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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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so as mais diversas possveis, entre elas: falta de amor pelo descendente, fuga de
sanes morais impostas pela sociedade, estado puerperal, falta de condies materiais
etc.
Passando a anlise das formas de abandono, verifica-se que o tipo mais recente e
controverso o abandono afetivo. O abandono afetivo ocorre quando o pai ou a me
deixa de oferecer aos filhos respeito, ateno, amor. Se nos consultrios de psicologia
os efeitos da atitude de afastamento dos pais para com os filhos so relatados e
estudados h anos, no ordenamento jurdico as conseqncias deste ato s foram
enfrentadas muito recentemente, quando do surgimento de algumas aes danos morais
movidas por filhos contra seus pais.
Estes tipos de ao trouxeram posicionamentos controversos, pois apesar da conscincia
de que o bom desenvolvimento do indivduo depende tambm da transmisso de bons
sentimentos, inclusive afeto, como o judicirio poderia obrigar aqueles pais provedores
das necessidades materiais de seus descendentes a amar seus filhos? E, havendo o
abandono, possvel se avaliar monetariamente, para fins indenizatrios, a falta de
afeto? So questes sobre o abandono que ainda esto em aberto.
Normalmente o abandono afetivo acompanhado pelo abandono material. O abandono
material observado quando os pais deixam de oferecer aos filhos condies materiais
para uma existncia digna, de acordo com suas possibilidades econmicas.
Diferentemente da controvrsia relativa s penalidades cabveis aos genitores pelo
abandono unicamente afetivo, pelo fato de o abandono material revelar um
descumprimento do dever legal de subsistncia dos filhos, sua sano prevista pelo
art. 244 do Cdigo Penal, in verbis:
Art. 244 - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho
menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou
maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou
faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou
majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente
enfermo:
Pena - deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas.
Mas forma mais antiga de abandono o abandono fsico. Nesta modalidade do
abandono, a criana renegada pelos pais. Casos de abandono fsico so relatados deste
a antiguidade: no antigo testamento destaca-se a histria de Moiss, prncipe do Egito,
cuja me biolgica era escrava e o deixou em um cesto no rio Nilo, para evitar seu
assassinato, pois para limitar o crescimento dos escravos e assim prevenir um levante, o
Fara determinou poca um sangrento controle de natalidade.
Diferentemente da histria bblica, em que Moiss acabou pelo destino chegando a
salvo ao palcio do Fara, pelo qual foi criado como filho, os relatos de histrias de
abandono no so to animadores. Segundo a histria, no incio do sculo XIII, o Papa
Inocncio III, chocado com o nmero de crianas encontradas mortas no rio Tibre por
pescadores, determinou a instalao da roda dos expostos nos territrios religiosos.
As rodas eram instrumentos cilndricos giratrios instalados nas paredes, onde bebs
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indesejados eram abandonados pelos pais. As crianas deixadas na roda eram criadas
em mosteiros ou por irms de caridade, com o auxlio de recursos da Igreja e,
posteriormente, tambm dos Estados.
Surgiu a partir da roda a diferenciao em abandono infanticdio e abandono piedoso
que ocorre apenas na forma de abandono fsico, sendo o abandono infanticdio aquele
em que o menor deixado em determinadas circunstncias cuja sua chance de
sobrevivncia mnima (como o abandono em rios, estradas ou latas de lixo), enquanto
o abandono piedoso seria aquele no qual o exposto colocado em local onde ser
acolhido e ter uma oportunidade de se desenvolver (como o abandono nas rodas e em
portas de casas).
Cada uma das formas de abandono analisadas teve sua motivao especfica. O
abandono afetivo normalmente relacionado falta de amor ao descendente, ao descaso
sentimental, mas tambm pode estar relacionado ao estilo de vida predominante hoje, no
qual pais e mes passam a maior parte do seu dia afastados dos filhos em conseqncia
das exigncias profissionais. Nesse ltimo caso, muitas vezes crem os genitores
estarem realizando o melhor para seus filhos, numa associao nem sempre verdadeira,
de que fornecer condies materiais fornecer amor.
O abandono material tem como fundamento mais comum a falta de condies
econmicas, enquanto o abandono fsico j se fundamentou em questes econmicas,
como foi o caso de muitos abandonos na Europa medieval; em questes sociais, como
foram os casos de abandonos de crianas negras no perodo escravista, tendo em conta
que crianas expostas eram consideradas livres, independentemente de sua cor; em
questes morais, como o caso de abandonos de filhos de mes solteiras ou filhos
ilegtimos de pessoas casadas.
As crianas abandonadas fisicamente, independente da razo, sempre foram as que
despertaram a maior preocupao do Estado. Na ausncia da famlia, como tratar do
futuro dessas crianas e garantir a elas as mesmas oportunidades que uma criana no
seio de uma famlia estruturada possui? Foi atravs da adaptao do instituto da adoo
que se buscou a soluo para o abandono.
2 ADOO
A adoo o ato jurdico solene pelo qual algum estabelece um vnculo fictcio de
filiao. Segundo Maria Helena Diniz (2002, p.424), a adoo uma instituio de
carter humanitrio, que tem por um lado, por escopo, dar filhos queles a quem a
natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de
melhorar a condio moral e material do adotado. Seus benefcios para os casais
estreis so evidentes, mas como pondera Slvio de Salvo Venosa (2002, p.305) o
enfoque da adoo moderna ter em vista, contudo, a pessoa e o bem-estar do adotado,
antes do interesse dos adotantes, o que uma tendncia que se verifica na evoluo do
instituto.
A prtica da adoo muito antiga, tendo registros nas remotas sociedades babilnica e
hindu, onde o Cdigo de Hamurabi e as Leis de Man respectivamente,
regulamentavam a prtica. Entretanto, a criao de uma criana por adultos que no
possuem com esta vnculos biolgicos nem sempre ocorreu como um ato de amor. Em
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verdade, a adoo teve em seus primrdios um carter contratual. Numa poca em que a
descendncia tinha como funo primordial eternizar o culto domstico, o instituto da
adoo era um direito concedido queles que no podiam ter filhos naturalmente, com
vistas continuidade das cerimnias fnebres (WELTER, 2004, p.65). Segundo Fustel
de Coulanges (2000, p.50) o novo vnculo do culto substitua o parentesco, mas o gesto
de adotar no estava ligado afetividade.
Apesar do conhecimento da existncia da adoo e da importncia do instituto para os
povos antigos, no existem muitos relatos quanto s formalidades exigidas no processo.
com o Direito Romano que o desenvolvimento normativo permitiu aos historiadores
conhecer melhor o procedimento. Segundo Antnio Chaves (1988), no Direito Romano
a adoo podia ser ad-rogatio ou propriamente dita, sendo esta ltima a que mais se
aproxima do instituto na atualidade, e que, poca, poderiam ser realizadas por
contrato, por testamento ou pela mancipatio. Tendo o Direito Romano se modificado no
perodo de Justiniano, a adoo passou a existir em forma de adoptio plena ou minus
plena. Com o tempo, e com a propagao da religio crist, a adoo entra em desuso,
uma vez que tinha o casamento como finalidade nica a procriao. Mas com inspirao
no Direito Romano, a adoo retorna seu uso na Idade Moderna na Frana, graas ao
Cdigo de Napoleo de 1804.
Apesar do Direito Cannico ter desestimulado a adoo, curiosamente a Igreja Catlica
indiretamente estimulou o ato por parte de seus fiis. Devido ao nmero crescente de
abandonos de crianas nas rodas e com a dificuldade de recursos e espao para
acolhimento dos expostos, de acordo com Renato Pinto Venncio (1999), no Brasil
colonial dos sculos XVIII e XIX, passou-se a estimular a criao desses menores por
padrinhos ou pela amas, alguns recebendo pagamento simblico pela criao da
criana outros estimulados pela prtica do amor cristo. O fato que os anos de
convivncia acabavam por gerar uma afetividade dos padrinhos e amas com os
menores, de modo que inmeros foram incorporados como filhos famlia do benfeitor.
A adoo de fato no Brasil teve assim seu incio sem formalidades, sem garantias aos
adotantes e adotados. A adoo formal s foi possvel aps o Cdigo Civil de 1916,
primeira lei a tratar do assunto. Em 1916, apesar do avano que o Cdigo Civil
representou ao regular a adoo, havia um tratamento discriminatrio entre filhos
legtimos e adotados, alm de exigir para a adoo que os adotantes no tivessem prole
legtima ou legitimada, donde se percebe que os dispositivos eram no interesse dos
adotantes e no do adotado. A eliminao da condio de no se possuir prole legtima
para concretizar a adoo s ocorreu muitos anos depois, com o advento da Lei n.
3133/57, e a igualdade entre as filiaes com a Lei n. 4655/65.
Considerada um marco na legislao sobre adoo no ordenamento ptrio, o Cdigo de
Menores de 1979, Lei n.6697, cria regras com vistas modificao dos processos de
adoo dando nfase na adoo como forma de proteo do menor sem famlia. Foi a
ltima lei promulgada antes da Constituio Federal de 1988, que surge com a
inspirao de proteo ao menor, vedando discriminaes entre as diversas filiaes.
Aps a nova ordem constitucional, seguiram-se a Lei n.8069/90, conhecida como
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), e o Cdigo Civil de 2002, que aboliram a
diferenciao entre adoo simples e plena e trazendo novas determinaes em acordo
com as normas constitucionais vigentes.
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Em agosto do corrente ano, foi publicada a Lei n. 12.010, que dispe sobre adoo,
alterando alguns dispositivos do ECA e do Cdigo Civil. O objetivo das mudanas foi
melhorar as condies gerais no procedimento de adoo, para adotantes e adotados,
estabelecendo prazos mais curtos com vistas a agilizar o procedimento, que sempre
recebeu diversas crticas devido sua burocracia e demora. A adoo no Brasil, como se
v, esteve em constante evoluo neste ltimo sculo, mas nem mesmo com a recente
legislao diminuindo os prazos, deixar de ser mais complexa que a to comum
adoo brasileira, que, realizada margem de qualquer procedimento formal,
consiste num reconhecimento voluntrio da paternidade ou maternidade em registro
pblico, o que se caracteriza como conduta criminosa, tipificada no art.299 do Cdigo
Penal.
Do estudo da evoluo da adoo, verifica-se que ela passou de garantia de
continuidade de cerimnias fnebres a um ato humanstico que procura harmonizar a
necessidade dos menores abandonados de serem inseridos em uma famlia com os
interesses de indivduos que tm muito afeto a dar, independentemente de j possurem
outros descendentes. Mas uma das grandes dificuldades do procedimento de adoo
para ser realmente eficaz na reparao dos efeitos do abandono infantil conciliar as
expectativas dos diversos atuantes do processo: candidatos a adotantes, genitores e o
prprio Estado.
Os provveis adotantes querem um procedimento rpido e normalmente manifestam
interesse por crianas recm-nascidas. Os genitores da criana, em duras palavras,
querem se livrar da criana, muitas vezes tida como estorvo, motivo de dificuldades
econmicas ou de sanes morais. Ao Estado cabe garantir s crianas abandonadas ou
quelas cujos pais foram destitudos do ptrio poder os direitos elencados na
Constituio e no ECA, mas ao buscar a insero dos menores em famlias substitutas
como ltima opo e na inteno de procurar os adotantes mais preparados possveis,
por mais simplificado que os regulamentos tentem ser elaborados, acaba por gerar uma
grande espera. Algumas dessas expectativas podem ser resolvidas com a instituio do
parto annimo no Brasil, proposta que est sendo considerada no Congresso pela anlise
dos Projetos de Lei discutidos a seguir.
3 PARTO ANNIMO
O parto annimo permite que a gestante realize o pr-natal e/ou o parto sem se
identificar, podendo desde a gestao manifestar o desejo de encaminhar a criana
adoo, sendo eximida de qualquer responsabilidade civil ou criminal. A definio
remete idia da roda dos enjeitados, quando o acolhimento de menores abandonados
foi levado a cabo por religiosos, numa tentativa de se evitar o abandono infanticdio.
poca, o interesse da Igreja foi de evitar a morte de crianas nunca batizadas, j o
interesse atual no se reveste de motivos religiosos, mas sim humanitrios, evitando os
assassinatos de pequenos inocentes e o desrespeito dignidade da vida humana.
Inserido no ordenamento francs de 1993 e adotado em seguida por outros pases, o
parto annimo provoca acaloradas discusses ticas, sociais e jurdicas, possuindo
adeptos e crticos cujas idias se passam a expor neste trabalho.
Dentre as crticas ao parto annimo, a mais recorrente relacionada ao anonimato da
genitora, em especial devido ao fato de que na Frana, onde o accochement sous-X
legalizado h bastante tempo, existem movimentos organizados pelos pais e
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adolescentes que nasceram sob estas circunstncias, no sentindo destes terem direito ao
conhecimento de sua origem gentica. O conhecimento da origem gentica, em especial
nos casos de reproduo heterloga e adoo, um tema bastante polmico atualmente
dentro da discusso dos direitos de personalidade e da dignidade da pessoa humana.
Nesse diapaso, pondera Belmiro Pedro Welter (2003, p.178):
Indago, pois: Posso apagar o fato da natureza para o filho afetivo? Ser que o filho
ostenta os princpios da liberdade, da prioridade e da prevalncia absoluta de seus
interesses, da cidadania e da dignidade da pessoa humana em lhe sendo denegado o
direito de saber quem so os pais genticos? Ser que esse direito humano e sagrado
pode ser expungido do princpio do direito fundamental dignidade da pessoa humana,
que intangvel e linha mestra de todo o ordenamento ptrio, j que vivemos sob a
gide de um Estado Constitucional, que probe o retrocesso dos direitos fundamentais?
Ser que, em se negando o direito de investigar a paternidade biolgica, no se estar
desapropriando o direito do filho a ser sua prpria identidade pessoal, a sua
ancestralidade, a sua estirpe, a sua origem, a sua personalidade, a sua procedncia, a sua
individualidade, a sua primitividade?
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Claramente verifica-se que, como disciplina Magna Guadalupe dos Santos (2001,
p.248), na nova realidade jurdico-cultural, o biologismo, que centrava os liames entre
Paternidade e Filiao, foi perdendo suas caractersticas e novas formas de entender e
vivenciar a famlia puderam se assentar em vnculos de afetividade, de responsabilidade
e de busca de dignidade, o que no significa, porm, que o reconhecimento de origem
biolgica no seja fundamental ao desenvolvimento do individuo. Como doutrina Paulo
Luiz Netto Lbo (2004, on-line):
O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem gentica assegurar o direito
da personalidade, na espcie direito vida, pois os dados da cincia atual apontam para
necessidade de cada indivduo saber a histria de sade de seus parentes biolgicos
prximos para preveno da prpria vida.
O entendimento do autor corroborado por Jos Roberto Moreira Filho (2002, on-line),
que esclarece:
Ao legar ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade gentica,
estamos reconhecendo-lhe o exerccio pleno de seu direito de personalidade e a
possibilidade de buscar nos pais biolgicos as explicaes para as mais variadas dvidas
e questionamentos que surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicaes acerca
da caracterstica fenotpica, da ndole e do comportamento social[...].
Diante dos argumentos apresentados e do conhecimento da experincia francesa, o que
se conclui que grandes discusses sociais podem surgir aps aproximadamente duas
dcadas de instituio de parto annimo em determinado ordenamento, e que no
conflito de interesses entre conhecimento da ascendncia gentica e anonimato, o direito
ao conhecimento das origens deve prevalecer, principalmente pelo fato de estes
conhecimento ser cada vez mais til para a manuteno de uma vida longa e saudvel.
Lembrando sempre que nem todos os casos este conhecimento ser possvel, pois a
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gestante pode abandonar a criana sem nunca ter realizado o pr-natal e, desse modo,
nunca fornecido qualquer tipo de informao.
Outra crtica que o parto annimo, por vezes tido como a institucionalizao do
abandono, sofre, quanto desvalorizao da figura paterna, pois deixa apenas na
pessoa da gestante a deciso quanto opo pelo parto annimo. Sabe-se que,
evidentemente, por uma questo social e cultural, muitos homens afastam-se de suas
companheiras grvidas o que s leva, em ato de desespero, a cometer crimes de aborto
ou abandono, vez que, se estas decidem cuidar da criana, podem vir a sofrer sanes
morais e sociais, alm da prpria dificuldade econmica. No se justifica, entretanto,
que se desconsidere que existam companheiros e familiares que tm desejo de cuidar da
criana e as prprias gestantes no deseja o filho, pois o mito da maternidade, de que
toda mulher almeja um filho e por ele capaz de qualquer sacrifcio se mostra na
atualidade o que de fato : um mito, e no um postulado. Logo, o parto annimo passa
tambm pela questo da paternidade responsvel e do planejamento familiar.
Em outros pases esse problema tambm j se apresentou. Interessante recurso que os
franceses possuem de os possveis pais realizarem uma declarao pr-parto de
paternidade. No caso brasileiro no foi prevista em nenhum Projeto de Lei essa
possibilidade, o que acaba por dificultar o exerccio da paternidade pelos companheiros
ou ex-companheiros da gestante que no quer assumir o filho. Seria interessante colocar
esta garantia na legislao, garantindo que informaes das condies de nascimento de
qualquer criana abandonada se fizessem constar num banco de dados, cujas
informaes fossem cruzadas com as das declaraes pr-parto de paternidade, evitando
dessa forma o encaminhamento adoo de crianas cujos genitores manifestam o
desejo de assumir.
Encontramos tambm crticas ao parto annimo relativas necessidade de convivncia
familiar, lazer, educao, entre outros direitos garantidos s crianas pela Lei n. 8.069
de 1990, Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que dispe em seu art.6, in
verbis:
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
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