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O que cincia?
H uma cincia no Direito?
O que uma crtica cientfica?
Pesquisar o que processo e teoria
Tcnica: Atividade que busca maximizar os meios para se alcanar certos fins (Resposta provisria).
Teoria: Tentativa de solucionar problemas em detrimento de vrias hipteses.
Obs: Uma teoria melhor que a outra quando uma responde a mais problemas que as outras.
Cincia: Saber ordenado de uma atividade produtora de esclarecimentos.
Crtica Cientfica: Apontamentos de vazios no discurso do conhecimento.
Geral: Grau de expansividade da teoria para com a infraconstitucionalidade no Estado Democrtico de Direito.
Seria como ver Belo Horizonte atravs de fotos de satlite, possvel ver BH como um todo mas no em seus
detalhes.
Processo
1. Autotutela Uso arbitrrio da fora
Autodefesa Uso normado da fora
2. Autocomposio: entendida como instrumento por meio do qual as partes definem, de comum acordo, os termos
da soluo dada a determinado conflito - est em consonncia com os valores acima referidos (princpio da boa-f,
dos quais decorrem o da lealdade e da cooperao), na medida em que demonstra a preocupao em dar soluo
efetiva a um problema que se apresenta na esfera de interesses jurdicos das partes envolvidas.
Modalidades
-
3. Mediao:
- Um terceiro intervm para auxiliar na composio, para conduzir as partes.
4. Arbitragem:
- O terceiro decide para as partes.
5. Jurisdio:
- Arbitragem estatal obrigatria (Estado Juiz)
Obs: O Processo est subordinado jurisdio, est entrelaado com o Estado.
Histria do Processo
Perodo pr-clssico
Contexto: Roma precria se desenvolvendo, como os conflitos eram resolvidos?
-
Critrios religiosos: O sacerdote quem faz o sagrado, aquele que retira do uso comum e decide.
Ritos
Legis actiones
Ordlias: Testes divinatrios para falar com os deuses.
Critrios utilizados para o julgamento divino:
Testes: Pomba, duelos, jogavam a pessoa no rio, andar sobre a brasa.
Se o caso interessasse Roma colhia-se das partes a litiscontestatio contestar (no cdigo civil tem o
sentido de testemunho, confirmao)
Atravs da litiscontestatio as partes acatariam a deciso julgada, portanto, assumiriam o compromisso
solene perante o pretor no sentido de que aceitariam a deciso a ser proferida.
Com esse acordo entre as partes, o pretor nomeava algum da comunidade local para fazer o julgamento, e
esse s poderia julgar nos limites, caso a caso, definidos pelo pretor. Se desrespeitado esse limite o
nomeado seria morto.
Depois da litiscontestatio o pretor dava a frmula.
Frmula: Roteiro de julgamento.
O conjunto de frmulas se dava o nome de editos, e esses eram fixados nos lbuns (tbua de gesso branco).
2a Etapa:
Etapa Apud Judicem (in judicium): Se desenvolvia perante o judex (rbitro)
Imperium: poder de mando resguardado pela fora (conjunto de poderes pelo pretor)
Jurisdictio: o dever (poder) de deferir (dizer) o direito nos limites da frmula.
Aula Data: 12/02/2009
-
denomina-se cognitio extra ordinem, porque os magistrados se afastam das regras impostas pela antiga
ordo (a ordo judiciorum privatorum). Ou seja, no h mais a diviso de fases como nos sistemas anteriores
de carter privado, tendo apenas um julgador, o pretor.
O Pretor Magistrado quem julga agora, extinta a figura do judex.
No ordo judiciorum privatorum o julgamento era exclusivamente realizado pelo judex (arbitragem), mas
esporadicamente tal julgamento poderia ser realizado extraordinariamente pelo pretor.
No cognitio extra ordinem, os pretores rompem com o sistema utilizado na ordo, e comeam a realizar os
julgamentos, sem a presena da litiscontestatio (a contestao passa ser realizada atravs da defesa), agora
ordinariamente.
A arbitragem substituda agora pela jurisdictio. Passagem da arbitragem para a jurisdio, realizada pelo
pretor.
Industrializao na Alemanha
Os juristas foram resgatar nas pandectas, atravs de seu contedo, a base para as suas opinies sobre as
questes jurdicas da poca.
Trs a idia do processo como sendo um contrato, o resultado seria previsvel (litiscontestatio). O juiz s
julgava o que era estabelecido entre as partes.
Surge a teoria do processo atravs de Oskar Von Blow. Inaugurao da Cincia do processo.
Sistematizao sobre o estudo processual
Oskar Von Blow elabora a Teoria das excees processuais e dos pressupostos processuais
-
Processo uma relao jurdica de Direito Pblico. O juiz no precisa de autorizao para julgar.
Relao jurdica entre as partes e o juiz. Cria-se um vnculo com o juiz no qual as partes devem se
subordinar. Incio do processo.
Essa relao diferente da relao jurdica originria. Criada antes do processo. Ex: Contrato
Esquema Proposto por Adolph Wach Vnculo jurdico entre as partes e o juiz
Relao complexa que gera subordinao.
JUIZ
AUTOR
RU
Autor
Ru
Aluno de Savigny
Savigny
-
No queria a codificao
O direito deveria se alinhar ao Volksgeist (esprito do povo)
O direito alemo seria bem formulado se fosse usado atravs do vis historicista, dos costumes do povo,
atravs da influncia dos romanos.
Autonomia: Autolegislao. O povo legisla como quiser.
Jhering
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Kantorowicz
-
Carl Schmitt
-
Constitucionalista de Hitler
Dizia ser necessrio tirar a vigncia da constituio para manter-se a unificao.
Wach
Chiavenda
Carnelutti: colaborador direto de Mussolini > Cdigo de Processo para a Itlia
Calamandrei
Liebman Um dos colaboradores do Cdigo de Processo da Itlia, veio para o Brasil ensinar o Processo.
-
Miguel Reale
- Integralista resgata a obra de Jherinng
- Fez o projeto do Cdigo Civil 2002
Wach
Chiovenda
Carnelutti
Calamandrei Confunde processo com o Pretor
Couture
Os 4 primeiros com suas Teorias influenciaram:
Liebman veio ensinar processo no Brasil e lecionou e influenciou os seguintes processualistas brasileiros:
Buzaid Autor do Cdigo de Processo Brasileiro ainda vigente
Dinamarco:
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Em 1970 publica o livro A Instrumentalidade do Processo: O juiz ocupa um lugar fora da lei, como se
estivssemos em um Estado de Exceo. Formulado por Dinamarco sob influncia de Blow.
O fim do processo seria o Bem Comum. A finalidade est fora do Direito.
O bem comum seria alcanado pelos escopos meta-jurdicos.
O Direito sozinho no capaz de alcanar esses escopos. Precisa da ajuda do juiz
O ordenamento um meio para se alcanar os objetivos (da coletividade, do bem comum) fora do Direito.
Escopos meta-jurdicos que devem ser alcanados: Sociais, polticos, econmicos.
Faz uma crtica: O Processo no Relao Jurdica. A idia de Jurisdio Pandectista, ultrapassada.
Processo como procedimento em contraditrio em simtrica paridade entre partes.
Pergunta:
1. O que procedimento para a Escola Relacionista?
Espcio-temporal: o que quer se dizer e quando dizer em um procedimento. Ex: Apresentar a contestao no prazo
de 15 dias.
-
Art. 5o CF/88
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
No Brasil: Baracho
Um modelo constitucional, um modelo dos princpios (principiolgico), que limitam o juiz, o legislador e
tambm o administrador, em que diz respeito deciso judicial.
A jurisdio continua sendo, apenas e exclusivamente, atividade do juiz (Estado).
Teoria Neo-Institucionalista
Processo:
-
A norma no deve ser imposta por algum, ela produto de uma problematizao em que todos devem
contribuir para se chegar a sua melhor aplicabilidade.
So princpios tcnicos.
Variveis lgico-jurdicos dos princpios institutivos.
Diretrizes que auxiliam os princpios institutivos do processo. So consectrios de expansividade desses.
1. Princpio da Oralidade
- No se pode afastar (impedir) os meios de prova oral.
Processo oral
Processo escrito
2. Princpio da Publicidade
- Art. 93, IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e
a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
- Os julgamentos e os atos processuais so pblicos e devem ser devidamente publicados para as partes.
3. Princpio da lealdade processual
- Determina a adoo de sano para a hiptese de tentativas de embarco ao exerccio do contraditrio, da
isonomia e da ampla defesa pela parte contrria.
4. Princpio da disponibilidade e da indisponibilidade
- Determina-se a possibilidade ou no de um titular do direito optar pela no instaurao do procedimento.
- Processo Penal: indisponibilidade
1. Princpio da Celeridade
- Na perspectiva constitucional: Determina a oferta de modelos procedimentais por via das quais os decises
sejam obtidas no menor tempo possvel, considerados o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia.
- O que tem tempo o procedimento e no o processo.
- No acelerao. S atinge as partes.
2. Princpio da Economia Processual
- No tem o sentido de se obter uma economia do processo.
- Mas sim o sentido de no haver a escassez do contraditrio, da ampla defesa e d isonomia.
- Obter o menor nmero de atos processais sem ferir os princpios institucionais.
- Determina a adoo do menor nmero de atos processuais (procedimental) possvel para que se
obtenha as decises, respeitados os princpios institutivos.
3. Princpio da instrumentalidade das formas.
- As formas so apenas instrumentos dos objetivos.
- No se dever declarar a nulidade do procedimento quando, da ausncia ou defeito do ato processual, o
objetivo do ato faltante ou defeituoso houver sido por outra forma alcanado, desde que no violados os
princpios institutivos do processo.
Aula Data: 09/03/2009
Requisitos da jurisdio
1o Investidura
- A atividade judicial depende de plena aprovao, em regra, em concurso pblico e ao atendimento dos
requisitos legais, obedecidos as formalidades anteriores.
- Acatamento das formalidades prvias.
2o Aderncia territorial
- Toda atividade jurisdicional tem um limite territorial para seu exerccio.
3o Juzo (juiz) natural
- Veda a criao de juzos ou tribunais de exceo, determinando, por conseguinte, que a estruturao dos
rgos judicantes seja coetnea (contempornea, simultnea) a formao da constituio.
- Juzo de exceo: Hiptese em que a lei aplica desaplicando.
4o Requisitos da indegabilidade, inevitabilidade e da afastabilidade
Indegabilidade
- O juiz no pode transferir a outros as atividades judicantes.
Inafastabilidade
- Uma vez provocado, o juiz no pode deixar de atuar (no pode se negar a atuar) quando devidamente
provocado.
Inevitabilidade
- Determina que a atividade judiciria (judicial) tem que ser til e prestante, portanto, tempestivo.
- Tempestivo (dentro do tempo legal, dentro dos prazos procedimentais).
5o Imparcialidade
6o Fundamentos da deciso
-
Proferir uma sentena a partir dos argumentos ftico-jurdicos expostos compartilhadamente atravs do
contraditrio, da ampla defesa e da isonomia, e por referncias internas ao direito (ao ordenamento).
Se a deciso fora do ordenamento ela ser religiosa.
Art. 93 CF - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios:
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao.
Art. 131 CPC - O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o
convencimento.
Aula Data: 12/03/09
Ao
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Iniciar um processo
Termo polissmico
H vrias teorias de ao
Savigny
Teoria Imanentista da Ao
De onde vem o direito de ao? (para Savigny)
-
Windscheid e Muther
-
Pblico porque se dirige ao Estado ou contra ele. Exerce-se junto ou contra o Estado.
Autnomo porque no depende do direito material.
Somente provocando o Estado que se tem o vnculo.
Wach considera as aes como sendo declaratrias negativas (aqui confirma que a ao autnoma)
- que objetivam por sentena a negao de um dever ou de um vnculo e, via de regra, sem um direito
subjetivo, mas a ao sua disposio;
- Na ao declaratria negativa o autor visa obter uma declarao de inexistncia de direito subjetivo
material, assim o pedido do autor no tem como base um direito subjetivo.
Ex: Carto de crdito: se o juiz declarar que no existe a obrigao do devedor e que no h um direito do
banco violado.
Crtica: O direito de ao no est atrelado ao direito ou a sentena favorvel. Ele um direito de outra natureza.
Plosz e Degenkolb
Ao como um direito pblico, autnomo e abstrato.
- Independe de sentena
- O juiz no precisa dar sentena favorvel.
- + ou a teoria adotada hoje.
Eduardo Couture
Ao direito de petio (de provocar os rgos estatais)
- CF Art. 5o, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
- No necessita do direito.
- No importa se tem ou no o direito, existe o direito de ao.
- O cdigo utiliza a teoria abstratista.
Liebman
Art. 24 Constituio italiana
Todos podem estar em juzo / para defender direitos prprios e interesses legtimos.
1a parte abstrata
2a parte concretista
Liebman trs a Teoria Ecltica da Ao
-
Assimila aspectos da teoria abstratista e concretista, acomodando esses aspectos em um novo arranjo.
Baseado no pandectismo, na ordo judiciorum privatorum.
Conceitos
1. Interesse
- Posio de vantagem para uma satisfao de uma necessidade
- Necessidade: desejo, til, normal.
- Utilidade: necessidade daquilo que pode ser til.
2. Pretenso
- Declarao que visa a subordinao do interesse alheio ao prprio interesse.
3. Lide
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Ao o direito a sentena sobre a lide nos limites do objeto mediato (mrito) ou a jurisdio.
O que era a frmula no processo romano, virou ao para Liebman.
P.P + C.A
Ao
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Adm - Judiciria
Cognio
O juiz verifica por
Jurisdio
ofcio os requisitos da ao
O juiz decide nos limites da lei
In jure
Frmula
Apud Judicem
I-------------------------------------I-----------------------------------------------I
Pretor
Judex
Litiscontestario
Jurisdictio
Imperium