Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Livro Princc3adpios Do Direito Do Trabalho Amc3a9rico Plc3a1
Livro Princc3adpios Do Direito Do Trabalho Amc3a9rico Plc3a1
3 Edio 2000
ISBN 85-7322-652-8 - Cdigo 1960.1
Depois de publicada a 2 edio e sucessivas reimpresses, vem a lume esta 3 edio,
alterada pelo autor para atualizao da obra, sem, contudo, fugir da estrutura primitiva do livro,
que tanta repercusso causou no mundo jurdico do trabalho, no s pela autoridade de seu
autor como pela necessidade do estudo dos princpios em que se fundamenta esse ramo do
Direito.
O Direito em geral, como cincia que , no pode prescindir de estudar seus princpios
fundamentais, porque constitudos de 'proposies diretoras de uma cincia'.
Amrico Pl Rodriguez, autor uruguaio conhecido e reconhecido mundialmente na rea
trabalhista, naquilo que ela possui de cientfico, deu-nos esta magistral obra, traduzida para o
vernculo pelo eminente Wagner D. Giglio, ex-Juiz do TRT da 9 Regio e Professor da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Como j disse o festejado e saudoso autor espanhol Prez Botija, ao se manifestar sobre a
configurao do Direito do Trabalho atravs de princpios que delineiam sua estrutura, 'o valor
e a novidade de sua sistematizao foi expressamente reconhecido, no apenas na Espanha,
mas tambm pela doutrina estrangeira'.
Foi o que fez, com a maestria que lhe peculiar, Pl Rodriguez nesta obra, muito citada pelos
doutrinadores e julgadores do mundo inteiro e, tambm, de nosso pas.
As normas jurdicas trabalhistas podem ser vacilantes e at em nmero bastante elevado,
Contudo, no vingaro por certo, na sua efetiva aplicao, se no integradas aos princpios
fundamentais do Direito do Trabalho.
A sistematizao to importante de tais princpios e sua enunciao precisa so os grandes
atributos desta excelente obra jurdico-trabalhista.
AMRICO PL RODRIGUEZ
PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
3 edio atualizada
Como esclarecemos na segunda edio, o texto original mantm-se substancialmente o mesmo; as nicas
modificaes foram impostas pelas retificaes introduzidas na legislao uruguaia da qual se extraiu a maioria
dos exemplos que ilustram argumentos expostos - ou sugeridas pela releitura dos diversos aspectos abordados
neste livro.
Cumpre observar que, no perodo transcorrido desde a edio anterior at o momento presente, o tema
continua cada vez mais atual, multiplicando-se os estudos doutrinrios e as referncias jurisprudenciais nesta
ampla temtica, tendo, inclusive, entrado numa zona polmica que lhe d maior significao.
Por isso, as modificaes e incorporaes que se encontraro nesta terceira edio so mais numerosas e
extensas, embora tenhamos procurado manter, na medida do possvel, a estrutura primitiva do livro.
Confirma-se assim o carter dinmico e franco deste livro, j proclamado desde sua primeira edio. Da nossa
parte, reiteramos o propsito de jamais d-lo por definitivamente concludo.
Esta segunda edio - publicada fora do pas onde a obra foi escrita - assegura sua difuso internacional e
aumenta a responsabilidade do autor perante um livro que, como se diz em suas ltimas linhas, est aberto ao
dilogo e enriquecimento permanentes.
Ela reproduz substancialmente a verso anterior, introduzindo-lhe aquelas modificaes impostas pelas
reformas introduzidas na legislao uruguaia - donde foram extrados os exemplos que ilustram os raciocnios e aqueles aditamentos decorrentes de novas leituras sobre os temas abordados.
Dado o dinamismo do Direito do Trabalho, assim como a variedade dos aspectos tratados, no de estranhar
que esta segunda edio, apesar de publicada menos de dois anos aps a primeira, contenha mltiplas
modificaes.
Seja este esforo de atualizao a agradecida resposta do autor s muitas manifestaes de elogio e estimulo
que recebeu por ocasio do aparecimento da primeira edio.
INTRODUO
1. Afirmao comum
Quando se afirma a autonomia do Direito do Trabalho, sustenta-se geralmente que este tem princpios
diferentes dos que inspiram outros ramos do direito.
Corretamente Alfredo Rocco exige trs condies para que uma disciplina jurdica tenha autonomia: que possua
um domnio suficientemente vasto, que possua doutrinas homogneas presididas por conceitos gerais comuns,
distintos dos de outros ramos do direito, e que possua mtodo prprio1.
Todos os juslaboralistas concordam em afirmar que o Direito do Trabalho preenche esses trs requisitos, o que
importa em reconhecer que nossa disciplina possui uma srie de princpios peculiares.
Servimo-nos desta mesma afirmao para criticar a denominao que foi dada nossa matria e que
empregava a palavra "legislao". Entendia-se que o uso desse substantivo, qualquer que fosse o qualificativo
que o acompanhasse, tornava-se inadequado, pois juntamente com normas de ndole diversa h um corpo de
doutrina com princpios comuns que lhe do maior contedo e profundidade.
2. Diversidade de enfoques
Mas, ainda que todos os especialistas sejam unnimes em afirmar a existncia de princpios prprios do Direito
do Trabalho, so muito poucos os que se preocupam em exp-los e em estudar os problemas que com eles se
relacionam2.
A maioria dos tratadistas ou no cuida do tema, ou o enfrenta de modos to diferentes que parecem no se
referir mesma realidade. Alguns utilizam a expresso "princpios" para denominar todo o curso de nossa
discIplina3 ou parte dela4. Outros os encaram como simples critrios interpretativos, quando abordam o estudo
da interpretao das normas trabalhistas5. Entre os dois extremos, h toda uma vasta e diversificada gama,
quanto importncia, extenso ou ao alcance do tema. Existe at quem utilize a denominao de "princpios"
para referir-se aos benefcios mais essenciais e gerais que o Direito do Trabalho deve assegurar, nos
respectivos pases6.
Um exemplo recente da variedade de sentidos com que se usa a palavra "princpio" a "Declarao da OIT
relativa aos princpios e direitos fundamentais no trabalho e seu seguimento", aprovada na 86 Reunio da
Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, em junho de 1998. Nela algumas vezes se
utilizam ambas as expresses (princpios e direitos fundamentais) como sinnimas; outras vezes como
"princpios relativos aos direitos fundamentais"6bis.
Semelhante diversificao se encontra quando se passa a examinar a enumerao dos princpios. H pouco
dizia eu que entre 14 autores que abordavam alguma enumerao de princpios7, havia podido contar 25
princpios diferentes, embora alguns recebessem vrias denominaes distintas. O mais curioso que nenhum
autor aceita mais de seis ou sete, havendo alguns que s admitem dois ou trs. Isto revela que, s vezes, se
englobam vrios em um s. Outras vezes se desdobra um em vrios princpios diferentes. Alguns negam os que
outros enumeraram. Outros se defrontam com concepes absolutamente diversas.
Esta situao no exclusiva do Direito do Trabalho, porquanto se d em todo direito, como o disse Ripert: "os
juristas falam, em geral, dos princpios jurdicos como de uma noo bem conhecida, mas no se do o trabalho
de analis-los"8. De todos os modos, o certo que, em matria trabalhista, no se tem dado ao tema a ateno
que lhe seria devida, por constituir a determinao dos princpios bsicos um dos aspectos mais transcendentes
do Direito do Trabalho9.
3. Importncia do tema
Consideramos importante o tema, no apenas pela funo fundamental que os princpios sempre exercem em
toda disciplina, mas tambm porque, dada sua permanente evoluo e aparecimento recente, o Direito do
Trabalho necessita apoiar-se em princpios que supram a estrutura conceitual, assentada em sculos de
vigncia e experincia possudas por outros ramos jurdicos10. Por outro lado, seu carter fragmentrio e sua
tendncia para o concreto conduzem proliferao de normas em contnuo processo de modificao e
aperfeioamento. Por isso se diz que o Direito do Trabalho um direito em constante formao. Compreende-
se ento que o que Cretella Jnior11 chama de principiologia adquira uma maior significao, porque constitui o
alicerce fundamental da disciplina, que se mantm firme e slida, malgrado a variao, fugacidade e profuso
de normas.
Por isso, com razo diz Galantino12 que os princpios constituem, de fato, a parte mais duradoura do corpus
normativo, enquanto as leis, sobretudo numa poca de rpida evoluo social, tendem a se multiplicar,
convertendo-se em fonte de incerteza.
Como diz Jos Antonio Vsquez, "no basta que o jurista do trabalho aborde a realidade sem os preconceitos
idealistas do velho direito, mas, para sua interpretao, precisa armar-se de uma teoria universal do direito e
deduzir em sua integrao os princpios essenciais do Direito do Trabalho, os quais devem presidir todas as
suas solues, isentas de vacilaes e obscuridade"13.
Gerard Lyon-Caen chegou a dizer que o futuro da doutrina no Direito do Trabalho est ligado busca de
conceitos-chave que expliquem vrias decises aparentemente desconexas entre si e que serviro para
justificar outras. Melhor ainda: busca de diretrizes latentes, nem sempre expressas nos textos normativos nem
nas sentenas, que s podem ser lidas nas entrelinhas e constituem uma espcie de direito no dito. Esses so
os princpios do Direito do Trabalho14.
Nos primrdios de nossa disciplina, s se ouviam opinies divergentes sobre a importncia dos princpios,
quando ainda se punha em dvida sua autonomia, ou se achava que a defesa dessa autonomia significava o
rompimento total com todo o tronco do Direito15. Hoje, porm, alcanada a consolidao da autonomia, assim
como seu adequado enfoque, calaram-se essas vozes que foram substitudas por um consenso em torno da
transcendncia e utilidade deste tema16.
Reputamos til empreender este estudo, j que, em se tratando de tema no abordado anteriormente de
maneira sistemtica ou especfica, parece requerer um esforo de ordenao e esclarecimento.
Esperamos que este estudo, alm de chamar a ateno sobre o tema, sirva para incentivar a promover outras
investigaes mais completas e originais, que facultem o desenvolvimento de nossa disciplina.
NOES GERAIS
4. Delimitao do tema
A preocupao de ordenar e esclarecer o tema leva-nos a, em primeiro lugar, delimitar, com a maior preciso
possvel, qual o nosso assunto.
Para tanto entendemos que o melhor talvez seja iniciar pela determinao do que no entra no mbito do
mesmo, ainda que s vezes possa receber denominaes semelhantes. Observemos que esta elucidao no
implica negar importncia, interesse ou atualidade aos pontos que exclumos. A delimitao tem alcance
puramente metodolgico e elucidativo.
Os aspectos de que no trataremos so os seguintes:
Por sua vez, o art. 332 da Constituio estabelece: "Os preceitos da presente Constituio que reconhecem
direitos aos indivduos, assim como os que atribuem faculdades e impem deveres s autoridades pblicas, no
deixaro de se aplicar por falta da respectiva regulamentao, pois esta ser suprida pelos fundamentos das
leis anlogas, pelos princpios gerais do direito e pelas doutrinas geralmente aceitas".
Pensamos que disposies similares ou parecidas a estas, contidas no direito uruguaio, sejam encontradas em
quase todos os direitos latinos inspirados no Cdigo Civil napolenico.
Cremos que os princpios gerais de direito no se podem identificar com os princpios prprios de uma
disciplina. O prprio qualificativo "gerais" indica-nos a nota de amplitude, de compreenso de todos os ramos de
extenso e aplicao a todo o direito.
Os princpios de Direito do Trabalho, por definio, aplicam-se a um ramo - o direito trabalhista - e no se
aplicam a outros ramos. No so necessariamente exclusivos de uma especialidade, mas no podem servir
para todos os ramos, em outras palavras, serem gerais, pois deixariam de ser especficas e caracterizadores.
Por isso, quando falamos de princpios prprios do Direito do Trabalho, no nos referimos aos princpios gerais
de direito e vice-versa.
A relao entre os princpios gerais de direito e os princpios de Direito do Trabalho deu origem a uma curiosa
polmica entre dois eminentes autores espanhis que publicaram uma obra em comum, e que manifestaram
sua divergncia no prprio texto, acrescentando uma observao, onde pediam desculpas, "mas no havendo
conseguido o mtuo convencimento julgam seu dever consignar e manter suas opinies discrepantes neste
ponto". Os autores eram Eugenio Prez Botija, para quem deviam primar os princpios de Direito do Trabalho, e
Gaspar Bayn Chacn, para quem deviam predominar os princpios gerais de direito. A obra se intitula "Manual
de Direito do Trabalho"17.
A sobriedade da nota impediu que se conhecesse a argumentao de um e de outro; entretanto, inclinamo-nos
pela tese de Prez Botija. O contrrio importaria em negar a especificidade e peculiaridade de cada ramo do
direito e o carter meramente supletivo ou subsidirio dos princpios gerais de direito.18.
Giorgi acrescentou um argumento de direito positivo para apoiar esta soluo. Parte da letra do art. 16 do
Cdigo Civil - que acabamos de transcrever - que, ao regular a integrao, refere-se expressamente
insuficincia de lei na matria. Est, portanto, aludindo expressamente norma que, por sua especialidade,
regula a matria.
Em conseqncia, "como primeiro passo, que exclui tanto os princpios gerais como as doutrinas mais aceitas,
preciso recorrer ao fundamento das leis anlogas, o que obviamente deve ser feito, em primeiro lugar, nas leis
na matria, isto , no Direito do Trabalho.
Se houver ainda alguma dvida, recorra-se, em igualdade de condies, aos princpios gerais e s doutrinas
mais aceitas (princpios do Direito do Trabalho).
Parece pelo menos uma interpretao lgica sustentar que, se no primeiro passo deve-se recorrer analogia
entre as leis trabalhistas - na matria -, no segundo, num mesmo plano de igualdade, prefira-se, no caso de
discordncia, um princpio prprio da matria - Direito do Trabalho -, e no um princpio geral a todo o direito".
Mais recentemente outro autor espanhol, Almansa Pastor, publicou extenso e erudito estudo sobre os princpios
gerais de direito aplicveis ao Direito do Trabalho, no qual expe uma concepo muito ampla dos princpios
gerais de direito, dentro dos quais caberiam trs tipos: de direito natural, tradicional e polticos. Entre estes
ltimos, inclui os princpios de Direito do Trabalho19.
Em que pesem o brilho, a engenhosidade e a arquitetura harmnica da construo doutrinria, que a torna
muito sedutora e atraente, no podemos aceit-la.
Com efeito, o autor atribui aos princpios prprios de cada disciplina uma funo que tem sido reservada
somente aos princpios gerais de direito. Se estes so gerais, so comuns a todo o direito. No constituem o
catlogo ou a compilao dos diversos princpios prprios de cada um dos ramos, ainda que em cada um
destes exeram uma funo fundamental.
importante fazer alguns comentrios sobre os princpios gerais de direito, porquanto os princpios do Direito
do Trabalho exercem, em sua esfera, misso semelhante s exercidas por aqueles em todo o mbito jurdico.
H duas concepes - no antagnicas, mas distintas - de como se formam os princpios gerais do direito.
Para alguns, so os princpios gerais que servem de fundamento para a legislao positiva; so pressupostos
lgicos e necessrios s diferentes normas legislativas, das quais, por abstrao, devem ser induzidos.
Para outros, so os princpios do direito natural, ou seja, os que se depreendem da natureza do homem.
No Uruguai, Alberto Ramn Real parte da base de uma disposio constitucional para sustentar a segunda
tese. o art. 72 da Constituio que dispe: "A enumerao de direitos, deveres e garantias feita pela
Constituio no exclui os outros que so inerentes personalidade humana ou derivam da forma republicana
de governo". Na sua opinio, este artigo d as grandes diretrizes teleolgicas para determinar os princpios
gerais no escritos, que fazem parte de nosso regime constitucional, tornando desnecessrias certas
discusses que dividem a doutrina estrangeira sobre o conceito desses princpios gerais, quer dizer, se so s
eles que fluem da generalizao sistemtica dos textos positivos, ou se, pelo contrrio, devem ser buscados
tambm nas doutrinas do jusnaturalismo personalista, inspiradoras dos sistemas jurdicos ocidentais20.
Giorgi, depois de expor ambas as posies, conclui que, sem prejuzo do conceito doutrinrio que possa ser
defendido sobre o contedo dos princpios gerais, em nosso direito no se pode negar - por fora do art. 72 - a
admisso da concepo jusnaturalista.
claro que a recepo de princpios prprios do jusnaturalismo personalista, no escritos, deve ser feita com
cautela e controle, o que supe sua harmonizao com os princpios escritos, expressamente incorporados ao
texto constitucional, mantendo-se a harmonia e a coerncia imprescindveis a toda ordem jurdica.
E conclui que, "no direito pblico uruguaio, os princpios gerais de direito so no apenas os que servem de
fundamento para a legislao positiva, dos quais, por abstrao, devem ser includos, mas tambm, e em
harmonia e coerncia com estes, os que so inerentes personalidade humana e forma republicana de
governo"21.
Quanto s funes que exercem, Victor Ferro observa que no s servem para integrar o direito, para
interpretar as normas, mas tambm para inspir-las. E conclui afirmando que "seu papel essencial o de
estruturar o ordenamento jurdico por meio das convices de uma comunidade social, dando assim coerncia e
sentido a suas normas"22.
aplicar o Direito do Trabalho. Tm um carter instrumental: referem-se a como se deve agir para obter
determinado resultado.
TEORIA GERAL
8. Plano
Excludos os aspectos que no entram no tema, estamos em condies de abordar a teoria geral dos princpios
do Direito do Trabalho.
Exporemos esta teoria geral estudando os onze itens seguintes, nos quais dividiremos nosso desenvolvimento:
1) noo: 2) funes; 3) significao; 4) classificao; 5) forma; 6) formao; 7) enumerao; 8) ambivalncia: 9)
viso crtica; 10) aplicao ao direito coletivo; 11) sua relao com a globalizao.
9. Noo
Diversas definies foram propostas.
Uma das mais felizes a de Afonso Garca: "Aquelas linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das
normas trabalhistas e configuram a regulamentao das relaes de trabalho, conforme critrios distintos dos
que podem encontrar-se em outros ramos do direito"24.
Transpondo a noo de princpios gerais de direito25, vlidos em todo o direito, para os princpios do Direito do
Trabalho aplicveis somente na rea do direito laboral, podemos dizer com De Castro26 que so as idias
fundamentais e informadoras da organizao jurdica trabalhista.
Outras definies, ainda que formuladas para os princpios de outras disciplinas, so facilmente adaptveis
nossa.
Efetuando esse processo de adaptao, pode-se fazer referncia definio de Couture, em seu "Vocabulrio
Jurdico"27, nos seguintes termos: "Enunciado lgico extrado da ordenao sistemtica e coerente de diversas
normas de procedimento, de modo a outorgar soluo constante destas o carter de uma regra de validade
geral".
Do mesmo modo, interessante relembrar a noo exposta por Real: "Em todo sistema jurdico h inmeras
regras de grande generalidade, verdadeiramente fundamentais, no sentido de que a elas pode vincular-se,
direta ou indiretamente, uma srie de solues expressas do direito positivo, uma vez que se podem resolver,
mediante sua aplicao, casos no previstos, que tais normas regulam implicitamente"28.
Juntando e harmonizando esse conjunto de definies, podemos propor a seguinte, que, a nosso juzo, absorve
a parte mais certa de cada uma das definies oferecidas: "linhas diretrizes que informam algumas normas e
inspiram direta ou indiretamente uma srie de solues, pelo que podem servir para promover e embasar a
aprovao de novas normas, orientar a interpretao das existentes e resolver os casos no previstos".
10. Descrio
Mais do que as definies, todavia, que sempre tm algo de convencional e portanto de mutvel e substituvel,
interessa-nos a descrio destes princpios.
Utilizando os qualificativos de Engisch e Forsthoff, Rivero Lamas29 descreve estes princpios como princpios
jurdicos, normativos, indeterminados e supletivos da legislao.
Jurdicos, porque sua aplicao pode ser controlada pelos tribunais.
Normativos, porque no so descritivos, j que no especificam o pressuposto factual.
Indeterminados, porque somente adquirem sua certeza em face de uma situao tcnica concreta. A
flexibilidade destes conceitos possibilita uma amplitude de sua apreciao que permite, a quem tenha ele apliclos, concepes variveis do justo.
Supletivos da legislao porque surgem como exceo frente a regras gerais, isto , a previso ele um
tratamento casustico particular mediante a configurao de um pressuposto ftico legal que abarca grupos de
casos especiais.
Sem deixar de reconhecer o interesse destas colocaes do professor espanhol, acreditamos til enfatizar trs
elementos que integram a noo exposta:
a) so enunciados bsicos que contemplam, abrangem, compreendem uma srie indefinida de situaes.
Um princpio algo mais geral do que uma norma porque serve para inspir-la, para entend-la, para supri-la. E
cumpre essa misso relativamente a nmero indeterminado de normas30.
O processo lgico para obteno de um princpio consiste em induzir uma soluo mais geral da comparao
ele disposies particulares concordantes, para aplicar o princpio assim obtido a qualquer hiptese no
abrangida por nenhuma previso legal.
Diz-se que constitui a base geral onde repousa o ordenamento, um sentido ela legislao, uma orientao
recorrente nela, que se reflete em uma pluralidade de disposies31.
Por isso se fala de princpios bsicos ou fundamentais, porque servem de cimento a toda estrutura jurdiconormativa laboral:
b) por serem prprios do Direito do Trabalho so distintos dos que existem em outros ramos do direito. Servem
para justificar sua autonomia e peculiaridade. Por isso, tm que ser especiais, diferentes dos que vigoram em
outros ramos do direito.
Por isso, fala-se tambm de princpios prprios ou peculiares do Direito do Trabalho.
Pinho Pedreira da Silva32 pe nfase particular em cham-los de princpios especficos, peculiares ou especiais
para evitar confundi-los com os princpios gerais de direito aplicveis em toda as matrias.
Isso no significa, necessariamente, que todos os princpios sejam diferentes daqueles que inspiram os outros
ramos jurdicos. Pode haver algum repetido ou similar que se aplique de igual modo, ou com ligeiras variantes,
em mais de um ramo do direito, em outras palavras, no tm de ser absolutamente exclusivos, mas, como
conjunto, devem configurar um elenco que no se reproduz, da mesma forma, nas demais disciplinas jurdicas;
e
c) todos os princpios devem ter alguma conexo, ilao ou harmonia entre si, j que em sua totalidade perfilam
a fisionomia caracterstica de um ramo autnomo do direito, que deve ter sua unidade e coeso internas.
Cada princpio constitui uma maneira de harmonizar as normas, servindo para relaciona-las entre si e evitando
que o sistema se transforme em uma srie de fragmentos desconexos. Mas a vinculao entre os diversos
princpios contribui mais eficazmente para a sistematizao do conjunto e para delinear a individualidade
peculiar a cada ramo do direito33.
Esta vinculao entre os diferentes princpios explica por que mais de uma vez se apresentam como princpios
diversos alguns que certos autores englobam como um princpio comum, e vice-versa, e tambm por que s
vezes se desdobrem e especifiquem princpios que podem estar compreendidos em uma formulao mais geral.
Completaremos a descrio dos princpios, comparando-os com outras figuras com as quais podem ter alguma
vinculao ou semelhana.
Dworkin34 fundamenta sua crtica ao positivismo jurdico por apresentar o direito como um conjunto composto
exclusivamente por normas, quando, na realidade, integrado p0or normas e princpios35.
Enquanto as normas se aplicam ou no se aplicam, os princpios do razes para decidir num determinado
sentido, mas, diferena das normas, seu enunciado no determina as condies de sua aplicao. O
contedo material do princpio - seu peso especfico - que determina quando deve ser aplicado numa
determinada situao.
Nesse mesmo sentido, alguns autores alemes aprofundaram a distino entre o direito por regras e o direito
por princpios.
Zagrebelsky36 afirma que, enquanto as normas legislativas so predominantemente regras, as normas
constitucionais so preferentemente princpios. Distinguir os princpios das regras significa, portanto, distinguir
em linhas gerais a Constituio das leis.
Qual a diferena entre normas e princpios?
Antes de tudo, s os princpios exercem um papel propriamente constitucional, quer dizer, constitutivo ela ordem
jurdica.
A diferena mas importante pode ser sugerida pelo distinto tratamento que a cincia jurdica d aos princpios e
s regras. Apenas as regras so objeto do mtodo da interpretao jurdica. Os princpios so interpretados
mais alm elo exame da linguagem, em funo dos valores que formam o ethos..
s regras se obedece, aos princpios se adere.
Mas a distino essencial e que a regra determina o critrio de nossa ao, dizendo-nos o que devemos fazer, o
que no devemos fazer ou o que podemos fazer em determinadas situaes previstas pela prpria regra.
O princpio no diz nada diretamente a esse respeito, mas nos propicia critrios para tomar posio diante de
situaes a priori indeterminadas, quando vm a se determinar concretamente.
Os princpios determinam atitudes favorveis ou contrrias, de adeso e apoio ou de desacordo ou de rejeio
com referncia a tudo o que possa implicar de concreto. Seu significado no abstratamente determinvel, mas
s concretamente seu alcance de pode ser entendido.
S as regras podem ser observadas e aplicadas mecnica e passivamente. Mas essa aplicao
absolutamente inconcebvel quanto aos princpios.
Alexy37, que pertence mesma corrente, distingue a regra que, para cada situao, pode construir uma
conseqncia jurdica definitiva, isto , prevenindo se, em determinadas hipteses, se ordena, se probe ou se
permite algo ou se autoriza de um modo definitivo. Poder-se-la chamar de preceitos definitivos. A forma de
aplicao que a caracteriza a subsuno.
Por sua parte, os princpios so preceitos de otimizao. Eles prescrevem que algo deve ser feito da maneira o
mais ampla possvel, compatveis com as possibilidades jurdicas e de fato. Isto significa que pode realizar-se
em diversos graus e que a medida da devida realizao no depende apenas das possibilidades de fato, mas
tambm das possibilidades jurdicas de realizao de um princpio que so determinadas essencialmente no
s por regras mas tambm por princpios contrastantes. Este ltimo aspecto implica que os princpios so
susceptveis e exigem ponderao. A ponderao a forma de aplicao caracterstica dos princpios.
O jurista italiano Luigi Mengoni38 faz sua a distino proposta por Dworkin e Zagrebelsky, observando que a
formulao constitucional dos princpios pode caracterizar-se por trs pontos:
a) so enunciaes que, mais do que interpretadas pela anlise da linguagem, devem ser deduzidas de seu
ethos: regra se obedece, aos princpios se adere;
b) so critrios para tomada de posio diante de situaes a priori indeterminadas quando venham a ser
determinadas;
c) no se referem a casos concretos. So caracterizaes que reciclam a originria natureza moral dos
princpios, sua derivao do chamado direito natural. Os princpios morais exercem uma funo voltada para o
modo de vida e de comportamento, no indicando abstratamente o contedo do dever, que varia segundo a
situao concreta, mas do os critrios pelos quais podem ser reconhecidos.
Sobre este tema pode ser til tambm acompanhar Pinho Pedreira39 que aponta trs diferenas entre regras e
princpios.
A primeira que as regras jurdicas esto sempre explicitamente inseridas no ordenamento interno, o que no
acontece com os princpios, que esto implcitos no prprio ordenamento, inferidos de uma norma ou de um
conjunto de normas.
A segunda que as regras no comportam excees que no possam ser completamente enunciadas. As
regras jurdicas so aplicadas integralmente ou no so absolutamente aplicveis. Trata-se de tudo ou nada. Se
preenchidos os requisitos da norma numa determinada situao e a norma vlida, deve ser aplicada.
Os princpios jurdicos atuam de maneira diversa. Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras no se
aplicam automtica e necessariamente quando ocorrem as condies previstas como suficientes para sua
aplicao.
A terceira tem a ver com a dimenso do peso ou da importncia. Os princpios no regem sem excees e
podem entrar em oposio ou contradio entre si. Quando vrios princpios se chocam, quem tem de resolver
o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles.
No que as normas tenham peso distinto, mas podem ter diferente grau hierrquico. um critrio
completamente diferente.
Cita a Eros Grau40, para quem a regra geral porque foi baixada para um indeyerminado nmero de atos e
fatos. Mas especial, na medida em que s regula tais atos ou tais fatos e foi baixada para ser aplicada numa
situao jurdica. O princpio, pelo contrrio, geral porque comporta uma srie indefinida de aplicaes.
Outra comparao com as mximas jurdicas. O autor peruano Victor Ferro Delgado41 sustenta que so
flagrantes as diferenas existentes.
Cita civilistas espanhis, como Diez Picazo y Bulln, para quem as mximas jurdicas so refros jurdicos ou
frmulas concisas que compreendem uma experincia jurdica. No tm valor jurdico prprio e so simples
recursos mnemotcnicos ou pedaggicos. No fazem parte, por si mesmas, do ordenamento jurdico, mas sim
da cincia jurdica42.
De outra perspectiva, sustenta que o princpio valorativo, enquanto o apotegma interpretativo apenas um
instrumento para preencher as lacunas legais e tem uma natureza pseudolgica e, portanto, permanente. O
princpio geral de direito no esttico nem permanente, corresponde ideologia social e a penetrao dessa
ideologia, dos valores predominantes na sociedade e no ordenamento jurdico.
Jos Maria Quirs Lobo43 fala do perigo de outorgar carter de princpio a meros brocardos cristalizados. E cita
a preocupao da Castn com o fato de no se delimitar, na devida forma, o campo dos princpios gerais de
direito, confundindo-os com aforismos ou regras de direito (carentes de valor jurdico prprio) ou reduzindo-os a
uma srie maior ou menor de dogmas estereotipados que a doutrina cientfica ou a jurisprudncia dos tribunais
tenha podido catalogar.
Outra possvel comparao com as clusulas scias inseridas na Constituio. Roberto Garca Martinez44
que acompanharemos nesta parte de nossa exposio - compara-as com os princpios do Direito do Trabalho.
Depois de descrever as semelhanas (origem e funes), assinala as diferenas ou dessemelhanas:
1) As fontes. Enquanto as clusulas provm do constituinte segundo o mtodo estabelecido em cada pas para
a elaborao da Constituio -, os princpios de Direito do Trabalho no nasceram de um legislador de maior ou
menor grau, mas da conscincia de uma poca: podem ser plasmados em normas legais ou constitucionais,
mas no necessariamente.
2) Obrigatoriedade frente ao direito futuro. A clusula constitucional impe ao legislador o cumprimento do
princpio geral. Face ao direito futuro, a norma constitucional um obstculo que impede o legislador de se
afastar de seus preceitos; se o fizer, incorrer na violao da Constituio e a lei poder ser invalidada pelos
juzes.
Pelo contrrio, o princpio geral no uma vala, mas sim um obstculo de altura regular que o legislador pode
saltar com relativa comodidade.
A futura lei no pode contradizer uma clusula constitucional, e, se o fizer, expor-se- a uma vida efmera. Pelo
contrrio, o princpio geral pode ser contraditado pela lei, sem que esta se torne ilegtima.
3) Efeitos face ao direito presente. So muito diferentes. Se houver oposio entre o direito presente ou vigente
e a clusula constitucional, prevalecer esta ltima, e a lei ser inconstitucional.
Pelo contrrio, se h oposio entre um princpio e o direito positivo, este que deve ser aplicado.
12. Funes
Segundo De Castro45, os princpios de direito cumprem trplice misso:
a) informadora: inspiram o legislador, servindo de fundamento para o ordenamento jurdico46;
b) normativa: atuam como fonte supletiva, no caso de ausncia de Iei. So meios de integrao de direito; e
c) interpretativa: operam como critrio orientador do juiz ou do intrprete.
Essa pluralidade de funes explica que haja alguns desses princpios que sirvam mais para o legislador ou
criador de normas trabalhistas, isto , que cumpram uma misso de inspirao ou informao da norma; e
outros que sejam mais teis ao intrprete. Nem sempre podem os princpios cumprir, na mesma medida e com
a mesma intensidade, esse trplice papel.
As mesmas razes contribuem para justificar, ao menos em certo grau, sua heterogeneidade, bem como as
vacilaes e divergncias dos autores quando exemplificam quais so efetivamente esses princpios. Chegouse mesmo a asseverar no ser possvel atingir uma noo unitria dos princpios do Direito do Trabalho47.
Entretanto essa variedade de funes demonstra sobretudo que a utilidade e eficcia dos princpios do Direito
do Trabalho ultrapassam o mero aspecto interpretativo, como propem alguns autores. No um tema que
possa caber na rubrica da interpretao do Direito do Trabalho: transborda-o e supera-o47bis.
Garca Martnez, embora aceite esta trplice misso bsicainformadora, normativa e interpretativa -, defende que
os princpios exercem uma srie de funes adicionais.
Resumiremos sua exposio formulada em termos muito precisos e significativos.
a) De filtros. Servem para depurar as noes que, provenientes do direito comum, devem ser adaptadas
peculiaridades da matria. Os princpios servem de peneira, por meio da qual as instituies de direito comum
ganham nova vitalidade e novo enfoque. Pe como exemplo a noo civilista da fora maior.
b) De diques. Servem de conteno ao avano da legislao no trabalhista. Assim, por exemplo, autonomia
da vontade na contratao individual opem a idia da heteronomia.
c) De cunha. Servem para avanar alguns conceitos, introduzindo-os em matrias reguladas por outros ramos
do direito, ou seja, que permitem uma influncia do Direito do Trabalho em outros ramos jurdicos. (Por
exemplo, suspenso do contrato de trabalho em caso de falncia.)
d) De incentivadores da imaginao criadora. Glosando Garca de Enterra, afirma que os princpios tm uma
capacidade caracterstica (para resolver os problemas interpretativos), inventiva (para organizar ou descobrir
novas combinaes), organizadora (para ordenar atos heterogneos, mudveis e at contraditrios da viela
jurdica). So eles que do vida jurdica seu dinamismo caracterstico, sua inovao e sua evoluo
incessantes.
e) De recriadores de normas obsoletas. O Direito do Trabalho um ramo em permanente movimento e
evoluo, razo pela qual, se o legislador no acompanha o mesmo ritmo, as normas podem facilmente
envelhecer. Os princpios o atualizam e rejuvenescem.
Todavia, essa tarefa realizada pela doutrina, de extrao das linhas permanentes que se descrevem por
debaixo da pluralidade de normas e do elevado nmero de sentenas, no pode, por sua vez, ser considerada
como definitiva, at que seja reconhecida pela jurisprudncia, o que lhe d no s maior difuso, mas tambm
maior respaldo, prestgio e consagrao.
H, pois, uma interao entre doutrina e jurisprudncia, da qual resultam o surgimento e o reconhecimento dos
princpios. Todo este processo recproco de retroalimentao marca um dos nveis mais altos da recepo da
doutrina. o exemplo paradigmtico da doutrina mais aceita ou mais admitida.
Por outra via, o professor espanhol Gaspar Bayn Chacn55 chega mesma concluso; os princpios
especficos do Direito do Trabalho "so simples postulados que, primeiro sociologicamente e, segundo,
juridicamente depois, foram convertidos, por disposies legais ou por resolues judiciais, em critrios de
orientao do legislador e do juiz na defesa da parte julgada mais fraca na relao de trabalho, para
restabelecer, com um privilgio jurdico, uma desigualdade social. So mandatos morais que tm sido impostos
pelas vias indicadas a servio de um ideal de justia social. Alguns tm conseguido um reconhecimento legal;
outros so apenas critrios de orientao do juiz ou do legislador. Em nenhum caso tm vigncia como fontes
do direito de uma forma direta, mas por meio de uma norma; mas, em compensao, sempre se revestem de
um sentido moral derivado do fundamento de eqidade de que provm".
Mais do que uma fonte, os princpios so emanaes das outras fontes do direito. Os princpios aparecem
envoltos e expressos por outras fontes. Alm disso, porm, exercem uma funo inspiradora e guiadora na
interpretao do juiz que ultrapassa a funo de fonte de direito e os situa em outro plano.
Podem ser fontes materiais de direito, mas no formais.
15. Importncia
Os princpios do Direito do Trabalho constituem o fundamento do ordenamento jurdico do trabalho; assim
sendo, no pode haver contradio entre eles e os preceitos legais. Esto acima do direito positivo, enquanto
lhe servem de inspirao, mas no podem tornar-se independentes dele.
Existe uma mtua influncia entre as normas vigentes e os princpios informadores, j que a implicao
recproca.
Com efeito, ainda que os princpios inspirem, informem, elaborem o contedo do direito positivo, esto, de certo
modo, condicionados por este.
Em verdade, correspondem a uma concepo do direito laboral. Princpios e preceitos positivos devem
pertencer mesma concepo.
Coviello diz, a respeito: "Os princpios gerais do direito so os fundamentais da prpria legislao positiva, que
no se encontram escritos em nenhuma lei, mas que so os pressupostos lgicos necessrios das diferentes
normas legislativas, das quais se devem deduzir exclusivamente por fora da abstrao. Podem ser de fato
princpios racionais superiores, de tica social e tambm princpios de direito romano, e universalmente
admitidos pela doutrina; contudo tm valor no porque sejam puramente racionais, ticos ou de direito romano
ou cientfico, mas porque informaram efetivamente o sistema positivo de nosso direito e chegaram a ser desse
modo princpios de direito positivo e vigente56.
Carnelutti ratifica a mesma idia de forma ainda mais expressiva: "Os princpios gerais do direito no so algo
que exista fora, seno dentro do prprio direito escrito, j que derivam das normas estabelecidas. Encontram-se
dentro do direito escrito como o lcool no vinho: so o esprito ou a essncia ela lei57.
Boulanger os descreve com outras palavras: "caracteres essenciais de uma legislao positiva, em sua
evoluo, que traduzem seu esprito e seu contedo e resultam de um esforo doutrinrio de sntese"57bis.
Gelsi Bidart afirma, por sua vez: "Os princpios de um ramo do direito positivo nascem da considerao de suas
normas. Consideram-se como os critrios que as inspiraram com um alcance geral, no referido a uma
disposio concreta - ratio legis, razo, motivao legal -, mas um conjunto, a todas elas ou pelo menos a um
setor delas58.
Godinho Delgado assim os descreve: "So diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurdico e que,
depois deles inferidas, voltam informando-o"59.
16. Classificao
Prez Botija60 distinguiu princpios polticos e princpios jurdicos.
Os primeiros so os proclamados ele maneira poltico-jurdica. Ou seja, so princpios mais polticos que
jurdicos; mais programticos que normativos; mais de propaganda e registro que de aplicao eficaz.
Os segundos so princpios mais clara e definidamente jurdicos. Cumprem, no mbito do Direito do Trabalho,
uma funo similar que realizam os princpios gerais do direito em todo o panorama jurdico.
Talvez nada melhor para ilustrar sua classificao do que o exemplo que apresenta de princpios polticos. Cita
para seu pais o Fuero Del Trabajo e o Fuero de los Espaoles. Pensamos que muitos pases podem citar
documentos similares. Para quase todos os pases latino-americanos a parte dogmtica da Constituio contm
uma enumerao de princpios de caractersticas e significado anlogos. Inclusive, acreditamos que para os
Estados-Membros da Organizao Internacional do Trabalho, o Prembulo da Constituio desta e a
Declarao de Filadlfia cumpram funo semelhante.
Basta conhecer estes exemplos para perceber que os chamados princpios polticos so muito mais
contingentes, porquanto dependem mais diretamente das circunstncias histricas e geogrficas. Em outras
palavras, dependem da realidade poltica que, por definio, cambiante. Em compensao, os princpios
jurdicos podem ser muito mais estveis e mais universais, j que derivam da natureza prpria do Direito do
Trabalho, que se mantm idntica atravs do tempo e do espao.
Resumindo, podemos dizer que os princpios polticos so postulados com um contedo material que
representa a meta a alcanar pelo direito positivo num pas e num momento determinados. Referem-se a certos
benefcios indicando os nveis a alcanar, que se apresentam como plos conceptuais em cujo sentido deve
dirigir-se o esforo normativo. Aplica-se-Ihes a definio de Villegas Basavilbaso : "Juzos axiolgicos de justia
no em abstrato, mas em relao com a conscincia nacional, entendida esta como uma realidade concreta em
um momento determinado de sua evoluo, isto , em relao com a cultura nacional"61. Cada um deles referese a um benefcio determinado, indicando os limites que se devem alcanar ou os pressupostos subjacentes de
vrias normas sobre o mesmo tema.
Os princpios jurdicos, por outro lado, so critrios formais aplicveis em geral, em qualquer circunstncia de
lugar e tempo. No aludem a nenhum benefcio em concreto, razo pela qual tm um sentido bastante geral e
amplo, extensivo a toda a disciplina.
Rivero Lamas utiliza outras denominaes: distingue entre princpios institucionais (que inspiram e presidem
mbitos concretos da regulamentao jurdico-laboral) e princpios normativos (verdadeiras regras jurdicas
autnomas que estendem sua eficcia tanto ao momento de formao do regime regulador das relaes
trabalhistas como fase de exigibilidade dos direitos)62. So termos distintos, porm conceitos similares aos
utilizados por Prez Botija, que mencionamos.
Na realidade, os primeiros servem, sobretudo, para cumprir a funo informadora, e os segundos so teis
especialmente para levar a cabo a funo interpretativa. Porm uns e outros podem servir para ambas as
funes, assim como para cumprir a tarefa de fonte subsidiria.
No podemos pretender expor os princpios polticos porque isso pressuporia a apresentao de uma sntese
do Direito do Trabalho vigente em cada pas, ou, na melhor das hipteses, equivaleria a compor um resumo do
direito comparado do trabalho.
A exposio dos princpios jurdicos, em compensao, pode-se fazer em carter geral e em termos
relativamente acessveis. E paradoxalmente, apesar de ser mais breve e possuir um interesse que ultrapassa a
fronteira do pas, no foi empreendida.
A doutrina francesa63 e a polonesa64 difundiram outra classificao que no coincide com a anterior e que
distingue entre princpios-regras e princpios descritivos.
Os princpios-regras, ou de carter normativo, contm mandatos e ocupam um lugar privilegiado na ordem
jurdica.
Os princpios descritivos renem as concluses sintticas que os juristas tm extrado do contedo e das
grandes tendncias do conjunto das normas do direito positivo.
Os primeiros so formulados na linguagem do direito, enquanto os segundos se expressam na linguagem dos
juristas65. Em outras palavras, os princpios descritivos podem ser verdadeiros ou errneos; os princpiosregras so vigentes ou no vigentes, vlidos ou no vlidos.
Observa-se que essa classificao tem certo grau de relatividade, porque um princpio descritivo pode tornar-se
um princpio-regra, se uma autoridade competente o converte num elemento explcito do sistema jurdico.
Achamos que essa classificao, que no se casa com a que temos exposto, pode funcionar como uma
subclassificao interna dentro dos princpios que chamamos de polticos ou institucionais, quer dizer, os que se
referem a temas concretos. No se aplica aos princpios que chamamos de jurdicos, que vo motivar a parte
central de nossa exposio.
Por sua vez, nos princpios-regras os autores que expem esta nova classificao distinguem trs modalidades:
a) normas que impem determinadas solues;
b) normas que apontam programas, objetivos ou metas. Constituem um desideratum que indica o que deve ser
o direito;
c) normas que indicam temas que devem ser regulados legislativamente, ou que, de alguma maneira, se
estabelecem expressamente66.
Mas, medida que avanamos nesta classificao, vamos penetrando cada vez mais no direito positivo,
especialmente na forma em que este tema tratado nas disposies constitucionais.
Com efeito, em geral os princpios polticos esto inseridos na Constituio de cada pas. E embora os textos
constitucionais se assemelhem, e at se observem notrias influncias de uns sobre outros, cada carta
constitucional tem suas prprias peculiaridades. Muitas vezes esto ligadas ao sistema poltico e institucional
vigente em cada pas, assim como s tradies jurdicas vigentes.
J registramos que Garcia Martnez empenha-se enfaticamente em evitar as confuses entre as clusulas
constitucionais e os princpios, destacando suas semelhanas e diferenas67.
Entre as semelhanas, indica a identidade de origem, j que ambas so o resultado da conscincia jurdica e
poltica de uma sociedade, num dado momento, e so muito similares as funes interpretativa, informadora e
integradora por ambas exercidas. Entre as diferenas, destaca as fontes - quanto s clusulas constitucionais,
devem ser aprovadas pelo procedimento que adote cada pas, enquanto os princpios podem ter qualquer
forma; a obrigatoriedade face ao direito futuro, j que as clusulas constitucionais so uma vala muito superior
aos princpios; e os efeitos face ao direito presente, porquanto a norma constitucional tem primazia sobre a
norma legal, ocorrendo o contrrio com os princpios.
A explicao perfeita, mas no impede que, na maioria dos casos, os princpios polticos sejam expressos em
forma mais ou menos clara ou mais ou menos extensa no texto constitucional.
Todo esse desenvolvimento explica por que, apesar de certa impreciso, preferimos a denominao de
princpios polticos - que se contrapem a jurdicos - de normativos - que se contrapem a institucionais - nas
denominaes propostas por Rivero Lamas.
Pela mesma razo, no aceitamos o qualificativo proposto por Ruprecht68 de princpios normativos, j que,
como acabamos de dizer, alguns so descritivos.
O professor brasileiro Mauricio Godinho Delgado69 prope outra classificao diferente da que expusemos. No
um problema de denominao, mas de critrio de distino.
Comea distinguindo a fase pr-jurdica da jurdica. Na primeira, ou seja, a que se passa antes da elaborao
da norma trabalhista, os princpios influem no processo da construo da norma, convertendo-se numa fonte
materiaI de direito.
Na fase propriamente jurdica, do-se as funes integradora e interpretativa. nessa fase que se distinguem
os princpios descritivos (ou informativos), que exercem papel relevante na interpretao, e os princpios
normativos, que exercem destacado papel no processo de integrao jurdica.
Esclarece que no h princpios que exeram a funo descritiva e outros que exeram a funo normativa;
mas pode haver princpios que exeram uma ou outra funo, conforme o caso,
Numa nota observa que Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena chama os princpios descritivos de princpios jurdicos,
e os normativos, de princpios axiomticos69bis.
No queremos terminar este pargrafo sem salientar novamente a importncia da distino entre o que temos
chamado de princpios jurdicos e princpios polticos, porque a indistino entre ambas as classes de princpios
tem gerado muitas confuses e imprecises que, certamente, contribuem para o desprestgio da prpria noo
ele princpios.
17. Forma
Uma das caractersticas dos princpios do Direito do Trabalho seu amorfismo, na medida em que carecem de
procedimentos tcnicos de exteriorizao.
No h, portanto, uma forma nica e exclusiva de se manifestarem. Poderamos dizer que nem sequer h uma
forma preferida de manifestao.
Entretanto, cumpre assinalar uma marcada tendncia incorporao a outras fontes, isto , a corporizar-se,
abandonando formulaes abstratas e imprecisas.
Por outro lado, quase nunca so qualificados como tal, ao serem enunciados. Somente muito poucas vezes o
enunciado direto. Amide, costuma ser parcial ou somente induzir-se do texto. Ocorre, ainda, que o que se
enuncia somente o pressuposto do princpio, o que implica afirmar que o princpio pode no estar formalmente
formulado70.
Como tm vocao para a forma escrita, podem concentrar-se na lei ou podem expressar-se atravs da
jurisprudncia ou da doutrina.
Curiosamente a experincia histrica universal ensina que a concreo na lei lhes tira a fecundidade. Tem-se
verificado que nos pases onde no ocorreu uma configurao jurdico-positiva dos princpios do Direito do
Trabalho, estes abriram caminho com maior pujana e deciso do que nos demais. A consagrao atravs da
lei cristaliza e, por isso mesmo, congela a funo que esses princpios podem ter.
E esta limitao que paradoxalmente resulta da consagrao legal se percebe tanto no sentido e nas funes
cumpridas pelos princpios como na sua prpria enumerao. H, inclusive, quem d como nota caracterstica
dos princpios, explicando sua influncia sobre o direito positivo, justamente o fato de que estejam fora dele e de
que no possam ser formulados juridicamente71.
Ademais, ressalta Gelsi Bidart que essa consagrao Iegal no serve sequer para esclarecer definitivamente
seu alcance e seu sentido. A determinao dos princpios, como as definies legislativas, no conclui a
deliberao da cincia, mas lhe proporciona novos elementos para sua continuidade72.
18. Formao
O fato de os princpios no terem uma forma determinada, como acabamos de expor, confere muita relatividade
ao estudo deste tema.
Por outro lado, no h um selo que os identifique ou individualize. De nada adianta o rtulo de princpios ou que
se lhes d essa denominao. O que importa a realidade das coisas: que se trate de autnticos princpios. E
que, como tais, sejam reconhecidos.
A qualificao sobre se estamos diante de um princpio ou no pertence jurisprudncia. Galantino73, que tem
sustentado e defendido esta idia, utiliza essa denominao com sentido amplo, incluindo tanto a jurisprudncia
propriamente dita como a doutrina. Mas achamos que, mesmo tomando a jurisprudncia em sentido estrito, ou
seja, como orientaes resultantes das sentenas jurdicas, a doutrina participa tambm na formao do
princpio. Em geral, um determinado princpio proposto pela doutrina e consagrado pela jurisprudncia, no de
uma maneira formal, mas de uma forma prtica e implcita. Geralmente a doutrina que descobre na legislao
e na jurisprudncia - ou em alguma delas - certos critrios gerais que se reiteram. E o apresenta como princpio.
Ao exp-lo, contribui para que a jurisprudncia o reforce e o respalde, confirmando-o em novas oportunidades.
Na medida em que a jurisprudncia o acolhe, consolida-se. Muitas vezes a doutrina lhe d nome, fundamenta-o
mais extensamente do que pode fazer uma sentena e contribui para difundi-lo, o que ajuda a consolid-Io. Na
medida em que a aplicao de um critrio vai sendo acolhida, aceita, ampliada, reiterada, vai-se garantindo e
consolidando um princpio.
Ou seja, no h um ato nico, preciso, com data marcada que faz entrar em vigor um princpio, mas um
processo progressivo, plural, mltiplo, sucessivo, variado, prolongado, com possveis contradies ou omisses.
Os princpios se apresentam como diretrizes eficazes que expressam a exigncia do corpo social, ou melhor,
derivam da conscincia social de certos valores histricos, morais e sociais.
De algum modo, a flexibilidade e o dinamismo dos princpios vm do fato de serem obra da jurisprudncia.
Galantino74 observa que os princpios de origem jurisprudencial se apresentam como uma categoria composta,
no sentido de que, em sua elaborao, participa uma pluralidade de sujeitos - professores universitrios, juzes,
advogados - com uma contribuio no facilmente quantificvel e qualitativamente varivel nas diversas pocas
histricas. Esta mesma autora observa que os juzes exercem uma dupla funo: de um lado, resolvem cada
caso e, de outro, vai estabelecendo, pela reiterao de sentenas, certas diretrizes que, com o tempo e a
repetio, se convertem em princpios.
Jeammaud75 explica que condies so requeridas para que um princpio seja tal, isto , seja reconhecido
como tal. Para comear, deve ter um elemento material, quer dizer, possuir uma vocao, por seu prprio
contedo, de ser aplicado a mltiplas situaes concretas, existentes ou eventuais, pertencentes a um mesmo
gnero. Depois, um elemento hierrquico, no sentido de que no pode contrariar normas que, por sua origem
constitucional ou legal, impediriam seu reconhecimento. E, finalmente, um elemento ideolgico, relacionado com
seu enquadramento no sistema de idias e valores reconhecidos na ordem jurdica vigente.
Salwa, porm, talvez76 o autor mais preciso na matria, quando defende que as formulaes que se
pretendem convertidas em princpios devem atender s seguintes exigncias:
a) expressem, em seu contedo, as idias-mestras da poltica do Estado ou outras idias de grande importncia
social e jurdica;
b) ocupem um lugar central no sistema das normas de Direito do Trabalho;
c) tenham importncia fundamental para todo o sistema do Direito do Trabalho, determinando suas principais
caractersticas e unindo as disposies deste ramo jurdico num todo harmonioso.
Como se v, trata-se de todas as condies de fundo e no de forma, que nem sempre so fceis de perceber.
A mesma dificuldade est em determinar a cessao ou a perda de vigncia de um princpio. A inrcia opera
como um fator de permanncia, mas, sobretudo, gravitam as mesmas razes e motivos que fizeram surgir o
princpio e que continuam produzindo seus efeitos enquanto as causas continuam em ao.
s vezes, pode-se modificar ou limitar o princpio quando se aprova uma lei que dele discrepa ou destoa. Mas
no nada fcil. O exemplo que demos, da Lei n. 13.720, que cria o COPRIN e dispe sobre o possvel
estabelecimento dos salrios mximos, em pouco tempo deixou de produzir efeitos, por fora da resistncia
prtica e da dificuldade de enfrentar a fora do costume. muito difcil manter por muito tempo uma poltica de
congelamento de salrios.
H outro exemplo ainda mais ilustrativo. Durante o perodo de fato, foi aprovada, em 21.5.81, a chamada Lei n.
15.137, sobre associaes profissionais, que restabelecia a atividade sindical com muitas restries e
limitaes. Observe-se que, no Conselho de Estado, se queria aproveitar a oportunidade para romper a corrente
jurisprudencial de aplicar os princpios de Direito do Trabalho e lhes ocorreu a idia de incorporar um artigo
concebido nos seguintes termos:
"Artigo 38 - Para interpretar e integrar esta lei, assim como as normas trabalhistas, rege o Ttulo Preliminar do
Cdigo Civil".
Esta norma no tinha nenhum sentido, pois o Ttulo Preliminar do Cdigo Civil no havia perdido sua vigncia.
Certamente atendeu ao propsito de se aplicarem os critrios de interpretao e integrao de carter geral,
eliminando os princpios prprios do Direito do Trabalho. A referncia s outras normas trabalhistas revela
claramente essa inteno. Mas os redatores do texto esqueceram-se de que o fundamento legal da aplicao
dos princpios de Direito do Trabalho provm do art. 16 do Cdigo Civil - obviamente pertencente ao Ttulo
Preliminar -, que preceitua que, em caso de dvida, se recorra aos princpios gerais de direito e s doutrinas
mais aceitas. O certo que esse propsito ficou totalmente frustrado, porque a jurisprudncia continuou
aplicando esses princpios do Direito do Trabalho, e uma das primeiras leis que aprovou o Parlamento - aps
restabelecida a democracia - foi a Lei n. 15.738, de 13.3.85, conhecida como a lei de convalidao, porque
validou a maioria das normas aprovadas durante o perodo de fato e anulou algumas. Entre essas, figuram as
chamadas leis sobre direito coletivo de trabalho, entre as quais a que tinha essa disposio original.
Mas, alm da curiosidade anedtica, esse episdio mostrou claramente a dificuldade de fazer cessar princpios
que se incorporam prtica jurisprudenciaI e so diariamente aplicados.
Cumpre lembrar a observao de Garca Martnez, de que, embora na antinomia entre princpio e norma
prevalea a norma, isso no significa que o legislador possa separar-se taxativamente dos princpios, pois se o
faz certamente a norma nascer morta. O recente passado nos pases sul-americanos rico nessas
experincias, na promulgao de leis que significavam um retrocesso com relao aos princpios de Direito do
Trabalho. Essas leis s duraram, na maioria dos casos, enquanto duraram os governos de fora que as
sancionaram77.
19. Enumerao
Conforme expusemos, a enumerao dos princpios um dos pontos onde se depara com a maior variedade de
opinies.
Exatamente porque o tema no est suficientemente sedimentado nem consolidado, exporemos nossa prpria
lista para a qual refundiremos, incorporaremos e eliminaremos alguns dos princpios propostos pelos diversos
autores.
Por ora, limitar-nos-emos a uma simples enumerao, deixando o desenvolvimento minucioso para a segunda
parte deste trabalho.
Os princpios que propomos so os seguintes:
1) princpio de proteo que se pode concretizar nestas trs idias:
a) in dubio, pro operario;
20. Ambivalncia
Cumpre formular a seguinte pergunta: os princpios do Direito do Trabalho s podem ser invocados pelos
trabalhadores?, ou tambm pelos empregadores?
Uma primeira resposta diria que, como os princpios do Direito do Trabalho atendem razo de ser do Direito
do Trabalho e como este surgiu para defender os trabalhadores, esses princpios s podem ser invocados pelos
trabalhadores. Mas uma reflexo um pouco mais demorada sobre a questo impe uma resposta mais matizada
e complexa.
Entendemos que devemos comear por uma distino entre os princpios que derivam da idia de proteo
(princpio de proteo com suas trs regras: princpio de irrenunciabilidade, princpio de continuidade do
contrato de trabalho e princpio de no discriminao) e os demais princpios (primazia da realidade,
razoabilidade, boa-f).
Se nos restringirmos aos primeiros, devemos reconhecer que s a parte trabalhadora poder invoc-los. Em
compensao, dos outros trs, qualquer um pode ser invocado por ambas as partes.
Isto se explica seja pela prpria natureza dos princpios de que se trata. Na busca da verdade real - que inspira
o princpio da primazia da realidade - qualquer das partes pode invocar a verdade verdadeira diante dos
aspectos formais que a desfigurem. O trabalhador no pode invocar o formal para contestar o argumento
derivado da verdade dos fatos. Ou melhor, se vier a faz-lo, o empregador poder invocar esse princpio da
primazia da realidade para fazer prevalecer a verdade sobre a aparncia, o formalismo ou a fico.
No caso dos princpios de razoabilidade e de boa-f, por sua prpria significao, amparam, protegem e podem
ser validamente utilizados por qualquer das duas partes.
Alm do mais, os trs ltimos princpios a que nos estamos referindo no so exclusivos elo Direito do Trabalho,
mas comuns a todo o direito, embora tenham em nossa matria uma significao muito mais importante.
De lodo modo, em qualquer hiptese, com relao aos sete princpios, ambas as partes podem invoc-los para
discutir a procedncia de sua aplicao, indicar que houve excesso, demonstrar que se ultrapassou um limite
em seu exerccio, buscar seu adequado enquadramento se a outra parte dele fez uso de uma forma incorreta.
A jurisprudncia, em mltiplos casos, tem aplicado algum dos mencionados princpios a favor da parte
empregadora, por entender que legtimo. Para demonstr-lo com um exemplo, citemos a sentena do Tribunal
de Apelaes do Trabalho do 2 Turno, de 27.10.95, na qual se diz: "Por outra parte, ajusta-se ao processo a
aplicao dos princpios de razoabilidade e de primazia da realidade, pois no h por que se aplicarem sempre
estes princpios em favor do trabalhador, embora geralmente assim o seja, mas elevem ser entendidos como
aplicveis a toda relao de trabalho em qualquer circunstncia79.
Atuam como etiquetas cmodas, que poupam raciocnios e anlise mais detalhados de cada caso.
Inclusive erros grosseiros podem ser constatados em sua invocao, pois um desenvolvimento adequado do
princpio deveria ter levado a concluses diferentes ou opostas.
Corre-se o risco de convert-los em slogans ou esquemas ou meros rtulos, o contrrio do exame srio que
deve ser feito em cada caso.
2) Pode contribuir para a perda de rigor do Direito do Trabalho.
Os cultores de nossa disciplina tm sido, muitas vezes, censurados pela despreocupao com a fundamentao
numa norma de direito positivo, preferindo-se a aluso mais ou menos nebulosa ou vaga a um princpio.
Rivero Lamas diz que so princpios supletivos, porque surgem como excees a regulaes gerais, isto , a
previso de um determinado tratamento casustico mediante a configurao de um pressuposto ftico legal que
abranja grupos de casos especiais.
Em outras palavras, significa que a aplicao dos princpios no pode ser medida com um aparelho de preciso
prprio das cincias exatas.
Tm certa amplitude, plasticidade, elasticidade, mas no deixam de ter limites e seriedade.
No podem ser esticados para qualquer lado e com qualquer intensidade. Devem ajustar-se a certos
parmetros, elsticos mas existentes.
Contudo, mais tarde, a desigualdade compensatria foi obtida por via mais adequada - no sentido de mais sua e
mais apropriada -, criando a fora que resulta da unio.
Por isso, em todo o Direito do Trabalho h um ponto de partida: a unio dos trabalhadores; e h um ponto de
chegada: a melhoria das condies dos trabalhadores. Direito individual e direito coletivo do trabalho so
apenas caminhos diversos para percorrer o mesmo itinerrio.
O carter individual ou o coletivo constituem meras modalidades que no afetam a essncia do fenmeno. Por
isso, cremos que os princpios expostos tanto se aplicam em um como em outro mbito.
Simplesmente podemos dizer que no mbito do direito coletivo do trabalho h certas peculiaridades que
justificam, sem prejuzo da vigncia genrica dos sete princpios expostos, algumas especificaes especiais e
complementares.
Em primeiro lugar, o alcance do princpio protetor. Ele rege ambos os ramos do direito laboral, porm apresenta
formas diversas de aplicao. No direito individual criam-se normas. Por isso, o princpio se refere seleo,
aplicao e interpretao dessas normas. No direito coletivo, ao contrrio, criam-se instrumentos cuja eficcia
resulta do nmero, ela disciplina, da organizao tcnica e administrativa, do poder material de cada uma das
partes,
Deve-se garantir a possibilidade da criao desse instrumento, assim como respeitar sua autenticidade e sua
liberdade de ao e de funcionamento. Uma vez restabelecida a igualdade por meio da fora sindical que deriva
da unio, desaparece a razo de ser do tratamento desigual por parte do Estado. Deve-se buscar a
desigualdade compensatria por um caminho ou por outro, pois estabelec-la simultaneamente por ambas as
vias pode significar uma superposio de protees que engendre outro desequilbrio de sentido oposto, que
teria um efeito perturbador.
Em segundo lugar, o princpio da autonomia coletiva. Tem por objeto a regulamentao normativa das
condies de trabalho pelos prprios interessados, assim como sua colaborao na administrao do trabalho e
na justia trabalhista, Dai o predomnio dos procedimentos acordados pelas prprias partes para resolver os
conflitos que surjam entre elas.
Em terceiro lugar, o princpio da participao na empresa. cada vez mais forte a tendncia ele encarar a
empresa como comunidade de produo que inclui o empregador e os trabalhadores. Isso levou primeiro
colaborao e depois co-gesto em assuntos sociais, trabalhistas e econmicos. Cada um destes planos
representa um passo mais avanado no processo e significa um grau maior e mais transcendente de
participao80.
Basta conhecer essas particularidades prprias do direito coletivo do trabalho para advertir que elas perdem seu
carter abstrato para se converterem em postulados concretos que se referem a benefcios determinados, como
a liberdade sindical, a participao dos trabalhadores na criao, aplicao e controle do Direito do Trabalho e
sua participao na empresa. Ou seja, que no so princpios jurdicos, mas polticos. Isto explica que tenham
maior ou menor aceitao ou maior ou menor gravitao, segundo a escala de valores vigente em determinada
circunstncia histrica.
verdade que algumas dessas idias tm validade universal como o princpio da liberdade sindical que foi
acolhido em quase todos os pases em normas de hierarquia mxima e foi objeto de declaraes e
compromissos da maior significao e universalidade81. Porm no acontece o mesmo com as outras
particularidades assinaladas. Alm disso, o fato de que seja necessrio inserir tal princpio em declaraes e
compromissos internacionais revela que sua aceitao no est definitivamente consolidada. Faz-se mister
conseguir sua aceitao definitiva e assegurar sua aplicao efetiva.
Seu carter de princpios polticos, segundo a classificao de Prez Botija, que aceitamos, resulta justamente
de que em muitos pases ainda aparecem como conquistas a alcanar, ou cujo reconhecimento no se
conseguiu. No podem, pois, apresentar-se como princpios j aplicveis.
Os princpios jurdicos que expusemos, todavia, tm plena vigncia e aplicao em todo pas onde vigoram
normas ele direito laboral.
Prescindir, portanto, do estudo desses aspectos peculiares, que surgem no direito coletivo, justifica-se sob duplo
ponto de vista.
De um lado, mantm nossa exposio num plano puramente tcnico, onde podem caber divergncias
doutrinrias, mas que constitui terreno livre de toda contaminao poltica, no obstante entendida esta palavra
em seu mais alto e nobre sentido.
De outro lado, porque ainda que os princpios que nos propomos a expor e as consideraes que formulamos
sejam vlidos e aplicveis, tanto para o direito individual como para o direito coletivo, serviro elas para colocar
em evidncia, por sua aplicao em todo o mbito da disciplina, que as peculiaridades do Direito do Trabalho que justificam sua autonomia - no derivam apenas do direito 'coletivo, mas resultam tambm dos princpios que
inspiram, presidem e regem a aplicao do direito individual do trabalho82.
vigor, Iucidez e eficincia. Outro o assombroso progresso tecnolgico que introduz mltiplas inovaes nos
processos de produo que, em muitos casos, tornam menos necessria a mo-de-obra humana. Embora esse
processo de tecnificao abra outras fontes de trabalho, em certos perodos gera dificuldades, especialmente
para quem no se adaptar s novas tecnologias.
Esta presena da desocupao - que muitos autores de primeira linha consideram como companheira inevitvel
do Direito do Trabalho - tem enfraquecido as foras sindicais, pois o temor de perder o emprego afasta muitos
trabalhadores da militncia e tem contribudo para que se tolerem, ou no se resistam a medidas e decises
que, em outras circunstncias, no teriam sido possveis.
O segundo deles o auge do neoliberalismo que entrou na modaa nestes ltimos decnios e que,
aproveitando-se das circunstncias polticas favorveis, difunde sua mensagem e seu discurso. O
neoliberalismo vem precisamente insistindo neste fenmeno universal para reabrir um debate que parecia
encerrado no incio do sculo, com a implantao do Direito do Trabalho em todos os pases.
Reconhecida a existncia da globalizao, convm assinalar que a linha de argumentao a que muita gente
costuma recorrer, muto esquemtica e por demais simplificada: a gIobalizao gera competitividade e esta
conduz flexibilidade trabalhista.
Questionamos esse argumento, mas no podemos negar que tem sido amplamente difundido e que muitos o
apresentam como um raciocnio impecvel e irrespondvel.
Ns o questionamos, pois h nele vrios pontos discutveis que obrigam a relativizar o conceito e reduzir sua
significao.
O primeiro que o custo trabalhista no tem sido medido de uma maneira que se possa dar ao fator a
transcendcnia que se lhe quer atribuir.
Trata-se de uma grande tarefa que ainda no foi realizada e que no sabemos se algum dia poder ser
concluda.
Dever-se-ia pesquisar, em cada produto, em que medida o fator trabalho influi com relao ao custo das
matrias-primas, estrutura industrial influncia de uma boa organizao empresarial aos gastos financeiros,
quota absorvida pelo Estado por meio dos impostos, parte que se destina ao lucro dos empresrios.
Sabemos que isto varia em cada atividade e em cada empresa, que se altera em cada produto em quase cada
esforo produtivo.
Mas essa impossibilidade de clculo ou ele determinao do percentual de influncia no justifica que se atribua
um peso que no tm ao aumento ou manuteno dos benefcios trabalhistas, como se fosse o principal fator
determinante ou pouco menos.
O segundo no se avaliar a repercusso, no bom rendimento do trabalhador, de seu estado de esprito, de
seu grau de satisfao com a retribuio, com suas condies de prestao dos servios, com o nvel de
reconhecimento que recebe no trabalho.
Esse ponto ficou claro quando se iniciou a legislao trabalhista no comeo do sculo e foi constatado que os
pases que reconheciam as primeiras conquistas trabalhistas no ficavam atrasados na competio
internacional, antes, pelo contrrio. Essa mesma comprovao foi corroborada ao longo de todo o sculo.
O raciocnio costuma ser feito com base na comparao entre o salrio de um operrio nrdico e o de um
operrio grego. O salrio do nrdico muito mais alto que o do grego, mma, como o trabalhador rende muito
mmais, o resultado final sensivelmente mais benfico para a empresa e para a produo. Entre os fatores que
influem est o estado de esprito do trabalhador que bem pago e est satisfeito.
O terceiro uma observao de outra natureza: a competitividade no pode ser buscada com o rebaixamento
das condies de trabalho do trabalhador. No deve ser feita s custas da proteo do trabalhador.
Na prpria Declarao de Filadlfia - que integra a Constituio da OIT - figura uma frase que j pertence ao
patrimnio intelectual e moral de toda a humanielade: "o trabalho no uma mercadoria.
Isto no significa que o trabalho humano no possa ser tratado como mercadoria, sujeita s leis do mercado,
especialmente lei da oferta e da procura. Todos sabemos que um trabalhador tcnico, que muito poucos
podem fazer, melhor remunerado do que um trabalho comum, que muitos podem executar.
O que se quis dizer que no deve ser tratado como mercadoria, ou seja, no deve estar sujeito s leis do
mercado, pois o trabalhador um ser humano e, por conseguinte, portador de uma dignidade essencial que
deve ser respeitada em qualquer circunstncia, ou seja, h determinados limites que no podem ser
ultrapassados, tendo em vista a condio humana do trabalhador.
O homem no pode ser tratado como uma coisa: deve ser sempre respeitado por sua prpria dignidade. De
modo que, em matria de quantidade de trabalho, de condies de trabalho, de remunerao de trabalho, h
limites intransponveis que todos devemos respeitar e fazer respeitar.
A competitividade deve ser canalizada para a melhoria da qualidade do produto, do aperfeioamento do sistema
e do processo produtivo, da oportunidade da entrega, da adaptao s necessidades e s preferncias do
mercado, da eficcia do sistema de comercializao.
Em vez de descarregar o peso dessa competitividade nos ombros do pessoal, deve-se reclamar dos
empresrios esforo de criatividade, busca de informao, esprito de risco que conduza melhoria das
condies de luta no mercado.
Dever-se- tambm exigir dos trabalhadores um esforo paralelo de operosidade, diligncia, pontualidade,
produtividade para que a tarefa a ser feita tenha as condies adequadas para sucesso no mercado.
Cremos ser indispensvel um entendimento comum para empreender uma luta difcil, na qual a sorte de ambos
os setores lanada em termos vitais. Um dilogo constante e fluido entre as partes, o cumprimento do dever
de informao por parte dos empregadores, para que os trabalhadores tenham conhecimento dos planos, das
possibilidades das oportunidades que se buscam e se projetam, e facilitar a iniciativa dos trabalhadores e o
aporte de suas idias, sugestes e experincia. Tudo isto deve ser complementado com maior maleabilidade do
trabalhador, que no se aferra a uma posio imodificvel, mas que revele agilidade e disponibilidade para
acompanhar os esforos conjuntos.
Outro grande processo contemporneo ao da globalizao, que muitas vezes se liga ao anterior, o ela
integrao regional.
Esse processo tem sua expresso mxima na Unio Europia, mas foi reproduzido na Amrica do Norte, com a
NAFTA, no Sudeste Asitico, com o ASEAN, no MERCOSUL, com os quatro pases fundadores, mas que tende
a se estender aos pases vizinhos. E tem seus anlecedentes na ALADI, no Pacto Andino e na integrao centroamericana.
Alguns o consideram como uma manifestao da globalizao.
Outros, como o trabalhista argentino Maddaloni, o vem como um fenmeno concomitante que surge por outras
razes84.
Outros, como o mestre brasileiro Sssekind, o consideram como uma forma de defeal contra a globalizao85.
Mas, qualquer que seja a interpretao, tem sido invocado como ponto de partida de um raciocnio similar ao
que temos criticado. Razo pela qual os argumentos que mecionamos sobre a globalizao servem tambm de
algum modo para contestar o raciocnio que parte da integrao regional.
Convm, todavia, fazer mais uma considerao: no se deve associar necessariamente a integrao
competitividade.
A integrao regional gera uma srie de efeitos benficos, sem necessidade de chegar a um enfrentamento e
comparao dos produtos e dos preos entre os pases que integram o grupo.
Para comear, cria entre os pases associados vnculos de coordenao, de cooperao, de complementao
que permitem ajudarem-se uns aos outros, intercambiando tarefas, bens e servios,
Facilita, inclusive, o empreendimento de esforos comuns que tanto pela acumulao de aptides, experincia e
possibilidades como pela soma das produes alcanam resultados que dificilmente cada pas isolado poderia
conseguir.
E, sobretudo, fortalece, pela unio, para que, no dilogo e na negociao com outros ncleos regionais, tenha
maior peso e influncia. Esse relacionamento sollidrio de grande importncia no comrcio internacional.
De modo que a competitividade interna numa regio apenas uma conseqncia derivada e secundria que
vem muito depois e ocupa um papel acessrio.
Mais do que a falta de justificativa desse argumento - que temos criticado - queremos referir-nos ao tema que
est subjacente e tem uma grande atualidade: a flexibilizao.
Sobre este tema tem-se escrito muito, pois sua prpria elasticidade conduz a inmeras repercusses,
derivaes e aplicaes.
O autor brasileiro Arion Sayo Romita86 afirma que a palavra-chave do discurso econmico e social dos ltimos
anos a flexibilidade do mercado de trabalho.
Russomano, num lcido resumo da evoluo atual, destaca que, a pretexto de flexibilizao, est-se tentando
fazer a releitura revisionista do Direito do Trabalho. E o mais preocupante que, por trs da flexibilizao,
desencadeia-se a campanha pela desregulamentao do Direito do Trabalho, que deve ser defendido em sua
integridade essencial. Isto no significa uma posio inflexvel, j que reconhece que "nossa disciplina jurdica
no s admite como tambm exige hoje, e exigir, com maior amplitude, no sculo XXI, a flexibilizao
moderada e inteligente de suas normas paral se adaptarem, com possvel facilidade, s mutaes econmicas
e sociais e, particularmente, s novas tecnologias aplicadas pela empresa moderna87.
Na mesma linha desse autor, o professor chileno Francisco Walker Errzuriz, comparando desregulao com
flexibilidade, diz: "O termo flexibilidade ou flexibilizao significa adaptar 'normas a circunstncias distintas'; no
sinnimo, portanto, de 'derrogar ou suprimir'; em outras palavras, flexibilidade implica 'mudanas por
adequao' e no mudanas por supresso. A nosso ver, o flexibilizar normas trabalhistas no significa destruir
o Direito do Trabalho clssico, mas, pelo contrrio, adequ-lo a certas e determinadas circunstncias, mantendo
integralmente seus princpios bsicos"88.
Outro destacado valor do trabalhismo latino-americano Jos Martins Catharino89 - resume a mesma idia com
seu dom de sntese: "Flexibilizar no desregulamentar. regular de uma maneira diferente do que est
regulado. A flexibilizao' no implica, necessariamente, privatizao, mas em geral assim se entende.
Privatizao, desregulao e flexibilizao so elos de uma cadeia, incrementada pelo liberalismo econmico,
com igual fecundidade". E, mais adiante, acrescenta que a flexibilizao jurdica no um femeno novo e que
o grau de flexibilizao pode ser muito varivel.
Numa posio muito mais crtica, o autor peruano Jorge Rendn Vasquez90 descreve o avano da flexibilizao
na Amrica Latina e conclui com seu fracasso na luta contra o desemprego que mostra sua natureza ilusria:
"Mais de dez anos depois de haver sido difundida como ideologia e como uma prxis concreta na legislao e
nas relaes de trabalho, no trouxe crescimento nem mesmo mnimo do ansiado emprego".
Na outra ponta do Ieque de opinies, podemos citar o jurista colombiano Guillermo Lpez Guerra que escreve:
"desregulao flexibilizao, empobrecimento, falta de emprego, inaplicao etc. do direito social que
conhecemos... ser a conseqncia inercial de vrias crises e de no poucos progressos". Chama a ateno o
fato ele, ao longo de sua exposio, mencionar muitas vezes a palavra flexibilizao, e sempre o faz aps as
palavras desregulao e empobrecimento, como se fossem equivalentes91.
Sintetizado o panorama com uma srie de opinies representativas e recentes, passaremos a dar nosso
parecer.
Entendemos que, desde seu nascimento, o Direito do Trabalho tem revelado uma grancle flexibilidade.
Damos exemplos de nosso pas, mas em quase todos os demais ocorreu o mesmo.
Nossa primeira lei trabalhista de 17.11.15 versava sobre a limitao da jornada de trabalho. Nela se
estabeleciam as oito horas, mas se dava a liberdade de alterar, dentro de certos limites, a durao da jornada
diria, compensando-a dentro da semana. Ao Poder Executivo competia, por sua vez, a regulamentao da
durao dos descansos intermdios.
O mesmo aconteceu com a lei do descanso semanal, de 20.11.20, que prev dois regimes de descanso
semanal: o hexamedrio ou rotativo (um em cada seis dias) e o hebedomadrio (um em cada sete dias). Nesse
regime, o dia de descanso deve ser, em princpio, o domingo, mas se prev uma srie de excees em cujo
caso h tambm vrias alternativas para determinar como vai ser o descanso substitutivo. Do mesmo modo, no
caso de trabalho extra num dia de descanso, prevem-se vrias opes.
Em matria de licenas anuais, a lei atual, ele 23.12.58, fixa um descanso anual de 20 dias teis e contnuos;
mas admite que, por conveno coletiva, as partes podem fracionar a licena em dois perodos e computar os
dias de feriados.
Em matria de salrios, a lei de 12.11.43 estabelece a fixao ele salrios mnimos por conselhos de salrios,
que podem fix-los por tempo ou por pea. E, uma vez fixados, as partes podem acordar qualquer sistema
desde que se atenham ao limite mnimo estabelecido. E, dessa maneira, poederamos continuar multiplicando
os exemplos.
Se da legislao nacional passarmos s convenes internacionais do trabalho, verificaremos que quase todas
elas contm mltiplas manifestaes de flwexibilidadae, ou seja, tanto no plano nacional como no internacional
as normas trabalhistas so muito flexveis, o que condiz com a prpria natureza do Direito do Trabalho derivado
do fato de estar muito prximo da realidade.
De modo que, embora no nos assuste a insero de uma dose adicional de flexibilizao, tampouco parece
justificado o entusiasmo que desperta um tema do qual nossa disciplina est muito prxima e lhe receptiva.
Temos afirmado que so aceitveis muitas das questes levantadas propondo uma soluo mais flexvel ou
introduzindo algo mais que flexibilizao numa soluo. O que parece inaceitvel a filosofia que respalda e
est por detrs de todas propostas, que passsa do que se tem chamado de flexibilidade de adaptao para uma
flexibilidadae de desregulamentao.
No fundo, os fomentadores deste movimento invocam uma fundamentao que vai alm do aceitvel. J se
disse que preciso suprimir todos os rigores que possam desestimular o investidor. Ora, a supresso de todos
os rigores leva destruio do Direito do Trabalho, pois toda nossa disciplina foi edificada com base em alguma
rigidez.
Se h uma limitao da jornada de trabalho porque se pobe trabalhar ilimitadamente. Se h um descanso
semanal porque se probe trabalhar consecutivamente todos os dias, sem exceo. Se h o benefcio das
frias porque ao empregador se impe a obrigao de dar certo perodo de descanso anual.
Suprimir todos os rigores equivalente a destruir o Direito do Trabalho.
Por isso, deve-se reconhecer certa limitao na aspirao de flexibilidade e distinguir o que se justifica do que
no se justifica.
Pode haver situaes em que, excepcionalmente, aparecem sinais de rigidez, que devem ser superadas desde
que no afetem o essencial.
O estudo deste tema deve conduzir distino entre o principal e o secundrio.
Sobre as disposies claras das normas legais no pode haver flexibilidade. Pode hav-lo sobre o secundrio
ou o acessrio.
O que preocupa que, por trs desta campanha pela flexibilizao - que, pelo visto, no to necessria nem
justificada -, se esconda uma proposta de desregulamentao.
A funclamentao que se invoca - suprimir os rigores que limitam a ao empresarial para fomentar o
investimento leva at destruio do Direito do Trabalho. Esse propsito deve ser denunciado, combatido e
resistido.
Mas, simultaneamente, procurar eliminar os rigores excessivos, como os que o autor espanhol Camps Ruiz92
cham de a irreversibilidade dos benefcios em sua dimenso diacrnica, o que equivale a dizer que jamais se
pode corrogir ou rever um benefcio depois de concedido.
Os princpios, prprios do Direito do Trabalho por sua prpria natureza e pela ndole de sua funo, tm uma
capacidade de adaptao e de ajuste a diferentes realidades que lhes tiram a rigidez. Ao contrrio, so
particularmente aptos para conduzir e acompanhar as legtimas tentativas de flexibilizao.
Todo o Direito do Trabalho nasceu sob o impulso de um propsito de proteo. Se este no tivesse existido, o
Direito do Trabalho no teria surgido. Surgiu com o preciso objetivo de equilibrar, com uma desigualdade
jurdica favorvel, a desigualdade econmica e social que havia nos fatos.
justamente nesse momento que os princpios se desenvolvem e demonstram sua razo de ser. No se deixa
de usar guarda-chuvas quando chove, mas pelo contrrio.
No momento em que se questiona sua razo de ser que os princpios devem ser invocados, defendidos e
aplicados.
A nosso ver, so os princpios que podem dar consistncia, firmeza, segurana luta para manter e fecundar o
Direito do Tralbalho.
Os princpios refletem o Direito do Trabalho, mas tambm o armam, respaldam, estruturam e animam.
No so simplesmente descritivos para o efeito de permitir o conhecimento do Direito do Trabalho, como se
fossem equivalentes tarefa de um relator ou ele um historiador que deve restringir-se reproduo do que v
com objetividade, mas com frieza.
Os princpios se nutrem de ideais, de valores, de fundamentos slidos que no podem ser abandonados.
Vzquez Vialard destaca esse papel fundamental que exercem os princpios para estabelecer diretrizes que o
legislador deve acatar, para que a ordem criada como modelo seja justa e, portanto, eficiente, na meclida em
que assegure relaes dessa natureza. Os princpios no s so decisivos para caracterizar e distinguir o
mbito prprio dos diversos ramos jurdicos, mas especialmente para precisar o mbito de atuao do
legislador.
Os princpios tm suficiente fecundidade e elasticidade, para no ficar presos a frmulas legislativas concretas.
Tm de possur a devida maleabilidade para inspirar diferentes normas em funo da diversidade de
circunstncias. Do mesmo modo que os princpios tm a possibilidade de inspirar diferentes legislaes e
solues em diversos pases, assim tambm podem inspirar diversas frmulas, conforme as pocas e as
circunstncias histricas.
preciso saber extrair, da riqueza potencial dos princpios, toda a seiva que possam ter para gerar diferentes
modelos prticos ou para funcionar em ambientes diferentes.
Deve-se realizar uma atenta, inteligente e perseverante tarefa de criatividade e de adaptao para que esses
princpios continuem operando e funcionando em circunstncias distintas, at mesmo adversas ou difceis,
como so as de nosso tempo.
Em apoio argumentao flexibilizadora, afrma-se a inadequao dos princpios do Direito do Trabalho ao
momento atual.
Afirma-se que anti-histrica a pretenso de querer manter-se, numa poca diferente, determinados princpios
concebidos para outra situao. Afirma-se que pretender conservar os princpios nessas circunstncias equivale
a impor a imobilidade do Direito do Trabalho, desconhecendo a realidade e ignorando a evoluo dos tempos.
Alega-se que esses princpios eram prprios de uma poca em que o contrato de trabalho era nico, em tempo
integral e por toda a vida. Hoje h pluralidade de empregos, muitos contratos so de tempo parcial e sofrem
diversas formas de transitoriedade ou temporalidade.
Comecemos por esta ltima referncia. No certo que essas recentes modalidades contratuais apareceram
agora, Pelo menos em nosso pas, h muito tempo j existia a pluralidade de empregos, se conhecia emprego
por tempo parcial, como o que tinham muitos funcionrios pblicos que trabalhavam na atividade privada o
restante da jornada e j se praticavam contratos de durao determinada, sem condies nem controles. De
modo que essas modalidades contratuais no eram desconhecidas quando os princpios se difundiram e a
jurisprudncia os reconheceu. Em suma, possvel que houvesse uma pequena modificao nas propores,
mas tanto antes como agora havia e h contratos de natureza muito diferente.
Devemos assinalar aqui uma diferena entre a situao europia e a latino-americana. Na Europa, se haviam
limitado ou condicionado os contratos de durao limitada a determinadas hipteses ou se havia imposto
legalmente a estabilidade absoluta. Em nossos pases, s excepcionalmente se haviam estabelecido essas
conquistas que supunham rigidez. Cabia, pois, na Europa se obter espaos para a flexibilidade, mas no
acontece o mesmo na Amrica Latina, onde j se havia logrado tudo o que se podia obter em matria de
flexibilidade.
Mas h uma observao mais profunda. Essas modalidades nada tm a ver com os princpios nem obstam o
seu cumprimento. Movem-se em planos diferentes sem qualquer incompatibilidade.
I. O PRINCPIO DE PROTEO
24. Significado
O princpio de proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invs
de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma
das partes: o trabalhador.
Enquanto no direito comum uma constante preocupao parece assegurar a igualdade jurdica entre os
contratantes, no Direito do Trabalho a preocupao central parece ser a de proteger uma das partes com o
objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.
25. Denominao
Comecemos pelo exame do problema da denominao.
Tm sido utilizadas diversas denominaes, mais ou menos aproximadas, porm distintas. s naturais
preferncias dos autores que se inclinam, por razes diferentes, por diversas denominaes, acrescenta-se no
presente caso uma dificuldade mais conceitual: nem todos os tratadistas tm distinguido com clareza entre o
princpio geral e as vrias formas de aplicao. Isto faz com que muitas vezes se empregue como denominao
genrica a forma utilizada para aludir a uma das modalidades de aplicao. Exemplo tpico disso nos dado
pelos que empregam denominaes como princpio pro operario ou princpio mais favorvel ao trabalhador93.
Dentro do que poderamos chamar denominaes genricas podemos mencionar Menndez Pidal, que fala do
princpio tutelar, embora admita que a evoluo do direito vai substituindo paulatinamente a noo de tutela, que
evoca a idia de menoridade, pela mais ampla, de proteo pelo que se poderia agora denominar princpio
tutelar protetor94; Russomano alude ao princpio de proteo tutelar95; Kaskel-Dersch utilizam a expresso
princpio protetor96; Barassi emprega a expresso favor ao trabalho97; a Monteiro Fernandes, que fala do
princpio de favorecimento98, e a Adomeit que o chama de princpio de favorabilidade99.
Ainda que todas essas denominaes revelem a mesma idia, preferimos a expresso princpio de proteo
porque, sem falar de sua brevidade e peculiaridade, traduz de modo fiel e eloqente a idia principal que este
princpio encerra100.
Alm disso, tm a vantagem ele projetar-se como uma denominao geral abrangendo as diversas formas de
aplicao, sem confundir-se com nenhuma delas.
26. Fundamento
O fundamento deste princpio est ligado prpria razo de ser do Direito do Trabalho.
Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como conseqncia de que a liberdade de contrato entre pessoas
com poder e capacidade econmica desiguais conduzia a diferentes formas de explorao. Inclusive, mais
abusivas e inquas.
O legislador no pde mais manter a fico de igualdade existente entre as partes do contrato de trabalho e
inclinou-se para uma compensao dessa desigualdade econmica desfavorvel ao trabalhador com uma
proteo jurdica a ele favorvel.
O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propsito de nivelar desigualdades. Como dizia Couture:
"o procedimento lgico de corrigir as desigualdades o de criar outras desigualdades101.
Esta idia tem sido expressa por todos os tratadistas, tanto os pertencentes a nossa disciplina como os alheios
a ela, os quais a deixam entrever sob outro ponto de vista102). Radbruch anota: "a idia central em que o direito
social se inspira no a da igualdaele entre as pessoas, mas a do nivelamento das desigualdades que entre
elas existem. A igualdade deixa assim de constituir ponto de partida do direito para converter-se em meta ou
aspirao da ordem jurdica103. E Barassi afirma: "tanto a Constituio como o Cdigo Civil abandonaram o
velho e bastante superado princpio da igualdade de direito em que estavam informados os cdigos anteriores
para acercar-se da igualdade de fato com a proteo do contratante economicamente mais dbil104.
A conseqncia desta idia que se deve favorecer a quem se pretende proteger. Cesarino Jr. a resumiu numa
frase sumamente feliz: "Sendo o direito social, em ltima anlise, o sistema legal de proteo dos
economicamente fracos (hipossuficientes), claro que, em caso de dvida, a interpretao deve ser sempre a
favor do economicamente fraco, que o empregado, se em litgio com o empregador"105.
Em certo sentido, isto se limita a estabelecer uma interpretao coerente com a ratio legis. Se o legislador se
props a estabelecer por meio da lei um sistema de proteo do trabalhador, o intrprete desse direito deve
colocar-se na mesma orientao do legislador, buscando cumprir o mesmo propsito. Sob este aspecto, o
princpio no aparece como estranho aos critrios que se aplicam em qualquer ramo do direito, nos quais o
intrprete deve sempre atuar em consonncia com a inteno do legislador106. E num plano mais concreto
assinala Krotoschin que o Direito elo Trabalho, embora no tenha provavelmente produzido mtodos tpicos ele
interpretao, tem sido e continua sendo o que dirige certo movimento interpretativo tendente a introduzir ou
aprofundar no direito positivo a idia aa solidariedade social. Trata-se daquela tendncia geral que propende a
igualar cada vez mais as condies da luta pelo direito em que se encontra o economicamente dbil com as do
homem opulento e a atenuar os rigores excessivos do direito individual, considerando-se o interesse social. Esta
tendncia hoje em dia comum a todo o direito e s se podem estabelecer diferenas quanto importncia que
se deve atribuir a suas aspiraes ou fora com que ela se faz sentir107.
Por isso diz Caldera que este princpio "se explice no s sob o ponto de vista social, mas tambm sob o
especificamente jurdico: porque a inteno do legislador nesta matria foi a de favorecer aos trabalhadores e,
portanto, correto aceitar como critrio de orientao tal inteno genrica108.
Jean LHomme expressa idia similar ao afirmar que o Direito do Trabalho aparece como um direito unilateral
porque em seu ponto de partida existe um propsito deliberado, uma preocupao bem definida de favorecer a
ttulo exclusivo, ou pelo menos principal, a certas categorias de pessoas. Abandona-se decididamente o
princpio da igualdade jurdica. Para compensar a desigualdade econmica que se foi acentuando, cria-se em
proveito dos trabalhadores uma srie ele vantagens que so unilaterais. Os novos privilgios - diz textualmente
permitiro ao trabalhador recuperar, no terreno do direito, o que perdeu no terreno da economia, pois se
percebe facilmente que o equilbrio no suficiente quando estabelecido unicamente no terreno jurrdico109.
Barassi fundamenta o princpio da interpretao favorvel ao trabalhador em duas ordens de razes. Por um
lado, a grandiosidade das leis protetoras e asseguradoras, destinadas a tutelar e assistir ao contratante mais
dbil, o trabalhador, ainda que abstratamente o enquadramento sindical no tolere seja ele considerado como
um indivduo em atitude de combate frente a cada empresrio. Por outro lado, a unidade fundamental do Direito
do Trabalho, que rene todas as normas de um sistema prprio110.
Hueck e Nipperdey afirmam que uma observao superficial sobre o desenvolvimento histrico do Direito do
Trabalho mostra que este se origina da especial necessidade de proteo, primeiro dos operrios e depois dos
trabalhadores em geral. Em conseqncia, todo este ramo jurdico est impregnado de especial peculiaridade.
Por isso, o Direito do Trabalho , antes de tudo, um direito protetor dos trabalhadorcs, entendida a expresso no
sentido mais amplo. A especial necessidade de proteo do trabalhador tem duplo fundamento: 1) o sinal
distintivo do trabalhador sua dependncia, sua subordinao s ordens do empregador. Essa dependncia
afeta a pessoa do trabalhador; 2) a dependncia econmica, embora no necessria conceitualmente,
apresenta-se na grande maioria dos casos, pois em geral somente coloca sua fora de trabalho a servio de
outro quem se v obrigado a isso para obteno de seus meios de vida. A primeira e mais importante tarefa do
Direito do Trabalho foi procurar limitar os inconvenientes resultantes dessa dependncia pessoal e
econmica111.
Guido Balzarini observava que o princpio geral de tutela do contratante mais fraco, j presente no direito
privado, assume no Direito do Trabalho uma configurao especial. No contrato de trabalho, ficando a paridade
dos contratantes excluda por definio, a disciplina do contrato, para lograr a igualdade substancial entre as
partes, requer o fortalecimento do contratante mais fraco, ou seja, do trabalhador112.
Valente Simi, por sua vez, observa que o princpio da tutela preferencial do trabalhador aparece
verdadeiramente como o leitmotif e a chave do Direito do Trabalho113.
Para Monteiro Fernandes114, o Direito do Trabalho, por sua unilateralidade, assume uma posio indita na
enciclopdia jurdica: oferecer solues desequilibradas sempre para o mesmo lado. Ao favorecer certos
interesses privados (os do trabalhador), o Direito do Trabalho parece desviar-se do modelo estrutural do
ordenamento jurdico e vulnerar a geometria clssica da composio dos interesses em conflito.
Cessari, acompanhando Santoro-Passarelli, afirma que a razo profunda do esprito protetor do Direito do
Trabalho dupla: a inseparabilidade da prestao de trabalho da pessoa do trabalhador e a normal
exclusividade da dedicao do trabalhador empresa, da qual extrai o nico ou principal recurso para sua
subsistncia115.
Como se v, pode-se explicar, justificar e entender este princpio sem recorrer a to controvertida concepo do
direito de classe que foi exposto por De La Cueva116. Ou seja, que este princpio vigora e aceito em todo o
Direito do Trabalho sem estar ligado nem condicionado a determinada concepo ideolgica ou poltica.
Montalvo Correa117 props recentemente, luz de perspectiva marxista, a interpretao de que o Direito do
Trabalho um meio defensivo da classe burguesa que preferiu limitar as injustias e proteger o trabalhador,
com o objetivo de conservar as vantagens do sistema. Mas em seguida distingue as normas tuitivas dirigidas a
agasalhar as reivindicaes concretas e as de sentido emancipador, que so as tendentes a promover a
autonomia coletiva. Sem prejuzo de assinalar que admitir a existncia desta ltima categoria de normas tira a
coerncia de sua tese e sem entrar naturalmente no exame da concepo ideolgica que o inspira, deve-se
particularizar que, de qualquer sorte, se reconhece no Direito do Trabalho um sentido protetor. Qualquer que
seja a motivao ltima que haja originado esse sentido protetor, o importante reconhecer que ele existe, com
o que se confirma a amplitude do reconhecimento.
pessoal subordinado, o que est ratificando o reconhecimento de que o poder de direo da empresa est em
mos do empregador.
Mas isso nada tem a ver com o princpio cm exame. Trata-se, isto sim, de saber se as normas aprovadas com
um propsito protetor devem interpretar-se e aplicar-se, ou no, de acordo com esse propsito inspirador.
Quanto ao argumento derivado da finalidade do Direito do Trabalho, no exato que seu objeto seja
estabelecer o equilbrio das partes da relao de trabalho. Esse equilbrio resulta do fortalecimento e do apoio,
isto , da proteo do elemento trabalhador, graas ao qual pode situar-se no mesmo nvel que a parte
contrria. Ou seja, a paridade resulta da proteo. E essa proteo, que tem o sentido de uma desigualdade
compensatria de outras desigualdades, transcende a atitude do legislador para projetar-se na tarefa do
intrprete.
Quanto ao argumento derivado da importncia da estabilidade e prosperidade da empresa, deve-se ter presente
que esse fator teve que ser contemplado pelo legislador para no oner-la com cargas insuportveis. Essas
determinaes do legislador devero ser respeitadas porque, como logo veremos, esse princpio no autoriza a
contrariar o contedo da lei, mas justamente o contrrio: interpretar sua letra, luz do esprito da lei, ou seja, de
sua prpria razo de ser120.
Por isso, a imensa maioria dos autores acolhe, com maior ou menor amplitude, esse princpio.
Incluiremos tambm entre as vozes divergentes o autor argentino Hctor Ruiz Moreno121, embora sua
divergncia seja menos frontal que a dos tratadistas brasileiros a que nos referimos. Na realidade, a tese de
Ruiz Moreno faz um reparo de carter temporal. No nega a justificativa do princpio nos primrdios da
disciplina, por considerar que, nesse primeiro tempo, havia uma desigualdade entre as partes em decorrncia
da fraqueza do trabalhador. Mas questiona a permanncia do princpio num perodo, como o atual, em que a
desigualdade desapareceu, graas ao fortalecimento da posio do trabalhador resultante da unio e do poder
que os sindicatos adquiriram.
Sem negar a procedncia da observao, pois indiscutivelmente o sindicalismo tem contribudo decisivamente
para o equilbrio das partes, cremos que o abandono do princpio de proteo, proposto por esse autor, deve ser
considerado prematuro.
H ainda muitos setores trabalhistas no sindicalizados ou nos quais o grau de sinelicalizao muito baixo.
Por isso, justifica-se a manuteno do princpio de proteo para amparar e proteger todo o amplo setor
trabalhista que no desfruta do respaldo sindicaI. Alm disso, a manuteno do princpio no prejudica os
setores plenamente sindicalizados, uma vez que estes no costumam resolver seus problemas por via judicial onde costume utilizar-se desses princpios -, mas mesa de negociao.
Mas, na perspectiva atual, cabe observar outra considerao nascida do exame dos fatos sociais. Ningum
duvida de que, nos ltimos anos, tem aumentado a desocupao em quase todos os pases, o que tem gerado,
como conseqncia inevitvel, o enfraquecimento dos sindicatos. Nestas condies, no se pode negar que foi
restabelecida, na sua forma mais crua, a desigualdade entre as partes e a necessidade da proteo da parte
mais fraca.
Mais preocupantes so duas opinies, tambm de autores brasileiros, muito atuais e de muito prestgio, que
questionam o raciocnio que gerou o princpio de proteo. certo que no atacam o princpio de proteo
como tal, mas conferem categoria de princpio a algumas das regras dele decorrentes; e, sobretudo, a
argumentao que expem e que questiona a fundamentao do princpio.
Refiro-me, em primeiro lugar, a Octavio Bueno Magano122 que, no X Congresso Ibero-Americano de Direito do
Trabalho, realizado em Montevidu, em abril de 1989, referindo-se determinao da norma mais favorvel,
depois de expor o alcance dessa regra e a forma de aplic-la, assim se expressou:
"O princpio da norma mais favorvel harmonizava-se com a viso weberiana do mundo do trabalho, concebida
como sociedade-mquina, totalmente burocratizada, raconalizada, na qual cada indivduo funciona como
engrenagem dessa mquina.
''Emerge dessa viso um trabalho despersonalizado, sem poder e sem vontade, que preciso proteger de uma
maneira sistemtica e uniforme, por meio de uma legislao rgida e impostergvel. A lei protecionista no pode
deixar de ser aplicada, constituindo o mnimo de proteo ao qual eventualmente se somam clusulas de
convenes coletivas ou de decises normativas provenientes da Justia do Trabalho, desde que mais
favorveis.
"Acontece que o modelo de sociedade industrial, recm-descrito, vai paulatinamente cedendo o lugar ao da
sociedade tecnolgica.
"Tecnologia significa a sistemtica aplicao da cincia a atividades de ordem prtica. Pode-se dizer, mais
analiticamente, que a tecnologia significa, geralemente, automao, a saber, produo sem interferncia do
fator humano ou com sua mnima interferncia possvel, atribuindo-se ao trabalhador apenas tarefas de
alimentao e controle; significa a substituio de tarefas respectivas por processo integrado e interativo,
baseado em modelos da informtica; significa que a atividade do trabalhador no recai mais na materialidade do
trabalho ou na habilidade no uso de mquinas e ferramentas e, sim, no controle do sistema produtivo; significa
que, na maioria das vezes, ele no maneja, no toca e no v a matria a ser transformada, seno por meio de
um sistema de televiso de circuito fechado".
E, partindo do avano tecnolgico, chega flexibilizao, cujo aparecimento e desenvolvimento so por ele
descritos. Afirma ento: "Na perspectiva do Direito do Traballlo flexibilizado, j no se pode dizer que o princpio
aa norma mais favorvel seja o aspecto de maior relevo desta disciplina".
E termina com esta concluso: "Do exposto se deduz que o conceito da norma mais favorvel j no pode ser
considerado como princpio formador do Direito do Trabalho... A idia da norma mais favorvel deve dar lugar,
ao longo do tempo, noo do interesse predominante do trabalhador, reconhecido pelo grupo profissional a
que pertence, de modo que suas condies de trabalho possam ser modificadas in melius ou in pejus, conforme
as circunstncias.
A posio de Bueno Magano - como sempre muito inteligente e documentada - tem, a meu ver, a fraqueza de
apresentar esta evoluo como um processo global e unilinear.
Essa substituio da sociedade industrial pela sociedade tecnolgica no instantnea nem completa. Supe
um longo perodo de tempo em que convivem ambos os tipos de sociedade e se misturam as situaes e os
problemas.
Essa substituio de uma sociedade por outra no se produz em todo o mundo (sequer em todos os setores de
cada pas) no mesmo momento, porque h pases mais desenvolvidos e outros menos desenvolvidos e com
distintos graus de desenvolvimento. At dentro de um mesmo pas h regies, setores, grupos que evoluem
mais lentamente.
Isto torna muito arriscado aplicar raciocnios, consideraes, opinies nascidas da observao do que ocorre
nos pases ultradesenvolvidos s realidades da Amrica Latina, que esto muito longe de chegar a esses nveis.
significativo que todos os autores em que se apia sejam europeus e dos pases que esto frente da
evoluo.
Por outra parte, nesses esquemas evolutivos, misturam-se previses, predies, exerccios de futurologia com
experincias histricas que se multiplicam at a desfigurao para se encaixarem no quadro que se apresenta.
Outro aspecto que se pode assinalar que muitos dos profetas dessa evoluo so socilogos, politiclogos ou
pensadores que costumam adiantar-se a seu tempo. Podemos estar seguros de que essa evoluo vai
produzir-se na direo imaginada e que se produzir no perodo histrico em que algum pode atuar, julgar ou
prever?
Digamos, afinal, que quase todos esses pensadores tm uma ideologia que procuram propagar, difundir e
prestigiar com a mistura de dados reais escolhidos livremente, conforme sejam os mais convenientes sua
tese, com dedues, conseqncias, reflexes que extraem conforme sua concepo ou seus desejos.
o que ocorre com a flexibilizao que tem sido propugnada principalmente por quem tem mentalidade
neoliberal.
A segunda aluso se refere ao professor carioca Arion Sayo Romita123 que, num volume publicado em 1995,
em homenagem a Elson Gottschalk inclui um estudo intitulado "A flexibilizao e os princpios do Direito do
Trabalho".
Nele reconhece que o princpio de proteo o princpio por excelncia do Direito do Trabalho; mas o desdobra
em outros dois princpios: o da norma mais favorvel - que ele chama de princpio de favor - e o princpio in
dubio, pro operario (ao qual assemelha o da condio mais favorvel).
E, em seguida, afirma que o princpio de favor vlido, mas no o o de in dubio, pro operario. Acrescenta o
seguinte pargrafo: "No h dvida de que, em sua origem, o Direito do Trabalho era protecionista dos
trabalhadores, mas j um fato a transformao produzida pela fisionomia de nosso Direito no curso de sua
evoluo histrica: hoje no exclusivamente protetor das classes trabalhadoras, mas busca tambm o que
sempre teve em mira, normalizar as relaes entre empregados e empregadores de modo a assegurar a paz
social".
Chega mesmo a afirmar que seria contrrio ao direito positivo brasileiro, porque contradiz o art. 8 da
Consolidao das Leis do Trabalho, segundo o qual nenhum interesse de classe em particular prevalecer
sobre o interesse pblico.
Hoje, no se justifica a rigidez com que as normas trabalhistas regulam as relaes individuais e coletivas. Certa
flexibilizao tem de ser admitida, em nome da eficincia da produo que gera efeitos benficos para todos,
inclusive para os empregados.
Precisamos passar de uma ordem social imposta para um ordenamento jurdico negociado. a tnica do direito
moderno. preciso que a presena do Estado se transforme no sentido no de impor a ordem social, mas de
propiciar aos agentes sociais a regulao autnoma de seus prprios interesses.
Procuramos refletir a posio com exatido e fidelidade, mas cremos haver verificado nela um enfoque histrico.
Inicialmente. considerou-se vlida a regra in dubio, pro operario, porque os trabalhadores precisavam dessa
proteo. Mas, agora, no mais considerada como tal porque os trabalhadores, graas organizao sindical
e a sua ao coletiva, deixaram de estar desprotegidos. Achamos que um erro de avaliao dos fatos.
Reiteramos o que j foi dito neste mesmo pargrafo, no sentido de que o aumento da desocupao e o
enfraquecimento dos sindicatos tm tido um srio efeito desprotetor que voltou a manter as desigualdades de
uma forma aguda.
Por outra parte, certa dose de flexibilidade sempre existiu no Direito do Trabalho como conseqncia de sua
proximidade da realidade. O fato de subsistir essa dose ou de aument-la em termos moderados e razoveis
no vai mudar o sentido das coisas. Por isso no Ih por que descaracterizar a disciplina, prescindindo de seu
princpio bsico.
Pensamos que se trata simplesmente de distinguir diversos modos de aplicar um princpio nico, em planos,
formas e circunstncias diversas. A raiz conceitual e o conjunto de fundamentos que se invocam servem para
justificar e vincular todas as modalidades de aplicao.
Por outro lado, a conseqncia que tira Cessari quanto inexistncia de uma regra de hermenutica - a que
nos referiremos ao estudar a regra in dubio, pro operario - Ieva a desconfiar da legitimidade dialtica dessa
colocao.
Nessa categoria de divergncias menores pode-se tambm mencionar o professor Monteiro Fernandes126, que
procura, em seus justos limites, o alcance e o significado desse princpio. Depois de analisar uma srie de
situaes - que busca resolver com a tcnica tradicional de distinguir normas imperativas e dispositivas e
fazendo valer o alcance de benefcios mnimos que caracterizam as regras trabalhistas -, sustenta que no se
pode prescindir do princpio nem convert-lo numa espcie de receita universal.
Trata-se de uma posio moderada e comedida frente a uma tendncia que pode exagerar na utilizao desse
princpio em termos de freqncia e amplitude. Mas essa preocupao em enquadr-lo nas tcnicas tradicionais
leva-o a no salientar suficientemente que, em sua grande maioria, as normas imperativas no so
absolutamente imodificveis, pois podem ser modificadas para melhorar os benefcios do trabalhador. Por outro
lado, o princpio tem um jogo de aplicaes muito mais amplo, especialmente no terreno da inspirao e da
interpretao.
29. Alcance
Aceito o princpio como tal, cumpre estabelecer uma srie de precises sobre seu alcance.
A primeira que no constitui mtodo especial de interpretao, mas um princpio geral que inspira todas as
normas de Direito do Trabalho e que deve ser levado em conta na sua aplicao. Cada fonte dever ser
interpretada de acordo com sua natureza e caracterstica; mas esse princpio preside a atuao em cada uma
das fontes. Pergolesi particularmente insiste em esclarecer que no se trata de um permissivo outorgado ao juiz
ou ao intrprete, para que atuem livremente, como se lhes parea. Esse poder discricionrio do juiz poderia ter
sido justificado na etapa inicial em que o Direito do Trabalho estava cheio de lacunas, ou na etapa corporativa,
em que ao juiz cabia resolver os conflitos de interesses; mas de modo nenhum cabe na etapa atual do Direito
do Trabalho e, muito menos, no marco da fase jurisprudencial que se limita a resolver os conflitos jurdicos127.
insuficincia elas leis, o que estas no continham. Neste sentido, nenhuma disciplina, como a que se encontra
em perodo de formao, to propcia para o desenvolvimento da iniciativa judicial. Mas, uma vez superada
essa etapa inicial e transpostos os limites que assinalam, para o Direito do Trabalho, o terreno de sua formao,
incidindo j nos de sua consolidao doutrinria, jurdico-positiva e sistemtica, o juiz no pode ampliar sua
competncia e invadir o que privativo do legislador. Todos coincidem em estimar no ser o juiz indicado para
fazer do princpio pro operario um mecanismo de criao de normas. Aplicado por via legal, inclusive, afirma-se
que princpio em crise, cuja poca de mximo desenvolvimento correspondeu s ocasies em que o Direito do
Trabalho era disciplina em formao, mas cuja fora e sentido tm decrescido acentuadamente nos tempos
atuais, quando o direito laboral j um ramo jurdico, com seus conceitos plenamente elaborados e com um
conjunto normativo regulador das diversas situaes possveis dentro do mundo do direito130.
Em nossa opinio, em sentido idntico ao expressado por Fernndez Gianotti131, essa observao no
exata. O critrio de interpretao tanto vlido quando as normas so poucas e rudimentares como quando so
muitas e aperfeioadas, porque sua funo no substituir nem suprir o legislador, mas respeit-lo, cumprir
seus mandamentos at suas ltimas conseqncias, atuando nos casos de dvida, na conformidade com o seu
esprito e com seu critrio fundamental. Se o legislador movido por um propsito protetor, o intrprete tambm
deve estar animado do mesmo critrio, qualquer que seja a etapa em que se encontre o desenvolvimento deste
ramo do direito.
No compartilhamos, alm disso, a idia de que, no plano legislativo, o propsito protetor esteja em crise. Que o
Direito do Trabalho no aborde mais os temas primrios e elementares, porm que melhore as
regulamentaes, abarque outros aspectos mais difceis, ou se introduza em temas diversos, no significa que
haja mudado sua orientao fundamental, consubstanciada na proteo do trabalho132.
Conforme expressa acertadamente Prez Leero, "a tutela, como baseada na justia e em uma forma especial
dela, a eqidade, no pode ser transitria. A tutela sempre ter sua razo de ser no desnvel econmico, que se
manifesta no contrato de maneira substancial. Nesse sentido, no se pode falar em transitoriedade. Somente
em uma acepo meramente poltica, metajurdica, portanto, poder-se-ia talvez falar em transitoriedade, mais
no terreno legislativo e jurisprudencial, onde dado seu carter apoltico, jamais caberia aquele excesso poltico
de circunstncias de captao ou de medo133.
A recepo pelo direito positivo pode ocorrer de duas maneiras distintas, seja em forma substantiva, seja em
uma forma instrumental.
A forma substantiva consiste em incorporar norma constitucional ou a uma norma programtica de especial
significado,como o caso do Fuero deI Trabajo na Espanha, algum princpio genrico de proteo ao trabalho,
ou que ponha o trabalho sob a proteo do Estado.
A forma instrumental se traduz na incorporao de regras de interpretao que incluam, seja o princpio geral,
seja algumas das formas de sua aplicao. Por exemplo, quando se estabelece, em um Cdigo do Trabalho ou
lei orgnica da Justia do Trabalho, normas referentes a como se devem interpretar as leis do trabalho.
fundadas, seja em objees formais contra esta exposio, seja na circunstncia de no se haver dedicado a
este ponto de vista toda a ateno necessria, ou de hav-lo enfocado com um critrio unilateral ou parcial, que
no permitiu distinguir com a suficiente clareza vrias formas aparentadas, mas distintas, da aplicao do
princpio.
evidente que, na multiplicidade de frmulas expostas, influi tambm o equvoco inicial a que j fizemos
referncia, sobre a confuso entre o princpio genrico e uma de suas formas de aplicao, que leva ao que
denominaremos uma das formas derivadas; apresentando-se esta como enunciado geral, esse ponto de partida
errneo interfere em todo o desenvolvimento posterior139.
Entendemos que este princpio se expressa sob trs formas distintas:
a) a regra in dubio, pro operario. Critrio que deve utilizar o juiz ou o intrprete para escolher, entre vrios
sentidos possveis de uma norma, aquele que seja mais favorvel ao trabalhador;
b) a regra da norma mais favorvel determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicvel, deve-se
optar por aquela que seja mais favorvel, ainda que no seja a que corresponda aos critrios clssicos de
hierarquia das normas; e
c) a regra da condio mais benfica. Critrio pelo qual a aplicao de uma nova norma trabalhista nunca deve
servir para diminuir as condies mais favorveis em que se encontrava um trabalhador.
Desta exposio segue-se que se trata de trs regras distintas, resultantes do mesmo princpio geral, sem que
se possa considerar uma regra subordinada ou derivada de outra.
37. Justificativa
De acordo com Deveali, podemos dizer que o reconhecimento do carter especial do Direito do Trabalho
importa em rechaar o princpio admitido no direito privado, segundo o qual os casos duvidosos devem resolverse a favor do devedor (in dubio, pro reo). Este princpio, que numa primeira fase fora amplamente aplicado
mesmo no campo das relaes laborais, por consider-las como excees aos princpios do direito privado, no
pode mais ser admitido, uma vez que se reconhece a autonomia do Direito do Trabalho, admite-se seu carter
especial e aceita-se que sua finalidade consiste em outorgar um amparo parte mais dbil no contrato de
trabalho; parte mais dbil que, justamente em conseqncia de sua debilidade, se acha, na maioria dos casos,
na situao de parte credora.
Se o direito privado aceita o princpio do favor pro reo porque, na generalidade das relaes civis ou
comerciais, o devedor o mais fraco e necessitado. Mas nas relaes laborais ocorre exatamente o contrrio,
posto que, na generalidade dos casos, o trabalhador, cuja situao de debilidade frente ao empregador constitui
o pressuposto bsico do direito laboral, apresenta-se como credor frente a seu empregador.
No Direito do Trabalho deve-se, portanto, no s recusar o princpio do direito privado, como tambm, em
virtude do mesmo processo lgico que o justifica, admitir outro princpio, que normalmente resultar antagnico
ao in dubio, pro operario.
No direito laboral a funo objetiva do princpio similar que, no direito penal, cumpre o princpio in dubio, pro
reo.
38. Questionamento
A justificao desta regra hermenutica tem sido questionada.
Cessari140, que inicialmente frisou que no se poderia reduzir o favor em benefcio do trabalhador ao simples
aspecto interpretativo, j que assim se reduziria sua fecundidade no verdadeiro plano transcendente, que o da
criao de normas - o que perfeitamente correto e importa de qualquer modo em atribuir-lhe um papel nesse
plano, ainda que no exclusivo -, acaba por negar a existncia de um critrio especial que leve a interpretar
sistematicamente a favor do trabalhador as normas que lhe sejam aplicveis. Entende no ser necessrio
recorrer a critrios interpretativos peculiares, porquanto a aplicao dos critrios gerais conduz, quase sempre,
mesma concluso. E enfatiza especialmente o caso da interpretao das clusulas dos contratos individuais
de trabalho, entendendo que, sendo na prtica o contrato de trabalho um contrato de adeso, a interpretao
deve ser feita em favor da parte que no redigiu o texto, segundo a regra que em nosso Cdigo Civil est
consagrada no art. 1.304.
Atravs dos raciocnios e exemplos que apresenta, concluiu-se que a exposio de Cessari est
excessivamente influenciada pelo problema de possveis conflitos entre normas procedentes de fontes distintas;
sem advertir que em tal pressuposto cabe a aplicao de uma regra diferente.
O certo que existe um campo especfico de aplicao do critrio interpretativo, diferente do que se refere
opo entre normas diversas, mas igualmente pertinentes. E dentro desse campo especfico a projeo do
princpio de proteo se efetiva nesta regra que, justamente, a mais fcil de levar em conta e a que tem obtido
uma aceitao mais antiga e generalizada. A circunstncia de que poderia conduzir mesma concluso prtica
a aplicao de critrios interpretativos gerais no motivo suficiente para abandonar esta regra, que tem sua
prpria justificao, margem da freqncia de sua utilizao. Por outro lado, fora de dvida que h outras
normas nas quais esta regra pode ser de grande transcendncia prtica.
Uma observao original, formulada de outro ponto de vista, foi feita por Ramrez Bosco141, que assinala que
"este princpio in dbio - transcrevemos textualmente - contm certa contradio lgica e at facilita um modo de
resolver as questes capaz de diminuir ou desprestigiar a funo judicial. Com efeito, a dvida de direito
tecnicamente no existe para um tribunal que o que faz, no exerccio da jurisdio, precisamente dizer o
direito e no opinar sobre ele. A dvida poderia t-Ia o juiz como indivduo, mas, exibi-Ia publicamente sem
exibir, por sua vez, as vias de soluo e os critrios de preferncia, sejam ou no definitrios e sejam ou no
completamente convincentes para ele, no pode seno contribuir para o desprestgio pblico da funo judicial.
Na realidade, o princpio in dubio, no que concerne dvida de direito, prope-se resolver um problema que, na
essncia, do ponto de vista da tcnica jurdica, no pode existir, uma vez que os juzes no podem deixar de
julgar a pretexto de silncio, obscuridade ou insuficincia das leis' (art. 16, Cd. Civil)".
Discorremos sobre esta posio por sua originalidade, mas no porque a partilhamos. Cremos que no se
desprestigia a justia quando o sentenciante expe com sinceridade os motivos pelos quais chega a sua
sentena. E essa sinceridade pode lev-lo, em certos casos, a expor, entre os argumentos complementares ou
decisivos, a aplicao desta regra in dubio, pro operario, o que supe a existncia de argumentos, num sentido
e em outro, de fora similar ou equivalente. Esta considerao no de menor categoria que outras, mas est
intimamente ligada ao princpio de proteo que ocupa lugar to fundamental no Direito do Trabalho. No
vemos, por isso, que deva ser usado de uma maneira tmida ou dissimulada. A nosso ver, o que pode
desprestigiar mais a justia um questionamento incompleto - e, portanto, insincero - das autnticas motivaes
que tenham levado sentena.
efetivamente uma norma suscetvel de ser interpretada de diversas maneiras, isto , quando h uma
verdadeira dvida.
No se trata de corrigir a norma, nem sequer de integr-la: somente cabe utilizar esta regra quando existe uma
normal e unicamente para determinar-lhe o verdadeiro sentido, entre os vrios possveis. De sorte que, quando
uma norma no existe, no possvel recorrer a este procedimento para substituir o legislador e muito menos
possvel usar esta regra para afastar-se do significado claro da norma. Ou para atribuir-lhe um sentido que de
modo nenhum se pode deduzir de seu texto ou de seu contexto.
Barassi insiste em que somente se pode recorrer a esta regra em caso de dvida sobre o alcance da norma
escrita. "No se deve pensar que, em homenagem ao esprito dos tempos, se possa exceder, no apenas os
limites da forma literal, mas tambm os do esprito da lei, tal como resulta objetivamente do conjunto das
normas... No se deve crer que se possa sempre integrar a frmula legislativa em homenagem ao fim protetor a
que se prope a lei. H silncios e reticncias legislativas no fortuitas, mas provavelmente meditadas, de modo
que em tal hiptese preciso agarrar-se ao critrio - por si to mecnico e talvez falaz - oposto ao da analogia,
e que o de ubi lex voluit dixit... Com efeito, em Ieis como estas em que a finalidade protetora leva o legislador
a estender o mais possvel a regulamentao tutelar com frmulas habitualmente meditadas e amplas,
necessrio entender, melhor ainda, que, se a interpretao duvidosa de uma frmula deve ser conciliada com o
fim e a economia geral da Iei, uma lacuna ou um silncio no devero ser integrados s pressas, naquele
sentido unilateral, porque no se pode excluir a possibilidade de que a lacuna desejada represente uma
homenagem ao equilbrio entre os contratantes.144
E um autor to favorvel ao trabalhador como De La Cueva escreve: "Fala-se do princpio, em caso de dvida
deve resolver-se a controvrsia em favor do trabalhador, posto que o Direito do Trabalho eminentemente
protecionista; o princpio exato, mas sempre e quando exista verdadeira dvida acerca do valor de uma
clusula de contrato individual ou coletivo ou da lei, mas no deve ser aplicado pelas autoridades judiciais para
criar novas instituies145. E algumas linhas antes havia dito: "Interpretar o Direito do Trabalho conforme sua
natureza no significa cri-lo e, se isto possvel no direito civil, quando existem lacunas na lei, no pode ser
feito no do trabalho, pela j assinalada funo diferente das fontes formais do direito. E note-se que o
desconhecimento dessa regra tem sido causa de inmeras mudanas de jurisprudncia, pois o Tribunal,
pretendendo substituir-se e por vezes adiantar-se s Juntas, tem modificado sua maneira de pensar para
conceder aos trabalhadores vantagens econmicas que as Juntas no encontravam consignadas em nenhuma
norma. O Direito do Trabalho um mnimo de garantias em benefcio dos operrios, no tudo a que tm direito;
entretanto, nem outros procedimentos nem a jurisprudncia so os veculos de sua evoluo"146.
Relativamente segunda condio, Deveali adverte que interpretao literal deve preferir aquela que parte da
vontade do legislador, ou seja, a ratio legis ou o esprito da lei. Isso obriga a levar em conta, muitas vezes, que a
lei tencionou no apenas contemplar os interesses dos trabalhadores, mas tambm harmonizar os interesses
obreiro-patronais com os da coletividade; que s vezes prescinde da considerao da situao pessoal para
levar em conta a finalidade social; que muitas vezes se preferem deliberadamente solues forfaitaires ou
tarifrias, nas quais se ampliam casos contemplados, sob a condio de dirimir a reparao ou, inversamente,
que uma medida de amparo especialmente intensa esteja acompanhada de uma disposio que reduza
notavelmente seu campo de aplicao; ou seja, maior intensidade corresponde uma menor extenso; e que
s vezes, por razes prticas ou econmicas, se d preferncia a solues parciais ou menos perfeitas. Em
todos esses casos acrescenta - o intrprete, ao investigar a ratio legis, deve levar em conta que o legislador,
ao mesmo tempo em que se props outorgar um benefcio, preocupou-se em evitar que a nova norma
ocasionasse certos inconvenientes, Somente dessa forma - conclui - se interpreta fielmente a vontade do
legislador e se evita o perigo de que uma norma deixe de produzir os efeitos a que se prope, ou ocasione
prejuzos que o legislador quis evitar.
Entendemos que embora sejam exatas cada uma das observaes referentes aos critrios com os quais se
elabora a legislao social, assim como correta a afirmao bsica de que se deve respeitar a vontade do
legislador, reputamos perigosa certa subestimao que parece deduzir-se a propsito da letra da lei. Em quase
todos os nossos pases continua vigorando o critrio interpretativo derivado do Cdigo Napolenico, segundo o
qual quando o sentido da lei claro no se desatender seu teor literal a pretexto de consultar seu esprito.
Entendemos que, alm de ser obrigatrio por estar vigorando, este um fator de estabilidade.
Por outro lado, diminuir a importncia da interpretao literal conspira de certo modo contra a outra condio
exposta, porquanto pode contribuir para criar artificialmente uma dvida, invocando a prioridade da vontade do
legislador sobre o sentido da disposio aplicvel.
Cremos, portanto, que, com essa ressalva, a segunda condio proposta por Deveali correta para evitar que
este critrio, que pretende constituir uma forma de fidelidade vontade do legislador, se desvirtue, convertendose em uma forma de contradiz-la.
40. Limitaes
Cumpre agora examinar que limitaes tem a aplicao dessa regra interpretativa.
Foram propostos trs limites.
O primeiro se refere a sua possvel aplicao em matria de prova dos fatos.
Benito Prez sustenta que a regra se aplica para interpretar a norma jurdica porque uma forma de atuar em
conformidade com a ratio legis; porm, em troca, no se justifica sua aplicao na apreciao da prova porque
os fatos devem chegar ao juiz tal como ocorreram, "Uma coisa a interpretao da norma para valorar seu
alcance e outra muito diferente a apreciao de um meio de prova para decidir a litis", acrescentando, com
base em decises jurisprudenciais argentinas, que esse princpio no permite suprir deficincias probatrias no
processo nem autoriza a sentenciar ultra petita, j que as regras formais do processo continuam vigentes147.
Essa posio no compartilhada por Santiago Rubinstein148, que sustenta que "a dvida do julgador pode
resultar da interpretao de um texto legal ou da aplicao de uma norma a um caso concreto e tambm da
valorao das provas trazidas pelos portes ao processo, sendo aplicvel dito princpio todas essas hipteses
e, em especial quando se pretende determinar se tal ou qual norma corresponde a um fato concreto, ou seja, a
subsuno do fato norma ou sob a norma'. Os fatos no processo do trabalho adquirem importncia
fundamental e obrigam os juzes sua anlise e valorao, para a obteno da verdade e a eliminao da
dvida".
Trata-se de um tema no qual divergem ilustres juristas149. O problema despertou muito interesse na Argentina
com a modificao introduzida pela Lei n. 21.297, de 23.4.76, na primitiva redao do art. 9 da Lei n. 20.744, de
22.9.74, conhecida como Lei do Contrato de Trabalho. O teor original do segundo pargrafo da citada
disposio legal dizia: "Se a dvida recair na interpretao ou alcance da lei, ou na avaliao da prova nos
casos concretos, os juzes ou encarregados de aplic-Ia decidiro no sentido mais favorvel ao trabalhador". O
texto atual eliminou essa referncia avaliao da prova, limitando-se a estabelecer: "Se a dvida recair na
interpretao ou alcance da lei, os juzes ou encarregados de aplic-la decidiro no sentido mais favorvel ao
trabalhador". Alguns autores acharam que essa mudana de redao resolveu o problema no sentido negativo.
Vzquez Vialard150 no atribui carter decisivo a essa variante legislativa, que teria substitudo uma norma
obrigatria por uma norma que no ordena, mas tampouco probe a aplicao dessa regra nesta matria. Seria
facultativo para o juiz. Mas se ope utilizao desse critrio, por entender que nenhum dos argumentos
expostos pelos partidrios da extenso aos problemas fticos decisivo ou contundente para afastar o juiz de
seu papel tradicional de neutralidade, que mede com a mesma medida ambos os litigantes. Propugna, em vez,
pela participao mais ativa do juiz no processo para alcanar as vantagens do imediatismo, de modo a
encontrar a verdade real por trs das palavras.
A nosso juzo, cabe aplicar a regra dentro desse mbito em casos de autntica dvida, para valorar o alcance
ou o significado de uma prova. No para suprir omisses, mas para apreciar adequadamente o conjunto dos
elementos probatrios, tendo em conta as diversas circunstncias do caso.
Entendemos que as mesmas razes de desigualdade compensatria que deram origem aplicao deste
princpio justificam que se estenda anlise dos fatos j que, em geral, o trabalhador tem muito maior
dificuldade do que o empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou obter certas informaes ou
documentos151.
Uma forma especial de encarar esse problema a do onus probandi em matria trabalhista: a quem compele o
nus da prova?
A posio tradicional sustenta que o nus da prova incumbe a quem efetua afirmaes, e que somente cabe
afastar-se desse critrio bsico nos casos em que o legislador estabeleceu presunes, que supes uma
inverso do nus da prova152.
Porm, com um maior conhecimento prtico das realidades discutidas nos dissdios trabalhistas, comeou a
desenvolver-se, at se tornar predominante, a posio que estende a regra in dubio, pro operario inclusive a
esse campo. Apesar da vigncia do sistema inquisitrio, continua importante o problema do nus da prova,
entendendo-se que, na medida em que se aborda esse problema, o trabalhador merece uma considerao
especial. No apenas pela desigualdade bsica das partes, nem somente pelo estado de subordinao em que
se encontra muitas vezes o trabalhador, mas tambm pela natural disponibilidade de meios de prova que tem o
empregador e que contrasta com a dificuldade que possui o trabalhador nesse aspecto153.
O segundo foi exposto pelo autor mexicano Cavazos Flores. propondo que, quando a dvida recair sobre a
forma de administrar ou dirigir uma empresa, a soluo deve ser a de inclinar-se em favor do patro,
Recolhendo suas palavras textuais, sua posio esta: "Em suma, as regras de interpretao do Direito do
Trabalho encontram seu apoio em todos os princpios que enunciamos, particularmente o de que no caso de
dvida se deve resolver em favor do trabalhador. De nossa parte estamos de acordo com isto, acrescentando
que os novos sistemas de administrao cientfica do trabalho, e sua aplicao consciente nas empresas
consideradas como unidades econmico-sociais, trazem como conseqncia que o princpio enunciado sofra a
exceo, que vem a confirm-lo, de que, quando a dvida recaia sobre questes de carter administrativo ou de
direo, deve-se resolver em favor do patro. Dessa forma no se regateiam ao trabalhador nenhum de seus
direitos e ratifica-se ao empresrio sua faculdade de decidir, de dirigir e de administrar seu negcio, de acordo
com seus interesses particulares, sempre e quando com isso no se chegue a ferir o interesse primrio da
coletividade154.
No temos a honra de compartilhar dessa posio. Acreditamos que as razes nas quais se fundamenta este
princpio so vlidas para justificar sua aplicao em todo o Direito do Trabalho, sem zonas excludas nem
marginalizadas. No h motivos que amparem essas excees. Isso no quer dizer que se desconhea o poder
de direo do empregador, que deve ser exercido dentro de seu mbito, como conseqncia da
responsabilidade da direo econmica da empresa.
A terceira limitao a recorda Tissembaum155 acompanhando Deveali156, relativamente s leis de previdncia
social, s quais no se aplicaria este princpio.
De certo modo torna-se bvia essa particularidade, porque estamos nos referindo unicamente ao Direito do
Trabalho e o Direito da Previdncia Social constitui uma disciplina distinta que, embora esteja profundamente
ligada anterior, diferente.
realmente certo que em matria de previdncia social se discutem quais os critrios interpretativos aplicveis.
Embora Videla Morn157 sustente que se continua aplicando a regra in dubio, pro operario, Deveali afirma que
em cada caso se deve medir a diferente intensidade dos interesses e Goi Moreno158 procura uma conciliao
entre ambas as posies, sustentando que no se deve preferir sistematicamente a interpretao mais
favorvel, para uma ou para outra parte, mas que se deve atentar para a finalidade da lei.
No fundamentaremos nossa posio, pois, embora nos inclinemos pela tese de Videla Morn159, entendemos
que se trata de um problema alheio a nossa exposio e muito mais complexo que o que vimos examinando.
Da simplesmente registrarmos o esclarecimento de Tissembaum.
que pese a autoridade dos tratadistas que sustentam a tese da no-aplicabilidade, pensamos que no procede
a distino efetuada. sabido que toda norma trabalhista tem um propsito protetor. Que esse propsito tenha
sido concretizado pelo legislador em um texto legal ou pelo sindicato em uma conveno coletiva, atuando
como representante dos prprios trabalhadores, no altera substancialmente as coisas. O certo que a norma
est inspirada pela finalidade de proteo ao trabalhador e, em consonncia com essa finalidade, a aplicao
deve efetuar-se com intuito de proteo, ou melhor, resolve os casos de dvida em favor de quem deveria ser
protegido. No que se suponha que a norma esteja mal redigida ou que padea de ambigidade ou de outras
deficincias, como conseqncia da debilidade do trabalhador individual a quem se vai aplicar a norma. A
desigualdade que se deve compensar surge no momento da aplicao e no no da elaborao da norma, por
isso no interessa a forma pela qual tenha sido constituda.
A quarta considerao a de que a aplicao dessa norma deve ser feita com moderao. Deveali acolhe a
opinio de Greco, segundo a qual essa regra s se justifica dentro de certos limites e deve ser aplicada com
cautela164.
A quinta considerao formulada por Alonso Garcia, no sentido de que, no caso de dvida sobre qual a
interpretao mais favorvel ao trabalhador, a eqidade aconselha adotar-se a opo do prprio
trabalhador165.
Diz Russomano que ela opera como o princpio solar do Direito do Trabalho contemporneo, capaz de por em
movimento toda a imensa estrutura social172. Veremos que, enquanto inverte a hierarquia das normas
empregadas at agora, tem enorme transcendncia prtica, que faz recordar aquela que, na concepo do
firmamento, teve em sua poca a revoluo coprnica.
44. Alcance
Vejamos, porm, concretamente, qual seu alcance. Afonso Garca173 distingue dois sentidos: um imprprio e
outro prprio. O sentido imprprio nasce no da existncia de vrias normas aplicveis a uma nica relao,
mas da existncia ele uma s norma aplicvel, embora suscetvel de vrios significados. Trata-se de saber qual
desses significados deve ser aplicado. Na realidade, neste sentido se confunde com a regra anterior: in dubio,
pro operario. O sentido prprio, por outro lado, surge quando existem vrias normas aplicveis a uma mesma
situao jurdica. Esta regra s surge verdadeiramente nesta ltima situao.
A rigor, como observa o mesmo autor, o problema no deveria ocorrer, j que o hermetismo da ordem jurdica
deveria considerar o problema resolvido, Com efeito, entre normas de hierarquia diferente, dever-se-ia
considerar aplicvel a de grau superior e, entre as de igual hierarquia, dever-se-ia fazer prevalecer a
promulgada mais recentemente.
Contudo, justamente a aplicao do prprio princpio da norma mais favorvel que torna questionvel o
pressuposto e que outorga ao Direito do Trabalho, sob este aspecto, carter peculiar.
No se aplicar a norma correspondente dentro de uma ordem hierrquica predeterminada, mas se aplicar, em
cada caso, a norma mais favorvel ao trabalhador174. Como disse Cessari, a aplicao deste princpio provoca
uma espcie de quebra lgica no problema da hierarquia das fontes, que altera a ordem resultante do modelo,
no qual as fontes se harmonizam em razo da importncia do rgo de que provm175. O eminente autor
brasileiro Amauri Mascaro Nascimento176 assinala a respeito: "Ao contrrio do direito comum, em nosso direito,
entre vrias normas sobre a mesma matria, a pirmide que entre elas se constitui ter no vrtice no a
Constituio Federal, ou a lei federal, ou as convenes coletivas, ou o regulamento de empresa, de modo
invarivel e fixo. O vrtice da pirmide da hierarquia das normas trabalhistas ser ocupado pela norma mais
favorvel ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor".
O caracterstico no Direito do Trabalho que cada uma de suas normas fixa nveis mnimos de proteo. Ou
seja, nada impede que acima desses nveis - que determinam o piso, porm no o teto, das condies de
trabalho, como diz o mesmo autor - possam ir sendo aprovadas outras normas que melhorem aqueles nveis de
proteo.
Como explica De La Cueva, com sua clareza caracterstica, "a lei o ponto de partida, o mnimo que no se
poder diminuir, mas no representa o direito, que necessariamente h de reger as relaes obreiro-patronais.
As demais fontes formais tm uma importncia maior do que a que lhes dada no direito civil; no se trata dce
preencher lacunas, mas de criar o direito que h de ser aplicado.
"Dentro desse critrio se poderia dizer que as fontes formais do Direito do Trabalho, costume, conveno
coletiva, etc., derrogam a lei, no conforme o conceito usual de derrogao, mas no sentido de que a tornam
inoperante.
"E quem quiser conhecer hoje em dia a situao real dos trabalhadores mexicanos no dever recorrer lei,
mas s outras fontes formais e em especial s convenes coletivas.
"Diante de vrias normas, provenientes de diferentes fontes formais, deve-se aplicar sempre a que mais
favorea aos trabalhadores"177.
Focalizando o problema com outra terminologia, Deveali diz que a situao se apresenta na maioria dos casos
devido ao carter inderrogvel das normas legais - e em alguns paises, como no nosso - das clusulas de
determinadas convenes coletivas; inderrogabilidade que, quase sempre, tem carter relativo, isto , admite a
possibilidade de derrogaes por dispositivos de menor hierarquia, quando estes se tornem mais benficos para
os sujeitos protegidos, ou seja, para os trabalhadores.
Admitem-se, por conseguinte, o predomnio das clusulas mais favorveis de uma conveno coletiva e as
normas de uma lei.
A inderrogabilidade relativa que se traduz em uma derrogabilidade relativa constitui nota caracterstica do Direito
do Trabalho, sendo raros os casos de normas de ordem pblica que no admitem, de forma absoluta, sua
derrogao178.
Quisemos fazer referncia a esta colocao formulada por Deveali por sua originalidade, e no porque a
julguemos correta.
A norma legal menos favorvel de uma conveno coletiva, por exemplo, no fica derrogada, porquanto
continua produzindo seus efeitos em favor de todos aqueles trabalhadores no compreendidos pela outra
norma, de hierarquia inferior, porm mais favorvel. Como assinala De La Cueva, no ocorre a derrogao no
sentido tradicional da expresso, mas a converso da norma em inoperante. Normalmente, porm, essa
inoperncia no geral, mas parcial.
45. Limite
Pelo contrrio, reputamos correta a colocao final de que nem todas as normas de Direito do Trabalho se
limitam a marcar o nvel mnimo de proteo, seno que, s vezes, marcam um nvel invarivel ou, como se diz
entre ns, um nvel mximo e mnimo ao mesmo tempo179. So as normas que Deveali chama de ordem
pblica.
Cessari tambm emite o mesmo conceito ao explicar que o princpio da inderrogabilidade das normas
trabalhistas admite exceo, quando conduz a um tratamento mais favorvel ao trabalhador. Mas no exige ser
demonstrado - dada a absoluta conformidade de opinies sobre o tema - que a mesma regra vale, em geral,
para todas as normas trabalhistas, exceto quando haja sido imposta a inderrogabilidade absoluta, hiptese em
que prevalecem as exigncias de ordem pblica180.
Mascaro Nascimento, coincidentemente, assevera que a prevalncia das disposies mais favorveis ao
trabalhador se aplica, salvo lei proibitiva do Estado. A prevalncia da lei proibitiva do Estado resulta do fato de
que tal atitude se torna necessria quando o bem comum exige sacrifcios momentneos de vantagens
aparentes, em benefcio de determinadas categorias econmicas ou mesmo dos trabalhadores, em geral. Por
exemplo, uma conveno coletiva que fixe salrios acima dos nveis oficiais, como no direito brasileiro atual,
ineficaz porque viola uma lei positiva. Essa norma de garantia da coletividade e no do trabalhador. Objetiva
melhorar a organizao social e no a proteo do trabalhador181.
Porm, como essas leis proibitivas constituem normas excepcionais que se diferenciam das comuns do Direito
do Trabalho, devem estabelecer de alguma maneira, de forma expressa, seu carter de ordem pblica182.
Quanto ao conceito de mais benfica, como conceito relativo e comparativo, suscetvel tambm de vrias
acepes, conforme o termo de comparao: tempo, contedo, outras indstrias, profisses, indivduos, etc. O
direito no pode atender seno aos contedos, j que outros critrios individuais e pessoais podem influir
somente se, por sua vez, repercutirem tambm no contedo. Ora, dentro desse contedo cumpre distinguir se o
ponto de referncia o contedo global ou o parcial, o que nos envolve novamente em problema similar ao
colocado com referncia regra anterior pelas teorias da acumulao e da incindibilidade.
Tudo isto nos mostra como pode tornar-se difcil, na prtica, distinguir esta regra da que anteriormente
examinamos. Para isso, recorremos a um exemplo bem ilustrativo, pelo significado e hierarquia da norma na
qual est contido. A alnea 8 do art. 19 da Constituio da Organizao Internacional do Trabalho estabelece:
"Em nenhum caso se poder admitir que a adoo de uma conveno ou de uma recomendao pela
Conferncia, ou a ratificao de uma conveno por qualquer membro torne sem efeito qualquer lei, sentena,
costume ou acordo que garanta aos trabalhadores condies mais favorveis que as que figuram na conveno
ou na recomendao". Esta norma a consagrao da regra da norma mais favorvel ou da regra da condio
mais benfica? Aparentemente de ambas, pois, mesmo quando se refere lei, costume ou acordo (na
suposio de que seja coletivo), parece referir-se primeira; quando alude a sentena ou acordo (no sentido de
contrato individual de trabalho) est-se referindo segunda, ou seja, que estamos estudando agora. Vemos,
ento, como esto estreitamente vinculadas ambas as regras e como, muitas vezes, difcil distingui-las, na
prtica.
O primeiro deles eliminar explicitamente a aplicao da norma mediante uma expressa disposio contida na
normativa posterior.
O segundo deles deriva da concorrncia de uma norma mais favorvel. As condies mais benficas constituem
obrigaes inativas, de escassa competitividade com as condies geradas por normativas mais recentes.
fcil e comum que novas normas superem as condies que provm do passado, razo pela qual estas vo
sendo automaticamente substitudas.
O terceiro provm das clusulas de compensao, tambm chamadas de absoro.
Montalvo Correa197 e Camps198 classificaram os tipos de compensao em dois: vertical ou quantitativo,
quando a condio mais benfica anulada pela mesma condio melhorada da normativa aplicvel, e
horizontal ou qualitativo, quando a norma aplicvel ordena sua anulao por outras condies de espcie
diferente, que podem pertencer ao mesmo gnero ou instituio trabalhista (compensao horizontal de grau
mnimo); a gnero diferente, embora conserve certa afinidade com a unidade de medida (compensao
horizontal de grau mdio), ou a gnero diferente sem nenhuma afinidade (compensao horizontal de grau
mximo).
Na realidade, convm observar que a chamada compensao vertical no propriamente um limite, mas uma
circunstncia que impede que se dem os requisitos para a aplicao da regra. Por exemplo, paga-se mais
salrio, embora se calcule de outra maneira: a condio anterior no mais benfica, mas menos benfica.
A anulao de uma condio mais benfica pode produzir-se por uma compensao isolada ou simples, se a
normativa atual determina a extino de uma vantagem especfica por outra; ou mediante compensao global,
se se comparam conjuntos de condies, quer sejam do mesmo gnero (conglobao homognea) ou de todo
gnero (conglobao indiscriminada ou heterognea) nas normativas que se contrastam.
Cabem, ainda, novas distines sobre qual a norma que deve reconhecer as clusulas de absoro, mas isto
nos levaria a temas de direito positivo, pois toda esta temtica costuma ser regulada por normas constitucionais
ou legais diferentes em cada pas, o que dificulta seu tratamento terico.
Noo
55. Significado
Em relao ao conceito, Hernainz Mrquez sustenta que a irrenunciabilidade deve ser entendida em seu
verdadeiro sentido, como "a no possibilidade de privar-se voluntariamente, em carter amplo e por
antecipao, dos direitos concedidos pela legislao trabalhista"204.
Cremos que a noo deve ser mais abrangente, ou seja, abarcar tanto a privao ampla como a restrita, tanto a
que se realize por antecipao como a que se efetue posteriormente. Essas diversas variedades podem
representar modalidades diferentes, mas todas elas ficam compreendidas em um instituto global e nico.
Por isso cremos que a noo de irrenunciabilidade pode ser expressa em termos muito mais gerais na forma
seguinte: a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo
direito trabalhista em benefcio prprio.
A renncia equivale a um ato voluntrio pelo qual uma pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor
e o abandona.
De La Villa definiu a renncia como um negcio jurdico unilateral que determina o abandono irrevogvel de um
direito, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico205. Pensamos que, salvo a frase final que
alude, mais que ao conceito mesmo de renncia, limitao de sua liceidade, a definio muito acertada
porque serve para dar nfase a uma srie de notas caractersticas do instituto: um ato jurdico do tipo dos
negcios jurdicos; importa no exerccio de um direito potestativo de carter secundrio; unilateral; implica o
abandono, isto , a perda ou extino de um direito; possui carter irrevogvel; e resulta eficaz dentro de certos
limites. Com justeza, o autor mencionado explica minuciosamente cada um dos termos utilizados em sua
definio, o que lhe permite' distinguir particularidades muito teis a respeito.
Ojeda Avils206, depois de lembrar os diferentes fenmenos jurdicos que o legislador designa com essa
palavra, descreve-a com base nestas trs caractersticas conceituais:
a) um negcio jurdico em sentido estrito, isto , uma manifestao de vontade conscientemente dirigida
produo de um resultado prtico previsto e amparado pelo ordenamento jurdico;
b) uma atividade voluntria unilateral que no necessita do concurso de outra vontade para produzir o
resultado visado; e
c) dispositivo, no sentido de que o efeito objetivado justamente a sada, de nosso patrimnio, de um
determinado bem que j no nos interessa conservar.
A proibio de renunciar importa em excluir a possibilidade de poder realizar-se, de maneira vlida e eficaz, o
desligamento voluntrio dos direitos, no mbito alcanado por aquela proibio.
O Direito do Trabalho, em termos gerais, entra nesse mbito.
Um dos que expem mais claramente esse ponto de vista o autor espanhol Hinojosa que, partindo do art. 4
do Cdigo Civil de seu pas, que estabelece que "os direitos concedidos pelas leis so renunciveis, a no ser
que esta renncia seja contra o interesse ou a ordem pblica ou em prejuzo de terceiro", acrescenta: "E na
renncia por parte do operrio dos benefcios que a lei lhe concede, se do as duas circunstncias que tornam
impossvel a renncia. questo de ordem pblica que o trabalho humano seja devidamente protegido e
remunerado; que a cobia no explore a necessidade; que impere a verdadeira liberdade, no diminuda por
entraves econmicos. E seria quase sempre em prejuzo de terceiro - dos familiares do trabalhador, dos
companheiros de trabalho, que, por sua tibieza, se veriam constrangidos a aceitar condies inferiores de
trabalho - a renncia de seus direitos, que equivaleria, alm disso, das condies indispensveis para a
efetividade do direito vida"207.
O raciocnio pode ser transferido para o direito uruguaio, cujo art. 8 do Cdigo Civil - que, por integrar o Ttulo
Preliminar das Leis, possui alcance geral - estabelece: "A renncia geral das leis no surtir efeito. Tambm no
surtir efeito a renncia especial de leis proibitivas: o ato contra estas ser nulo, se nelas no se dispuser em
contrrio".
Ressalvada a impropriedade lingstica, esta disposio importa em consagrar a possibilidade, em princpio, de
renunciar aos direitos emergentes das diversas leis que no sejam proibitivas, as quais constituem a imensa
maioria. Mas, por outro lado, as leis trabalhistas podem considerar-se proibitivas, na medida em que probem
pactuar condies de trabalho inferiores s nelas estabelecidas, que marcam nveis mnimos de proteo.
De qualquer modo, seja pela forma particular de aplicar a regra geral em uma situao especial, seja pela
expresso de uma regra diferente da geralmente aplicvel, o certo que a irrenunciabilidade se transformou em
princpio prprio do Direito do Trabalho.
Montoya Melgar frisa que o sentido de proteo, que o Direito do Trabalho continua manifestando em sua
atitude para com os trabalhadores, reflete-se no princpio de irrenunciabilidade de direitos208.
Fundamento
57. Diversas formas de exposio
H diversas formas de expor o fundamento deste princpio.
Alguns o baseiam em outro princpio mais profundo e transcendente, qual seja, o princpio da indisponibilidade;
outros o relacionam com o carter imperativo das normas trabalhistas; outros o vinculam noo de ordem
Pblica; outros o apresentam como forma de limitao da autonomia da vontade.
Cremos que, por caminhos diferentes ou at com simples terminologia diferente, chega-se expresso da
mesma idia, ilustrando-a em diferentes aspectos. Por isso, vamos acompanhar esses quatro procedimentos
coincidentes, para melhor esclarecer os conceitos.
Reconhecemos que esta distino tem certo grau de esquematismo e artifcio, porquanto classificamos os
autores nestes quatro grupos em funo da idia prevalente em cada um deles, sem que as posies revelem
nenhum exclusivismo. Quase todos utilizam tambm as expresses caracterizadoras dos outros grupos, j que
no so antagnicas, mas afins e coincidentes.
A tutela imperativa do trabalhador mais ampla no concernente aos atos de disposio, em favor do
empresrio, dos direitos derivados das normas inderrogveis. Neste caso a indisponibilidade assume as formas
da irrenunciabilidade e da intransigibilidade.
A lei estabelece a invalidade das renncias e transaes que tm por objeto os direitos indicados, tanto nos
casos em que tais negcios so concludos no ato de constituio da relao de trabalho ou durante a mesma,
como nos casos em que eles so celebrados depois de seu trmino. Esta ltima hiptese se justifica pela
necessidade de reforar a posio do trabalhador frente ao empresrio, assegurando a igualdade das duas
partes.
A invalidade deve ser considerada como uma anulabilidade dependente de uma incapacidade jurdica especial
do empregado.
A fim de que a indisponibilidade no seja limitada irrenunciabilidade, mas estendida intransigibilidade,
entende-se que a lei probe ao empregado no somente o sacrifcio sem correspondncia, que a renncia,
como tambm os sacrifcios eventuais que existem na transao, quando a reteno patronal puder ser maior
do que o devido.
A intransigibilidade no impede o compromisso de arbitragem, o recibo por saldo e a conciliao entre as
partes, perante as autoridades correspondentes.
Mais recentemente Almansa Pastor expressa: "O princpio da irrenunciabilidade dos direitos implica a nulidade
da renncia pelo trabalhador, dos benefcios estabelecidos por normas de direito necessrio. No obstante, o
princpio assim enunciado carece de suficiente generalidade para ser considerado como tal, e permanece como
simples mandato imperativo do art. 36 da Lei de Contrato de Trabalho e do art. 69 da Lei da Segurana Social.
A generalidade do princpio exige que este no se limite simples renncia, mas que ascenda
indisponibilidade dos direitos"211. E anota que a jurisprudncia em geral no admite a irrenunciabilidade como
princpio geral de direito em seu sentido tcnico, porque lhe basta aplicar diretamente a norma que impede a
renncia212.
A professora Galantino observa que, na doutrina italiana, se distinguem o momento gentico e o momento
funcional do direito. Com relao ao primeiro, refere-se inderrogabilidade, que determina a nulidade e a
substituio de tudo o que regula a constituio de um direito subjetivo de uma maneira distinta do que
estabelece a norma. Quanto ao segundo, refere-se indisponibilidade, isto , uma vez adquirido o direito e
incorporado ao patrimnio, ele por si disponvel, a menos que o ordenamento contenha especificas normas
limitativas da autonomia dispositiva do sujeito. Em outras palavras, a indisponibilidade o atributo do efeito, isto
, do direito que nasce da prpria norma.
Baseando-se no art. 2.113 do Cdigo Civil italiano, entende que a inderrogabilidade produz a nulidade do fato
contrrio e a substituio da clusula atentatria da norma inderrogvel; enquanto os atos que implicam a
violao da indisponibilidade devem ser impugnados no prazo de seis meses, sob pena de caducidade. Por isso
se diz que no se trata de nulidade, mas de anulao213.
Sem diz-lo diretamente, critica a confuso entre inderrogabilidade e indisponibilidade.
"Facilmente se compreende - diz o ilustre mestre mexicano - a incluso do Direito do Trabalho no direito
imperativo. A existncia das relaes entre o capital e o trabalho no depende da vontade de trabalhadores e
patres, mas tem um carter de necessidade. O liberalismo considerou que sua regulamentao deveria ser
deixada vontade de cada trabalhador e patro e por isso consignou no Cdigo Napolenico o princpio da
autonomia da vontade. A injustia e desigualdade social que esta pretensa autonomia da vontade produziu
fizeram com que o Estado interviesse para garantir aos trabalhadores um mnimo de vida.
"Assim iniciou-se a transformao do Direito do Trabalho, jus dispositivum no Cdigo Napolenico, para o
Direito do Trabalho como jus cogens e, com o transcurso do tempo, ao elevar-se o mnimo de garantias sociais,
completou-se sua transformao, pois as garantias, tanto as individuais quanto as sociais, tm por funo
essencial assegurar a interveno do Estado para que em toda relao jurdica se respeitem seus imperativos.
Donde se deduz que o Estado deve intervir em cada relao de trabalho, como intervm a respeito da garantia
da liberdade pessoal, para impor aos patres, coativamente se necessrio, o cumprimento das obrigaes
impostas pelas garantias sociais.
"O Direito do Trabalho, como direito imperativo e garantia constitucional, ao regular as relaes entre o capital e
o trabalho, se dirige, por um lado, a cada patro e a cada trabalhador, por ocasio do estabelecimento das
relaes e, por outro, ao Estado, enquanto o obriga a zelar para que as relaes se constituam na forma dos
princpios contidos na lei e nas normas que a suprem, e sejam por elas governados.
"Sem este carter imperativo manifesto nessa dupla direo da norma, no seria o Direito do Trabalho um
mnimo de garantias, nem preencheria sua funo; pois se a idia de garantia, seja individual ou social, faz
referncia quelas normas cuja observncia se considera essencial para a realizao da justia, deix-Ias
subordinadas vontade de trabalhadores e patres equivale a destruir seu conceito, como princpio de cuja
observncia o Estado o encarregado".
De Ferrari215 sustenta uma posio bastante similar, ao asseverar que "o Estado d a certas normas carter
imperativo e as impe empregando eventualmente a coao. Nenhum sistema jurdico subsistiria se no se
baseasse nesse poder. De outro modo as normas de direito passariam para a categoria de preceitos morais ou
convencionalismos sociais.
"As regras de Direito do Trabalho tm, em geral, carter imperativo e irrenuncivel. O Estado d a certas
normas carter imperativo e concede um poder de vigncia inderrogvel pelas partes, em virtude de diferentes
razes. No caso das leis do trabalho, a imperatividade se baseia no interesse e na necessidade de organizar a
economia, de preservar a espcie e, em outros casos, na necessidade de proteger os economicamente dbeis.
"Pode-se dizer que, em geral, todas ou quase todas as normas que fazem parte do Direito do Trabalho so
normas de ordem pblica, e as relaes de trabalho, sujeitas originariamente a um jus dispositivum, encontramse submetidas, em nossos dias, a um jus cogens".
Borrajo216 parte do carter tutelar das normas trabalhistas para afirmar que elas tm o carter de
obrigatoriedade, enquanto impem condies mnimas ao nvel que o Estado considera como ajustado s
exigncias da personalidade do trabalhador, s possibilidades do ramo ou da empresa, etc. A conseqncia
bvia: os benefcios estabelecidos em tais normas so irrenunciveis, entendendo-se a renncia como
abandono de um direito sem compensao.
A obrigatoriedade das normas jurdico-trabalhistas conduz irrenunciabilidade de benefcios e, com ela,
exceo sistemtica da teoria dos atos prprios.
Um dos indcios da especificidade do Direito do Trabalho frente ao direito comum que no Direito do Trabalho a
exceo se tornou regra e a renncia aparece como lesiva ao interesse que a norma quer regular.
Gottschalk217, em profundo estudo dedicado ao tema, parte do mesmo pressuposto - a diviso entre o jus
cogens e o jus dispositivum - que define da seguinte forma: direito imperativo quando a ordem jurdica no
confere ao sujeito de direito a faculdade de regulamentar livremente suas relaes jurdicas, mas determina sua
conduta de modo absoluto, soberano, incondicional. direito dispositivo, quando a prpria ordem jurdica
delega aos sujeitos de direito o poder de formular sua prpria norma de conduta, condicionando a
obrigatoriedade da norma legal no utilizao dessa faculdade. Considera, porm, que no se justifica a
generalizao com que De La Cueva atribui, sumariamente em sua totalidade, o Direito do Trabalho ao jus
cogens.
No se pode caracterizar o Direito do Trabalho como direito imperativo sem afirmar concomitantemente a mais
completa eliminao da vontade privada como fora juridicamente relevante na elaborao normativa das
relaes jurdicas disciplinadas por ele.
No h quem sustente tal absurdo. Se o Direito do Trabalho procura proteger a personalidade humana, bvia
a impossibilidade de suprimir a livre manifestao de uma das qualidades supremas desta personalidade: sua
vontade.
A verdade parece paradoxal: invoca-se o carter imperativo do Direito do Trabalho precisamente para garantir a
liberdade desta vontade. No essa liberdade formal, como o proclamou um individualismo mal-entendido, e sim
a liberdade real, que consiste na "igualdade econmica entre os fatores capital e trabalho", concluindo-se dai
que "o Direito do Trabalho no , em sntese, um limite liberdade de contratar, mas liberdade de explorar o
fator trabalho, constituindo, inversamente, a possibilidade de existir uma real liberdade de contratar".
No campo do Direito do Trabalho surge, pois, uma distino essencial e de suma importncia: nele existem
normas imperativas que no excluem a vontade privada, mas a cercam de garantias para assegurar sua livre
formao e manifestao, valorizando a como a expresso da prpria personalidade humana.
Ressalte-se que o Direito do Trabalho no , no fundo, um direito obrigacional. Antes de mais nada, direito
entre pessoas, distinguindo-se no obstante do direito de famlia pelo grau de intensidade das relaes
pessoais, bem como pelo carter temporrio e precariedade dos laos pessoais.
Um direito que em sua essncia disciplina a conduta humana em sua funo criadora de valores, que a
expresso da responsabilidade social e da colaborao para um fim comum, no pode excluir de seu campo a
manifestao da vontade privada, mas, pelo contrrio, deve traar-lhe limites que lhe permitam o cumprimento
de sua misso.
Tambm pode ser mencionado neste grupo, alm do ilustre venezuelano, Cabanellas, que afirma,
enfaticamente: "O princpio da irrenunciabilidade dos direitos deriva do carter de ordem pblica que tm as
disposies do direito trabalhista"222.
Por outro lado, esta uma idia muito difundida no direito francs, como o demonstram estes dois expressivos
exemplos. Durand e Jaussaud expressam: "As regras do Direito do Trabalho so objeto de sanes rigorosas.
Este direito est marcado pelo signo da ordem pblica. A maior parte das regras que contm no pode ser
descartada por contratos individuais, nem sequer por contratos coletivos. A legislao social tem por fim
assegurar a proteo dos dbeis e de manter a paz social: no se conceberia que a vontade privada pudesse
destruir as previses legais"223. Vinte e cinco anos depois, Camerlynck e Lyon-Caen expem substancialmente
a mesma idia: "O Direito do Trabalho se apresenta como uma srie de prescries de carter imperativo,
marcadas com o signo da ordem pblica social, constituindo em proveito dos trabalhadores um mnimo
intangvel, ao qual a negociao pode agregar mas no retalhar nem diminuir"224.
Vinte anos depois, Lyon-Caen e Pelissier caracterizam-no como um direito imperativo, referindo-se ordem
pblica social nos seguintes termos: "O Direito do Trabalho, direito controlado por funcionrios e sancionado
pelos tribunais, apresenta-se como uma srie de prescries de carter imperativo, constituindo, em proveito
dos trabalhadores, um mnimo intangvel, ao qual a negociao pode somar mas no diminuir: assim o salrio
mnimo ou as regras relativas s condies de trabalho (trabalho noturno, descanso semanal, etc.). Fala-se
tambm de uma ordem pblica social. O qualificativo social significa que, com relao ordem pblica geral
(art. 6 do Cd. Civil), a facilidade de derrogao diferente: impossvel em detrimento do trabalhador,
possvel a seu favor (por contrato individual ou por conveno coletiva).
Esta ordem pblica social justifica a autoridade do Direito do Trabalho tanto no espao como no tempo: as leis
do trabalho tm sido reconhecidas como leis de polcia e de segurana (art. 5 do Cd. Civil), regendo todas as
empresas, situadas no territrio francs, em suas relaes com seu pessoal; um contrato de trabalho no pode
ser regido por outra lei, a menos que seja mais favorvel ao trabalhador. As leis do trabalho, do ponto de vista
do direito provisrio, so de aplicao imediata, mesmo se modificam os efeitos de um contrato de trabalho em
curso; se as leis do trabalho entram em conflito com outra fonte do direito, como a conveno coletiva, tm
primazia sobre esta, a menos que contenha disposies mais vantajosas para os trabalhadores225.
Seis anos depois, Javillier assim se expressa, referindo-se ordem pblica social: "No Direito do Trabalho, a
ordem pblica relativa: ordem pblica social". As convenes coletivas de trabalho podem conter "disposies
mais favorveis aos trabalhadores que as disposies das leis e regulamentos em vigor". Na ordem das
relaes individuais de trabalho, as clusulas das convenes aplicveis ao empregador se aplicam aos
contratos concludos com ele, salvo as disposies mais favorveis (art. 2.135-2). A Corte de Cassao
esclarece que aplicando-se a conveno coletiva de trabalho a partir do dia seguinte a seu registro, "suas
disposies mais favorveis substituem de pleno direito as dos contratos de trabalho nas empresas
pertencentes a seu campo de aplicao".
No direito comunitrio, a harmonizao, especialmente para promover a melhoria do ambiente de trabalho,
concebida, freqentemente, levando-se em conta a situao das PYMES*. Mas, em geral, as diretrizes contm,
com muita freqncia, em suas disposies finais, um artigo que esclarece no atentarem elas contra "a
faculdade dos Estados-Membros de aplicar ou de introduzir disposies legislativas, regulamentares ou
administrativas mais favorveis aos trabalhadores".
Um mal-entendido tcnico deve ser imediatamente esclarecido. No pesa nenhuma obrigao jurdica sobre o
prprio legislador. O "sempre mais" social pode ser uma reivindicao sindical, mas no imposta pelo Estado.
Este pode modificar uma legislao anterior num sentido que no seja total ou parcialmente favorvel aos
interesses dos trabalhadores.
O princpio da ordem pblica social implica uma combinao de normas (heternomas e autnomas) num
sentido favorvel aos trabalhadores. A abrangncia do princpio muito ampla, pois o domnio da ordem pblica
absoluta muito limitado.
O Conselho de Estado, num importante acordo, afirmou o princpio com muita clareza. Conforme os princpios
gerais do Direito do Trabalho, as disposies legislativas e regulamentares, tomadas no mbito deste Direito,
apresentam um carter de ordem pblica, no sentido de garantirem aos trabalhadores "vantagens mnimas que
no podem, em nenhuma hiptese, ser suprimidas ou reduzidas, mas no so obstculo a que estas garantias
ou vantagens sejam aumentadas ou que garantias ou vantagens no previstas pelas disposies legislativas ou
regulamentares sejam institudas por meio de convenes"226.
Em uma das mais recentes monografias sobre o tema, o autor espanhol Ojeda Avils apresenta uma explicao
dos fundamentos da irrenunciabilidade, que constitui uma forma peculiar de apresentar esta mesma posio,
ainda que prevalentemente referida ao direito positivo espanhol e mais concretamente ao art. 36 da Lei de
Contrato de Trabalho de 1944, que reproduz o teor idntico ao da Lei de 1931.
"A causa direta e imediata da proscrio de renncias se encontra na necessidade de proteger o ordenamento
do trabalho contra as fraudes lei: o art. 36 constitui nem mais nem menos do que um mecanismo defensivo da
normatividade trabalhista frente fraude: o que fundamentalmente se contempla nele no o interesse do
trabalhador, mas o conjunto de normas destinadas a salvaguardar esse interesse. A atuao do ordenamento
trabalhista que protege o trabalhador ficaria gravemente comprometida se fosse permitido a estes renunciar aos
direitos estabelecidos em seu favor. As solues para evitar tais atentados contra a ordem pblica so duas: ou
se estabelece em cada caso quais os pressupostos renunciativos que ficam anulados por fraudar o interesse
legal, ou, pelo contrrio, se implanta uma clusula anulatria geraI, pela qual toda renncia declarada a priori
desprovida de validade, sem entrar na intencionalidade das partes ou no efeito mais ou menos danoso que ela
possa provocar. Esta ltima soluo a recomendvel, quando se observa uma alta periculosidade na renncia,
sendo esta a situao, no que se refere s que efetua o trabalhador.
"Este princpio um esteio que defende o Direito do Trabalho das distores da renncia, um invlucro protetor
que evita que a solidez daquele degenere, se dilua e se dissolva. O princpio da irrenunciabilidade constitui, no
Direito Social, diz-nos Menndez Pidal, uma 'limitao dojus dispositivum; justamente para evitar seu abuso, ou
para que no se possa evadir do cumprimento desta legislao, tanto em benefcio do sujeito no Direito Social
digno de proteo, como para evitar que de forma indireta se possam anular os fins da poltica social seguida, o
que, definitivamente, transcende do individual para o campo do bem comum. Em sntese, o que a norma do art.
36 implanta um mecanismo defensor da ordem pblica trabalhista contra as fraudes lei'.
"O intento de levar maior justia ao status do trabalhador fica descumprido e burlado pelo procedimento da
renncia sistemtica por parte deste; era necessrio pr um termo a esta espcie de atividade negociai, e a
soluo foi taxativa: a nulidade de toda rejeio dos benefcios legais do trabalhador. E esta defesa da ordem
pblica trabalhista frente s investidas da fraude ser acionada, em mltiplas ocasies, contra a vontade do
empregado, do assalariado, porque o que substancialmente se colima no esta vontade mais ou menos
viciada, s vezes absolutamente convencida de que o que mais lhe convm justamente a renncia, mas a
incolumidade do ordenamento do trabalho, indiretamente corroda pela renncia"227.
"Esta limitao ao poder de dispor de seus direitos, que vigora com respeito ao trabalhador, coerente com o
propsito tutelar que a inspira, o que de toda lgica".
Afonso Garca expressa: "As limitaes autonomia privada tm, pois, no plano jurdico trabalhista, um
significado evidente: representam o restabelecimento necessrio dos pressupostos iniciais sobre os quais se
deve aventar a possibilidade dogmtica do contrato, isto , o princpio da igualdade das partes. Porque ento,
e unicamente ento, que se pode exigir o respeito mtuo de uma parte s condies por ela mesma aceitas.
"A autonomia privada encontra o fundamento de suas limitaes na mesma composio da ordem social, na
natureza da sociedade e dos valores, onde impera uma necessria submisso da vontade autnoma aos
ditames dos interesses superiores, constitutivos da comunidade e de sua existncia, indispensveis para poder
ordenar devidamente a realidade social atravs de meios jurdicos. As relaes trabalhistas so relaes que
transcendem a esfera individual daqueles que atuam como sujeitos delas, para interessar sociedade em geral
e determinar, em no pequeno grau, uma clara repercusso. Poderamos dizer que, nesse sentido, as relaes
jurdico-trabalhistas - contratuais ou no - importam no bem comum, fixam os limites de sua vigncia em funo
e na dependncia de um interesse da sociedade"230.
Alcione Niederauer Corra expressa: "Se verdade que a liberdade jurdica pertence ontologicamente ao
homem, no o menos que o uso dessa liberdade deve ser limitado pelos interesses de outros homens e da
prpria organizao social. , alis, na limitao da autonomia da vontade que se constroem os pilares mais
poderosos da garantia de liberdade para todos os que vivem em mtuas relaes de dependncia na vida
social. na limitao da autonomia individual que o Estado encontra o maior remdio para proteger o trabalho
e, em conseqncia, a liberdade e a dignidade do seu prestador"231.
Entre ns, Sarthou232 explica que a relao autonomia-heteronomia se inverte no Direito do Trabalho, em
relao ao direito comum. No direito comum, a autonomia a regra, e a heteronomia, a exceo. No Direito do
Trabalho a regra a regulamentao heternoma e a exceo, o acordo autnomo.
Essa nota de excepcionalidade da autonomia da vontade no Direito do Trabalho pode ser em um direito positivo
mais clara que em outros. Mas, sem dvida, considerando a tendncia para o futuro, o princpio de proteo
ser cada vez mais intenso e, em conseqncia, mais limitada a autonomia da vontade.
A autonomia da vontade tem limitaes especficas, prprias do Direito do Trabalho. Como lgico, as
limitaes gerais do direito civil so aplicadas ao Direito do Trabalho, na medida em que a vontade das partes
no pode, pelo contrato de trabalho, conveno coletiva ou contrato de seguro privado, ferir os bons costumes,
as bases da ordem pblica do Estado ou as normas proibitivas expressas que tendem a proteger situaes de
direito especiais. Mas o Direito do Trabalho - aventando outro fundamento a mais para o reconhecimento de sua
especificidade ou autonomia - impe restries e limitaes para a defesa de valores e bens jurdicos que lhe
so prprios.
E o primeiro exemplo que menciona justamente a irrenunciabilidade dos direitos. A ampliao do campo da
irrenunciabilidade para alm da proteo da ordem pblica e das normas proibitivas, visando a defesa do
trabalho higinico, do salrio suficiente, da liberdade sindical e de outros direitos essenciais do trabalhador, a
primeira restrio especfica do Direito do Trabalho autonomia da vontade dos eventuais contratantes.
consentimento, entendendo-se em virtude dela que o trabalhador que renuncia o faz por ignorncia ou erro que
vicia o ato233.
De La Villa participa dessa fundamentao, ao dizer que se tenciona encontrar o fundamento da
irrenunciabilidade dos direitos, que as leis trabalhistas concedem, na prpria essncia do Direito do Trabalho
como direito protetor: "... a proibio da renncia h de conjugar-se assim com o prprio fato da subordinao,
considerando-se que, em tais circunstncias, a renncia pode no ser um ato livre. Parte-se da presuno de
que o trabalhador que renuncia aos benefcios legais atua por falta de liberdade, forado a isso pela situao
proeminente que ocupa o empregador na vida social"234. Nada obstante, deve-se ressaltar que esse autor
considera errneo um tratamento unitrio da renncia dos direitos trabalhistas, entendendo que se devem
distinguir pelo menos trs situaes: a) no mbito do contrato de trabalho; b) nas relaes coletivas; c) no
ordenamento da previdncia social.
Tambm Peretti Griva alude a essa fundamentao, quando resume a evoluo ocorrida no direito italiano, em
matria de transaes e renncias235.
O art. 17 da lei italiana sobre emprego privado, de 13.11.24, estabelece: "As disposies do presente decreto
sero observadas apesar de qualquer pacto em contrrio, salvo no caso de acordos especiais ou de usos mais
favorveis ao empregado, e salvo no caso em que o presente decreto autorize expressamente sua derrogao
consensual".
O Tribunal de Cassao havia atribudo um alcance limitado a este dispositivo, entendendo que tinha sido
determinado unicamente por considerar que o empregado, por sua posio subordinada e pressionado pela
condio patrimonial inferior, no estava em condies de manifestar um consentimento vlido, quando se
tratasse de aderir a um tratamento menos vantajoso do que aquele que a lei lhe havia querido assegurar. Em
conseqncia, havia declarado a nulidade das renncias e transaes efetuadas durante o contrato de trabalho,
mas havia reconhecido a validade das renncias e transaes posteriores cessao da relao, posto que
no existindo mais nem o vnculo da subordinao, nem o temor das conseqncias patrimoniais prejudiciais,
derivadas da resoluo da relao, a vontade do empregado poderia manifestar-se com todas as garantias da
liberdade.
Relembra Peretti Griva sua freqente oposio a essa interpretao, porque a lei no havia feito nenhuma
distino entre a vigncia da relao e sua cessao: havia imposto a observncia do tratamento mais
favorvel, atribuindo a esta prescrio o carter de ordem pblica, por considerar a prpria adeso do protegido
ineficaz para elidi-Ia. E sobretudo porque se olvidava o pressuposto ideolgico do art. 17, que era no s
contemplar o interesse patrimonial privado do empregado como tambm assegurar uma disciplina social.
Aceitando a validade das renncias e transaes posteriores relao de trabalho, d-se s partes o meio para
elidir aquelas normas de ordem pblica. A considerao de que o empregado no teria expressado sua
autntica vontade pode ter sido um motivo concorrente e no principal.
Posteriormente aprovou-se o novo Cdigo Civil italiano, cujo art. 2.113 estabelece: "As renncias e transaes
que tm por objeto direitos do prestador de obra, derivados de disposies inderrogveis da lei ou de normas
corporativas, no so vlidas. A impugnao deve ser proposta sob pena de decadncia, dentro de trs meses
da cessao da relao e da data da renncia ou da transao, se estas tiverem sido realizadas depois da
mesma cessao".
O artigo resolve acertadamente o problema, mas o informe do Ministro da Justia volta a incorrer em um
fundamento errneo, ligado aos vcios do consentimento: "Antes de tudo o artigo no faz distino entre
renncias e transaes, por considerar que, em ambos os casos, o trabalhador manifesta sua conformidade em
condies de liberdade de vontade minimizada, ou pelo temor ( intil dizer se fundado ou no) de ull1a
despedida, ou pela necessidade econmica em que se encontra. Essa dupla razo da tutela legislativa leva a
no distinguir entre renncias e transaes feitas com anterioridade ou depois da cessao da relao. Neste
segundo caso, se no influi mais o temor da despedida, influi na determinao do consentimento a normal
impossibilidade de esperar o resultado de um litgio judicial, que constrange o trabalhador a fazer transaes
desastrosas, no intuito de obter a vantagem de uma cobrana segura e imediata".
Observa Peretti Oriva que, apesar de se haver estendido expressamente a possibilidade de impugnao das
transaes e renncias posteriores ao trmino da relao, ao invs de pr-se em evidncia o nico ttulo
ortodoxo que impunha tal extenso - vale dizer, a inderrogabilidade das normas no suscetveis de renncia ou
transao - o recurso foi invocar uma razo de ordem prtica, qual seja o presumvel vcio de consentimento,
tambm para os acordos posteriores resoluo da relao.
Conclui o ilustre autor italiano, assinalando que no se trata de mera discusso abstrata, mas de uma colocao
jurdica da qual derivam conseqncias importantes. Uma delas que, quando as renncias ou transaes se
referem a direitos inderrogveis, no necessria a demonstrao da existncia de um vcio do consentimento,
mas basta a natureza inderrogvel do direito transacionado ou renunciado. Para compensar tal facilidade
probatria do trabalhador, foi fixado para a impugnao um prazo breve de decadncia. Para os efeitos de que
isto no implique prejuzo para o trabalhador, deve-se entender que, quando h um autntico vcio do
consentimento, pode ele ser invocado e provado em qualquer momento, sem necessidade de ater-se a este
prazo.
Diz Sagardoy236: "O fundamento social do princpio da irrenunciabilidade a proteo contra a desigualdade
das partes; seu fundamento jurdico, a presuno de que obedece a um vcio de origem (erro de entendimento
ou falta de voluntariedade do ato de renncia)".
Afonso Olea e Maria Emilia Casas237 citam uma argumentao judicial que expressa a mesma idia: " a
presumida inferioridade de sua situao contratual que se quer corrigir com a irrenunciabilidade e a
imperatividade estrita da norma trabalhista enquanto o trabalhador est vinculado empresa, somando-se ao
critrio objetivo da imperatividade da norma o critrio subjetivo difuso de um vcio da vontade que invalida a
renncia".
Registramos nesse pargrafo essas duas opinies porque aludem aos vcios do consentimento, mas invocam
tambm outros fundamentos mais profundos, pondo em evidncia a dificuldade da distino entre as diversas
correntes.
Ambas as limitaes importam em um direito imperativo. Entretanto, de acordo com sua finalidade, os efeitos
jurdicos de sua inobservncia so bem diferentes.
Uma norma cujo objetivo seja a preveno de acidente do trabalho, ou que proba ao menor o trabalho nocivo a
sua sade, no pode ser modificada ou derrogada pela vontade das partes, no contrato individual de trabalho. A
transgresso da norma no torna nulo o contrato, mas o infrator responde pela indenizao, alm das sanes
de natureza administrativa ou penal.
As normas que procuram primordialmente eliminar a prepotncia econmica ou hierrquica da vontade do
empregador - desigualdade de facto presumida durante a vigncia da relao de trabalho, oriunda do contrato
individual de trabalho - no impedem uma manifestao contrria da vontade das partes contratantes, se essa
vontade se forma e se declara em circunstncias e por atos inequvocos de liberdade e equivalncia das duas
vontades concorrentes.
Mas ainda nesta hiptese pode a validade jurdica do ato depender da natureza do bem protegido, o qual nem
sempre somente a vontade real (equivalncia jurdico-social e no somente jurdico-formal) da parte
economicamente mais dbil ou hierarquicamente subordinada, mas um bem jurdico, retirado da disponibilidade
de seu prprio titular, no interesse de terceiros ou da coletividade240.
Durand e Jaussaud241, referindo-se ao conflito das leis no tempo e, mais particularmente, aplicao imediata
das normas trabalhistas, expem que a ordem pblica pode ter diversos graus de exigncia. Se
particularmente exigente, deve aplicar-se de imediato, inclusive aos contratos de trabalho em vigor. Mas outras
vezes a ordem pblica no to imperiosa, admitindo que os contratos de trabalho em andamento continuem
sendo regidos pelo direito anterior, reservando a lei nova para aplicao aos contratos de trabalho posteriores.
Seria inexato sustentar que todas as normas trabalhistas so de aplicao imediata, porque todas interessam
de igual modo ordem pblica.
Ferro242 opina que a maior parte das normas que integram o Direito do Trabalho no so renunciveis porque
afetam a ordem pblica ou porque este seja direito imperativo, mas que, mediante sua qualificao de ordem
pblica, ou sua sano em carter imperativo, subtrai-se do campo da autonomia da vontade a regulamentao
de alguns dos negcios jurdicos que a ele se referem, com o fim de proteger a pessoa humana, a liberdade
real. o interesse de terceiros ou o da coletividade. Cr ser importante ter em conta o fim colimado, porque, no
obstante serem as leis sempre imperativas em sentido genrico, em alguns casos o so mais do que em outros.
E especifica exemplos de normas que objetivam os diferentes fins, tomando-os naturalmente do direito
argentino vigente no momento da publicao de seu estudo.
Vamos exp-los na mesma ordem em que esto citados, que coincide quase exatamente com a da enumerao
inicial (a nica diferena est em que o primeiro exemplo corresponde segunda referncia e vice-versa),
limitando-nos a sublinhar a frase com que se indica a finalidade colimada.
O carter imperativo de uma lei no tem, amide, outra utilidade que assegurar a proteo de vontades que se
presumem demasiado dbeis. O legislador probe certas derrogaes por acreditar no serem livremente
consentidas. As normas sancionadas com essa finalidade so as que objetivam proteger a liberdade real e que
se traduzem em medidas tutelares na ordem patrimonial (v.g., a Lei n. 11.728, na medida em que no tolera o
chamado truck sistem).
A pessoa humana se v face a face com as normas que Barassi denomina protetoras, quais sejam, as que se
encontram nas leis sobre higiene e segurana (repouso, leis que se referem ao trabalho de mulheres e
menores, preveno de acidentes, etc.).
Entre as que levam em conta o interesse de terceiros, podem ser citados o art. 19, inciso 4, do Cdigo Penal e
disposies similares das leis de aposentadoria, na medida em que a falta cometida pelo titular do direito no
alcana aos familiares.
As normas que objetivam manter o pleno emprego ou criar fontes de trabalho, como sejam as que impem aos
empregadores a obrigao de empregar determinado nmero de trabalhadores nacionais, mutilados por
acidentes ou de guerra, podem ser assinaladas como exemplos de normas que contemplam o interesse da
coletividade.
Nem todas as leis a que se fez referncia ficam fora da disposio dos particulares; as que tendem a conseguir
a liberdade real podem ser modificadas quando a vontade se expressa em circunstncias e atos inequvocos de
liberdade e equivalncia de ambas as vontades concorrentes, segundo a frase de Gottschalk. Estas so leis
imperativas que produzem efeitos especiais. Por isso, quando a liberdade real existe, considera-se novamente o
princpio da autonomia da vontade e, como corolrio dessa concluso, admite-se que a conveno coletiva
possa modificar a lei.
Deveali243, por sua vez, desenvolvendo um critrio exposto por Alfredo Orgaz no sentido da "suma elasticidade
e impreciso" do conceito de ordem pblica, afirma que a inderrogabilidade das normas tuitivas do Direito do
Trabalho uma conseqncia da ratio legis, j que "as mesmas razes que justificam a norma impem o
carter inderrogvel da mesma". A inderrogabilidade diz respeito ao contedo da norma e, por conseguinte,
"deve ser admitida ainda que no tenha sido expressamente declarada pelo texto legaI; analogamente, no caso
de existir uma disposio expressa em tal sentido - que proclame a inderrogabilidade ou o carter de ordem
pblica de um texto legal - tal declarao deve ser interpretada e aplicada de acordo com a natureza da lei e
dentro dos limites prprios de cada ordenamento jurdico".
Problemas
64. Problemas emergentes
Passaremos agora a examinar os problemas que a irrenunciabilidade suscita, alguns dos quais j foram
surgindo ao longo da exposio que vimos efetuando.
Iremos expondo-os sucessivamente, sem que a ordem seguida obedea a nenhum critrio de importncia
recproca, nem necessariamente de vinculao lgica entre si.
suspenso no aceita pelo empregado no possa exceder a um perodo determinado. O carter inderrogvel de
tais normas est implcito em seu contedo"246.
Entretanto, acrescenta o mesmo Deveali que outras vezes a irrenunciabilidade resulta da ratio legis, ainda que
sem necessidade de uma indicao explcita ou implcita contida no texto. s vezes, "a proibio de derrog-las
em prejuzo dos trabalhadores se identifica com a ratio legis, posto que as mesmas razes que justificam a
norma impem seu carter inderrogvel. Sem necessidade de recorrer ao conceito de ordem pblica e de
esclarecer se a inderrogabilidade em prejuzo do operrio um efeito de ordem pblica, ou se, pelo contrrio, a
existncia desta deve ser deduzida do carter inderrogvel da norma, entendemos que, em nossa matria e
dentro dos limites que adiante indicaremos, a inderrogabilidade diz respeito ao contedo da norma; deve-se,
pois, admiti-la mesmo no caso de no ter sido expressamente declarada pelo texto legal"247.
Barassi248 expe este mesmo tema sob o ttulo "ndices de la categoricidad", indicando os seguintes:
a) a prevista nulidade ou anulabilidade de uma derrogao contratual. o ndice mais importante porque a
conseqncia bvia da norma categrica a ineficcia do pacto derrogatrio;
b) o acentuado tom imperativo da norma, de modo que resulte evidente a excluso da derrogao contratual;
c) algumas vezes o carter categrico da norma resulta esclarecido pelo contraste com a norma precedente; e
d) a aplicao de uma sano penal indica que o interesse protegido pblico, Isto sucede nas leis protetoras e
de previdncia social.
Caldera249 resume muito sobriamente todo o desenvolvimento anterior em uma frase de contedo muito rico:
"A irrenunciabilidade, conseqncia da imperatividade, depende da ndole de cada disposio e do modo como
est formulada",
Sem atribuir nenhum erro a estas duas formulaes sintticas que acabamos de expor, pensamos que a
utilidade de um desenvolvimento mais minucioso, como o que foi exposto por Deveali, a de manifestar que
no se requer um reconhecimento expresso no direito positivo para que a norma possa ser considerada
irrenuncivel.
O art. 3.5 do citado corpo normativo estabelece que "os trabalhadores no podero dispor validamente, antes
ou depois de sua aquisio, dos direitos que tenham reconhecidos por disposies legais de direito necessrio.
Tampouco podero dispor validamente dos direitos reconhecidos como indispensveis por conveno coletiva".
Afonso Olea e Mara Emilia Casas observam que " preciso partir da presuno geral de que, em princpio,
todas as normas trabalhistas so, em bloco, de direito necessrio e presididas pelo princpio da
irrenunciabilidade". Na coliso entre o contrato individual e a norma estatal, a lgica impe que se parta do
carter necessrio da norma estatal, salvo determinao expressa em contrrio.
Com relao aos direitos reconhecidos como indisponveis por conveno coletiva, pareceria que a conveno
precisasse de clusula expressa de indisponibilidade com referncia a seu prprio contedo. O princpio deve
ser tambm de que a conveno coletiva direito necessrio com relao ao contrato individual, sem
necessidade de empregar expressamente essa qualificao, como diz a jurisprudncia do Supremo
Tribunal252.
Toms Sala Franco afirma que disposies legais de carter necessrio equivalem a norma imperativa, carter
que deve ser presumido em favor de toda norma trabalhista, salvo disposio em contrrio. Da mesma forma,
no preciso que as convenes coletivas registrem expressa atribuio de indisponibilidade, j que esta deve
ser presumida, pois seu contedo obriga empresrio e trabalhadores253.
Em nosso pas, embora haja uma norma geral estabelecendo que a renncia especial de leis proibitivas no
surtir efeito e que o fato contra estas ser nulo se nas mesmas no se dispuser o contrrio (art. 8 do Cd.
Civil), a jurisprudncia trabalhista no tem tido dvidas em respeitar o princpio da irrenunciabilidade em matria
de Direito do Trabalho.
Das numerosssimas sentenas sobre o particular, permitimo-nos destacar uma na qual se diz: "O princpio de
irrenunciabilidade determina a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens
concedidas pelo Direito do Trabalho em benefcio prprio"254.
Para harmonizar essas exigncias opostas elaboraram-se diferentes solues, que pretendem introduzir outra
margem de relatividade que torne o quadro menos absoluto e compacto. Mas j agora no nas normas, como
visto, porm no ato mesmo da renncia, distinguindo formas e matizes, dentro de uma grande variedade de
possibilidades que ocorrem na prtica.
Mas em que pese a exatido conceitual da observao, frisa Ojeda Avils a dificuldade prtica de demonstrar a
certeza subjetiva do litigante temerrio. Por isso, no vivel diferenciar a transao da renncia com base na
certeza do que discute o direito objetivo da transao ou renncia. A transao s pode ser individualizada
porque a litis resolvida mediante concesses recprocas.
Em geral, admite-se a transao e rechaa-se a renncia263. H duas razes fundamentais. A primeira, de
carter terico, que a transao supe a troca de um direito litigioso ou duvidoso por um benefcio concreto e
certo, enquanto a renncia supe simplesmente a privao de um direito certo. A segunda, de carter prtico,
porque o fato de a transao ser bilateral no significa sacrifcio gratuito de qualquer direito, vez que, ao
contrrio de uma concesso, sempre se obtm alguma vantagem ou benefcio.
Mas isto obriga a examinar cuidadosamente o contedo de cada acordo para descobrir se ele no se limita a
dissimular uma ou mais renncias, tentao que muitas vezes os trabalhadores enfrentam, desejosos de tornar
efetivo, de imediato, um crdito que o empregador se nega a pagar integralmente, com ou sem fundamentos.
do direito, como conseqncia da manifestao, expressa ou tcita, da vontade de renncia, juntamente com o
fato de que no intervm a vontade na perda ou extino do direito pelo no exerccio; 2) o direito no pode
impedir o no-exerccio, forando uma atuao concreta, e, pelo contrrio, limita ativamente os atos de
renncia; inclusive, possvel que o sujeito realize um ato, expresso ou tcito, de renncia, e que
posteriormente, pelo jogo do princpio da irrenunciabilidade, venha a exercer validamente o direito invalidamente
renunciado265.
Do que foi examinado, segue-se que tampouco se pode qualificar de renncia o mero atraso no exerccio do
direito. No obstante, pode-se na prtica chegar a equiparar a renncia ao no-exerccio do direito, uma vez
transcorrido o prazo da prescrio.
A Corte de Cassao italiana, como j tivemos oportunidade de expor270, havia interpretado o art. 17 da lei de
emprego privado, de 13.11.24, no sentido de considerar vlida a renncia posterior ao trmino do contrato e
nula a efetuada durante sua vigncia, considerando que em tal circunstncia o trabalhador no possua
liberdade suficiente para dar um consentimento vlido.
A jurisprudncia chilena interpretou o art. 580 do Cdigo de Trabalho dispondo que "os direitos outorgados
pelas leis do trabalho so irrenunciveis" no sentido de que essa irrenunciabilidade se refere ao contrato
enquanto estiver vigendo, e no a outro momento das relaes obreiro-patronais271.
No mesmo sentido parece inclinar-se a jurisprudncia colombiana272, assim como a brasileira. A esse respeito,
Sssekind afirma que as renncias verificadas no momento ou aps a resciso do contrato de trabalho tm sido
apreciadas pela jurisprudncia brasileira com menos restries do que as ocorridas nas demais fases da
relao de emprego. Relembra as expresses de Oliveira Viana, no sentido de que as nulidades por ocasio da
celebrao do contrato de trabalho e durante sua execuo nem sempre ocorrem quando "a renncia feita por
ocasio ou depois da dissoluo do contrato. Neste caso, satisfeitas que sejam certas condies atinentes
liberdade d vontade, lcito ao empregado renunciar, desde que se trate de direitos j adquiridos, isto ,
incorporados ao patrimnio do empregado, em conseqncia da lei ou por fora dela". No obstante, o autor
lembrado acrescentava: "apesar de feita depois de extinta definitivamente a relao contratual entre empregado
e empregador, a renncia deve provir igualmente da livre e espontnea vontade do empregado. Ser invlida,
no somente se tiver sido obtida pelos meios comuns do dolo, da coao ou da violncia, mas, do mesmo
modo, quando ficar provado que o patro usou essa modalidade sutil de coao, que a chamada presso
econmica". Por isso, assevera que, se inquestionvel que a faculdade de renunciar, uma vez rescindido o
contrato de trabalho, se amplia consideravelmente, indispensvel assegurar-se de que a manifestao de
vontade do renunciante seja realmente livre. Deve-se examinar se o estado de dependncia econmica, capaz
de constituir uma coao econmica, cessa no momento em que o trabalhador deixa de ser empregado da
empresa. Com o trmino do contrato de trabalho, apesar de cessar o soggezione impregatizia pode persistir o
estado de inferioridade e dependncia econmica do trabalhador, capaz de lev-lo a renunciar a certos direitos,
a fim de obter o pagamento imediato de salrios atrasados ou sua reincorporao273.
Mais recentemente, Alcione Niederauer Corra expressa: "Toda a justificao da indisponibilidade do direito
parte de uma presuno legal no sentido de que, enquanto perdura a relao de emprego, pelo fato de se achar
subordinado ao empregador e deste, na maioria dos casos, depender economicamente, o empregado se
encontra sob coao. J a situao do empregado que deixou o emprego, cujo contrato, por qualquer motivo, se
extinguiu, deve ser considerada de maneira diversa. Pode-se mesmo afirmar que os possveis crditos que
tenha contra seu ex-empregador passaram a integrar seu patrimnio e, como tal, so por ele disponveis.
Rompido o lao que o unia ao patro, j fora dos limites da autoridade de quem o dirigia e subordinava, no se
pode t-lo, ainda, como um eterno coagido"274.
Em nossa opinio, a transcendncia desta distino deriva do fundamento que se reconhea ao princpio da
irrenunciabilidade. Se a irrenunciabilidade se baseia na presumida existncia de vcios de consentimento, esta
distino pode ter importncia. Mas se se baseia na prpria ndole da norma, o tema no tem transcendncia.
Inclusive no caso de que se baseia na presuno de vcios do consentimento, cabe a dvida sobre se no se
deveria estender essa presuno alm da durao do contrato, dado que a diminuio da liberdade prossegue,
como conseqncia das dificuldades econmicas. A doutrina italiana havia formulado diversas criticas
orientao jurisprudencial que admitia a validade das renncias posteriores ao trmino do contrato: 1) a falta de
liberdade no consentimento persiste no trabalhador depois da cessao da relao trabalhista e, inclusive, de
maneira ainda mais aguda, dada sua situao de desemprego e de premncia econmica; 2) grande parte dos
direitos do trabalhador se refere dissoluo do contrato de trabalho, momento delicado cuja regulamentao
legal minuciosa. A proteo legal que nesses momentos se outorga ao trabalhador fica burlada com esta
simples distino temporal; 3) ilgico que o trabalhador haja querido proteger alguns direitos e deixar outros
desamparados, ou proteger alguns direitos s at um determinado momento, em um ordenamento como o do
trabalho, uma de cujas finalidades a tutela do trabalhador. Em funo destas crticas, modificou-se esta
matria no Cdigo Civil de 1942, estabelecendo-se a anulabilidade de renncias e transaes do trabalhador,
em qualquer tempo em que se efetuem, o que explicado no informe do Ministrio da Justia com essas
palavras bastante claras e singelas: "... no distinguir entre renncias e transaes feitas com anterioridade ou
depois da cessao da relao. Neste segundo momento, se no atua mais o temor da despedida, influi para
determinar o consentimento a normal impossibilidade de esperar o resultado de uma controvrsia judicial, que
constrange o trabalhador a transaes desastrosas, para conseguir a vantagem de uma cobrana segura e
imediata"275.
De qualquer modo indubitvel que existe uma tendncia para admitir, com muito maior benevolncia e
amplitude, as renncias apresentadas posteriormente ao trmino do contrato.
Por isso, para dissimular possveis renncias, assim como para dificultar reclamaes posteriores, muitas vezes
os empregadores preferem fazer assinar um recibo por uma quantia global que inclua, sem discrimin-los, os
diferentes ttulos. Dessa forma fica depois muito difcil distinguir e reconstruir os itens pelos quais se pagou cada
uma das respectivas importncias.
Como meio de combater essa prtica viciosa, em algumas legislaes tem-se estabelecido a obrigao de em
todos os recibos - e particularmente neste, de carter final - se discriminarem os diferentes ttulos e, inclusive,
at se proibiu a insero de clusulas declarando no ter reclamaes a formular, que so as que podem
envolver a manifestao da renncia. Com a mesma finalidade, outras legislaes tm estabelecido a obrigao
de que tais recibos, para serem vlidos, devem ser firmados com a assistncia do respectivo sindicato ou
perante uma autoridade administrativa vinculada Fiscalizao do Trabalho279.
A jurisprudncia uruguaia, como a dos demais pases, nega valor s declaraes genricas, no sentido de que
no se tem mais nada a reclamar, contidas nos recibos finais ou de quitao. O signatrio, alm de carecer de
liberdade, no desejo ou necessidade de receber, comete uma clara violao do princpio de irrenunciabilidade
por pretender renunciar indeterminadamente a todo possvel direito que pudesse ter280. Esse recibo s vale
para creditar a quitao da quantidade paga, que se especifica, e dos itens expressamente registrados.
Um tema que tem dado origem a uma interessante questo diz respeito aos empregados que comeavam a
trabalhar na empresa posteriormente nova conveno modificatria.
Mas, a partir do momento em que foi superada a teoria da incorporao, admitiu-se a possibilidade da
negociao mesmo para reduzir os benefcios dentro de certos limites.
Tatiana Ferreira283, que uma das pioneiras no Uruguai a sustentar essa possibilidade, esclarece que os
princpios de autonomia coletiva e de irrenunciabilidade tm mbitos diferentes de aplicao. O primeiro no
direito coletivo, o segundo no direito individual. O princpio da autonomia coletiva permite garantir a validade das
convenes coletivas in peius, o que significa um enriquecimento para o Direito do Trabalho, que adquire um
instrumentaI mais amplo283bis.
acordo das partes. Corretamente, destaca nessa ordem de coisas a especial severidade que adquirem as
sanes dessa natureza. Embora sejam os exemplos extrados do direito francs, podem ser mostrados como
expoentes de uma tendncia universal. A infrao no pressupe habitualmente a existncia de um elemento
intencional. As circunstncias atenuantes so, em princpio, suprimidas para certas infraes. So possveis as
acumulaes das multas, sem limitaes quanto a seu valor mximo. D-se competncia aos tribunais policiais
para assegurar uma represso mais rpida. Podem ser agregadas penas complementares pena agravada. Os
chefes de empresa so amide penalmente responsveis pelas violaes de Direito do Trabalho, cometidas
pelos chefes de seu pessoal. E acrescenta este comentrio expressivo: "Os delinqentes comuns seriam
tratados menos severamente. Isso ocorre porque as regras de proteo do trabalho parecem interessar hoje
organizao poltica e social do pas: o rigor que revelam recorda aquele com que os Estados modernos tm
reprimido os delitos polticos"288.
Rivero e Savatier289 destacam que a ineficcia das sanes na ordem civil tem levado ao estabelecimento de
sanes penais, mas curiosamente sua prpria severidade tem sido fator de ineficcia. Muitas vezes se hesita
em aplicar as sanes estabelecidas, por sua excessiva gravidade.
A renncia ao emprego no est proibida porque, como diz Ridella295, tal proibio levaria ao absurdo de
praticamente condenar o prestador de servios a trabalhos forados, transformando uma providncia legal
originada na exclusiva preocupao de tutelar os trabalhadores em uma disposio restritiva de sua liberdade.
Ojeda Avils296 entende que a demisso do trabalhador , puramente, resoluo unilateral e no renncia ao
contrato. Sustenta que, em geral se renuncia titularidade ativa de uma posio jurdica, ou seja, que a
renncia consiste em desprender-nos daqueles poderes jurdicos que nos so atribudos, mas no das
obrigaes ou deveres que nos sujeitam a outras pessoas e sobre as quais no temos nenhuma
disponibilidade. Por isso, no cabe renunciar ao contrato globalmente. Encarada como uma resoluo unilateral
evita-se suscitar espinhosas questes sobre a liberdade contratual e autonomia da vontade para justificar a
legitimidade de uma renncia ao contrato, em cuja matria a renncia proibida. Se consideramos que a
demisso do trabalhador constitui uma resoluo unilateral do contrato, a rarefeita atmosfera que pesa sobre
essa questo fica em grande parte purificada, embora a custo de dissimular um possvel abandono da
indenizao por despedida injusta, que possa esconder-se por trs da demisso voluntria do empregado.
O que o direito visa nessa matria assegurar-se quanto autenticidade da vontade do trabalhador, em querer
terminar com o contrato de trabalho existente.
Dada a excepcionalidade dessa medida, no pode ela ser presumida e, pelo contrrio, deve ser examinada com
especial cuidado. Deve ser expressa em forma plenamente clara, livre e vlida.
Com esse objetivo, algumas legislaes estabelecem, seja em carter geraL seja para certos estatutos
especiais, como requisito indispensveL que a renncia se faa por escrito e cercada de certas formalidades.
Em alguns casos, inclusive, requer-se que seja efetivada ou ratificada perante a autoridade administrativa
correspondente.
Por isso, como diz Deveali297, enquanto a renncia aos direitos est sempre viciada de nulidade, com respeito
renncia ao emprego regem os princpios gerais sobre invalidade dos negcios jurdicos. certo que, por
meio da renncia ao emprego, pode-se chegar renncia aos direitos inerentes despedida. Esta possibilidade
impe um exame especialmente rigoroso dos requisitos necessrios validade dos negcios jurdicos, mas no
parece suficiente para autorizar uma presuno de fraude e muito menos a extenso automtica da nulidade
estabelecida quanto renncia aos direitos.
Uma situao completamente distinta a do trabalhador que, em virtude das violaes contratuais ou das
infraes legais do empregador, d por findo o contrato, declarando-se despedido.
Em tal caso, no se fala de renncia, mas de despedida indireta, j que a iniciativa e a responsabilidade da
ruptura do contrato provm do empregador e no do trabalhador.
certo que h, em ambos os casos, uma deciso do trabalhador comunicada ao empregador, mas em um caso
importa em denncia, e no outro, em renncia. A diferena de uma letra marca a distncia que separa uma
ruptura provocada pela conduta do empregador e a cessao determinada pela exclusiva vontade do
trabalhador. Naturalmente, na prtica, as diferenas podem no se apresentar de maneira to flagrante. Com
efeito, s vezes o trabalhador se v forado a apresentar a renncia, em conseqncia da conduta do
empregador, que deliberadamente torna insuportvel a permanncia do trabalhador na empresa. Existe, a
respeito, uma infinidade de formas, graus e matizes.
81. Negociao
A negociao j foi descrita quando expusemos uma variedade da renncia, que a bilateral, quando as duas
partes fazem concesses recprocas298.
A diferena da renncia propriamente dita no se assenta apenas no nmero de participantes, mas em algo
mais importante: trata-se de concesses recprocas, o que significa que se abdica de algo, mas se obtm outra
coisa para compens-lo e se parte da base de uma situao duvidosa ou litigiosa.
claro que sob a aparncia de uma negociao pode esconder-se uma autntica renncia, pois no fcil
comparar a entidade e o significado das concesses recprocas.
De qualquer maneira, a doutrina e a jurisprudncia olham a negociao com melhores olhos do que a renncia.
Diz Montoya Melgar. "As negociaes e conciliaes no tm, por si mesmas, por que encobrir renncias, na
medida em que constituem compromissos ou acordos mediante os quais as partes fazem concesses
recprocas. Alm disso, enquanto a renncia estrita 'supe simplesmente privar-se de um direito certo', figuras
como a negociao ou a conciliao significam 'trocar um direito litigioso ou duvidoso por um benefcio concreto
e certo"'299.
Em vrias sentenas judiciais, os tribunais do trabalho tm assinalado a diferena entre uma figura e outra.
Assim, numa sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho, do 1 Turno, se diz: "embora se sustente que, em
carter geral, os direitos do trabalhador so irrenunciveis, o certo que todos os dias, tanto no mbito
administrativo como no judicirio, se fazem negociaes e conciliaes com base em concesses recprocas
entre as partes, que no s no so invlidas como contam com o aval da prpria legislao trabalhista
empenhada em conseguir a harmonia entre capital e trabalho, proscrevendo os enfrentamentos em nome da
paz social"300.
Em outra sentena do Tribunal de Apelaes de 2 Turno se diz: "No resta dvida de que os direitos dos
trabalhadores so irrenunciveis, mas isto no pode acontecer em detrimento da segurana jurdica das partes,
na medida em que recorrem voluntariamente a uma autoridade e fazem um acordo".
Por esta razo, no cabe invocar o princpio de irrenunciabilidade, porque o dito princpio em matria trabalhista
no pode chegar a extremos que impeam a celebrao de negociaes, pois desta maneira tampouco se
celebrariam em rbita administrativa ou judiciria; os princpios de ordem pblica no podem significar a
anulao da vontade a ponto de impedir a celebrao de acordo sobre pretensos crditos trabalhistas, mxime
quando, na etapa em que foi celebrado, era ainda um crdito questionvel, razo pela qual o titular, mediante as
garantias necessrias, deve poder negociar, e supe que o trabalhador possa mudar um direito litigioso por um
benefcio concreto e certo301.
Num recente artigo, Juan Francisco Dieste analisa as diferentes modalidades de negociao e a atitude da
jurisprudncia uruguaia face a cada uma delas301bis.
82. Conciliao
A conciliao constitui uma tentativa de solucionar por via amistosa uma divergncia que foi ou que vai ser
submetida justia. Nela intervm necessariamente um funcionrio estatal que, em contato direto com as
partes, busca uma soluo de comum acordo.
A conciliao no importa necessariamente em renncia, mas pode conduzir a ela. Diramos que a conciliao
o marco ou o procedimento de soluo, um de cujos resultados possveis a renncia. Mas do mesmo modo
que pode haver renncia sem conciliao, pode haver conciliao sem renncia. Inclusive ambos os conceitos
pertencem a planos diferentes: um ao plano dos procedimentos; outro ao plano das decises substantivas.
Na Lei n. 14.188, de 5.4.74, que instaurou um novo procedimento trabalhista no Uruguai, so estabelecidas trs
tentativas conciliatrias:
a) uma obrigatria prvia, perante o Centro de Assistncia e Assessoria Jurdica em matria trabalhista, do
Ministrio do Trabalho e Previdncia Social (que substitui o requisito constitucional da conciliao prvia perante
o Juiz de Paz - art. 10);
b) outra tambm liminar perante o juzo, que dever ser presidida pessoalmente pelo juiz (art. 6, 2);
c) outra eventual, em qualquer fase dos procedimentos judiciais, em primeira ou segunda instncia e at a
citao para sentena, se o juiz a considerar conveniente (art. 10, inciso 3).
Atualmente, o Cdigo Geral do Processo unificou o procedimento, mas trs tentativas conciliatrias foram
mantidas:
a) uma obrigatria prvia, que tanto se pode cumprir na justia comum como junto ao Ministrio do Trabalho e
Previdncia Social (nos juzos trabalhistas) (art. 291 do CGP)302;
b) outra preceptiva, durante o julgamento, que deve ser tentado pessoalmente pelo magistrado na audincia de
instruo (art. 341.3 do CGP);
c) outra eventual em qualquer estgio dos procedimentos judiciais e antes de haver sentena executada, que
deve ser realizada com a interveno do magistrado (art. 223 do CGP). Pode basear-se tambm no objetivo da
maior economia na realizao do processo previsto no art. 9 do Cdigo Geral do Processo.
Em todas as legislaes se tem dado importncia similar s tentativas de conciliao, as quais se tem
procurado estimular de maneira diversa. Talvez se haja at supervalorizado o significado da conciliao. Com
efeito, se bem que nos dissdios coletivos a conciliao deve ser encarada indubitavelmente como um bem a
ser ambicionado, porque, junto com o valor justia est o valor paz, que nesse mbito possui grande relevncia,
na ordem dos conflitos individuais a conciliao deve ser encarada em muitos casos como um substitutivo
prtico da sentena. J a qualificamos algumas vezes de um mal menor, porque costuma significar o sacrifcio
de uma aspirao de justia com vistas a uma soluo rpida e segura.
Se houvesse a segurana de lograr de imediato uma sentena completamente justa, que desse a cada um o
que lhe pertence, todos preferiramos a sentena plenamente justa e instantnea. Precisamente porque no
possvel alcanar esse ideal que surgiu a conciliao. Ou seja, em face da dificuldade em conseguir sempre
uma justia certa, pela inadequao dos meios de prova e de aproximao verdade, e diante da
impossibilidade de lograr uma justia oportuna pela lentido dos procedimentos judiciais, almeja-se a
conciliao como uma esperana de soluo pronta e concreta, ainda que importe ela em renunciar
possibilidade de lograr tudo a que se cria ter direito.
Mas, tirando-lhe essa aurola de idealizao, devemos reconhecer que a conciliao constitui, na prtica real e
atual, algo positivo, que deve ser procurado e promovido.
Duas razes justificam esse carter positivo. Por um lado, a circunstncia de que em muitos conflitos a razo
est dividida, tendo ambas as partes uma parcela de verdade a seu favor, pelo que resultam particularmente
apropriadas as solues logradas de comum acordo. Por outro lado, qualquer soluo de uma divergncia
obtida por via conciliatria resulta muito mais aglutinante do que uma deciso por via de sentena, que significa
geralmente a vitria de uma das partes, mas o inconformismo, o distanciamento e a hostilidade da outra.
Por outro lado, qualquer que seja nossa opinio, o certo que existe e deve ser examinada sob a perspectiva
de nossas reflexes.
Mesmo quando o art. 223 do CGC admite a conciliao somente nas matrias em que no est proibida a
transao, com o que parecem equiparar-se ambos os institutos, a conciliao nem sempre pressupe a
transao. Como diz Couture, h trs formas de encerrar amigavelmente o processo civil: a desistncia, a
transao e o reconhecimento. A primeira um ato pelo qual o autor reconhece que no tem razo ou no quer,
por motivos extralegais, fazer uso dela. A terceira forma consiste em submeter-se o demandado exigncia do
autor, por entend-la justa. Na desistncia e no reconhecimento no h renncia nem abandono de direitos:
so, alm disso, atos que podem produzir-se na instncia conciliatria e que dessa maneira evitam o processo.
Esta contingncia explica por que razo deve-se cumprir sempre o requisito da conciliao.
Por outro lado, j vimos em que medida cabe a transao quando h matrias realmente duvidosas e existem
recprocas concesses. evidente que, se a transao admitida nesses termos, com maior razo deve ser
admitida a conciliao, que pressupe a interveno de um funcionrio especializado que controla, dirige e
orienta as negociaes, e inclusive subministra o devido assessoramento s partes, especialmente mais
necessitada de proteo, que o trabalhador.
Contudo, coincidimos com Sarthou em que, se, apesar do visto anteriormente, pode ser demonstrada a
existncia clara de uma renncia, a conciliao pode ser impugnada em virtude do princpio da
irrenunciabilidade303.
83. Desistncia
Tem-se definido a desistncia como o pedido do autor, dirigido ao juiz da causa, atravs do qual manifesta sua
vontade de fazer cessar a instncia, desfazendo a relao processual surgida entre ele, o demandado e o
Estado304.
Deve-se distinguir se a desistncia importa somente em uma interrupo da ao iniciada ou se chega a
constituir uma renncia do direito.
Se ocorre a primeira, o trabalhador conserva intacta a possibilidade de reiniciar a ao quando julgar oportuno.
Sempre, naturalmente, que no haja ocorrido prescrio ou decadncia.
Se ocorre a segunda, o trabalhador se desliga do direito substantivo e portanto constitui uma das diversas
formas de concretizar a renncia de um direito.
No primeiro caso requer-se o consentimento da outra parte, j que esta se pode opor legitimamente se prefere
que fique elucidado o problema submetido deciso judicial.
No segundo caso, no se requer tal consentimento, pelo que a renncia um ato unilateral, do qual no pode
resultar nenhum prejuzo para quem dela se beneficia. Mas em matria trabalhista fica claramente alcanada
pela proibio de renunciar.
84. Novao
Costuma-se apresentar com freqncia, na prtica trabalhista, a justificativa das condies em que se vinha
prestando o trabalho. Tecnicamente, essa modificao das condies de trabalho pode ser definida como uma
novao. Novao objetiva porque altera o objeto das condies principais do trabalho, em oposio
subjetiva, que se produz quando mudam os sujeitos do contrato. Novao modificativa porque se substituem os
elementos objetivos do contrato, diferentemente da novao extintiva, na qual se substitui o contrato, que
desaparece como tal.
Se bem que algumas vezes se tenha sustentado que a novao - a alterao das condies do contrato -
equivalente a uma renncia. Ojeda Avils305 destaca que h uma diferena muito importante: na renncia
existe a vontade de separar-se de um direito cuja titularidade possui mos, enquanto na novao a inteno a
de substituir alguns direitos por outros.
A ateno se concentra mais nas novas condies que se pactuam do que no desprendimento das condies
anteriores que se abandonam.
Como diz o referido autor espanhol, no negcio novatrio os benefcios que desaparecem em conseqncia da
mudana no objeto ou nas condies principais da relao trabalhista primitiva no se suprimem pela nica
inteno de os extinguir sem mais nem menos, mas para deixar lugar a outros direitos ou prerrogativas, em uma
dupla ao essencialmente entrelaada, extino-criao, que pode resumir-se no termo substituio.
A substituio que se opera no negcio novatrio pode ser, para o trabalhador, melhor, pior ou igual ao que se
abandona. Nem toda novao desvantajosa para o trabalhador porque signifique a extino de direitos ou
benefcios, sendo que estes so abandonados para obteno de outros que, em muitas ocasies, so mais
favorveis que os anteriores.
As limitaes da novao no contexto trabalhista so originadas por outros motivos diversos daqueles que
implicam estruturalmente renncia.
Deve-se evitar que por trs da novao se esconda uma renncia, como a que poderia configurar-se, por
exemplo, no caso de um contrato de durao indeterminada que fosse substitudo por um contrato de durao
determinada, com o que se estaria renunciando ao benefcio da estabilidade.
Deve-se evitar que se pretenda elidir normas inderrogveis ou que sejam afetados benefcios que so
totalmente indisponveis.
Isto explica que no possam ser proibidas todas as novaes, mas, pelo contrrio, que se requer sejam
examinadas concretamente para poder determinar quando encerram uma renncia ou violao legal.
E conclui o mencionado autor, afirmando que no qualquer perda consciente de direito o que a ordem
trabalhista probe, porque ento estaria cerceado o poder de disposio do trabalhador no que se refere ao fruto
de seu trabalho, mas unicamente uma classe dela, a perda com causas meramente abdicativas e sem
contraprestao, em outras palavras, a renncia total ou parcial de um direito. Seguindo a Giugni306, escreve
que uma debilitao desmedida dos limites da autonomia dispositiva do prestador ser-lhe-ia de pobre utilidade.
Na empresa moderna, surgem constantemente novos tipos de relaes, sendo pouco oportuno comprimi-Ias na
malha de limites onicompreensivos.
os efeitos do cmputo da prescrio) e de interrupo (quando ocorre algum fato que deixa sem efeito todo o
perodo anterior, dando origem ao comeo de um novo cmputo). Argaars distingue ambos os conceitos da
seguinte maneira: "A interrupo da prescrio produz seus efeitos com respeito ao passado: apaga o tempo j
decorrido da prescrio, mas permite que esta comece de novo seu curso, como se no houvera existido a
prescrio anterior. A suspenso, pelo contrrio, s produz seus efeitos para o porvir: o tempo anterior da
prescrio conservado, posto de reserva, para unir-se ao que seguir ao cessar a suspenso que impedia o
curso da prescrio"313.
A decadncia, pelo contrrio, se opera de pleno direito, pelo simples transcurso do tempo, produzindo seus
efeitos ainda que o beneficirio da mesma no a invoque, No se limita perda da ao, porm determina a
perda do prprio direito, Por isso, correta a definio de Cmara Leal, ao dizer que "a extino do direito
pela inrcia de seu titular quando sua eficcia foi, desde a origem, subordinada condio de seu exerccio
dentro de um prazo prefixado e este se esgotou sem que esse exerccio se houvesse verificado"314. Por sua
prpria ndole, no suscetvel de suspenso nem de interrupo315.
Finalmente, a precluso um instituto menos generalizado e admitido, mas que tem tido ampla acolhida no
direito alemo e que se produz quando o atraso no exerccio do direito compatvel com o princpio da boa-f.
Esta noo se vincula idia do abuso do direito316 e com a chamada doutrina dos atos prprios317.
Como se h de compreender, diferena dos outros dois, que pressupem certa objetividade e certo
automatismo em seu funcionamento, se introduz aqui um elemento intencional ou subjetivo que obriga a
analisar individualmente cada caso, para comprovar se existe a nota de abusivo.
Mencionamo-lo como um antecedente doutrinrio; mas doravante limitar-nos-emos aos dois primeiros.
Cumpre acrescentar, neste plano de precises conceituais, que podem ser distinguidos dois tipos de
prescries: as prescries curtas - baseadas na presuno de pagamento - e as restantes prescries - que
no se fundam em nenhuma presuno.
As primeiras so incompatveis com a interposio de outras excees ou defesas, porque revelam que o
pagamento no se efetuou. Perdem eficcia na medida em que cai a presuno, seja pelo juramento do
devedor, seja por qualquer outra circunstncia que demonstre de maneira palmar a no-existncia do
pagamento.
As segundas, ao contrrio, so as autnticas prescries que no esto baseadas em nenhuma presuno de
pagamento, pelo que realmente operam como um modo autnomo de extino das obrigaes. So eficazes
no porque faam pensar que j se pagou, mas simplesmente porque transcorreu certo lapso de tempo. E
mesmo que conste no ter havido o pagamento, seus efeitos so iguais. Assemelham-se decadncia, na
medida em que tm eficcia, apesar de constar no ter sido cumprida a respectiva obrigao; mas continuam
diferenciando-se dela porque s operam quando o beneficirio as invoca.
Estas ltimas so as verdadeiras prescries, pois as primeiras tm mais o carter de presunes. Assim o
entende Nicoliello, que, depois de afirmar que, em sua opinio, no prescreve o direito cobrana dos salrios,
acrescenta: "Pode-se certamente alegar a prescrio curta dos Cdigos Civil e Comercial, quando se alega o
pagamento, como presuno, na falta de outras provas. Porque, de outro modo, seria impossvel, muitas vezes,
acreditar num efetivo pagamento"318. Com essa distino, marca implicitamente a diferente caracterstica
dessas duas classes de prescries: enquanto umas constituem um meio de prova, as outras so um meio de
extino da ao.
necessariamente levar, entre outras coisas, no Direito do Trabalho, eliminao da absteno continua de agir
como causa de perda de um direito. Manipular conceitos iguais, com respeito ao silncio ou omisso de
acionar por parte do trabalhador, aos utilizados em relao aos sujeitos das relaes de direito civil, significa, de
certo modo, reviver a velha fico liberal da igualdade das partes no contrato de trabalho. S em uma viso
estril dos aspectos sociais e econmicos do contrato de trabalho possvel sustentar que a subordinao
inerente relao no implica um estado de sujeio que interdita a vontade. Se, em outros institutos e campos
de nossa disciplina, as linhas do Direito do Trabalho e do direito comum se separam, para cumprir aquele com
suas finalidades especficas, de acordo com sua autonomia, tambm aqui o elemento tempo como causa da
perda de um direito dever ter um tratamento especfico. Essa necessria especificidade da prescrio no
Direito do Trabalho vem imposta pelo princpio da irrenunciabilidade das normas trabalhistas. Se no possvel
renunciar expressamente s normas do Direito do Trabalho, no pode ser vlida a renncia tcita que, em
essncia, a prescrio, enquanto absteno da ao pelo prazo que a lei estabelece"322.
Nicoliello vai mais alm, sustentando resolutamente que os direitos do trabalhador no so suscetveis de
prescrio. Se os direitos do trabalhador "so direitos protegidos pela ordem pblica - e em conseqncia
irrenunciveis -, mais ainda quando se trata, pelo menos em nosso pas, de direitos catalogados pela
Constituio da Repblica como individuais (prprios do individuo, da pessoa humana; e portanto inalienveis,
irrenunciveis e incessionveis), a concluso inevitvel que so imprescritveis, desde que a prescrio
pressuponha o desuso, o abandono, a renncia tcita a um direito"323.
Com exceo deste ltimo, os demais autores mencionados explicam depois os motivos pelos quais, por
estranho que possa parecer, tem sido aceita a prescrio em matria trabalhista.
Fundamentalmente, invoca-se a necessidade da segurana jurdica, que um valor que muitas vezes requer o
sacrifcio ou a postergao do valor justia, como ocorre, por exemplo, com o instituto da coisa julgada, que a
necessidade de segurana prima sobre a busca da justia. Assim diz Ferro: "a prescrio uma das instituies
que encontram sua razo de ser nas exigncias da segurana jurdica, na vida de relao. Elemento este que,
juntamente com a ordem social, que se persegue, mediante o estabelecimento do direito"324. Mas talvez
quem melhor concretize a justificativa da prescrio seja Centeno, ao afirmar: "As normas do Direito do
Trabalho atravs do princpio da irrenunciabilidade garantem a intangibilidade dos direitos, mas disso no se
pode derivar a proteo de seu no exerccio e da inrcia ou inao, que afetam o interesse social tanto quanto
sua perda pelo transcurso do tempo. Se constitui uma atitude socialmente reprovvel no exercer um direito em
cuja realizao est interessada a ordem jurdica integral. a lei no pode propiciar a subsistncia sem trmino
da situao de dvida, prestando uma assistncia a quem no exerceu seu direito, estando apto a faz-lo"325.
Santoro-Passarelli acrescenta que a imprescritibilidade no conseqncia necessria da irrenunciabilidade e
da intransigibilidade, porque prescrio no depende diretamente da vontade do titular do direito, mas de uma
situao continua de inrcia, encontrando sua razo de ser em um interesse pblico, que o ordenamento
jurdico pode considerar prevalente, comparativamente com o interesse pblico que justifica a irrenunciabilidade
do direito por parte do titular326. A propsito desta diferenciao entre prescrio e renncia, Centeno327
assinala que no parece suscetvel de confundir-se a prescrio com a renncia de direitos, e por isso mesmo
no h incompatibilidade entre uma e outra forma de extino dos direitos, admissvel uma e inadmissvel a
outra, no Direito do Trabalho. A renncia um negcio jurdico unilateral que determina o abandono irrevogvel
de um direito. Na prescrio, pelo contrrio, no h renncia, mas omisso do exerccio do direito de iniciativa.
Omite-se o exerccio de um direito sem a ele renunciar, mas se a situao perdura alm do prazo fixado por lei,
se o priva de eficcia, ao lhe ser negada, pelo ordenamento jurdico, aptido para seu reconhecimento e
exigncia.
Alonso Olea assevera que o ordenamento reage com a declarao de nulidade, contra ato do titular do direito
irrenuncivel, em que se exteriorize a vontade de renunciar, mas no reage contra sua mera passividade ou
omisso de exerccio; da que os direitos irrenunciveis estejam sujeitos a prazos de prescrio ou de
decadncia, como ocorre com os renunciveis328.
O que ocorre que, como diz Ojeda Avils329, o princpio da irrenunciabilidade impede uma determinada
disposio de direitos a benefcios trabalhistas; mas no estabelece seu exerccio forosamente, o que, alm de
ir contra a liberdade do indivduo de maneira inadmissvel seria impossvel fazer cumprir ou controlar. O que o
ordenamento jurdico trabalhista probe que um trabalhador se desligue de um benefcio, de um meio que se
lhe d para aliviar a precariedade de sua situao. Mas se o trabalhador no se desliga dele, tem plena
liberdade quanto a seu exerccio. E, em outro trecho de sua exposio, sustenta que o fato de perder-se ou
excluir-se do patrimnio um bem patrimonial por causa da prescrio ou da decadncia que a atitude negativa
do sujeito provocou no so propriamente limitaes da vontade dos particulares e, portanto, tampouco
aspectos da indisponibilidade. Mas reconhece que dois autores de grande prestigio, como Giugni e Guidotti,
opinam em sentido contrrio, ou seja, consideram a imprescritibilidade como uma conseqncia da
indisponibilidade330.
dentro dos limites indispensveis. Este critrio restritivo tem justamente como conseqncia, em matria de
prescrio, que as causas de suspenso ou de interrupo sejam interpretadas ampliativamente;
5) um dos pontos fundamentais da aplicao destes institutos a determinao das datas a partir das quais se
deve comear a contar os prazos respectivos.
Devem ser estabelecidos com a mxima clareza e preciso para que todos saibam a que ater-se, decidam sua
conduta a partir desse dado e estes institutos, criados para a segurana e a certeza, no dem origem a novas
incertezas e discusses;
6) na determinao das datas de inicio do cmputo, devem ser combinados e harmonizados os diferentes
critrios com vistas a sua finalidade de preservar a segurana jurdica, pela considerao da realidade que leva
a que muitas vezes o trabalhador tenha dificuldades para exercer judicialmente seus direitos, enquanto subsiste
o estado de subordinao derivado da relao de trabalho.
Por tal motivo a doutrina aconselha que o comeo do prazo se estabelea a partir do momento em que o
trabalhador tenha deixado de trabalhar. Na grande maioria dos casos, o trabalhador teme que a interposio
judicial da reclamao signifique arriscar seu posto. Por isso, a inatividade do trabalhador no lhe imputvel,
nem tem o mesmo significado que em outras condies. Deve ser atribuda ao legtimo desejo de conservar o
trabalho.
Como j disse h muitos anos um dos primeiros juslaboralistas espanhis, Juan Hinojosa, "no se pode dizer
que o operrio plenamente livre para acionar o patro, at que se rompa definitivamente o vnculo contratual
que o liga a ele"334.
Coincidindo com essa posio, Ojeda Avils335 expe que, apesar de todas as distines conceituais e
doutrinrias, na prtica a renncia e a falta de exerccio do direito durante a relao trabalhista se equiparam
porque, em sntese, o resultado a que chegam uma e outra anlogo: o beneficio concedido se deprecia e a
vontade da lei fica sem efeito, pelo que o prazo da prescrio deve comear a correr assim que a relao seja
resolvida.
Talvez o documento mais significativo nesse sentido seja a sentena do Tribunal Constitucional italiano, datada
de 10.6.66, na qual se afirma que o prazo no comea a ser contado seno a partir do trmino do contrato de
trabalho, dada "a situao psicolgica do trabalhador, que pode ser induzido a no exercer o prprio direito pelo
mesmo motivo por que muitas vezes levado a renunci-lo, ou seja, pelo temor da despedida: de sorte que a
prescrio, decorrente durante a relao de trabalho, produz justamente o efeito que o art. 36 da Constituio
procurou evitar, proibindo qualquer tipo de renncia, inclusive a que, em situaes particulares, pode estar
implcita na falta de exerccio do prprio direito. e portanto no fato de deixar-se correr a prescrio";
7) nem sempre os prazos de prescrio ou de decadncia das diversas aes trabalhistas so idnticos. Os
prazos devem ser razoveis, e assim no se pode prescindir das caractersticas de cada ao, pelas quais
podem aconselhar, diante de certas situaes em que as provas dos fatos sejam mais perecveis, a
determinao de prazos especiais menores. Eis por que muitas vezes, em lugar de um regime uniforme, h
vrios regimes diferentes; e
8) em alguns pases se estabelece que podem ser propostas na primeira oportunidade que se apresente. Certos
direitos positivos contm normas expressas determinando que a exceo de prescrio "deve ser oposta ao
contestar a demanda ou na primeira audincia em que esteja presente quem intente op-la". Mesmo quando
no exista uma norma com esse contedo ou similar, parece derivar da prpria essncia do instituto que ele
seja oposto to logo surja a oportunidade de faz-lo, j que a omisso em tal circunstncia surte os mesmos
efeitos que a remisso da prescrio ganha. Este raciocnio no aplicvel decadncia, j que ela no
depende da invocao da parte e o julgador deve aplic-la de oficio, ainda que a parte no a tenha invocado.
Em matria de trabalho em domicilio, o inciso final do art. 13 da Lei n. 10.910, de 5.1.40, havia estabelecido:
"Viger, para a prescrio dos direitos pertinentes ao trabalhador, o prazo fixado pelo art. 1.224 do Cdigo Civil"
(este prazo de um ano).
Para os viajantes e vendedores pracistas, a Lei n. 14.000, de 22.7.71, estabelece na parte final de seu art. 8:
"As aes emergentes da referida lei (refere-se Lei n. 12.156, de 22.10.54) e desta prescrevem em quatro
anos".
Em matria salarial, o regime existente a partir da Lei n. 10.449, de 12.11.43, era o seguinte: em geral, vigiam
as prescries curtas (ou seja, de seis meses a um ano, conforme fosse o trabalhador diarista ou mensalista)
estabelecidas pelo Cdigo Civil ou pelo Cdigo Comercial, baseadas na presuno de pagamento; quando no
existisse ou desaparecesse essa presuno, aplicava-se o prazo de 20 anos, das aes pessoais. Ademais,
vigia a prescrio de um ano 'a partir da sada do estabelecimento, em caso de se exercer a ao executiva
instituda pelo art. 4 da Lei n. 10.449, ou seja, a derivada de um ttulo executivo composto por dois documentos:
o certificado expedido pelo Instituto Nacional do Trabalho sobre o salrio correspondente, segundo a lei ou o
laudo, e o boletim de trabalho. A jurisprudncia entendeu que esta prescrio se aplicava a todas as
reclamaes salariais, tanto as exercidas por ao executiva, como por via ordinria; tanto pelo total do salrio,
como pelas diferenas336.
Em matria de indenizao por despedida, depois de certas vacilaes iniciais, sobre se caberia aplicar o prazo
de quatro anos estabelecidos pelo art. 1.332 do Cdigo Civil para as aes tendentes a obter a reparao de
um ilcito civil, a jurisprudncia se unificou em torno da aplicao do prazo de 20 anos, estabelecido para as
obrigaes pessoais, em geral.
Toda essa situao se transforma, em virtude da entrada em vigor da Decreto-Lei n.14.188, cujo art. 14
estabelece: "As aes de cobrana de salrios e de indenizao por despedida prescrevero em um ano, a
contar do momento em que o salrio deveria ter sido pago, ou daquele em que se deu a despedida".
Esta norma substitui todas as anteriores relativas a salrio e despedida, porquanto as outras normas
anteriormente mencionadas, referentes a outros benefcios trabalhistas, continuavam em vigor.
O prazo de um ano, porm se conta a partir do momento em que o salrio deveria ter sido pago ou daquele no
qual se deu a despedida, ou seja, a partir do momento em que os crditos se tornaram exigveis. A modificao
era importante, no tanto relativamente ao prazo, que atingia a reclamao de indenizao por despedida em
aspecto no relevante, mas com relao data a partir da qual se deveria computar o prazo, que na hiptese
de reclamao de salrio comeava a partir de um perodo em que o contrato de trabalho estava vigente.
Porm se entendeu, pacificamente, que era uma prescrio curta - e por isso cabia opor a destruio da
presuno de pagamento derivada de qualquer circunstncia que fosse incompatvel com aquela presuno - e
que somente vigorava para os crditos trabalhistas nascidos posteriormente data de entrada em vigor da lei,
ou seja, 3.10.74337.
No dia 23.12.75 foi promulgado o Decreto-Lei n. 14.490, que se refere a todos os crditos de trabalho e que
substituiu todas as normas anteriores.
Seu texto o seguinte:
"Art. 1 - Declara-se com carter de interpretao autntica (art. 13 do Cdigo Civil) que todas as aes de
cobrana de qualquer espcie de prestao devida ou a cumprir pelo empregador por motivo ou por causa da
relao de trabalho, sem exceo alguma, e a partir das datas das leis sobre a matria que pela presente so
interpretadas, caducam indefectivelmente no ano subseguinte do dia em que deveriam as mesmas ter sido
cumpridas.
Art. 2 - Derrogam-se todas as disposies que fazem referncia a prazos de prescrio, ou estabelecem prazos
diversos de prescrio, ou de decadncia, para tornar efetivas as determinaes mencionadas no artigo
anterior.
Art. 3 - Declaram-se de ofcio os tributos originados nos processos em trmite, qualquer que seja a instncia
em que se encontrem, e nos quais os juzes supram de ofcio, ou a pedido da parte, a exceo de decadncia
estabelecida por esta lei".
Esta norma - aprovada em pleno regime de fato - foi considerada uma das mais inquas de todo esse perodo.
No s por seu contedo estrito - que estabelece um regime de decadncia, a contar da data em que se tornou
exigvel cada benefcio _ mas porque lhe foi dado carter interpretativo para que tivesse efeito retroativo. Para
piorar, surgiu da prpria discusso no Conselho de Estado - rgo criado pelo Poder Executivo para substituir o
Parlamento - para que esse efeito retroativo atendesse ao desejo de contemplar a situao de uma empresa de
Montevidu.
No regime anormal em que se viveu, foi intil invocar sua inconstitucionalidade, sua inconvenincia, seus efeitos
gravemente prejudiciais ao trabalhador, combater sua retroatividade, impugnando o carter interpretativo na
norma.
Por isso fcil explicar por que, ao se restabelecer a democracia, uma das primeiras normas que se procurou
corrigir foi esta. Mas, embora houvesse unanimidade de opinies quanto necessidade da substituio do
regime, no houve fcil acordo na discusso parlamentar quanto frmula substitutiva.
Assim, s no dia 28.10.86 foi aprovada a Lei n. 15.837, do seguinte teor:
"Art. 1 - Derroga-se o Decreto-Lei n. 14.490, de 23 de dezembro de 1975, assim como todas as disposies
que estabelecem prazos de prescrio em matria de aes originadas de relaes de trabalho de que seja
titular o trabalhador frente ao empregador.
Art. 2 - As aes originadas nas relaes de trabalho prescrevem aos dois anos a contar do dia seguinte ao da
cessao do vnculo de trabalho, em que se baseiam. A simples apresentao do trabalhador junto ao Ministrio
do Trabalho e Previdncia Social, solicitando a audincia de conciliao prevista no art. 10 do Decreto-Lei n.
14.188, de 5 de abril de 1974, interromper a prescrio.
Art. 3 - Em nenhum caso podero ser reclamados benefcios trabalhistas que tiverem se tornado exigveis h
mais de dez anos antes da data em que se inicie a reclamao judicial pertinente.
Art. 4 - No ser aplicvel ao regime de prescrio, regulado por esta lei, o estabelecido no Art. 1227 do
Cdigo Civil ( a disposio que estabelece que certas prescries breves baseiam-se na presuno de
pagamento.)
Art. 5 - O regime de prescrio, estabelecido nos art. 2 e 3, se aplicar s relaes de trabalho vigentes na
data de entrada em vigor da presente lei assim como s que se iniciam posteriormente".
Embora essa lei no tenha tido efeito retroativo, mas imediato, no sentido de que a repercusso extintiva da
norma anterior se produziu at a entrada em vigor dessa lei, ela representou uma melhoria muito significativa no
fato de voltar ao regime de prescrio e no de decadncia dos prazos - e ao ponto de partida de seus clculos que passaram de novo a se fixar na data da sada do estabelecimento.
margem deste processo de evoluo do regime geral da prescrio, cumpre consignar que, em matria de
acidentes de trabalho, o art. 66 da Lei n. 16.074, de 10.10.89, referente a esse tema, estabeleceu um prazo de
dez anos de prescrio contados.. a partir do dia em que as obrigaes se tornaram exigveis.
Exporemos os pontos principais do novo regime legal, apontando as diferenas com o sistema anterior da Lei n.
15.837, por seu interesse prtico, pois muitas questes trabalhistas devero ser resolvidas pelo regime anterior,
em virtude da situao excepcional prevista no ltimo pargrafo da norma legal.
A primeira que no basta a solicitao de audincia, mas se requer sua realizao, o que supe mais tempo.
A segunda que se requer a presena do reclamante. Isto tem levantado algumas dvidas sobre o alcance da
palavra "presena". No se acrescentou a palavra "pessoal", o que teria esclarecido a questo. Parece estar se
formando um consenso de que no necessria a presena direta do trabalhador, bastando, como at agora,
no s uma procurao pblica, mas tambm uma procurao simples338.
A terceira que se requer a apresentao da causa dentro de 30 dias corridos.
Esses 30 dias devem ser contados a partir da data da ata ou do atestado de no comparecimento do
reclamado. Esta ltima alternativa muito precisa: o atestado no qual consta o no-comparecimento do
reclamado, tem data de expedio e, a partir desse momento, comea a contagem dos 30 dias. Algo mais
complexo a outra alternativa, pois a ata que atesta ter sido preenchido o requisito da conciliao pode ser
lavrada depois de vrias reunies. Parece haver um entendimento segundo o qual cada um dos atos em que as
partes ou seus representantes participam no constitui a ata de conciliao: esta s se lavra no ltimo ato, no
qual se d por cumprida a tentativa.
A data exata da ata tem um duplo interesse. De um lado, para saber se a demanda apresentada ao juizado
dentro dos 30 dias. De outro, para determinar, com exatido, quando se interrompe o prazo de prescrio.
Deve-se ter presente que o que interrompe a prescrio no a apresentao da demanda, mas a audincia de
conciliao, desde que seguida da demanda dentro dos 30 dias corridos.
J foi levantado o problema sobre se possvel apresentar a ao sem ter preenchido o requisito da
conciliao, tendo em vista haver consenso em torno da idia de que a juntada da ata de conciliao um
requisito de admissibilidade, mas no de validade. De acordo com o art. 298 do Cdigo Geral do Processo, se o
atestado de conciliao no for juntado aos autos, estes no sero nulos, mas o tribunal ordenar o
cumprimento do requisito e suspender o processo at que se faa ajuntada do documento que comprove sua
realizao.
Entendemos que o sistema pode continuar sendo aplicado como at agora. Mas, quanto a seus efeitos, devemse distinguir dois prazos: se para interromper a prescrio do ano da despedida, o que interrompe a ata de
conciliao, desde que seguida da ao nos 30 dias seguintes; se para contar o prazo de dois anos que se
estabelece como limite, deve comear a ser contado a partir da data da protocolizao da demanda em juzo.
A possibilidade de que haja interesse para um tema ou outro depender obviamente da data da formalizao da
ao e da natureza da vantagem que se pleiteia. Se se trata de pleito de natureza salarial, h muita urgncia na
apresentao da demanda, j que sua postergao supe a diminuio do que reclamado. No acontece o
mesmo, por exemplo, com a indenizao por despedida que nasce em data fixa.
O problema que acabamos de levantar muito mais freqente do que se pensa, no caso de se reclamarem
diversos itens e no serem todos mencionados na audincia de conciliao. Como a prescrio e a interrupo
se aplicam item por item, pode se dar o caso de ser o problema levantado com relao a um ou dois itens e no
a todos. Isto pode acontecer, sobretudo, com as incidncias em pleitos de natureza salarial.
Cumpre observar que o segundo pargrafo do art. 29 no estabelece que a nica forma de interromper a
prescrio seja a que ali se descreve. redigido de uma forma que oferece uma maneira de interromper, mas
sem que seja a nica.
Conseqentemente, incluem-se as formas de interromper a prescrio de validade geral. Por exemplo, o
expresso reconhecimento por parte do devedor. O outro exemplo uma demanda no acompanhada da ata
que atesta ter sido preenchido o requisito da conciliao. Nesse caso, deve-se admitir a interrupo, mas, para
isto, preciso requerer a intimao do demandado. Nesse caso, alm da intimao, a interrupo se dar com
a notificao da demanda.
Por ltimo, deve-se levar em conta, de um modo geral, que tanto a citao para a conciliao como a demanda
sobre o mrito do assunto devem estar corretas; tanto na especificao dos itens como na indicao dos
domiclios.
Embora o esquema seja idntico e se mantenham as mesmas expresses verbais, sendo a nica diferena a
dimenso dos prazos, esta diferena muito acentuada e transcendente. Na Lei n. 15.837 tinha sido fixado um
prazo de 10 anos e na atual Lei n.16.906 se estabelece um prazo de dois. De 10 se baixa para dois, ou seja, se
reduz quinta parte.
aqui. sim, que a diferena muito grande e significativa, porque impe uma sria diminuio s possveis
reclamaes.
Acrescenta-se dimenso dessa reduo a circunstncia de muitos trabalhadores terem pautado sua conduta
em funo das possibilidades que lhes oferecia o regime legal vigente. A mudana desse regime legal
representa uma mutilao muito grave de seus crditos.
certo que o legislador, consciente desta grave repercusso, inclui no artigo um pargrafo final que d uma
opo de 60 dias, mas a exigidade do prazo e a circunstncia de haver cado num perodo de frias resultaram
no fato de muitssimas pessoas no terem tomado conhecimento disto ou, quando tomaram, no tiveram mais
tempo hbil para agir.
Por isso, embora este prazo excepcional atenue as crticas, no as elimina.
Cabe acrescentar que, da maneira como est regulado o regime legal, as reclamaes de valores salariais
nunca alcanaro os dois anos, pois os preparativos da ao, o processo de conciliao e de apresentao da
ao levam inevitavelmente semanas e at meses, que devem ser subtrados do prazo genrico de dois anos.
H dvida sobre a natureza jurdica do prazo de limitao das reclamaes: se um prazo de prescrio ou de
decadncia.
Raso339 acredita que, pela categorizao dos termos empregados - "Em nenhum caso podero ser reclamados
crditos ou benefcios trabalhistas que tiverem se tornado exigveis com mais de dois anos de antecedncia ... "
-, o prazo de decadncia. J havia dito o mesmo com relao a disposio anloga da Lei n. 15.837340.
Para ns, um prazo de prescrio. Baseamo-nos em vrios argumentos:
1) O nomen juris do art. 29: "Prescrio e sua aplicabilidade". Devemos ter em mente que esta denominao
abrange todo o artigo, razo pela qual compreende os diversos pargrafos da disposio. Por outro lado,
devemos concluir que, se o legislador usou um nomen juris, teve seu motivo para faz-lo: quis determinar o
alcance da disposio341;
2) em todo o artigo, nem uma s vez se faz uso da palavra "decadncia";
3) dada sua inadequao s normas trabalhistas, a decadncia no pode ser presumida: deve ser
expressamente estabelecida.
Hugo Fernndez Brignoni342 e Hctor Babace343 partilham a mesma opinio que acabamos de expor.
O resultado disso que, para aplicar esta limitao, a outra parte deve aduzi-Ia.
rias, nesse caso, o radicalismo da frase aludida no pargrafo terceiro nos leva a concluir que uma prescrio
imprpria, porque tem um elemento estranho a sua natureza, mas de tamanha clareza que no pode ser
ignorado.
Isto demonstra mais uma vez que as classificaes e caracterizaes difundidas pela doutrina nem sempre so
respeitadas pelo legislador. E quando o legislador claro em suas preceituaes deve ser respeitado, mesmo
quando as disposies no se ajustam plenamente s estipulaes doutrinrias.
E, com esse propsito, acrescentou um quarto pargrafo que no estava na redao original, excluindo da nova
lei os compreendidos nesta exceo: "a menos que, no prazo de sessenta dias corridos, a contar da citada data,
tiver movido demanda judicial vlida".
So trs os principais problemas que se pem:
1) Qual a data de incio do cmputo dos 60 dias?
Da letra da lei resulta claro que a da promulgao da presente lei.
A Lei n. 16.906, promulgada no dia 7.1.98, foi publicada no Dirio Oficial de 20.1.98 e entrou em vigor no dia
30.1.98.
Tendo o legislador usado a expresso promulgao, quando poderia ter usado as outras palavras mencionadas
(publicao ou entrada em vigor), entendemos que devemos ater-nos data de 7 de janeiro. lamentvel que
se tenha escolhido essa expresso, especialmente porque se sabia que incidiria no princpio de janeiro, em
geral, ms de frias, especialmente na rea forense. E duplamente lamentvel, pois no iria mudar muito as
coisas uma prorrogao de 10 ou 20 dias, mas era importante para atender ao propsito de atenuao.
De todos os modos, tendo utilizado essa palavra, era preciso ater-se a ela, o que significava que o prazo de 60
dias vencia no sbado, 7 de maro.
Milhares de demandas foram apresentadas no dia 6 de maro e outras no dia 9 de maro, por se entender que
o prazo, por cair em dia no til, estendia-se ao primeiro dia til seguinte.
2) Que quer dizer haver apresentado demanda judicial vlida? A nosso ver, apresentar a demanda
protocoliz-la no tribunal competente. No basta apresent-la na seo de distribuio de varas.
E, quanto validade da demanda, deve preencher todos os requisitos discriminados no art. 117 do Cdigo
Geral do Processo.
Basta que a demanda seja recebida e que no seja declarada manifestamente improcedente.
Que acontece se vem com a ata de conciliao incompleta ou sem ela? Partindo da base de que a prvia
conciliao um requisito de admissibilidade e no de validade, deve-se admitir a eficcia da apresentao da
demanda para entrar nesse regime transitrio.
Dadas as caractersticas muito especiais da questo, a nosso ver deve ser julgada com amplitude e
flexibilidade.
Tem-se levantado o problema sobre qual seria o regime de prescrio aplicvel aos que entraram nesse regime
transitrio.
Todos achavam que continuava sendo aplicado o regime da Lei n. 15.837, mas surgiu a dvida porque o art. 32
da Lei n. 16.906, entre outras derrogaes, estabeleceu: "Derroga-se a Lei n. 15.837, de 28 de outubro de
1986". Diz-se que, por no estar mais em vigor a Lei n. 15.837, se deveria recorrer s disposies do Cdigo
Civil que, por sua vez, foram tacitamente derrogadas por uma srie de normas posteriores.
Pessoalmente nos inclinamos para a tese de que se aplica o regime da Lei n. 15.837, que foi o que os
legisladores entenderam quando da votao do art. 29 da lei.
o que resulta dos termos do art. 20 do Cdigo Civil quando dispe que: "O contexto da lei servir para ilustrar
cada uma de suas partes, de modo que haja entre elas a devida correspondncia e harmonia". A interpretao
mais harmnica com o propsito do legislador a de que estes reclamantes que se apresentam dentro dos 60
dias, a partir da promulgao, continuaro com o sistema de prescrio at ento em vigor.
Quando se questiona a inconstitucionalidade de uma norma, esta deve ser interpretada da maneira mais
consentnea com o texto constitucional; do mesmo modo aqui se deve preferir o critrio mais compatvel com o
propsito claramente perseguido pelo legislador.
98. Constitucionalidade
Babace, num dos primeiros artigos publicados sobre esta lei, questiona sua constitucionalidade por uma srie
de motivos que tentaremos sintetizar344.
Ele parte da base do art. 53 da Carta que estabelece: "O trabalho est sob a proteo especial da lei". Convm
destacar a nfase do qualificativo escolhido: a palavra "especial" d a entender a intensidade e a profundidade
dessa proteo. Isso obriga o legislador a regular todo aspecto trabalhista com critrio tuitivo.
Uma das projees do preceito contido no art. 53 consiste em que a proteo dos crditos trabalhistas deve ser
maior que a de outros crditos.
O prazo de prescrio de um ano notoriamente exguo se comparado a outros crditos.
Mas muito mais exguo quando se considera que a ele se agrega uma limitao de dois anos para o passado.
Como o dito prazo contado a partir da apresentao da demanda, o prazo menor de dois anos, pois os
meses, que inevitavelmente transcorrem at a apresentao da ao, devem ser deduzidos.
Toda comparao negativa, com o agravante de que o legislador estabeleceu como ponto de partida, para
computar o prazo de prescrio, o fim da relao de trabalho, com o que demonstra que entendia que o
trabalhador, enquanto em atividade, no estava em condies de mover uma ao pelo temor de perder o posto
ou ser preterido em sua carreira funcional. Isto obriga a optar entre perder o direito ou pr em risco a
estabilidade no trabalho.
Todo prazo de prescrio em matria de crditos trabalhistas implica um tratamento desprotetor.
A nova norma legal no protetora, pelo contrrio, desprotetora, pois diminui a proteo.
Considera, alm disso, que, medida que se aplica retroativamente a trabalhadores com direitos adquiridos,
produz-se uma expropriao sem indenizao.
Conclui suas consideraes sustentando que contraria o art. 12.2 da Conveno Internacional do Trabalho n.
95, segundo o qual, ao trmino do contrato de trabalho, deve-se fazer o ajuste final de todos os salrios
devidos. Vincula este argumento posio doutrinria que sustenta que as normas internacionais - como as
convenes da OIT - ocupam uma classe hierrquica constitucional ou quase constitucional, no mnimo superior
ao nvel da legislao ordinria.
No art. 29 da Lei n. 16.906 no h nenhuma norma semelhante ao art. 4 da lei anterior, no havendo por isso
argumento de texto que resolva a questo.
Rivas sustenta que no presuntiva a prescrio prevista no art. 29 da Lei n. 16.906.347
Aps descrever toda a sucesso de normas, de derrogaes e de possveis sobrevivncias de normas relativas
a este tema, chega concluso de que a tese do carter presuntivo da prescrio carece de apoio normativo,
pelas seguintes razes:
1) embora a prescrio prevista neste artigo possa ser considerada breve, nem todas as breves se baseiam na
presuno de pagamento;
2) o cmputo do prazo comea aps a extino da relao de trabalho, por isso o trabalhador no est na
situao de tanta fraqueza econmica e social;
3) nenhuma norma estabelece o carter presuntivo;
4) no uma lacuna legal, mas uma situao excepcional que no se aplica, porque mudaram as
circunstncias; agora, por disposies legais, normalmente se usam os recibos de pagamento;
5) no pode ser aplicada por analogia com o art. 1.227 do Cdigo Civil, por se tratar de uma disposio de
exceo.
Babace348, apoiando-se em Grzetich349, afirma que uma prescrio breve e, portanto, baseada na
presuno de pagamento, pelos seguintes motivos:
1) a Lei n. 15.837 esclarecia expressamente no art. 4 que o art. 1.227 do Cdigo Civil no era aplicvel.
Omitida esta disposio, desaparece a excluso;
2) o prazo ser breve: um ano, no mximo dois;
3) o art. 1.227 do Cdigo Civil compreende prescries de vrios prazos: seis meses, um ano, dois anos, quatro
anos. A durao do prazo o nico critrio utilizado.
De nossa parte, inclinamo-nos para a primeira posio: entendemos que no de carter presuntivo.
Parece-nos que o art. 1.227 no estabelece um critrio geral e no tem abrangncia geral. Refere-se a um
grupo de prescries expressamente aludidas e tem uma frase final que ratifica o carter limitado e excepcional
de sua abrangncia: "Em nenhum outro caso, fora os excetuados por este artigo, poder o credor deferir o
juramento ao devedor nem a seus herdeiros". Por seu carter de exceo, de interpretao estrita.
No h nenhuma outra norma que estabelea esse carter presuntivo.
Numa sentena proferida pelo Tribunal de Apelaes do Trabalho do 2 Turno, de 23.6.92, se diz: " sabido que
o transcurso do tempo considerado pelo Direito para criar ou extinguir situaes jurdicas e at o fundamento
da prescrio extintiva apareceria como uma sano da omisso de mover ao. Do ponto de vista subjetivo,
considera-se que quem omite sua reclamao, depois de certo tempo, remite tacitamente a obrigao ao
devedor. Procura-se sancionar o verdadeiro abuso que suporia manter o devedor, indefinidamente, sob a
ameaa de uma questo. E, do ponto de vista objetivo, considera-se que a prescrio garante a ordem social e
a paz pblica, eliminando futuras contendas cuja prova, em geral, difcil" (cf. Nicoliello, "Revista de Derecho
Laboral", n. 101, pgs. 62/63)350.
possvel tambm que mais de um empregador reaja com a despedida ou a perseguio do trabalhador
reclamante. Evidentemente no invocaro esse motivo. Mas pode haver mltiplas ocasies ou para mand-lo
ao seguro-desemprego e depois despedi-lo, ou para preteri-lo em sua carreira funcional ou trata-lo com extrema
severidade. As variedades de reao so infinitas.
Uma despedida que se produz em reao a uma ao trabalhista ou a uma citao no Ministrio do Trabalho
configura um caso tpico de despedida abusiva.
preciso pensar numa atitude mais propensa da jurisprudncia com relao figura da despedida abusiva.
Uma despedida, por represlia, de quem pretende exercer seus direitos constitui um caso claro que deve ser
condenado e combatido. No pode haver uma norma expressa sobre isto, pois variadssimas so as
modalidades em que se apresentam. Cremos, porm, que vale a pena chamar a ateno para este perigo351.
Jeammaud observa que o prprio fato da atualidade do tema renncia constitui "um indicio suplementar do
espao assegurado pelo direito de nosso tempo flexibilizao das condies jurdicas de trabalho e de
emprego da mo-de-obra"352bis.
Horacio Schick diz com acerto, referindo-se a este princpio: "Lembremo-nos de que sua vigncia foi uma das
principais conquistas que o Direito do Trabalho consagrou em favor do trabalhador, ao outorgar ao contrato
extrema dureza e resistncia na durao, superando a liberalidade da locao e a dissoluo quando o vnculo
era regulado conforme a locao de servios. Essa instabilidade marcou o primeiro momento da relao de
trabalho na era industrial onde a falsa iluso da autonomia da vontade disfarava a imposio do mais forte. A
maioria das pessoas se vale de sua fora de trabalho para participar do sistema produtor de bens e servios e
receber, como contraprestao, o necessrio para seu sustento e realizao pessoal. Se no fosse protegida
sua permanncia, o trabalhador poderia ser, s vezes, privado, de um dia para outro, de sua renda alimentar,
que em perodo de crise comprometeria sua realizao como ser humano"362.
A frase final pertence a outro autor, tambm argentino, Eduardo Alvarez, que, no mesmo artigo em que est
esse pensamento, diz: "Se partirmos da realidade de admitir a existncia de um direito na medida de sua
efetividade, verificaremos que a tutela da permanncia no emprego aparece como uma das mximas
realizaes do princpio de proteo, porque deu origem autotutela dos trabalhadores, permitiu a acabada
vigncia de seus direitos subjetivos e atuou como real compensao de desigualdades"363.
Depreende-se do exposto que no somente a circunstncia de ser uma relao de trato sucessivo que
fundamenta esta tendncia continuidade, j que h outras relaes dessa ndole nas quais atua o mesmo
princpio. Isto explica que haja surgido, mas no logra justific-lo. Tratar-se-ia, pois, de uma condio
necessria, mas no suficiente.
105. Denominao
Foram utilizadas diversas denominaes para designar este princpio.
As mais freqentes so as expresses "continuidade" ou "permanncia". Algumas vezes foi empregada a
expresso "estabilidade".
Ns nos inclinamos pela primeira denominao, por ser a mais usada. Por outro lado, alm do sentido
etimolgico estrito, assim como dos significados atribudos nas classificaes convencionais propostas por
alguns autores, parece ser tambm a mais indicada. Com efeito, estabilidade designa um instituto concreto que
tem relao com um dos aspectos deste princpio, como exporemos oportunamente. E permanncia d idia de
perenidade, que no parece ser equivalente noo que este princpio contm.
Ao contrrio, continuidade tem uma conotao sumamente apropriada: alude ao que perdura, ao que se
prolonga, ao que se mantm no tempo, ao que continua. E essa a idia central que se quer invocar com este
princpio.
Vzquez Vialard364 o chama de princpio de conservao da relao, baseando-se na denominao que adota
o art. 10 da Lei de Contrato de Trabalho argentina, quando enuncia a regra que deve ser utilizada nos casos de
dvida sobre a subsistncia ou continuidade da relao contratual.
Mas o prprio autor se adianta para apontar um perigo: a possvel confuso com o princpio de igual
denominao referente interpretao da lei para assegurar os efeitos prprios da autonomia da vontade das
partes, de modo que, quando passvel de duas interpretaes, que poderiam levar a sentidos contrrios, e de
um deles resultar a validade e do outro a nulidade do ato, preciso dar prioridade ao primeiro, como tambm ao
sentido que mais convenha natureza dos contratos e s regras da eqidade.
Esse mesmo perigo de confuso nos leva a continuar preferindo a denominao proposta: "continuidade".
106. Significado
Se quisssemos resumir o significado deste princpio em uma frase, escolheramos uma cunhada por Manuel
Alonso Olea que, pela fora significativa de suas palavras, no usuais no mbito jurdico, resulta particularmente
ilustrativa e feliz: "O contrato de trabalho , por assim dizer, um negcio jurdico de extrema vitalidade, de uma
grande dureza e resistncia em sua durao". E depois acrescenta: "O princpio geral do direito contratual de
conservao do negcio, para que este surta todos os seus efeitos, desejados pelas partes e pelo ordenamento
jurdico (que o art. 1.284 do Cd. Civil formula como princpio das clusulas contratuais, mandando que estas
sejam entendidas no sentido mais adequado para produzir seus efeitos), atua no contrato com especial
intensidade"365.
Traduzido em palavras menos originais, podemos dizer que este princpio expressa a tendncia atual do Direito
do Trabalho de atribuir relao de emprego a mais ampla durao, sob todos os aspectos.
Mas antes de explicar os diversos sentidos ou as diferentes aplicaes deste princpio, formulemos algumas
consideraes de carter geral.
110. Alcance
Vejamos, ento, qual o verdadeiro alcance deste princpio.
Acreditamos que pode haver acordo em atribuir-lhe as seguintes projees:
1) preferncia pelos contratos de durao indefinida;
2) amplitude para a admisso das transformaes do contrato;
3) facilidade para manter o contrato, apesar dos descumprimentos ou nulidades em que se haja incorrido;
4) resistncia em admitir a resciso unilateral do contrato, por vontade patronal;
5) interpretao das interrupes dos contratos como simples suspenses; e
6) manuteno do contrato nos casos de substituio do empregador.
Observando e resumindo este conjunto de projees, podemos dizer que a continuidade se sobrepe fraude,
variao, infrao, arbitrariedade, interrupo e substituio.
Exporemos, a seguir, o sentido de cada um dos itens enumerados.
Advirta-se que todos eles denotam tendncias, orientaes, inclinaes. No se trata de regras absolutas,
precisas e rgidas. Admitem excees, limitaes, restries. Porm marcam uma orientao predominante.
De igual modo cumpre ressaltar que no se trata de contedos fechados, enclausurados e delimitados. Pelo
contrrio, esto abertos em conseqncia de sua prpria fora expansiva, no sujeita a limites.
Por outro lado, cada uma dessas idias tem mltiplas aplicaes, o que revela a fecundidade criadora deste
princpio, que suscetvel de ser aplicado frente a mltiplos problemas e nas mais variadas ocasies.
Como vimos, a distino entre ambas as figuras no apenas se situa no momento final do contrato, como
tambm durante seu transcurso.
Com efeito, no contrato de durao determinada o trabalhador no pode romper o contrato, sem incorrer em
responsabilidade civil. No contrato de durao indeterminada o trabalhador pode, a qualquer momento,
interromp-lo, dando ou no aviso prvio, segundo a exigncia da lei respectiva.
A circunstncia prtica de que um contrato de durao indeterminada se prolongue por toda a vida de um
trabalhador no altera o que explicamos, porque durante essa vida o trabalhador tinha liberdade para
denunciara contrato sem infringir nenhum compromisso, nem violar qualquer obrigao. Se no o fez, foi porque
no o quis, no lhe interessou, no lhe conveio. So relativamente freqentes as homenagens que certas
empresas prestam a trabalhadores que atuaram 30, 40 e at 50 anos em seu seio, o que equivale vida inteira
de trabalho de um trabalhador. Ningum viu nada censurvel nem ilcito nisso; at pelo contrrio, um fato
altamente louvvel.
Entretanto, o que ocorre se se chegar a firmar um contrato por toda a vida de um trabalhador?
Cabanellas375 explica que se trataria de um contrato nulo, viciado por nulidade relativa, ou seja, que poderia
ser denunciado por um dos contratantes.
Em conseqncia, operaria na prtica de forma equivalente ao contrato de trabalho por tempo indeterminado, j
que, quando o trabalhador quisesse, poderia denunci-lo. E, se no o faz, no contraria norma alguma, pois
estaria decidindo em virtude de sua legitima liberdade.
O que no caberia, juridicamente, em absoluto, seria a renncia do trabalhador faculdade de denunciar o
contrato vitalcio proibido por lei. Naturalmente, em virtude da norma que estabelece a nulidade do estipulado
contra as normas proibitivas (art. 8 do Cd. Civil), essa renncia carecer de qualquer valor.
No haveria, por outro lado, obstculo renncia formulada pelo empregador, porque estaria consagrando a
inamovibilidade do trabalhador.
Cumpre anotar que basta um dia ou umas horas de prorrogao do termo originalmente pactuado para que se
opere a converso em contrato de durao indeterminada.
seguinte. O contrato de trabalho, seja permitido diz-lo assim, morre ao trmino de cada temporada, para
reviver, qual nova ave Fnix, com todos os seus efeitos, na temporada seguinte"384.
Embora tenha o respaldo de excelentes autores385 e, entre ns, tenha contado com o apoio de De Ferrari386,
cremos que esta tese no se pode admitir sem norma legal expressa.
A nosso ver, em cada temporada se celebra um contrato de trabalho distinto, de durao determinada, para
essa temporada. certo que, na prtica, existe a tendncia de chamar as mesmas pessoas de uma temporada
para outra, porm, sem que estas se sintam obrigadas a acorrer convocao, nem os empregadores a
chamar, necessariamente, os mesmos trabalhadores. Trata-se, pois, de uma prtica costumeira que no se
segue com a convico de cumprir uma obrigao jurdica387.
Por outro lado, entre ns, em lugar de aumentar a proteo ao trabalhador, essa tese a diminuiria, ao permitir
ruptura do contrato a qualquer momento, sem pagamento de nenhuma indenizao. Com efeito, a Lei n. 10.570,
de 15.12.44, excluiu das indenizaes por despedida os trabalhadores por safra. Temos sustentado que isso
no impede a reclamao dos danos e prejuzos, no caso de se rescindir o contrato durante a safra, encarandoo como contrato de durao determinada. Se, ao contrrio, fosse como sustenta a teoria que combatemos, um
contrato nico de durao indeterminada, o trabalhador se veria privado de toda compensao, caso se
prescindisse de seus servios no incio de cada safra ou durante o transcurso da mesma.
Posteriormente, foi levantado o problema sobre a possibilidade de se manter a tese de independncia de cada
contrato sazonal em algumas organizaes, nas quais exista algum mecanismo de previdncia social, para
compensar a desocupao no perodo de entressafra, ou esteja regulado um regime de preferncias que
assegure o trabalho na safra seguinte. Isso particularmente duvidoso nos casos em que o vnculo se prolonga
por muitos anos. O problema foi levantado nos depsitos de l, a respeito do qual entendi que se havia criado
uma srie de vnculos que determinavam uma relao estvel apesar das safras. O tema dividiu a
jurisprudncia dos tribunais de apelaes do trabalho, mas finalmente a Suprema Corte de Justia, decidindo-se
num recurso de cassao, inclinou-se por manter integralmente o critrio tradicional de cada contrato de safra
como independente um do outro, subestimando os indcios de vinculao estvel entre uma safra e outra388.
A denominao est perfeitamente ajustada noo que, do instituto, d o Cdigo Civil391. O art. 1.525 a
define como a substituio, por uma nova obrigao, da obrigao antiga, que se extingue. E o art. 1.526
descreve as diversas modalidades: duas delas por substituio de novo credor ou novo devedor (novaes
subjetivas), e outra pela substituio entre as mesmas pessoas de nova obrigao, em lugar da anterior
(novao objetiva).
Justamente a novao supe a mudana das obrigaes centrais emanadas do contrato de trabalho. No do
nmero, nem da essncia dessas obrigaes, que derivam do termo contratual, mas de seu contedo. Cabrera
Bazn a define como a modificao daquelas condies principais do contrato, que constituem seu objeto,
permanecendo imutvel o vinculo causal da obrigao contratual392.
Esse fenmeno se apresenta de maneira muito aguda e intensa no contrato de trabalho, na medida em que se
trata de um contrato minuciosamente regulado por normas de ordem pblica, que no podem ser modificadas
por decises dos particulares. Aumenta a freqncia dessa possibilidade a circunstncia de que as normas
inalterveis no so somente de origem legal, mas podem ser de origem coletiva e contudo impor-se aos
acordos individuais, por sua maior hierarquia.
Como sabido, todas essas estipulaes contrrias a normas inderrogveis so sancionadas da maneira mais
enrgica: com a nulidade.
Isto poderia ter como conseqncia a nulidade de muitos contratos de trabalho, viciados com clusulas nulas
que geralmente afetam os aspectos substanciais da relao.
Porm a tendncia conservao do contrato faz com que o contrato permanea, substituindo-se a clusula
nula por outra, em consonncia com a norma que aquela clusula infringira. E isso, mesmo que a clusula nula
se referisse a elementos to importantes da relao, como a remunerao que se deveria pagar, no caso de
terem sido estipulados salrios inferiores aos mnimos.
Do mesmo modo que, diante de contratos nulos mas j terminados, prevalece a realidade do trabalho sobre a
normativa, reconhecendo-se todos os direitos do trabalhador ainda que hajam nascido de um trabalho ilcito,
prevalece neste caso a tendncia continuao, acima dos defeitos e das violaes, por importantes que
sejam.
Alonso Olea descreve este aspecto como a amplitude na admisso da substituio de clusulas nulas por
contraveno legal, colocando em seu lugar os preceitos jurdicos adequados legitimidade do contrato, sem
que, entretanto, se produza a ineficcia deste397.
Messineo observa que seria mais exato afirmar que a nulidade de uma clusula no importa em nulidade das
restantes, quando as leis impem a substituio da clusula nula398.
Pressupe a prova da especial injustia da despedida, assim como dos danos e prejuzos em cada caso
concreto. Pode cumular-se com a anterior, ainda que no momento da liquidao dos danos se deva subtrair
aquilo que se tenha percebido em virtude da indenizao por despedida.
Normalmente se soma anterior, salvo nos casos excepcionais em que se tenha configurado uma despedida
abusiva antes que o trabalhador tenha adquirido direito indenizao por despedida normal (por exemplo, um
diarista antes de ter completado cem jornadas trabalhadas).
Nem todas essas medidas costumam ser estabelecidas em carter geral e igualitrio para todas as atividades.
Geralmente a legislao estabelece diferenas que podem chegar a ser muito pronunciadas, para dificultar em
maior grau a despedida em certas atividades ou circunstncias, nas quais o legislador considera necessrio
combater as despedidas. Por exemplo, no caso de enfermidade, de maternidade, de despedida em virtude do
matrimnio da trabalhadora, etc.
A eficcia de todas essas medidas restritivas depender fundamentalmente de sua onerosidade: quanto mais
gravosas sejam as sanes, menos despedidas injustificadas haver. Se as indenizaes so mnimas, no
funcionam como sistema restritivo. Se so elevadas, operam efetivamente como estimulo negativo. Trata-se,
pois, de uma limitao elstica na qual atuam freios econmicos e no jurdicos.
126. Estabilidade
A estabilidade, diversamente, parte do pressuposto contrrio, ou seja, de que o empregador no tem o direito de
despedir seno quando haja causa justificada.
Contudo h outra diferena mais sutil, ainda que no menos importante, ressaltada por Caldera404, As medidas
anteriormente expostas se baseiam no passado de cada trabalhador. Por isso, calculam-se fundamentalmente
em ateno antigidade que cada qual tenha conseguido. Pelo contrrio, a estabilidade est baseada no
futuro da empresa: no interessa o que haja cada um trabalhado at esse momento, mas sim a funo que
dever desenvolver a empresa no futuro. Deve-se assegurar trabalho a todos (ou quase todos), enquanto
subsistir a empresa.
A caracterstica deste tipo de estabilidade a de se considerar nulo o ato da despedida, ou seja, se o tem por
no realizado, podendo o trabalhador continuar considerando-se empregado da empresa e, assim, com direito a
receber o salrio.
Porm geralmente a estabilidade prpria est integrada com alguns componentes peculiares e individualizados
que tambm contribuem para caracteriz-la.
Um deles que o ato da despedida, no caso de o empregador entend-la aplicvel por existir justa causa, deve
ser submetido a um rgo imparcial judicial ou administrativo, que o autorize. Ou seja, o prprio empregador
no o juiz da despedida. Certo que muitas vezes a simples colocao do problema por parte do empregador
d direito a suspender o trabalhador, mas entende-se que essa suspenso meramente provisria, at que o
tribunal respectivo decida a questo. Subentende-se ento que, se a deciso negativa, a situao retroage ao
momento da despedida e o trabalhador tem direito a recuperar todos os salrios a partir desse momento.
130. Ao de reintegrao
Outra a chamada ao de reintegrao, destinada justamente a obter a reintegrao atividade do
trabalhador injustamente despedido. Essa ao de reintegrao geralmente est acompanhada de um prazo
dentro do qual o empregador deve cumpri-la.
De La Cueva observa que a obrigao de reintegrar no uma obrigao de fazer. A obrigao principal que o
empregador contrai ao celebrar o contrato de trabalho a de pagar a retribuio convencionada, que constitui
uma obrigao de dar. Mas o patro, embora tenha o direito de utilizar a fora de trabalho do empregado, no
tem a obrigao de utiliz-la. E acrescenta textualmente: "O que veio complicar o problema foi o termo
reinstalacn, que d a aparncia de nova obrigao de fazer a cargo do patro. Esta obrigao no existe; o
que o empregado reclama o cumprimento do contrato: prope-se a cumprir sua obrigao e coloca-se s
ordens do empresrio, reclamando deste o pagamento da retribuio pactuada. E esta exigncia no faz nascer
nenhuma obrigao nova de proporcionar trabalho"410.
Ferro411 colocou em evidncia, lucidamente, quais so os efeitos da sentena que determina a reintegrao.
Ela torna sem efeito a resciso. Ao eliminar os efeitos da resciso, torna nula a despedida, e a relao
contratual de trabalho continua produzindo seus efeitos normais. A sentena no cria um direito novo, mas
limita-se a anular o ato que determinou a resciso, retroagindo o estado das coisas situao em que se
encontrava antes da data em que a medida foi adotada. A sentena no de condenao em sentido prprio,
mas declaratria. Esse tipo de sentena, como leciona Alsina, no obriga a nada, mas limita-se a declarar ou a
negar a existncia de uma situao jurdica, vale dizer que no suscetvel ele execuo porque a declarao
judicial basta para satisfazer o interesse do autor. Na hiptese, suficiente para o autor que se declare a
nulidade do ato que determinou a resciso. O resto - o direito cobrana das remuneraes - uma
conseqncia do restabelecimento elo vnculo de trabalho e no da sentena.
Por conseguinte, no adequado que a sentena determine um prazo para seu cumprimento. No obstante, se
a sentena fixa um prazo, este no obriga o trabalhador. Para que se pudesse configurar a ocorrncia de
abandono por parte deste, deveria ter havido uma intimao prvia e, assim mesmo, para que esse abandono
pudesse motivar uma resciso, seria necessrio julgar a falta. Tudo isto conforme tese de que a resoluo que
torna sem efeito a resciso faz renascer o vnculo de forma normal. Desde que a resciso se tornou sem efeito,
o trabalhador est a sua disposio. O fato de no utilizar os servios do trabalhador no o libera da obrigao
de remuner-lo.
No se trata de sano, mas de uma conseqncia do renascimento do vnculo.
O empregador tem a obrigao de pagar a remunerao que seria devida se utilizasse os servios. O que o
trabalhador percebe reveste o carter de salrio. Ao contrrio, se aceitar-se a tese que reconhece ao
empregador um direito de opo, torna-se difcil sustentar que o que o empregador deve pagar reveste o carter
de remunerao. Seria uma indenizao calculada ex lege, atendendo ao prejuzo que a resciso poderia
causar. Assumindo esse carter, no apareceria como ilgica a pretenso do trabalhador de que se lhe pagasse
de forma global, isto , de uma s vez. Mas, sendo assim, apresentar-se-ia outra soluo ilgica. Se o direito
estabilidade perdura at que se alcance o direito aposentadoria e o que se recebe como indenizao no
surte efeitos para o cmputo do tempo de servios, para fins de aposentadoria, quando se alcanaria esse
direito?
prestao de dar, fazer ou no fazer. Mas adquire especial relevncia quando se trata de obter o cumprimento
especfico de uma obrigao de fazer, ou seja, quando a lei no aceita o emprego da fora sobre a pessoa do
devedor.
Porm o prprio De La Fuente entende que este meio coercitivo no pode ser aplicado mecanicamente. Deve
ficar ao prudente critrio do juiz, para que o aplique segundo as circunstncias do caso, j que h situaes nas
quais o distanciamento entre as partes e a reduzida dimenso da empresa, obrigando ao contato direto entre o
empregador e o trabalhador, tornaria inadequada a imposio da reintegrao. Por isso, acredita que a
aplicao das astreintes somente conviria na mdia e grande empresas, onde o fenmeno da
despersonalizao elimina o contato direto empregador-trabalhador e, inclusive em tais empresas, exclui os
casos de altos empregados que desempenham funes de alta hierarquia ou de confiana. E recomenda,
ademais, aplic-las com um certo critrio restritivo418.
A segunda seria uma ao de perdas e danos, se da circunstncia de no prestar efetivamente os servios
resultam prejuzos concretos e demonstrveis para o trabalhador. O montante desses danos variar segundo as
circunstncias: existiro casos especiais (artistas, jornalistas, tcnicos, cientistas, desportistas, etc.) onde a
ausncia de trabalho impedir o empregado de desenvolver suas aptides, ampliar conhecimentos, etc. Sem
prejuzo dessas situaes particulares, o descumprimento patronal ocasiona sempre um dano certo, enquanto
priva o empregado do meio de realizar-se na sociedade onde lhe incumbe agir, alm do aspecto aviltante de
condenar ao cio uma pessoa que est em condies de efetuar uma contribuio positiva comunidade.
A terceira seria considerar que tenha ocorrido uma despedida indireta. Se o trabalhador entender til a seus
interesses, pode invocar o inadimplemento do empregador para considerar que se configurou a resciso
unilateral do contrato, com o direito conseqente de reclamar a indenizao de despedida. Isto ocorrer bem
poucas vezes, porque na maioria dos casos no convir ao trabalhador considerar-se despedido, mas trata-se
de outra arma que se lhe coloca disposio, caso lhe interesse.
A idia que respalda todas essas aes destinadas a obter o cumprimento efetivo do contrato , obviamente,
que o contrato subsiste. Esta base pressupe, em contrapartida, a subsistncia das obrigaes secundrias
para o trabalhador (o dever de lealdade, o dever de guardar os segredos, etc.), a possibilidade de o empregador
aceitar a qualquer momento a reintegrao do trabalhador e a deduo de outras importncias que o
trabalhador poderia perceber.
Completamos estes esclarecimentos afirmando que a estabilidade prpria no pressupe juridicamente a opo
do empregador entre a reintegrao e o pagamento das compensaes econmicas ao trabalhador. A
reintegrao juridicamente obrigatria, no facultativa. Somente no pode ser imposta, na prtica, contra a
vontade do empregador. Por isso, buscam-se meios indiretos de obter essa vontade.
Estamos aqui diante de um problema de alcance do conceito. verdade que sob o rtulo de estabilidade
imprpria se concedem benefcios insuficientes ou incompletos, que somente apontam para essa direo, sem
alcanar a meta prometida com a denominao.
Mas diante da relatividade dos conceitos e da dificuldade para distinguir quando uma indenizao pode ser
considerada uma forma de estabilidade imprpria e quando no chega a esse nvel, preferimos englob-las
todas na denominao genrica, observando os diferentes graus de intensidade que esta proteo pode
apresentar.
Uma norma curiosa oferece a Lei n. 13.489, de 18.8.66, para a indstria do plstico, aprovada poca de um
conflito, concedendo aos trabalhadores em conflito a opo de voltar a trabalhar nas mesmas condies
anteriores ou reclamar a indenizao de despedida comum. Se o trabalhador opta pela reintegrao, no pode
ser despedido, salvo ocorrncia de notria m conduta. Sendo despedido, dever receber a mesma indenizao
devida ao trabalhador que sofre de doena profissional: trs meses por cada ano de servio, sem limite.
Como se v, alguns dos regimes especiais so sancionados com indenizaes verdadeiramente importantes do
ponto de vista quantitativo, o que, de fato, leva a assegurar a permanncia, sem que haja, porm, propriamente
proibio jurdica de despedir. Prescindimos neste aspecto da frmula verbal utilizada, pois o que interessa
saber se a despedida sancionada com a nulidade ou com uma indenizao pecuniria.
Com efeito, pouco importa que se utilize uma frmula to enrgica como "no poder ser despedido", se em
seguida se acrescenta uma frase que abre a possibilidade da indenizao: "Porm, se o for, dever ser paga tal
ou qual indenizao".
Quanto responsabilidade por perdas e danos para os casos de despedida abusiva, foi recebida pela
jurisprudncia, que a aplicou em diversos decisrios ou a repeliu, em virtude das peculiaridades do caso,
reconhecendo, porm, o cabimento jurdico da reclamao.
O processo de admisso do conceito de despedida abusiva foi muito trabalhoso e difcil, mas foi finalmente
aceito pela jurisprudncia, sendo muito significativa a posio assumida pela Suprema Corte de Justia430.
Em decorrncia dessa recepo, comeou a se levantar com muita freqncia esta reclamao, na qual se
pretendiam quantidades muito dissmiles e, em alguns casos, exageradas.
Quanto ao prprio conceito de despedida abusiva, a opinio dos juzes foi se unificando em torno da idia que
se reflete nesta frase da sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho do 1 Turno: "Para que se admita a
existncia da despedida abusiva, preciso provar uma particular iliceidade na conduta da empregadora, seja
nos motivos da despedida, seja em sua forma, seja em sua finalidade"431.
Quanto ao montante da condenao, tem-se utilizado como unidade de medida a indenizao por despedida
comum. Normalmente se fixa, por danos e prejuzos, o dobro da indenizao tarifada e, em casos
particularmente graves, o triplo. Sem ser obrigatrio e sem subestimar as peculiaridades de cada caso, esse
padro serviu para resolver o difcil problema prtico do valor432.
Juntamente com essa unificao de critrios, produziu-se uma retrao da jurisprudncia que agora parece
estar sendo superada.
do Direito do Trabalho estende os casos de suspenso s custas dos casos de resciso, a fim de assegurar a
estabilidade do emprego.
freqente que a interrupo da prestao de trabalho no seja acompanhada pela resciso do contrato. A
relao jurdica que une as partes subsiste e sua execuo ser reiniciada posteriormente.
, no dizer de Almansa Pastor, uma nova demonstrao da vitalidade da relao de trabalho e de sua
resistncia extino435.
A simples suspenso pode ser til empresa, pois conserva o lao que une o pessoal ao empregador.
sobretudo importante para os trabalhadores, pois com o emprego conservam seus meios de subsistncia.
Essa posio favorvel conservao do contrato se manifesta tanto quando o fato determinante da interrupo
provm da empresa como quando emana do trabalhador.
Alonso Olea exprime claramente essa mesma idia ao afirmar que "o contrato de trabalho tolera perodos, s
vezes longos, de suspenso de efeitos, nos quais o contrato tem como que uma vida latente, para retomar sua
plena efetividade posteriormente"436.
Essa observao correta porquanto ressalta que no o contrato de trabalho que suspenso, mas so seus
efeitos que se tornam transitoriamente suspensos.
O contrato de trabalho sobrevive: o que ocorre que durante certo tempo no produz seus efeitos principais ou,
melhor dizendo, so suspensos os efeitos principais do contrato para ambas as partes (a obrigao de prestar
servios para o trabalhador, a obrigao de pagar o salrio para o empregador), sem que desapaream as
demais obrigaes e efeitos.
Pelo contrrio, elas se mantm potencialmente alertas para que, uma vez desaparecida a causa da suspenso,
o contrato recobre sua normalidade, renascendo plenamente o vigor de todas as obrigaes das partes e
recuperando a plenitude de suas conseqncias.
Essas situaes no costumam ser todas regulamentadas em conjunto, porque obedecem a causas muito
diferentes e pertencem a diversos institutos que costumam ser tratados separadamente.
Justamente Jean Pelissier439 ressalta as diferenas entre as diversas causas de suspenso, tanto por seus
efeitos durante o transcurso da suspenso como por sua repercusso ao trmino dela, pondo em relevo como
algumas delas constituem um modo de conservar e prolongar o contrato, e outras configuram um prembulo a
sua extino. Inclusive chama a ateno sobre os problemas que surgem quando se acumulam no mesmo
perodo mais de uma causa de suspenso do contrato.
No se encare, pois, esta enumerao como uma forma de limitar o alcance deste critrio. Encare-se, melhor,
como um modo de precisar seu sentido atravs do esclarecimento que vrios exemplos de sua aplicao prtica
fornecem.
1) Incapacidade temporria por acidente do trabalho ou molstia profissional.
Obviamente, se o empregador est obrigado a pagar-lhe uma indenizao enquanto dure sua incapacidade
temporria porque o contrato de trabalho se mantm, ficando interrompido somente durante esse lapso. No
caso de acidentes do trabalho no h limite na durao. Ao contrrio, no caso de tratar-se de enfermidade
profissional, o art. 10 da Lei n. 11.577, de 14. 10.50, fixa um prazo mximo de 18 meses ("devero ser
readmitidos, uma vez comprovada sua recuperao... e sempre que sua ausncia no tiver excedido a 18
meses").
Se o trabalhador fica completamente restabelecido, tem direito de retomar seu trabalho anterior. Naturalmente
deve avisar, uma vez que esteja em condies de desempenh-lo. O problema se complica no caso de o
trabalhador ficar com alguma incapacidade que o impea de desempenhar o trabalho anterior. Em tal caso, a
empresa deve dar-lhe uma ocupao adequada a seu novo nvel de aptides. A despedida se justificaria
somente na hiptese de provar-se a absoluta impossibilidade de fornecer um lugar adequado ao grau de
capacidade reduzida do trabalhador440.
2) Ausncia em virtude de enfermidade comum.
No h nenhuma norma de carter geral. Cumpre ento aplicar um critrio razovel, utilizado pela
jurisprudncia francesa, relativo perspectiva de cura do trabalhador. Enquanto haja expectativa de
reintegrao, o contrato fica suspenso. Ainda que essa perspectiva j houvesse desaparecido, no se pode
excluir a suspenso at que transcorram, pelo menos, 30 dias.
Nos sindicatos onde existe seguro-enfermidade441 h um limite mximo de um ano - prorrogvel para dois
anos - durante o qual lhe ser pago auxlio, devendo aposentar-se obrigatoriamente no caso de a enfermidade
prolongar-se por mais tempo ou no caso de ter sido declarado pelos mdicos examinadores fsica ou
intelectualmente impossibilitado para o desempenho de seu emprego.
3) Trabalhadora ausente em virtude de maternidade ou gravidez.
A durao da ausncia pode prolongar-se por todo o tempo indicado nas prescries mdicas, tanto antes como
depois do parto, embora pague o salrio integral somente nas seis semanas anteriores e nas seis posteriores
ao parto, e 65% do salrio no perodo restante442.
4) Privao da liberdade.
Quer se trate de simples deteno, no exerccio de medidas rpidas de segurana ou equivalentes - o que no
importa necessariamente em responsabilidade para o interessado -, quer se trate de priso em virtude de
processo pela prtica de crime alheio ao trabalho, entende-se no haver motivo para que o contrato de trabalho
termine, mas simplesmente para que seja suspenso. Por conseguinte, quando recuperar a liberdade, o
trabalhador tem o direito de voltar a ocupar seu cargo.
O problema mais complicado se a privao da liberdade se originar de fatos ocorridos na empresa. Salvo em
se tratando de falta muito leve, em geral se considera que o delito cometido no exerccio da funo d motivo
para a despedida. Mas, em tal caso, o que origina a ruptura do contrato o ato ilcito cometido e no a ausncia
ao trabalho.
5) Cumprimento de obrigaes militares.
Quer seja chamado s armas porque o pas est em guerra, quer seja convocado para prestar o servio militar,
o trabalhador se v impossibilitado de prestar servios durante certo tempo no qual no se rompe o contrato de
trabalho.
Em nosso pas, a Lei n. 9.943, de 20.7.40, sobre instruo militar obrigatria, prev manobras obrigatrias de 20
dias (para os reservistas que tenham de 18 a 25 anos) e de 10 dias (para os reservistas que tenham de 25 a 30
anos). O art. 17 estabelece: "O tempo correspondente s manobras anuais independente do tempo dedicado
instruo militar, assim como das frias anuais dos funcionrios pblicos e empregados particulares". Inferese, claramente, que o contrato fica simplesmente suspenso.
6) Desempenho de um cargo pblico.
Geralmente se cuida de tornar compatvel o exerccio do cargo pblico com o trabalho privado, procurando a
harmonizao de horrios. s vezes, quando realmente impossvel essa compatibilizao de horrios, o
interessado renuncia a seu emprego. Pode, porm, ocorrer que o trabalhador no queira desligar-se do
emprego privado e no possa desempenh-lo.
Nesse caso, dever-se- conceder-lhe licena, enquanto perdure o mandato prprio do cargo pblico. No h
norma expressa que o imponha, mas o que resulta da aplicao do princpio que estamos expondo.
7) Funo sindical.
Em alguns pases, seja por meio de leis ou de convenes coletivas, prev-se a possibilidade de que os
trabalhadores que devam desempenhar tarefas de representao sindical que lhes impeam de cumprir suas
obrigaes de trabalho tenham direito de faltar ao servio, desfrutando de uma licena sindical.
8) Licena por razes pessoais.
Qualquer trabalhador pode pedir licenas por razes estritamente pessoais (exames, estudos, presena em
congresso, bolsas, viagens, etc.) ou por razes familiares (enfermidade ou morte de algum parente prximo,
matrimnio de um parente prximo em outra cidade, etc.).
A variedade de razes possveis, assim como Sua prpria ndole, explica que no haja uma regulamentao
estrita a respeito. Mas geralmente se escondem sob a denominao genrica de licena extraordinria ou sem
gozo de salrio. Em alguns pases se chamam excedncias. Cada empregador as concede na medida em que
seu motivo e durao lhe paream razoveis. Contudo, em nenhum caso determinam a cessao do contrato,
mas sua mera suspenso.
9) Suspenso por falta de trabalho ou por razes econmicas.
A relativa freqncia desses casos, especialmente em pocas de crise, deu origem aos regimes de seguro,
diretamente a eles aplicveis.
10) Suspenso por dificuldades tcnicas.
So as derivadas de defeito em uma mquina, de mau funcionamento de um sistema produtivo, da falta de
corrente eltrica, etc.
Em geral so tratadas da mesma forma que as anteriores, embora o grau de vinculao com a vontade do
empregador e, portanto, o grau da sua responsabilidade costumam ser menores.
11) Suspenses por sanes aplicadas empresa.
Embora se utilize a expresso clausura para denominar os fechamentos dos estabelecimentos como sano por
determinadas infraes, trata-se de fechamentos temporrios. As clausuras definitivas so excepcionais e
somente se conhecem em regimes de exceo, e aplicadas a empresas jornalsticas e de radiodifuso. Salvo
nestes ltimos casos, os quais para efeitos trabalhistas ficam equiparados s clausuras ocorridas por vontade
do empregador, entende-se que os fechamentos temporrios s suspendem transitoriamente os contratos de
trabalho.
Nessas situaes geralmente se estabelece a obrigatoriedade de pagar o salrio dos trabalhadores para que
aquilo que se pretende seja uma sano para a empresa e no se converta em uma sano a seu pessoal.
Assim o estabelece, entre ns, o art. 25 da Lei n. 10.940, de 19.9.47, segundo o qual no caso de se decretar o
fechamento dos estabelecimentos, fiquem as empresas atingidas obrigadas a pagar a totalidade dos soldos e
salrios emergentes da relao de trabalho, durante o perodo de fechamento. O artigo anterior dispe que esse
perodo no exceder 60 dias.
remunerao, da outra parte. Pois bem, sempre se suspende o pagamento do salrio ou ocorre alguma
situao em que o salrio deve continuar sendo pago?
Normalmente a suspenso da prestao dos servios acarreta a suspenso do pagamento do salrio.
Mas h alguns casos em que, por expressa disposio legal, deve-se continuar pagando o salrio, total ou
parcialmente. Por exemplo: no caso de fechamento do estabelecimento como sano imposta pelas autoridades
pblicas, deve-se continuar pagando os salrios dos integrantes do pessoal. No caso de acidentes do trabalho,
o empregador tem obrigao de pagar uma indenizao equivalente metade do salrio (durante os primeiros
30 dias) ou a 2/3 do salrio (a partir do 31 dia, at que cesse a incapacidade temporria). O fato de os
pagamentos serem efetuados pelo Banco de Seguros do Estado no altera a concluso, pois assim ocorre em
virtude de um contrato de seguro mercantil, pelo qual foi transferida entidade seguradora uma obrigao que
onerava o empregador, como responsvel. Em outros casos, o trabalhador percebe uma quantidade,
equivalente retribuio, dos rgos de previdncia social. Por exemplo, nos casos de enfermidade. se est
amparado pelo regime de seguro-enfermidade. No caso de ausncia por motivo de maternidade, no regime de
subsdios familiares. Nos casos de impossibilidade de trabalhar por motivos vinculados empresa, no
Departamento de Seguro Inatividade da Caixa de Aposentadorias da Indstria e Comrcio.
De qualquer modo, no interessa tanto a anlise particular de cada situao e sua repercusso nos rendimentos
do trabalhador, o que pode apresentar alguma peculiaridade444, como a de assinalar a tendncia geral a sua
permanncia e prolongao no tempo.
Em outras palavras: h sempre uma relao de causalidade. E geralmente o vnculo somente se constitui em
razo dessa pessoa bem determinada. Geralmente, ento, haver interesse na pessoa"450.
E Evaristo de Moraes Filho acrescenta: "De fato, o intuitu personae se resolve simplesmente numa relao de
causa e efeito, no sentido de que o consentimento s dado, na formao do contrato, com o qual se
aperfeioa e se celebra, tendo em vista as qualidades pessoais de outro contratante, intransferveis, que lhe so
prprias"451.
O fato de que o contrato de trabalho seja intuitu personae com referncia ao trabalhador deriva do carter
personalssimo da prestao do trabalhador, que converte a este em infungvel, isto , no substituvel por
outro. Deve-se levar em conta que a obrigao principal que o trabalhador contrai, como conseqncia da
celebrao do contrato, a de colocar sua energia pessoal a servio do empregador. Por conseguinte, a este,
no lhe pode ser indiferente a pessoa cujas energias so colocadas a sua disposio, dado que a quantidade, a
qualidade e a modalidade dessa energia pode variar de uma pessoa para outra.
Cumpre lembrar que j no direito romano se invocava este carter intuitu personae do contrato de trabalho, em
relao ao trabalhador, como um dos critrios diferenciais que distinguiam ao que agora denominamos contrato
de trabalho (Jocatia conductio operarum) do que denominamos contrato de empresa (Jocatia conductio operis).
O fato de que o contrato de trabalho no seja intuitu personae, relativamente ao empregador, se explica pela
circunstncia de que ao trabalhador o que interessa fundamentalmente que se lhe conceda uma oportunidade
de pr suas energias disposio de algum, mediante o pagamento de um salrio determinado. O fato de que
a empresa pertena a uma pessoa fsica ou jurdica no interessa em absoluto ao trabalhador. Pelo mesmo
motivo, no preocupa o trabalhador que a pessoa moral modifique sua composio jurdica ou que os
possuidores das aes ou das quotas sociais sofram mudanas. De igual modo, deve-se reconhecer que no
interessa ao trabalhador se a pessoa fsica que possui a empresa Joo, Pedro ou Diogo.
Nesse sentido as possibilidades de variaes so infinitas e vo estabelecendo matizes diferentes praticamente
inapreciveis: uma empresa unipessoal que se constitui em sociedade coletiva integrada pelo proprietrio e
seus filhos que j colaboram com ele; essa sociedade coletiva se converte em sociedade de capital e indstria,
ou em sociedade em comandita para dar entrada a simples fornecedores de capital, ou em sociedade de
responsabilidade limitada; uma sociedade que se modifica porque incorpora um novo scio; esse scio pode ser
um estranho empresa nesse momento ou ser um antigo empregado ao qual se d acesso sociedade; o
nmero de novos scios que venham a fazer parte da sociedade pode sofrer sucessivos aumentos,
acrescentando-se tambm em graus diversos a influncia que em conjunto possuem, relativamente aos scios
anteriores ou a distncia ou desvinculao que cada um deles possua relativamente situao anterior; a
sociedade pode mudar simplesmente de forma jurdica, sem mudar de proprietrio ou vice-versa; manter-se a
mesma forma jurdica e substituir-se o proprietrio; pode ter a forma de uma sociedade de capital, porm
pertencer realmente a uma pessoa, a uma famlia ou a um grupo; as aes ou as partes sociais podem ir
mudando de mos paulatina e progressivamente ou de forma clara e perceptvel. Enfim, poderamos continuar
mencionando indefinidamente hipteses distintas que no tm repercusso alguma no contrato de trabalho e
que demonstram que todas essas alteraes no afetam o trabalhador nem repercutem em sua relao de
trabalho.
A falta de contato pessoal entre o proprietrio da empresa e cada um dos trabalhadores; a possibilidade de que
o contrato de trabalho subsista nas mesmas condies apesar das variaes produzidas na pessoa do
empregador; o fenmeno da despersonalizao do empregador; a tendncia manifesta do Direito do Trabalho
de procurar dar estabilidade relao de emprego tornam perfeitamente explicvel essa posio de indiferena
do trabalhador frente s alteraes ocorridas na pessoa do empregador.
Por isso, podemos dizer, em termos gerais, que, se o trabalhador no pode continuar o contrato de trabalho,
este termina; todavia, se o empregador no pode prosseguir, pode ser substitudo por outro, sem que o contrato
de trabalho se altere.
com indiferena a pessoa com quem colabora. Outro tanto deve-se dizer do empregado de um profissional,
onde, a par de certa afinidade pessoal exigida pelo contato direto, quase permanente entre ambos, existe
sempre uma considerao da pessoa do profissional, pelo prestgio que possa rode-lo ou pelos ensinamentos
que aspira receber o colaborador, no desempenho de suas funes. Podem-se formular consideraes
anlogas nos contratos de trabalho celebrados por damas de companhia ou governantas, ou em algum outro
exemplo de servio domstico no qual o trabalhador tenha levado fundamentalmente em conta a pessoa do
empregador.
Convm, todavia, observar que sempre se trata de casos excepcionais, porque o normal que ao trabalhador
seja mais ou menos indiferente a pessoa do empregador.
condicionada a determinados textos positivos: realmente uma tendncia contempornea que transcende
fronteiras e sistemas legais458.
quem continua trabalhando normalmente, para quem no deixa de prestar servios, deve-se entender que
sobrevive o mesmo contrato de trabalho, ainda que tenha mudado de empregador.
Esclarea-se que, se se houvesse entendido que era todo o pessoal que se tornava desempregado, no teria
sentido acrescentar essa frase, que tem um alcance evidentemente limitativo. Bastaria colocar que contratou os
servios j prestados pelo pessoal ou simplesmente que contratou o pessoal.
ou
regulamentares
aprovadas
Um pouco antes da lei que estamos considerando, foi aprovado o Decreto-Lei n. 10.331, de 29.1.43, sobre
aposentadorias bancrias, que inclui entre as causas jubilatrias a seguinte, descrita no inciso E do art. 15: "Por
exonerao originada pelo fechamento ou encerramento definitivo de casas centrais ou sucursais; expirao do
termo legal ou contratual da sociedade; fuso com instituies filiadas; aquisio ou transferncia por entidades
existentes ou constitudas, ou cessao de atividades de empresas agregadas, por liquidao total ou parcial do
ativo. Nestes casos e em situaes equivalentes, ou quando as empresas se encontrem em concordata ou
falncia, no estaro isentas de continuar versando Caixa todas as contribuies, as contribuies (art. 8) do
pessoal em atividade e tambm as compensaes correspondentes ao pessoal desempregado".
Torna-se claro que aqui se prev dupla possibilidade: pessoal que continua em atividade e pessoal que deixa o
emprego. Ou seja, que o pessoal no pra de trabalhar em todas as situaes enumeradas466. Essa dupla
possibilidade j surgia do circunlquio inicial da frase: exonerao originada por... A cessao no se produz em
todas as hipteses que ali se mencionam, mas essas hipteses podem dar origem exonerao. Quando h
exonerao, fica configurada como causa.
Na Lei de licenas n. 10.684, aprovada justamente no ano da lei principal, a que nos referimos - ou seja, em
17.12.45 -, se estabelece no art. 7: "Nos casos de alienao a ttulo universal ou singular do estabelecimento
comercial ou industrial, escritrio, etc., o adquirente e o alienante sero solidariamente responsveis pelo
pagamento dos dias de frias devidos". Essa disposio mais significativa ainda se levarmos em conta o art.
8, que diz: "Tanto no caso de ruptura do contrato de trabalho como de cessao de atividades por
encerramento definitivo do estabelecimento comercial ou industrial, escritrio, etc., excluda a hiptese de
falncia ou concurso de credores, o patro estar obrigado a pagar ao trabalhador a importncia dos dias de
frias devidos at esse momento, salvo se for aplicvel o sistema de carimbos, quando dever ser seguido o
procedimento indicado na regulamentao".
Como se v, o legislador distinguiu claramente os dois casos: quando o estabelecimento encerra suas
atividades, ou fecha, o empregador paga ao empregado, de imediato, os dias de frias pendentes at esse
momento; quando se transfere o estabelecimento, h responsabilidade solidria do alienante e adquirente, o
que significa que goza as frias no fim do ano, porque o contrato continua. Bem diversos os procedimentos em
um caso e em outro.
O critrio se confirma e esclarece no decreto regulamentar de 7.1.47, cujo art. 23 dispe: "Em casos como os de
venda, transferncia, mudana de firma, encerramento ou dissoluo da sociedade, os empregados ou
operrios beneficirios de licena anual que sejam despedidos, tm direito de receber em dinheiro a importncia
dos soldos ou salrios que teriam percebido durante o perodo ou perodos de licena total ou parcial no
gozada. O novo patro ou firma que juridicamente suceda ao anterior responde solidariamente com o
empregador pelo cumprimento da licena anual, a no ser que o pessoal continue a seu servio, hiptese na
qual se levar em conta a antigidade no estabelecimento, anteriormente mudana de firma, transferncia,
etc.".
Resumimos as normas aprovadas nas mesmas pocas em que foi promulgada a lei de 15.12.44, porm
encontramos textos similares na Lei n. 12.590, de 23.12.58 (art. 13), e decreto regulamentar de 26.4.62 (art. 27),
que so os que atualmente vigoram.
De modo que a interpretao que damos ao texto legal, alm de ser a que considera a totalidade das palavras
nele empregadas, a mais coerente com o conjunto das disposies vigentes.
Nesse sentido, a principal variante que se introduz sobre o problema central, que permanece colocado nos
mesmos termos essenciais, a que deriva da mudana de condio de trabalhador privado, que se converte
em funcionrio pblico.
Essa converso, que, em outros tempos, poderia ter sido muito importante, foi perdendo o significado na medida
em que o regime de trabalho aplicvel aos funcionrios pblicos e aos trabalhadores privados tornou-se cada
vez mais semelhante482.
Se acrescentarmos que o Estado no momento da aquisio costuma fazer um reconhecimento expresso da
antigidade adquirida e do nvel de benefcios obtidos na empresa privada - o que parece, no caso,
imprescindvel, porque no fcil a aplicao da tese da continuidade do contrato de trabalho com empregador
diverso-, explica-se que esse processo de translao de tantas empresas do setor privado para o setor pblico
se haja realizado sem maiores conflitos com o pessoal.
Contudo, pensamos que continua havendo uma alterao suficientemente importante para que o trabalhador
tenha a opo de decidir se prefere dar-se por despedido - e cobrar a indenizao - ou se, ao contrrio, prefere
continuar trabalhando na rbita estatal.
Neste aspecto so aplicveis as concluses a que chegou a doutrina argentina, que estudou, reiteradamente, o
problema483.
Como se v, esta lei j d por resolvida a questo que a Lei n. 14.142 submetia justia, ou seja, que no cabia
o pagamento de indenizao por despedida, quando o Estado se encarregasse das obrigaes do empregador,
porm a importncia paga aos trabalhadores privados deve ser reembolsada ao Estado.
b) Para os efeitos do ingresso nas instituies que devem absorver os funcionrios desempregados, sero
adotadas pela Comisso Administradora as medidas necessrias, a fim de que os mesmos no tenham
perodos de inatividade, sendo levadas em conta as seguintes normas:
1) Os salrios sero sempre os fixados pela Conveno Coletiva de Trabalho, de acordo com a categoria do
empregado e sua efetiva antigidade na mesma, dentro do limite mximo de salrio correspondente ao grau 49
da escala-padro.
2) Os cargos que os funcionrios ocupavam nas instituies de onde provm sero mantidos da seguinte forma:
I) Os que tiverem menos de 9 anos de servios bancrios efetivos, seja qual for seu cargo, passaro a ser
auxiliares.
II) Os subchefes que tiverem 9 ou mais anos de servios bancrios efetivos mantero sua categoria.
III) Os chefes que tiverem 15 ou mais anos de servios bancrios efetivos mantero seu cargo.
IV) Os cargos superiores a chefes com 15 ou mais anos de servios bancrios efetivos sero rebaixados
categoria de chefe.
V) Os cargos de chefe e superiores a chefe, com menos de 15 anos de servios bancrios efetivos e mais de 9,
passaro a subchefe. Estas disposies no modificaro as normas contidas na Conveno Coletiva.
3) A data para o cmputo das antigidades mencionadas a do ingresso na instituio absorvente.
c) Os funcionrios que no admitirem o ingresso em uma instituio determinada, ou sua incluso na lista feita
pela Comisso Administradora, ficaro excludos dos benefcios desta lei.
d) Fica criada uma Comisso Paritria, composta por dois membros designados pela Associao de Bancos e
dois designados pela Associao de Bancrios, que ter a funo de qualificar, de ofcio ou a pedido das
instituies bancrias ou da Associao de Bancrios, os antecedentes pessoais e funcionais dos empregados
dos bancos a que se refere esta lei, com o fim de determinar se existem fundamentos para excluir o empregado
dos benefcios que esta lei lhes outorga. Para decidir sobre a excluso, requer-se unanimidade de votos".
Este ltimo inciso d foi completado pela Lei n. 13.567, de 26.10.66, que incorporou os pargrafos seguintes:
"As resolues adotadas pela Comisso Paritria devero ser fundamentadas e comprovadas, devendo ser
colocadas disposio do funcionrio interessado a seu requerimento. Os funcionrios excludos dos benefcios
desta lei podero recorrer, dentro de 20 dias da notificao da resoluo adotada pela Comisso Paritria,
perante um Tribunal integrado por um delegado desta, um da Caixa de Aposentadorias Bancrias e outro dos
diretores dos Bancos oficiais, formalizando o recurso de apelao.
"Para a prova que qualquer das partes desejar realizar, haver um prazo de 10 dias, findo o qual sero os autos
levados concluso.
"O Tribunal dever pronunciar-se dentro do prazo de 30 dias, a partir do momento da disposio dos
antecedentes, e sua resoluo ser irrevogvel.
"A interposio do recurso de apelao ter efeito suspensivo da resoluo da Comisso Paritria. Para tais
efeitos, as obrigaes da instituio bancria de que procede o recorrente sero prolongadas por um prazo
mximo de 60 dias".
Alm disso, o art. 2 da Lei n. 13.331 acrescenta: "A partir da publicao desta lei, at findar o perodo de
absoro de todo o pessoal dos bancos sob interveno ou em liquidao, tero os bancos o direito iniciativa
para promover, perante a Caixa de Aposentadorias Bancrias, a aposentadoria dos integrantes de seu pessoal
que somarem o nmero 90, entre anos de idade e de servio (art. 15, letra a, do Dec.-Lei n. 10.331, de 29.1.43).
Nesses casos, as empresas no tero que abonar nenhuma contribuio a ttulo de indenizao ou contribuio
intermediria (inciso I do art. 8 do Dec.-Lei n. 10.331, de 29.1.43)".
Por sua vez, o art. 3 estipula: "As aquisies de sucursais ou dependncias por parte dos bancos devero
necessariamente incluir a sucesso dos contratos de trabalho das pessoas que so seus funcionrios, salvo
expressa autorizao em contrrio da Comisso Administradora. No obstante, autorizar as transferncias do
pessoal dessas sucursais ou agncias, nos casos em que seja necessrio. As absores de pessoal que estas
aquisies implicarem sero sem prejuzo da quota normal".
O art. 5 dispe:
"No estaro compreendidas nos benefcios desta lei as pessoas que puderem aposentar-se com proventos
que, no momento do fechamento da instituio sob interveno ou em liquidao, seja superior a 80% de seu
salrio.
"Tampouco o estar o pessoal dos bancos sob interveno ou em liquidao que, por sua antigidade bancria
real no momento da interveno em seu banco e sem levarem conta seu cargo ou categoria, no alcanar o
grau 9 das escalas-padro da Conveno Coletiva de Trabalho do banco privado".
Todo esse regime que quisemos descrever textual e minuciosamente, para que se possa entend-lo em sua
plenitude, confirma a falta do carter intuitu personae do ontrato de trabalho na parte empregadora.
Mas sua grande particularidade consiste em sua fora obrigatria. Claro que seu carter excepcional de
emergncia leva a admitir uma srie de modificaes nos contratos. A absoro no consistiu na transferncia
pura e simples dos contratos de trabalho dos empregados dos bancos fechados para os bancos subsistentes.
Foi introduzida uma srie de restries:
a) na remunerao: o item 1 estabelece o limite mximo do salrio correspondente ao grau 49 da escalapadro;
b) na categoria: no regime descrito no item 2 se incluem vrias hipteses em que as categorias so rebaixadas:
incisos I, IV e V;
c) no mbito de aplicao: o art. 5 exclui tanto os que no chegarem ao grau 9 da escala-padro como os que
puderem aposentar-se com proventos equivalentes a 80% de seu salrio; e
d) no automatismo de sua absoro, j que o item d admite certo condicionamento em funo dos antecedentes
pessoais e funcionais dos empregados, embora se haja procurado afastar, dentro do possvel, o carter
discricionrio e arbitrrio, instaurando um sistema de controle.
Sirva, pois, esta descrio como antecedente; mas seu prprio particularismo impede que seja tomado como
modelo, cuja aplicao se pudesse pretender por via da analogia.
158. Transferncia de uma empresa para uma cooperativa formada por seu pessoal
Um stimo caso - que tem comeado a proliferar nos ltimos tempos - consiste na transferncia de uma
empresa que passa das mos do empregador para uma cooperativa de produo formada pelo conjunto do
pessoal.
Tal soluo tem sido incentivada pelas franquias fiscais e creditcias concedidas s cooperativas de
produo487, pelo desejo de muitos empregadores de evitar complicaes que pressupem uma empresa em
dificuldades financeiras e pelo desejo manifesto e compreensvel do pessoal de conservar sua fonte de trabalho.
Nesse caso, entendemos que no possvel aplicar a mesma soluo adotada para os demais casos de
transferncia:
a) muito difcil admitir a continuidade dos contratos de trabalho com uma simples mudana de empregador,
quando o prprio trabalhador que se converte, de alguma forma, em seu empregador, atravs da cooperativa.
Alm disso, no parece lgico que, como conseqncia de uma atitude dos trabalhadores que assumem certo
risco enquanto adquirem uma srie de responsabilidades econmicas e administrativas, percam estes o direito
indenizao e seja o empregador beneficiado com a iseno desta responsabilidade que lhe caberia no caso
de fechamento do estabelecimento, se os trabalhadores no tivessem resolvido organizar a cooperativa e
realizar todos os esforos que ela impe; e
b) o pessoal no mantm os mesmos direitos da situao anterior, porquanto o art. 4 da Lei n. 13.481, de
23.6.66, estabelece expressamente que sero consideradas aplicveis a todos os trabalhadores que prestarem
servios nas cooperativas, qualquer que seja sua qualificao, as normas de proteo da legislao trabalhista
e previdenciria, com exceo - no que concerne aos scios - das normas sobre indenizao por despedida.
Advirta-se que, embora no caso dos funcionrios pblicos tambm se perca o direito indenizao por
despedida, fica ele suprido e substitudo com vantagem pelo regime melhor da estabilidade que, de um modo
geral, protege o funcionrio pblico.
Em conseqncia, de acordo com essas idias, teria direito indenizao por despedida tanto o trabalhador
que participa da cooperativa como scio, como aquele que se nega a entrar nela, salvo se continuar prestando
servios como mero trabalhador subordinado, dentro da porcentagem permitida, j que para este sim, produziuse uma simples mudana de empregador, sem prejuzo para seus direitos.
Claro que, na prtica, pode ocorrer que o montante da indenizao por despedida dos trabalhadores que fazem
parte da cooperativa no possa efetivamente ser cobrado, porm computado no preo da aquisio.
H primeiro um prazo de 90 dias para que a empresa oferea aos funcionrios que entrem em seus planos a
possibilidade de fazer parte de seu pessoal.
H um segundo prazo de 90 dias, a partir da notificao do oferecimento ou do vencimento dos 90 dias, se no
se produzir o oferecimento.
Nesse prazo, os funcionrios podem fazer uso da opo por uma das trs alternativas.
Uma vez notificada a opo ou vencido o prazo de 90 dias, termina o perodo provisrio e o funcionrio fica
definitivamente incorporado sociedade de economia mista, se optou por isso, ou fica desvinculado do rgo,
se optou pelas outras alternativas ou deixa passar o prazo sem fazer nenhuma opo.
O decreto esclarece que a opo pelas duas primeiras alternativas poder realizar-se a partir da data posta no
documento e que, para optar pela primeira alternativa (recorrer Lei n. 16.127, de funcionrios pblicos), se
requer um tempo de servio mnimo e ininterrupto de cinco anos.
Qual a conseqncia da opo do trabalhador de ser admitido pela sociedade de economia mista? Ou seja,
que se assegura ao funcionrio que passa a ser trabalhador privado?
H um s artigo - o 32, que tem como ttulo "Poder disciplinar" - que diz o seguinte:
"O poder disciplinar ser exercido provisoriamente pela empresa e as sanes que se apliquem sero
submetidas aprovao da Diretoria da PLUNA; com exceo da destituio que s pode ser feita pela
Diretoria da PLUNA.
"Ser tambm faculdade da PLUNA declarar a vaga por abandono de cargo, nos casos em que a empresa que
integra lhe comunicar a ausncia do trabalhador durante mais de 15 dias ininterruptos".
Trata-se de disposio de redao pouco feliz.
A expresso "provisoriamente" utilizada no primeiro pargrafo pode ser entendida em dois sentidos:
a) durante o perodo transitrio, o que significa que, no perodo definitivo, a sociedade de economia mista
poder agir da mesma forma que todo setor privado.
b) preliminar ou primariamente, o que significa que, diante dos fatos que motivam a aplicao do regime
disciplinar, a sociedade de economia mista age de imediato, mas ad referendum, ou seja, deve submeter a
medida confirmao da Diretoria do rgo.
H razes para defender qualquer dos dois sentidos, inclusive os dois simultaneamente, talvez a forma mais
lgica de entend-la.
A outra infelicidade de redao distinguir a destituio de todas as demais sanes.
Nas outras sanes, a sano se aplica, mas provisoriamente, submetendo-a ratificao da Diretoria do
rgo.
Na destituio, a sociedade de economia mista faz apenas propor a destituio que deve ser decidida pela
Diretoria do rgo.
Mas essa distino poderia ter sido expressa com mais clareza e simplicidade.
O ltimo pargrafo no constitui uma garantia, mas a tipificao de uma causa de perda do cargo por abandono.
Ser tambm facultado PLUNA declarar a vacncia por abandono de emprego, nos casos em que a empresa
que integre lhe comunicar as faltas seguidas do trabalhador por mais de 15 dias.
No se cria uma nova causa de destituio, mas a aplicao ao caso de uma causa estabelecida para os
funcionrios pblicos pelas Leis ns. 7.519 e 7.813. Mas nas citadas leis se dispe sempre que a causa seja
injustificada e se exige o sumrio para justificar a existncia ou inexistncia dessa causa. Parece evidente que,
se a causa de doena, no se justifica a declarao de abandono. Todavia, o decreto omite toda distino, ou
seja, a transcrio foi incompleta porque se omitiu a palavra-chave: injustificada.
Essa mesma causa confirma que este sistema disciplinar, previsto nesses artigos, s rege no perodo provisrio,
no qual os funcionrios continuam sob um regime de direito pblico.
Para o perodo definitivo, no h norma alguma, por isso se poderia afirmar que esto regidos por um regime de
direito privado, podendo ser despedidos como em toda atividade privada.
Mas h um entendimento implcito - um sobreentendimento - de que, salvo por justas causas supervenientes ou
por reorganizao dos servios, no devem ser despedidos.
E aqui se pe outro problema: o funcionrio que optou por ingressar na mesma empresa mantm a antigidade
no rgo?
Inclinamo-nos pela resposta negativa por vrias razes.
A primeira a letra da disposio. Aceita-se o ingresso na nova empresa, sob um regime de direito privado.
Anteriormente havia funcionado num regime de direito pblico.
A segunda que o texto da lei reza que so mantidas suas retribuies e nveis hierrquicos. Ao que parece,
s o que se mantm. Se mantivesse a antigidade, teria includo a aluso correspondente, to fcil de
mencionar.
Esta norma legal, que acabamos de resumir, no estabelece a continuidade do regime dos funcionrios pblicos
para os trabalhadores que passam atividade privada. De todas as maneiras, trata-se, por meio do regime de
opes, de contemplar, de alguma forma, os trabalhadores para que mantenham suas ocupaes. Nesse
sentido, esta lei constitui um smbolo de que a poltica de privatizao no favorece a continuidade.
Sarthou - para quem seria cmoda, mas no adequada s normas vigentes, a considerao da empresa como
uma universalidade jurdica, cuja transferncia transmite automaticamente todas as dvidas pendentes
emergentes dos contratos de trabalho - realiza um prolixo e minucioso estudo das diversas situaes, que
procuraremos resumir nas linhas seguintes489.
Em primeiro lugar, deve-se estabelecer uma distino, conforme o tipo de benefcio previsto: a) salrio; b)
indenizao por despedida; c) gratificao anual complementar; d) frias.
Quanto ao salrio, distingue segundo tenham sido cumpridos ou no os requisitos previstos na Lei n. 2.904, de
26.9.04, que regulamenta a transferncia de estabelecimentos comerciais, e que estabelece a solidariedade do
comprador a respeito da totalidade do passivo da empresa, quando no forem efetuadas as publicaes,
chamando os credores para receber seus crditos, e a solidariedade parcial do comprador somente quanto ao
passivo apresentado ou que conste nos livros da empresa, quando se cumpriu requisito da publicao dos
avisos490.
Quando as partes que intervm na alienao do estabelecimento no houverem efetuado as publicaes legais,
ou quando, tendo-as realizado, os trabalhadores credores por salrios se hajam apresentado e figurem seu
direito ou crditos nos livros da empresa, tais crditos de natureza trabalhista seguem o regime geral dos
demais crditos, ou seja, o adquirente se toma solidariamente responsvel.
O problema mais complexo quando os empregados ou operrios se omitem em apresentar seu crdito
trabalhista dentro do prazo fixado por essa lei. Cabe ento nova distino, conforme tenha o trabalhador
deixado de atuar na empresa ou nela permanea atuando.
Se deixou de atuar, entende o autor, embora reconhecendo a existncia de importantes argumentos em sentido
oposto, que cabvel sustentar a solidariedade do adquirente, em virtude das seguintes consideraes: a)
irrenunciabilidade dos direitos e benefcios outorgados pelas normas de direito trabalhista; b) interesse
fundamental da coletividade no cumprimento do salrio mnimo; c) estando o trabalhador desvinculado da
empresa, quando se efetua o chamamento dos credores, no tem conhecimento da alienao ou, se o tem,
ser em forma casual e muitas vezes aps vencido o prazo.
Se no deixou de trabalhar na empresa, considera que h um argumento adicional derivado da pressuposio
da falta de liberdade para reclamar, mxime quando essa apresentao implica certo grau de desconfiana no
cumprimento de suas obrigaes por parte do atual empregador491.
Quanto despedida, Sarthou prev vrias situaes diferentes: a) o vendedor da empresa pode haver
despedido, antes da data da venda do estabelecimento e por causas alheias transao, um ou mais
empregados, e ficar em dbito para com eles sobre a indenizao, mediante litgio judicial ou no;
b) a pedido do adquirente da empresa, o vendedor se v obrigado a despedir um ou mais empregados que o
novo dono no quer admitir; e
c) o trabalhador continua com o patro adquirente; mas logo em seguida despedido por este.
Para os trs casos, o art. 3 da Lei n. 10.570, de 15.12.44, estabelece a responsabilidade subsidiria dos
sucessores, j que nos trs casos houve alienao ou transferncia de estabelecimento e no houve pessoal
que tenha deixado de trabalhar.
Mas nos dois primeiros casos cabe, alm disso, a aplicao da Lei n. 2.904, de 1904. Nas hipteses que nela se
enquadram cabe, alm do mais, a responsabilidade solidria do adquirente. Ambas as responsabilidades no
so excludentes, podendo o trabalhador optar pela forma que entender prefervel.
E, muito embora no tenha o trabalhador se enquadrado exatamente nos casos previstos na lei de 1904,
caberia a responsabilidade solidria do adquirente pelos mesmos argumentos invocados no caso da
reclamao de salrios.
Se a despedida posterior transferncia - terceira hiptese prevista -, no h dvida de que a
responsabilidade do adquirente, que deve levar em conta toda a antigidade, inclusive a gerada com o
empregador anterior.
A respeito da gratificao anual complementar - comumente chamada Aguinaldo* - cumpre distinguir se a divida
devida pelos anos anteriores ou pelo ano em curso. Se pelos anos anteriores, cabem as mesmas solues
estabelecidas para as reclamaes de salrios, j que se considera que um benefcio complementar do
salrio. E se pelo ano em curso, deve ser pago pelo novo empregador, porque a lei prev o pagamento desse
benefcio em duas ocasies: de 14 a 24 de dezembro de cada ano, ou ao trmino do contrato, por despedida,
aposentadoria ou renncia. Como nenhuma norma autoriza o fracionamento do pagamento, no tendo sido o
pagamento abonado ao trmino da atuao do empregador anterior, compete o pagamento integral na data
habitual do ms de dezembro, a cargo do empregador existente nesse momento492.
Quanto s frias, recorda que o art. 13 da Lei n. 12.590, de 23.12.58, consagra a responsabilidade solidria do
alienante e adquirente pelos salrios das frias devidas, sem qualquer requisito de publicidade ou apresentao
dos crditos. A regulamentao da dita lei, datada de 26.4.62, em seu art. 27, ratifica o princpio legal,
introduzindo, alm do mais, no segundo inciso, um conceito de Antigidade pessoal e objetiva, ligada empresa
e no pessoa de seus titulares.
Conclui seu exame assinalando que o resultado prtico dessas idias, que levam por diferentes caminhos a
estabelecer a responsabilidade solidria do adquirente, provocar um exame, efetuado pela mesma razo do
cumprimento efetivo da legislao trabalhista por parte do alienante. O funcionamento adequado do instituto da
prescrio operar como contrapeso para limitar o que poderia ter de excessivamente onerosa essa carga e
excessivamente difcil essa relao.
Cumpre acrescentar que por via regulamentar se tem estabelecido a responsabilidade solidria da empresa
adquirente, pelas sanes que se tiverem decretado por violao das leis trabalhistas493.
de denominaes no chega a ocultar uma proliferao excessiva de cargos de alta remunerao, com funes
similares ou simplesmente repetidas.
Esclareamos que esse problema no s se apresenta em nvel de gerncia, subgerncia, chefias de
departamentos, assessorias, etc., como tambm em nvel de membros da diretoria, com o que as dificuldades e
encargo intil de custos de operao se acrescem.
Mas, a rigor, essa expresso foi usada por De La Cueva com um sentido algo diferente, vinculado concepo
da relao de trabalho que expe, se bem que tambm lhe atribua o significado que, no momento, estamos
definindo.
Com efeito, ao estudar a natureza jurdica do contrato de trabalho, dedica uma boa parte de sua exposio
teoria da relao de trabalho, que extrai de Molitor e que resume, no essencial, nestes pargrafos:
"Existe, por conseguinte, uma diferena essencial entre o contrato de trabalho e os contratos de direito civil.
Nestes, a produo dos efeitos jurdicos e a aplicao do direito somente dependem do acordo de vontades,
enquanto no de trabalho necessrio o cumprimento mesmo da obrigao contrada; donde se deduz que no
direito civil o contrato no est ligado a seu cumprimento, enquanto que no do trabalho no fica completo seno
atravs de sua execuo.
"Essa diferena explica a necessidade de distinguir o contrato da relao de trabalho e que o primeiro, ou seja,
o simples acordo de vontades para a prestao de um servio, no seja seno a condio para que o
trabalhador, como disse Molitor, fique vinculado na empresa do patro, vnculo que, por sua vez, determina a
formao da relao de trabalho e, conseqentemente, a produo dos efeitos normais que o Direito do
Trabalho atribui, menos ao contrato do que prestao do servio.
"A doutrina, salvo raras excees, entre as quais alm de Molitor se pode citar G. Scelie, no se fixou nessa
caracterstica do contrato de trabalho, que o distingue dos contratos de direito civil, e no se deu conta de que
somente fica completo o primeiro pelo fato real de seu cumprimento, e de que a prestao do servio, e no o
acordo de vontades, o que faz que o trabalhador se encontre amparado pelo Direito do Trabalho; ou, dito em
outras palavras, a prestao do servio a hiptese ou pressuposto necessrio para a aplicao do Direito do
Trabalho"495.
E, depois de explicar o alcance dessa concepo, acrescenta:
"A existncia de uma relao de trabalho depende, em conseqncia, no do que as partes tiverem pactuado,
mas da situao real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicao do Direito do
Trabalho depende cada vez menos de uma relao jurdica subjetiva do que de uma situao objetiva, cuja
existncia independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errneo pretender julgar a
natureza de uma relao de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulaes
consignadas no contrato no correspondem realidade, carecero de qualquer valor.
"Em razo do exposto que o contrato de trabalho foi denominado contrato-realidade, posto que existe no no
acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestao do servio, e que esta e no aquele acordo que
determina sua existncia.
"As idias expostas foram sustentadas pela primeira vez entre ns pelo douto Alfredo Iarritu, Ministro da
Suprema Corte de Justia, no Conflito n. 133-36, suscitado entre a Junta Federal de Conciliao e Arbitragem e
o do 10 Juzo Civil da cidade do Mxico, para conhecer reclamao apresentada por Jos Molina Hernndez
contra a Cia. Mexicana de Petrleo El Aquila S.A. Nesse conflito de competncia o Ministro Iarritu usou
tambm, pela primeira vez entre ns, o termo contrato-realidade. O Pleno da Corte no soube, contudo, dar-se
conta do problema suscitado, nem houve sequer Ministro que respondesse s observaes do Dr. Iarritu496.
Posteriormente, ao resumir as concluses do captulo, exprime no item 4: "O contrato de trabalho, em sua
acepo de relao de trabalho, um contrato-realidade, posto que existe nas condies reais de prestao
dos servios, independentemente do que tenha sido pactuado, com a limitao, que no demais mencionar,
de que essas condies no podero reduzir os privilgios que se contenham na lei, na conveno ou no
contrato coletivo"497.
Uma leitura atenta desses pargrafos - que quisemos reproduzir textualmente para assegurar a fidelidade da
transcrio - demonstra que neles se encerram vrias idias afins, porm distinguveis.
A primeira que para pretender a proteo do Direito do Trabalho no basta o contrato, mas requer-se a
prestao efetiva da tarefa, a qual determina aquela proteo, ainda que o contrato seja nulo ou inexistente.
Esta a idia bsica encerrada na noo de relao de trabalho.
Estreitamente ligada a esse sentido, porm enfocando-o de ngulo diverso, est a explicao que vincula esta
caracterstica com a classificao dos contratos, dado que o contrato de trabalho deixaria de ser consensual a
partir do momento em que, para surgir, no bastasse o simples acordo de vontades.
Uma segunda idia a de que, em matria trabalhista, h de primar sempre a verdade dos fatos sobre os
acordos formais. Este segundo sentido fica especialmente manifesto na frase que considera "errneo pretender
julgar a natureza de uma relao de acordo com o que as partes tenham pactuado, uma vez que, se as
estipulaes consignadas no correspondem realidade, carecero de qualquer valor".
Em que pese essa pluralidade de significados, a maioria dos autores que se referiam a essa expresso de De
La Cueva lhe atribui o primeiro sentido. Alguns, como Krotoschin498, a vincularam classificao dos contratos.
Outros, como Deveali499, Pozzo500, Prez Patton501, Caldera502, Cesarino Jr.503, Maranho504,
Cabanellas505 e Martins Catharino506, a jungem noo de relao de trabalho. Inclusive Orlando Gomes507
e De Ferrari508, que criticam abertamente a expresso, aludem a este primeiro sentido.
"Dessa forma, as disposies do Cdigo Civil sobre simulao de contratos se apagam para ingressar no
contrato-realidade; isto , na execuo da prestao de um trabalho, retirando dele suas caractersticas
essenciais, para chegar determinao da natureza do vnculo que liga as partes.
"Para simular um contrato de locao de obra ou de servio, que oculta um verdadeiro contrato de trabalho, se
utilizam diversos recursos. Em todos os casos, como dissemos, deve-se procurar chegar ao contrato-realidade,
efetiva prestao, ordem das relaes existentes entre as partes, para determinar a natureza jurdica
autntica do ato cumprido"514.
Torna-se, pois, conveniente escolher uma expresso que acolha essa idia, na qual parece haver acordo geral,
sem evocar outros temas fortemente polmicos515.
Cumpre lembrar, a respeito, que h alguns anos Sarthou havia proposto uma modificao da expresso verbal
usada por De La Cueva, que superava alguns dos inconvenientes assinalados, ao dizer:
"De acordo com a natureza de direito realidade do Direito do Trabalho - ampliando a qualificao de contratorealdade usada por De La Cueva para o contrato de trabalho... - os documentos no contam, frente aos dados
da realidade"516.
Utilizaremos, pois, a frmula princpio da primazia da realidade, porque bem clara e no possui as conotaes
controversveis da expresso contrato-realidade, apesar de esta ter sido mais empregada at agora.
Parece-nos melhor do que outra expresso simplificada que comeou a ser usada: "princpio da realidade". Com
muito poucas palavras a mais consegue-se uma enunciao muito mais significativa e clara.
2) Significado
170. Diversas causas do desajuste entre a realidade e os documentos
O significado que atribumos a este princpio o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as
aparncias.
Isso significa que em matria de trabalho importa o que ocorre na prtica, mais do que aquilo que as partes
hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos,
formulrios e instrumentos de controle.
Esse desajuste entre os fatos e a forma pode ter diferentes procedncias:
1) resultar de uma inteno deliberada de fingir ou simular uma situao jurdica distinta da real. o que se
costuma chamar de simulao. muito difcil conceber casos de simulao absoluta na qual se pretenda
apresentar um contrato de trabalho, quando na realidade no exista nada517. Ao contrrio, o mais freqente o
caso das simulaes relativas, nas quais se dissimula o contrato real, substituindo-o ficticiamente por um
contrato diverso. As diferenas entre o contrato simulado e o efetivo podem versar sobre todos os aspectos: as
partes, as tarefas, os horrios, as retribuies, etc. Nesta categoria se pode fazer outra grande distino entre
as simulaes acordadas bilateralmente e as impostas ou dispostas unilateralmente por uma parte, com toda a
variadssima gama de matizes intermedirios;
2) provir de um erro. Esse erro geralmente recai na qualificao do trabalhador e pode estar mais ou menos
contaminado de elementos intencionais derivados da falta de consulta adequada ou oportuna. Tambm essa
situao equvoca se pode atribuir a erro imputvel a ambas as partes ou a uma s delas;
3) derivar de uma falta de atualizao dos dados. O contrato de trabalho um contrato dinmico no qual vo
constantemente mudando as condies da prestao dos servios. Para que os documentos reflitam fielmente
todas as modificaes produzidas, devem ser permanentemente atualizadas. Qualquer omisso ou atraso
determina um desajuste entre o que surge dos elementos formais e o que resulta da realidade; e
4) originar-se da falta de cumprimento de requisitos formais. Algumas vezes, para ingressar ou ter acesso a um
estabelecimento, requer-se a formalidade da nomeao por parte de determinado rgo da empresa ou o
cumprimento de qualquer outro requisito que se haja omitido. Em tais casos, tambm o que Ocorre na prtica
importa mais do que a formalidade.
Em qualquer das quatro hipteses que mencionamos, os fatos primam sobre as formas. No necessrio
analisar e pesar o grau de intencionalidade ou de responsabilidade de cada uma das partes. O que interessa
determinar o que Ocorre no terreno dos fatos, o que poderia ser provado na forma e pelos meios de que se
disponham em cada caso. Porm, demonstrados os fatos, eles no podem ser contrapesados ou neutralizados
por documentos ou formalidades.
ou de arrendamento, pois no posso levar em conta vossas declaraes por estarem em desconformidade com
os fatos, e de vossa conduta eu infiro que perseguis um fim econmico e social que no pode ser realizado
atravs da figura que apresenteis como verdadeira; em conseqncia, diante da ausncia de vossas
estipulaes, eu mesmo fixarei as normas s quais devero ajustar-se vossas Condies"520.
Em seguida, em tom menos original e pitoresco, e mais objetivo e geral, acrescenta que "o mencionado art. 3
da Lei do Contrato de Trabalho constitui uma pea normativa importantssima, j que atravs dela se afirma o
princpio da Conduta das partes sobre o princpio da forma. O propsito do legislador neste preceito o de
fechar o caminho a todo intento de simulao e fraude, pondo toda sua nfase no no que as partes dizem ou
declaram, mas naquilo que fazem"521.
Os ilustres autores alemes Kaskel e Dersch expressam, embora se referindo a um aspecto particular, a mesma
idia central:
"No decisiva a designao do contrato (por exemplo, como contrato de sociedade, contrato de locao), mas
seu contedo real. Exemplo: um contrato apresentado como de locao pode ser, na realidade, um contrato de
trabalho encoberto"522.
O grande juslaboralista brasileiro Evaristo de Moraes Filho diz:
"Pouco importa o nomen juris que lhe seja atribudo em suas relaes de emprego. O contrato de trabalho,
segundo a conhecida denominao de Iarritu, ministro da Suprema Corte Mexicana, um contrato-realidade,
preso realidade cotidiana e concreta. Da o conceito do art. 442 da CLT, quando dispe que "contrato
individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego.
"Assim, a verdadeira e ltima qualificao profissional dos empregados desviados de suas funes a que
esto exercendo concretamente, a despeito das suas antigas denominaes, que, porventura, possam constar
ainda de seus assentamentos.
"Dois exemplos jurisprudenciais confirmatrios da doutrina e da lei: o contrato de trabalho um 'contratorealidade'. Significa isso que os efeitos jurdicos so extrados da forma em que a prestao de servios se
realiza. 'No importa a sua descaracterizao a circunstncia de constar da carteira. profissional ou de
documento escrito anotaes diversas da realidade ftica, pois esta que prevalece, como relao de emprego'
(Ac. TRT, 3 Regio, ReI. Juiz Ribeiro de Vilhena). 'O fato de a empresa consignar na ficha de registro d seus
empregados a designao genrica de operrios no impede que adquiram eles, ao longo da prestao de
servios, ocupao habitual, configuradora at de ofcio, inaltervel, da por diante, pela s vontade do
empregador (Ac. TRT, 2 Regio, ReI. Juiz Antonio Jos Fava)".
No vem fora de propsito lembrar mais uma vez que, em Direito do Trabalho, importa o desempenho da
funo real e no uma possvel qualificao abstrata ou mesmo contratual, como mais uma vez ensina o
professor Deveali ("lI Rapporto", pg. 65): "Em qualquer caso, pois, o que conta no a qualificao contratual,
mas a natureza das funes exercidas em concreto"523.
Encerramos esta enumerao de citaes com o nome de prestgio do ilustre professor italiano Barassi, o qual
se refere regra de que a realidade vence a aparncia, quando aquela tiver sido ocultada, em prejuzo de
terceiros524.
Talvez alentado por essa considerao, Luiz de Pinho Pedreira526, num excelente livro sobre o tema dos
princpios, inclui, no tratamento deste princpio de primazia da realidade, a presuno do contrato de trabalho
resultante da prestao de servios.
Sem entrar na discusso sobre se existe ou no esta presuno - o que nos afastaria do tema que estamos
desenvolvendo - digamos que em todos os desenvolvimentos que temos feito sobre este princpio no nos
referimos a esta presuno nem acreditamos que ela possa ser dele derivada. So duas questes distintas.
Cumpre-nos esclarecer a questo porque o critrio de carter geral para resolver se um contrato de trabalho
ou no: o que interessa saber o que ocorre na realidade e no o que aparece nos papis.
E isto serve, inclusive, para decidir se o reclamante um trabalhador dependente ou no.
3) Fundamentao
174. Exigncia da boa-f
Ainda que at agora ningum se haja detido para explicar a fundamentao deste princpio, cremos que ela
pode basear-se em diferentes motivaes.
A primeira resulta do princpio da boa-f.
A realidade reflete sempre e necessariamente a verdade. A documentao pode refletir a verdade, porm pode
refletir a fico destinada a dissimular ou esconder a verdade com o objetivo de impedir o cumprimento de
obrigaes legais ou de obter um proveito ilcito. Afirmar invariavelmente o imprio da realidade - que o
mesmo que dizer o imprio da verdade - equivale a render tributo ao princpio da boa-f, que inspira e sustenta
toda a ordem jurdica, como uma exigncia indispensvel da prpria idia de justia530.
Ainda que nem sempre a discordncia entre os fatos e os documentos provenha da m-f, o certo que a
afirmao da primazia dos fatos - isto , da verdade sobre a fico - serve para cobrir tanto aquelas
divergncias inspiradas intencionalmente como as procedentes de simples erro involuntrio, sem necessidade
de obrigar discriminao precisa do grau de intencionalidade existente em cada caso. De qualquer modo,
preserva o triunfo da verdade sobre qualquer intento ou tentativa de se apartar dela.
178. Objees
De Ferrari536 formulou duas objees a este princpio.
Em primeiro lugar, que nem sempre favorvel ao trabalhador, porque pode ocorrer que os fatos no se
ajustem ao pactuado e o trabalhador pretenda que se cumpra o convencionado.
Em segundo lugar, que o que interessa no o conflito entre as formalidades e os fatos, mas o conflito entre os
fatos e o direito.
Nenhuma das duas observaes nos parece fundada.
Com relao ao primeiro ponto, digamos que este princpio, como todos os que vimos expondo, foi
estabelecido, fundamentalmente, em benefcio do trabalhador.
De modo que, se, excepcionalmente, o documento indica um nvel de proteo superior ao que corresponde
prtica, o trabalhador tem o direito de exigir o cumprimento do contrato.
Nesse caso no se trata de um desajuste entre a fico de um documento e o dado da realidade, mas do
desacordo entre o compromisso contrado e o modo com que se cumpriu (ou melhor, que no se cumpriu) esse
compromisso.
A experincia indica que dificilmente o empregador reconhecer ao trabalhador uma categoria que no
desempenha efetivamente na prtica, ou se comprometer por escrito a cumprir um contrato que depois ir
desconhecer na prtica.
Por outro lado, a linha lgica do dinamismo do contrato de trabalho leva a que os trabalhadores ascendam, na
prtica, a categorias superiores s que inicialmente lhes foram designadas, por escrito, e no o contrrio.
Esse princpio significa que entre a realidade e a fico, entre a realidade e a formalidade, deve ganhar sempre
a realidade.
Nunca Ocorreu a ningum dizer que, entre o fato e o direito, ganha o fato.
Aqui, o contrato escrito marcaria o nvel jurdico mnimo de proteo. Esse princpio no pode servir para
justificar, desculpar ou homologar o descumprimento do direito, invocando fato da infrao. Pelo contrrio, serve
para elevar esse nvel se, na prtica, operou-se uma situao da qual decorrem direitos mais elevados ou mais
numerosos.
Com relao segunda objeo, ela encerra uma falcia de falsa oposio.
O fato de ser de interesse a discordncia entre os fatos e o direito para sancionar a violao do direito e
conseguir o encaminhamento dos fatos pelos canais jurdicos, no significa que no interesse tambm a
discordncia entre a verdade e a violao do direito. E este princpio traduz uma atitude lcida e atenta para
que, mediante a desfigurao dos fatos, no se cometam disfaradamente violaes das normas ou, se
cometidas, no fiquem escondidas, dissimuladas ou impunes.
Fernndez Madrid537, partindo de sua tese de que o nico princpio do Direito do Trabalho o de proteo do
trabalhador, do qual dimanam regras, atribui primazia da realidade o carter de regra de interpretao para o
juiz.
Pinho Pedreira538, ao considerar essa observao, adianta-se a contest-la, esclarecendo que no pode ser
uma regra de interpretao, pois se aplica no quando se procura averiguar o sentido de uma norma, mas
quando h divrcio entre os elementos formais e reais do contrato de trabalho, optando pelos ltimos.
4) Alcance Prtico
179. Diversidade de aplicaes
Os casos de aplicao do princpio so praticamente infinitos, como so ilimitadas as hipteses de divergncias
entre as aparncias (documentos, contratos, formalidades, denominaes, etc.) e a realidade.
Por isso, acreditamos til recordar uma srie de casos jurisprudenciais nos quais se acolheu esse princpio,
tenha-se ou no feito meno ao mesmo.
Ainda que saibamos no serem os nicos, parecem suficientemente expressivos por sua variedade e inclusive
antigidade, para dar idia do enraizamento e da fecundidade do princpio.
determinam a natureza do contrato e dos autos surge prova plena de que o autor desempenha funes e
executa trabalhos que o qualificam como administrador do estabelecimento. Se foi chamado simplesmente
capataz e, depois de se entenderem ambos, suas atribuies foram ampliadas para A, compreendendo-se que
tinha aptides para tanto, foroso chegar concluso legal de que a retribuio que lhe devida pelos
servios que prestou deve estar em harmonia com a importncia desses servios".
E a ento chamada Alta Corte de Justia, com os votos favorveis dos Drs. Garzn, Cuarro, Romeu-Burgues e
Piero, em deciso de 27.6.17, confirmou esse acrdo, incluindo em seus considerandos os seguintes: "Que,
fixada a natureza dessas tarefas, se poder facilmente determinar o montante da retribuio, que deve ser
proporcional natureza dos servios prestados, sem que a denominao de capataz ou administrador possa
acarretar conseqncias distintas daquelas que realmente imponham a natureza das tarefas desempenhadas,
desde que pode ocorrer que um chamado capataz exera funes de administrador e possivelmente de
mandatrio, e um chamado administrador ou encarregado no exera seno funes ou incumbncias de um
capataz"539.
"Entende o julgador que a intimao feita nos autos deve ser reputada vlida. Admitida a existncia da empresa
jornalstica demandada - que est administrada por uma Direo, que possui um administrador e um
subadministrador, que edita um dirio de ampla difuso e que ocupa numerosos operrios e empregados - essa
prpria existncia lhe confere uma personalidade trabalhista especialssima, de contedo e efeitos circunscritos
ao campo do Direito do Trabalho que a habilita a converter-se em sujeito da relao processual, quando o
conflito de interesses nasceu no mbito da atividade trabalhista.
"O critrio expresso - alheio s idias tradicionais acerca da personalidade de direito civil - encontra sua origem
e fundamento nos conceitos que se foram modelando na rbita do Direito do Trabalho, por influncia de uma
realidade trabalhista cujas particularidades reclamam a formao de um estatuto jurdico prprio.
"Procede, por conseguinte, a exposio desses fundamentos.
"O conceito civilista tradicional, afetado por uma incapacidade de origem para encarar a nova realidade do
direito trabalhista e captar todas as suas particularidades, no viu na relao de trabalho mais que uma
intrincada trama de relaes individuais entabuladas entre o empregador e cada um dos assalariados que
integram seu pessoal.
"Essa concepo, desligada totalmente de uma realidade econmico-social que reclama Com urgncia vital a
ateno do Direito, teve que ceder a um novo conceito, rico em substncia e possibilidades: o conceito de
empresa".
Depois de uma erudita exposio sobre o conceito moderno de empresa, afirma: "O direito considerou, portanto,
necessrio afastar-se das idias clssicas em matria de personalidade, para determinados organismos da
atividade trabalhista, sendo interessante assinalar, por outro lado, que as mesmas consideraes que tiveram
influncia na determinao do reconhecimento de tal personalidade aos sindicatos so vlidas para os fatos que
aquele deve regular, a facilitao da atividade do organismo e a vigncia das relaes que promove, etc.".
E a seguir, referindo-se ao aspecto processual da intimao, diz:
"O direito no mera abstrao, nem jogo especulativo tal que permita, sem demrito para o prestigio do
prprio direito, que seja considerado pelos rgos jurisdicionais como uma fico, juridicamente inexistente, o
que para outros rgos estatais constitui uma realidade vivida.
"O direito processual contemporneo se inspira predominantemente no princpio do finalismo, que atende
transcendncia do vcio que afeta o ato de procedimento, isto , aos efeitos da imperfeio sobre a finalidade
objetivada pelo ato processual. Quando o ato preenche seu objetivo - diz-se a partir deste ponto de vista - a
regra de economizar esforos, de evitar repeties e feitos inteis, aconselha reconhecer-se validade... "543.
186. Para a existncia do contrato interessa a prestao do servio, mesmo se faltar alguma formalidade
Um stimo exemplo pode ser a sentena do Dr. Guido Berro Oribe545, na qual se afirma que para a existncia
do contrato de trabalho interessa a prestao do servio, ainda que no se tenham preenchido as formalidades
da designao. Nessa deciso, de 27.6.59, se usou pela primeira vez em nossa jurisprudncia a expresso
contrato-realidade, como decorre do seguinte pargrafo:
"O contrato de trabalho, quanto sua celebrao, no est sujeito a qualquer formalidade.
"Segundo expresso de De La Cueva, recordada por De Ferrari em seu parecer dado a conhecer durante
sustentao oral, trata-se de um contrato-realidade, sendo bastante para que exista, a efetiva prestao do
servio. O consentimento, inclusive, pode ser tcito (Planiol e Ripert, 'Traite, t. XI, pg. 29; Durand, 'Traite', t. lI,
pg. 282).
"De modo que as irregularidades que passam ter sido cometidas pela Direo do Banco em formao, por
motivo da designao do autor, no tm razo de ser, caso fique provado que os servios foram prestados e
que o Banco em formao os aceitou e deles se aproveitou".
"Muitas aes cveis destinam-se, no fundo, a tutelar a obteno de um benefcio com diminuio patrimonial da
outra parte. Porm esse princpio geral sua base. Tambm o do Direito do Trabalho.
"O erro corrente nesta matria pretender o transplante direto das personalidades e, em geral, de todas as
solues civis e comerciais ao Direito do Trabalho e ainda exclamar disparate, quando este direito as rechaa,
sem notar que este direito responde a princpios gerais distintos, aplica-se a diferentes aspectos da conscincia
humana, a zonas diversas, com valores diferentes. Pretender o contrrio o mesmo que tratar uma
enfermidade psquica do mesmo modo que a uma somtica. Embora ambas tenham valores comuns, por
exemplo o conceito de sade, absolutamente evidente que as prprias realidades enfocadas implicaro
princpios e concluses distintas. Exemplificando grosseiramente, observar ao microscpio uma parania ou
preparar uma vacina contra um complexo"552.
sustentado reiteradamente, e nos autos se demonstrou que o autor continuava desempenhando as funes de
porteiro, depois de dezembro de 1966, com a prova testemunhal produzida (fls. 23/30,44). Portanto, se a
empregadora resolveu no continuar a relao de trabalho na data que indica, deveria ter adotado as medidas
condizentes para impedir que o autor continuasse desempenhando os servios de porteiro. Se tal coisa no
ocorreu, como resulta da prova testemunhal, o documento de fls. 56 no tem a eficcia que pretende a r,
porque a deciso no teve realidade externa, em relao ao autor. Em conseqncia, a r deve pagar o salrio
correspondente durao da relao de trabalho... "555.
199. Viajantes
Um vigsimo exemplo pode ser constitudo pela deciso de 4.9.74, do mesmo Tribunal de Apelaes, integrado
pelos Drs. Nelson Garca Otero, Orlando Olmedo e Jos P. Gatto de Souza, em que, examinando um problema
relativo a eventuais viajantes independentes, se diz: "A Corte j fixou reiteradamente seu critrio de que nos
juzos trabalhistas tem primazia a realidade de trabalho existente, diante da forma documental que pudesse ter
revestido a vinculao de trabalho"558.
Por outro lado, esta resenha, que compreende to numerosa e representativa lista de magistrados, revela que
no se trata de uma mera construo doutrinria, mas de um princpio ampla e firmemente adotado por nossa
jurisprudncia.
S nos resta acrescentar que, posteriormente s datas das referidas sentenas, tm-se multiplicado as
sentenas nas quais se aplica este critrio de primazia da realidade.
Os exemplos que acabamos de oferecer esto na primeira edio deste livro, publicado em 1975.
Foram mantidos porque servem para demonstrar a antigidade do critrio, a pluralidade e a diversidade de suas
aplicaes e a firmeza e solidez da jurisprudncia nessa rea.
Poderamos continuar citando exemplos que se tm multiplicado em virtude do maior desenvolvimento do
Direito do Trabalho e do aumento do nmero de sentenas ditadas na matria. Mas nos tomaria demasiado
espao.
Preferimos pinar alguns novos exemplos do ltimo "Anuaria de Jurisprudencia Laboral publicado antes de
comearmos a escrever estas linhas.
Numa sentena da Dra. Rita Patrn, de 16.9.94, se diz: "todos os operrios que depuseram foram coerentes em
afirmar que a operria manejava a mquina de rama e a mquina percha normalmente, com competncia, e
que o fazia s - no como ajudante - e que as instrues que recebia no versavam sobre o manejo das
mquinas, mas visavam a produo, isto , o produto, sendo a autora responsvel pelo funcionamento das
mquinas; assim o declararam seus supervisores e encarregados. Da que, de conformidade com o princpio de
primazia da realidade que rege a matria trabalhista, conclumos que cabe o pagamento das diferenas e suas
incidncias pelas categorias reclamadas"560.
Em outra sentena da mesma juza, de 25.9.95, se l: "com a aplicao do princpio da realidade, manifesta-se
com clareza que a relao que se pretendeu revestir-se de civil tinha natureza trabalhista; e isto porque, s
formalmente, a prestao da fora de trabalho se revestia de locao de servio, mas nos fatos, o que encobria
era uma verdadeira relao de subordinao, remunerada e alheia quanto incerteza de ganho ou de perda
para o trabalhador"561.
Em outra sentena, do Dr. Luis Tosi, de 17.2.95, afirma-se: "No Direito do Trabalho importam os fatos, seu
desenvolvimento e a realidade. Assim o determinou nossa jurisprudncia, a saber: 'A reclamada faz referncia
ao documento de liquidao de haveres e aos recibos de pagamento. Todavia, no Direito do Trabalho importam
os fatos, seu desenvolvimento, a realidade e, quando os mesmos esto em discordncia com o que dizem os
documentos, prima o princpio da realidade' (Sentena do Substituto do 3 Turno, n. 58, de 11.5.87, do Dr. Jos
Echeveste, segundo o caso 846 do 'Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984-87', CADE)"562.
Numa sentena da Dra. Rosina Rossi, de 14.9.94, podemos ler: "A vigncia do princpio de primazia da
realidade impulsiona a busca para alm da formalidade aparente, mesmo do rtulo, atribudo por uma ou ambas
as partes, da realidade ftica"563.
Em outra sentena da Dra. Estela Gmez, de 7.3.94, encontra-se este pargrafo: "Com base no princpio da
primazia da realidade, deve-se ater tarefa efetivamente realizada e no ao nome com que designada. uma
questo de fato que deve ser definida pelo que surge da prova juntada ao processo"564.
Numa sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho, de 1 Turno, de 13.4.94, se l: "O princpio da primazia
da realidade significa que, no caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que surge dos documentos
ou acordos, deve dar-se a preferncia ao primeiro, ao que acontece no terreno dos fatos"565.
Numa sentena do Tribunal de Apelaes do Trabalho, de 2 Turno, de 14.6.95, consta este pargrafo: "A esta
altura da evoluo do Direito do Trabalho, no se pode duvidar de que este Direito trouxe novos princpios,
novos critrios e novas solues, j que os problemas que pem os conflitos de trabalho devem ser penados e
resolvidos luz desses princpios e no dos princpios que disciplinam o Direito Civil. E entre os ditos princpios
encontra-se o da primazia da realidade que 'significa que, em caso de discordncia entre o que Ocorre na
prtica e o que surge dos documentos ou direitos, deve ser dada preferncia ao primeiro, quer dizer, ao que
acontece no terreno dos fatos. Isto equivale a afirmar a primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou
as aparncias"'566.
- Em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos e acordos, deve dar-se
preferncia ao primeiro, isto , ao que acontece no terreno dos fatos (Pl Rodriguez). a primazia da situao
de fato sobre a fico jurdica que se manifesta em todas as fases da relao de trabalho (Deveali):
Revista de empresa no conhecida (TST. Relator: Coqueijo Costa).
- Representante comercial. No conflito entre os elementos formais da relao jurdica, dos quais resultaria o
contrato de representao comercial, e seus elementos reais, dos quais emerge a prova do contrato de
trabalho, deve dar-se preferncia aos ltimos (TRT, 5 Regio. Relator: Pinho Pedreira).
- No o rtulo de um determinado contrato que determina o reconhecimento de sua modalidade. O que
realmente deve ser visto sua realidade ftica (TRT, 1 Regio. Relator: Pimenta de Mello).
- O Direito do Trabalho no admite que o empregado seja sacrificado em sua qualificao profissional por ato da
empresa. A hierarquia e a qualificao profissional so patrimnio do empregado, que a lei ampara na garantia
de suas funes. Estas, como pacfico, no se limitam ao rtulo, pois s se esclarecem por seu contedo
(TRT. Relator: Simes Barbosa).
- O empregado tem o direito de receber o salrio correspondente s funes que efetivamente exerce. Hiptese
na qual, embora admitido como vendedor jnior, o empregado desempenha as funes de vendedor snior e
percebe o salrio correspondente ao primeiro cargo (TRT, 5 Regio. Relator: Vieira Lima).
- Se o motorista reclamante, embora realize servio externo, estava subordinado a controle de jornada,
conforme prova nos autos, tem direito ao pagamento de horas extras comprovadas durante a instruo do
processo, sendo, nesse caso, irrelevante a anotao na Carteira de Trabalho qual se refere a alnea a do art.
62 da CLT, porque diferente da realidade dos fatos (TRT, 8 Regio. Relator: Vicente Jos Malheiros da
Fonseca).
- Prevalece no Direito do Trabalho o princpio de primazia da realidade, o que significa que os efeitos do
contrato so tirados da forma na qual se realizou a prestao de servios. Portanto, as relaes jurdicas se
definem e se conceituam por seu real contedo, pouco importando o nome que lhes tenha sido atribudo pelas
partes. Por conseguinte, provado que, num determinado perodo, postulante e paradigma exerceram as funes
de cadastramento, com atribuies idnticas, impe-se a equiparao salarial, pouco importando o nome
atribudo ao cargo ocupado por este ltimo (TRT, 3 Regio. Relatora: Alice Monteiro de Barros).
- Para o Direito do Trabalho relevante a situao real em que se desenvolve a relao de emprego (TST.
Relator: Barata Silva).
- Desenvolvendo-se a prestao de servios nas mesmas condies quando efetuada pelo trabalhador para a
empresa, no se justifica a atitude da empresa considerando o emprego numa fase intermediria e no na
primeira e na ltima fase. No Direito do Trabalho, no qual predomina o princpio da primazia da realidade, esta
prevalece sobre a forma, as frmulas e os documentos (TRT. Relator: Pinho Pedreira).
- Na contratao do trabalho, mais que a clusula escrita, vale o aspecto ftico da prestao do trabalho para
definir sua natureza e seus limites jurdicos. A preeminncia da prestao de trabalho deriva da
consubstanciao do pacto que o justifica: um contrato-realidade (Iarritu) (TST. Relator: Ildlio Martins).
- incua a declarao consignada no contrato de que o trabalho ser prestado sem vnculo empregatcio, se a
realidade revela ser de emprego a relao jurdica existente entre as partes. A primazia da realidade, que
constitui um dos princpios de direito do trabalho, consiste exatamente em no permitir que as disposies
contratuais escritas se sobreponham realidade ftica (TRT, 12 Regio. Relator: Umberto Grillo).
- Duplicidade formal. Unidade essencial. Embora a aparncia formal mostre a existncia de dois contratos
distintos, proclama-se a unicidade contratual se a prova demonstra que o empregado esteve sujeito a uma
subordinao nica (TRT, 3 Regio. Relator: Jos Murilo de Moraes).
- Jornada. Primazia da realidade. Na falta de contratao expressa quanto jornada de trabalho, a mesma a
que se depreende da realidade vivida pelas partes, no dia a dia, conforme o provam os contracheques juntados.
E o que se observa de incidncia do princpio de direito material, relativo primazia da realidade (TRT, 3
Regio. Relator: Jos Walter Chaves).
- O contrato de trabalho no est sujeito a frmulas sacramentais. O simples fato de no constar no contrato a
palavra "experincia" no implica a concluso de que no se tratava de contrato de experincia (TRT, 2
Regio. Relator: Wilson de Souza Campos Batalha).
- O princpio da realidade utilizado na esfera do Direito do Trabalho no tem "mo nica". Se h prova de que os
descansos trabalhados foram pagos a ttulo de "horas extras", a simples denominao no invalida a finalidade,
mesmo porque pagar descansos trabalhados pelo preo de horas extras at mais benfico para o empregado
(TRT, 3 Regio. Relator: Danillo Achilles Savassi).
- Estagirio. Banco do Brasil. Vnculo de emprego. Tendo sido o reclamante admitido no Banco antes da
promulgao da atual Constituio - em fevereiro de 1988 -, no se pode falar de violao do art. 37, II, da
Constituio em vigor. No h tampouco ofensa ao art. 4 da Lei n. 6.944/77 diante da situao de fato
deliberado pelo Tribunal Regional de origem, que assinalou que a lei que rege os estagirios no fosse
cumprida, ocorrendo apenas uma relao de emprego. Matria de cunho eminentemente ftico. Incidncia na
espcie do Enunciado 126/TST. Em sua fundamentao, o Tribunal se estriba expressamente no princpio da
primazia da realidade, dizendo que, ao se reconhecer, no plano da realidade, a existncia do vnculo de
emprego, por pretenso e fraudulento regime de estgio, no se est violando, como sustenta o reclamante, a
norma inserida no art. 37, inciso II, da Constituio Federal (TST. Relator: Hylo Gurgel).
- O contrato de trabalho no resulta apenas de seu aspecto formal, de sua celebrao escrita, at porque no
de sua essncia. Por ser um contrato-realidade, torna-se independente da formalidade para sua concretizao;
elementos que o tipificam demonstram a relao de emprego (TRT, 9 Regio. Relator: Lauro Gama e Souza).
- A caracterizao de um vnculo de emprego emerge da realidade ftica pela qual se desenvolve a atividade
contratada. Por isso que o contrato de trabalho tido como contrato-realidade (TRT, 8 Regio. Relator:
Delvio Buffulin).
- Quando se nega a existncia de qualquer prestao de trabalho, a prova cabe ao autor, por ser fato
constitutivo. O contrrio obrigaria o ru a provar um fato negativo, em geral impossvel na prtica. Mas,
constatada a prestao pessoal de servios, presume-se tratar de uma relao de trabalho. Incumbe assim ao
ru provar que o contrato era autnomo, eventual, societrio ou de qualquer outra forma no subordinada (TRT
de So Paulo. Relator: Valentin Carrion).
- Por se tratar de contrato-realidade, so os fatos que provam a natureza da relao de trabalho. Admitida a
relao de trabalho, compete empresa o nus de provar a existncia do trabalho eventual ou autnomo. No
tendo se Ocupado disto, no h como reconhecer a procedncia do recurso (TRT, 10 Regio. Relator:
Bertholdo Satyro).
- Reconhecida a prestao pessoal de servios, cabe reclamada o nus de provar a existncia do contrato de
atividade diversa da do trabalho, sempre presumido nessa circunstncia (TRT, 5 Regio. Relator: Celsemy
Andrade).
Na Argentina, podemos citar este pargrafo de Juan Carlos Pastor570: "Deve ficar claro que a vigncia deste
princpio no se d apenas com referncia relao de trabalho ou ao contrato de trabalho, mas extensiva a
qualquer uma de suas modalidades. Por conseguinte, ter validade toda vez que se questionem direitos do
trabalhador referentes a datas de admisso e de despedida, tarefas cumpridas ou categoria profissional
desempenhada, jornada de trabalho, horas extras, remuneraes, licenas, pagamentos, etc., desde que a
primazia da realidade se imponha s evidncias documentais que puder oferecer o empregador".
E, poucas pginas mais adiante, oferece vrios exemplos jurisprudenciais que reconheceram esse princpio:
- No sendo decisiva a denominao da relao jurdica entre as partes, nem os alcances que lhe outorguem,
mas seu contedo real, o rigorismo das formas cede sempre que prevalea a verdade jurdica objetiva e a
natureza da situao concreta existente, mesmo quando contidas em documentos reconhecidos pelas
partes571.
- Face ao denominado princpio da primazia da realidade, a circunstncia de o trabalhador estar inscrito como
autnomo e como contribuinte, para o pagamento do imposto de renda, no influi na considerao da real
natureza da vinculao, porque pde constituir perfeitamente uma exigncia formal do verdadeiro
empregador572.
Em matria trabalhista, a realidade deve prevalecer sobre a fico e assim um contrato deve ser qualificado
pelo que em si mesmo e no pela denominao que as partes lhe tenham dado573.
A relao de trabalho um contrato-realidade, assim chamado para indicar que a determinante so os fatos tais
como se do e no o que as partes quiserem dizer de sua relao ou de suas denominaes ou formas que, de
boa ou m-f, adotam para pr um vu sobre o realmente ocorrido574.
A simulao pode consistir tambm na adoo de figuras trabalhistas e no s extratrabalhistas. O princpio de
primazia da realidade tende a desmascarar toda relao de trabalho encoberta, uma vez que o contrato de
V. O PRINCPIO DA RAZOABILIDADE
203. Carter de novidade
Na enumerao dos princpios realizada por diversos autores no se faz referncia a um que, freqentemente,
embora de forma incidental, havia sido utilizado pela jurisprudncia: o princpio da razoabilidade ou da
nacionalidade576.
Contudo, na prtica profissional e docente, apreciamos experimentalmente sua utilidade, fecundidade e
amplitude.
Por isso, incorpor-lo-emos a nossa exposio, embora estejamos conscientes de que a falta de antecedentes
pode tornar particularmente controvertido este captulo.
204. Denominao
Comearemos por colocar um problema terminolgico: princpio de racionalidade ou de razoabilidade?
Nada melhor que recorrer definio gramatical. Racionalidade a qualidade do racional. E racional o dotado
de razo, ou conforme razo.
Por sua vez, razoabilidade a qualidade do razovel. E razovel definido como o regulado, o justo, o
conforme razo. O prprio dicionrio equipara ambas as expresses ao indicar como sinnimo: racional.
De modo que, na verdade, ambas as palavras so equivalentes. Contudo, a palavra racional costuma ser
utilizada com maior freqncia para referir-se ao ser dotado de razo e a palavra razovel costuma ser
reservada para aludir s atitudes conformes razo.
Por isso, sem fazer questo fundamental, preferimos a palavra razoabilidade porque se ajusta melhor ao sentido
a que nos referimos, ao usar essa expresso. O ser racional pode no atuar razoavelmente se se deixa levar
pela paixo ou pelo interesse desmedido. E queremos aludir suposio - que uma em que repousa o Direito
do Trabalho - de que as partes em matria trabalhista atuam - ou, melhor dizendo, devem atuar razoavelmente, quer dizer, conforme razo.
Recassens Siches577 inclina-se tambm por cham-lo de princpio de razoabilidade e no de racionalidade por
razes mais profundas, derivadas da lgica do razovel. Sem entrar nessas consideraes filosficas,
concordamos com o mestre espanhol, no sentido de que o razovel o bem fundado, pensado
satisfatoriamente, de um modo consciente.
205. Noo
Reduzido, pois, expresso mais simples, podemos dizer que o princpio da razoabilidade consiste na
afirmao essencial de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas, procede e deve proceder conforme
razo.
Pinho Pedreira o define como o princpio segundo o qual, nas relaes de trabalho, as partes, os
administradores e juzes devem conduzir-se de uma maneira razovel na soluo de problemas ou conflitos
delas decorrentes579.
Poderia talvez ser dito que uma afirmao to elementar no exclusiva do Direito do Trabalho, mas prpria de
todos os ramos do direito. Toda a ordem jurdica se estrutura em torno de critrios de razo e de justia, que
partem da natureza da pessoa humana e buscam concretizar um ideal de justia.
A premissa do regime jurdico que o homem age razoavelmente e no arbitrariamente, j que a arbitrariedade
pode ser vista como a contrapartida da razoabilidade. A Suprema Corte argentina tem dito que toda pretenso
de uma pessoa - seja fsica ou jurdica - deve enquadrar-se num marco de razoabilidade jurdica580.
Mas, alm de que os princpios do Direito do Trabalho no tm por que ser necessariamente peculiares a este
ramo jurdico581, pertinncia de um princpio dessa natureza parece resultar mais necessrias naquelas reas
onde a ndole das praxes normativas deixa amplo campo para a deciso individual. Mas essa amplitude da
margem de atuao derivada da impossibilidade mesma das previses no pode confundir-se com a
discricionariedade absoluta, nem com a liceidade de qualquer comportamento, por arbitrrio que seja.
Trata-se, como se v, de uma espcie de limite ou freio formal e elstico ao mesmo tempo, aplicvel naquelas
reas do comportamento onde a norma no pode prescrever limites muito rgidos, nem em um sentido, nem em
outro, e sobretudo onde a norma no pode prever a infinidade de circunstncias possveis.
Couture581bis escreveu estes pargrafos esclarecedores:
"A idia da razoabilidade ser por muito tempo uma dvida dos direitos de filiao romana para com o direito
anglo-saxo.
"O geomtrico sistema da lei escrita tem feito, tradicionalmente, que as coisas sejam justas ou injustas, legais
ou ilegais, lcitas ou ilcitas; a idia de que podem ser razoveis e, portanto, entra.r paulatinamente, passo a
passo, na liceidade ou na iliceidade algo que tem levado muito tempo para entrar no direito dos princpios. A
lgica jurdica pareceu sempre inimiga irreconcilivel dessas frmulas de estimativa jurdica, segundo as quais
um mesmo fato (por exemplo, o imposto) pode ser razovel em certa medida e no em outra. A firmeza, o rigor,
a admirvel exatido foi, ao longo da histria, uma conquista gloriosa. A insegurana, o arbtrio judicial, as
solues aproximativas foram sempre a incerteza, a desordem, a arbitrariedade.
"Mas medida que a idia do razovel, to grata aos tribunais americanos e, especialmente, a sua Suprema
Corte, foi entrando em nossa jurisprudncia, pde-se perceber que o caos no vinha com ela e que se fazia
penetrar no direito um elemento de equilbrio que tanto lhe fazia falta".
Toms de Aquino a lei uma ratione ordinatio, em contraste com a vontade conturbada pelas paixes de um
indivduo ou de uma massa de homens"585.
Este mesmo conceito tem sido aplicado pela Suprema Corte Argentina. Com efeito, revisando seus acrdos,
nota-se que h um dado cuja apario tem certa constncia: a utilizao expressa ou implcita de certo critrio
de racionalidade para estimar se uma lei implica alterar os direitos fundamentais do indivduo. s vezes se
invoca o art. 28 do texto constitucional586, e outras se utiliza a expresso verbal razovel ou razoabilidade, mas
o conceito sempre o mesmo: a frmula de racionalidade ou balana de convenincia arbitrada pelas cortes
estadunidenses em sua particular Concepo do devido processo substantivo .
pelas partes como imperativo do prprio interesse, j que elas, no caso de descumprimento, sofrero as
conseqncias de sua omisso.
"6 - As modernas teorias (Peyrano : nus probatrios dinmicos; Morello : viso solidria do nus da prova)
referentes distribuio do nus da prova no processo civil podero ser aplicadas por nossos juzes, pois nosso
Cdigo j as recebeu tacitamente como critrio supletivo no art. 139.2, na medida em que faculta ao juiz
apreciar, conforme as regras da s crtica, as omisses ou deficincias da prova.
"7 - As regras da s crtica so um precioso padro jurdico, com um componente suficientemente preciso (as
regras da lgica formal) e outro suficientemente flexvel (as mximas de experincia do juiz) para buscar a
justia das situaes particulares.
"8 - Concebemos o princpio da razoabilidade como parte integrante das normas da s crtica, como uma
aplicao da lgica do razovel, do humano, de que nos falara Recassens, tanto para a interpretao dos fatos
relevantes do processo quanto para a avaliao da prova e para a aplicao do disposto no art. 14 do Cdigo
Geral do Processo, que impe ao tribunal o dever de interpretar a norma processual levando em conta que o fim
do processo efetividade dos direitos substanciais.
"9 - A apreciao conjunta da prova em nosso pais ordenada pelo Cdigo Geral do Processo, art. 140. Deve
ser realizada racionalmente e de acordo com as regras da s crtica. Para isto, ser um eficaz instrumento de
apoio o princpio da razoabilidade que o orientar sobre quem tinha o nus da prova e quem estava em
melhores condies de produzi-la".
Diversos juzes estadunidenses tm-no colocado em relevo, ao analisar o problema da razoabilidade das leis.
Holmes expressa: "Pode-se dizer que a diferena que separa o razovel do que no o , no seno uma
questo de grau. Se se analisam as situaes com prolixidade, encontram-se muitas diferenas. A cada
instante, so as diferenas de graduao as que permitem determinar a medida que a legislao pode exceder
seu poder de polcia". Hall afirma: "O critrio da razoabilidade no pode ser definido com preciso, mas um
estudo cuidadoso dos casos especficos tende a desenvolver uma compreenso intuitiva da razoabilidade. Esta
compreenso excede a anlise e totaliza nela muitas expresses inconvenientes e obscuras; isso suficiente
para subministrar como guia, quando acompanhada do conhecimento dos fatos particulares e das condies
do meio".
Os comentaristas coincidem com este enfoque. Galland adverte: "Dizer que uma prescrio legislativa
razovel dizer que oportuna, que est conforme opinio geral, ao que o americano mdio pensa". E Kales,
aps aguda exposio, Conclui: "Quanto ao due process, a nica limitao sobre as legislaturas que um ato
que prive uma pessoa de sua liberdade ou propriedade nulo quando, na avaliao de todos os interesses, o
efeito predominante desse ato tal que qualquer generalizao resultante de sua sustentao abriria caminho
livre para o ataque, pelas legislaturas, contra uma condio fundamental de existncia da ordem social".
E, resumindo este assunto, faz notar Linares - de quem extramos estas citaes - que a deciso deste assunto
no pode ficar liberada ao juzo, ou intuio, ou sensaes viscerais dos juzes, apesar de que estes, por
razes bvias, no podem afirm-Ias expressamente em carter geral, pelo que devem de algum modo
acrescentar no caso consideraes tendentes a demonstrar a justificativa de sua apreciao. Por isso conclui
que "a valorizao jurdica subjetiva apenas em parte, pois tambm ou deve ser parcialmente objetiva, no
sentido de ser compartilhada pela comunidade"592.
Recassens Siches aponta como primeira caracterstica da lgica do razovel o ser limitada ou circunscrita,
condicionada ou influenciada pela realidade de um determinado mundo social e histrico, no qual, com o qual e
para o qual so produzidas as normas jurdicas, tanto gerais (leis) como individualizadas (sentenas judiciais e
resolues administrativas)593.
Em outras palavras, podemos dizer que a noo de razoabilidade, se bem que conduza, em ltima anlise, a
apreciaes indemonstrveis - nisso radica seu componente subjetivo -, no pode autorizar, por definio,
nenhum juzo caprichoso, arbitrrio ou extremamente pessoal. Deve ser uma concluso a que chegue
naturalmente qualquer pessoa normal que julgue o problema equilibradamente, com idntico conjunto de
elementos de julgamento.
Mas, de qualquer forma, atua como um critrio adicional, complementar, confirmatrio, suficiente quando no h
outros elementos de juzo. Baseia-se no pressuposto de que o homem comum atua normalmente de acordo
com a razo, e enquadrado em certos padres de conduta, que so os que corretamente se preferem e se
seguem, por serem os mais lgicos.
Ocorrem excees. Acabamos de reconhec-las ou de evoc-las. Mas, precisamente porque so excees e se
afastam da regra geral, devem justificar-se e ser especialmente provadas.
o ponto de partida para a Configurao dessa instituio oferecido por aquelas relaes de trabalho em que
um empregador ocupa outra pessoa, que, por sua vez, emprega auxiliares para o cumprimento de sua
obrigao de prestar trabalho, de maneira que uma pessoa intermediria se interpe entre esses auxiliares e
aquele em cujo benefcio econmico o trabalho realmente se realiza. Estabelece em seguida uma diferenciao
em dois grupos, que gira em torno da diferente posio que o intermedirio pode assumir, seja ele um
trabalhador dependente do empregador principal, seja um trabalhador autnomo que no tenha, com o
empregador principal, mais que uma relao de carter comercial.
Na primeira hiptese, ou seja, quando se trata de um trabalhador dependente, o autor denomina-o empregador
intermedirio; na segunda, quando autnomo, chama-o empresrio intermedirio. A relao de trabalho
mediata se produz no primeiro caso, isto , quando a pessoa intermediria empregador intermedirio dos
trabalhadores auxiliares e ao mesmo tempo trabalhador dependente do empregador principal.
Para julgar as relaes dos trabalhadores auxiliares com o empregado intermedirio e o empregador principal
importante examinar, primeiro, se o empregador intermedirio verdadeiro empregador dos trabalhadores
auxiliares, no sentido do Direito do Trabalho. Dvida no cabe de que a pessoa intermediria carece da
qualidade de empregador quando somente atua como representante do empregador principal em virtude de um
poder outorgado por este. Nesta hiptese, o contrato de trabalho se conclui com a pessoa intermediria como
representante, isto , em nome do empregador principal, que o nico empregador do trabalhador. Ao
contrrio, tampouco cabem dvidas no sentido de afirmar a qualidade de empregador da pessoa intermediria,
quando dita pessoa contratou o trabalhador para que lhe sirva de ajuda sem a vontade expressa ou tcita do
empregador principal e at contra a vontade deste.
Entre estes dois casos extremos h aqueles em que a contratao dos auxiliares pelo empregador intermedirio
feita com a cincia do empregador principal ou com o consentimento deste, sem que, no obstante, a pessoa
intermediria esteja autorizada, expressa ou tacitamente, a atuar em nome do empregador principal. Nesse
grupo se enquadram sobretudo os mencionados casos do diretor de orquestra, do mestre ladrilheiro e do chefe
de equipe de estivadores595.
Um critrio distintivo fundamental a racionalidade da subcontratao. Se do ponto de vista racional se justifica,
pela ndole da atividade encomendada, contratar em separado, temos um verdadeiro contrato de trabalho
autnomo. Se, por outro lado, racionalmente no se justifica essa delimitao de tarefas, isso constitui um fator
a mais para considerar que estamos diante de uma fico, diante do que Dersch denomina empregador
intermedirio.
Sem utilizar a denominao por ns empregada, alguns autores utilizam um critrio discriminatrio similar.
Assim, por exemplo, Benito Prez alude aos "usos e costumes do trabalho que existem em muitas atividades,
como elementos coadjuvantes para determinar quando nos encontramos frente a um empreiteiro tpico ou a um
operrio disfarado de empreiteiro, algo bastante freqente na indstria da construo. Nessa atividade
bastante comum que o empresrio principal contrate com subempresrios ou empreiteiros, para encomendarlhes a execuo de partes da obra, como sejam o estuque dos tetos, as fachadas, a carpintaria, a pintura, a
instalao eltrica, as obras sanitrias, etc. Costuma-se encomendar cada uma dessas atividades a uma
pessoa por um preo fixo, a qual se obriga a execut-la de acordo com os planos, desenhos e instrues do
empresrio principal, que tem em termos finais a seu encargo a construo da obra. Nesses casos, o
empreiteiro quem contrata os operrios que vo trabalhar sob suas ordens, em cuja contratao o empresrio
principal no tem nenhuma ingerncia, nem sequer indireta, pois s se limita a controlar o resultado do trabalho
encomendado ao empreiteiro. Nesses casos estamos em presena de um verdadeiro empreiteiro ou
subempresrio"596.
Deveali, em comentrio anterior, havia mencionado uma srie de exemplos que punham em evidncia, pelo seu
artificialismo, o carter fictcio. A questo "consiste em determinar quando se trata de um verdadeiro empreiteiro
- cuja funo econmica, especialmente em alguns ramos de atividade, no se pode seriamente negar - e
quando, pelo contrrio, o empreiteiro representa somente um testa-de-ferro, um biombo vulgar que serve para
ocultar o verdadeiro empregador, com o fito de evitar que este tenha que responder com seu patrimnio s
obrigaes que podem nascer da relao trabalhista.
A distino entre o verdadeiro empreiteiro e o empreiteiro simulado, ou pelo menos artificioso, nem sempre
fcil. Com efeito, ao lado dos casos tpicos, so numerosos os casos intermedirios, em que o propsito
fraudulento parece acompanhar-se de uma sria justificao econmica. Trata-se de decidir at que ponto esta
suficiente para legitimar a situao, prescindindo do primeiro fator.
Entre os casos mais tpicos de burla lei por meio de empreiteiros, que surgiram em outros pases, limitar-nosemos a recordar o de uma importante empresa eltrica que, para escapar da responsabilidade por acidentes de
trabalho, havia encarregado um seu ex-empregado, absolutamente insolvente, de providenciar, como
empreiteiro, a instalao de todas as novas linhas; o caso de uma empresa que utilizava numerosos
mensageiros, e que constituiu uma cooperativa entre estes, com ela contratando o preo unitrio de cada
servio; e, por ltimo, o caso - bastante freqente - do dono de lima padaria que promove uma sociedade de
fato entre seus operrios, alugando a ela seu estabelecimento; e entrega-lhe a farinha e retira o po com ela
elaborado, pagando certo preo por sua elaborao"597.
Facilmente se adverte, em que pese a variedade das apresentaes dos critrios e dos exemplos, que o que
subjaz em todas essas formulaes o critrio da razoabilidade.
215. Terceirizao
A tendncia para a terceirizao, alentada pelo impulso flexibilizador, tem levado proliferao das empresas
unipessoais no af, em muitos mbitos, de reduzir custos e transferir riscos.
Essa tendncia tem sido fomentada pelas esferas estatais, como o demonstra a admisso legal da figura da
empresa unipessoal.
O pargrafo 2 do art. 178 da Lei n. 16.713, de 3.9.95, sobre reforma da aposentadoria, estabelece que no
constituem matria jungida aos fins das contribuies especiais da previdncia social as retribuies a ttulo de
servios prestados e por empresas unipessoais, desde que sejam, por escrito, claramente delimitadas por
obrigaes das partes e pela ausncia de relao de dependncia, e cumpram, alm disso, as obrigaes
tributrias, particularmente com a inscrio no Registro nico de Contribuintes da Diretoria Geral Impositiva.
Acrescenta o pargrafo 3 da mesma disposio que os ditos contratos devero ser registrados no Banco de
Previdncia Social, na forma que indique a regulamentao.
Como se v, so puros elementos formais que determinam a configurao das empresas unipessoais, sem
requerer nenhuma justificativa de fundo que demonstre a autenticidade dessa figura.
Contudo, o pargrafo 4 prev que o Banco da Previdncia Social poder, com fundamento, formular
observaes sobre os ditos contratos, quando entender que os mesmos implicam uma clara relao de
dependncia encoberta, em cujo caso a matria considerada ser constituda pelas retribuies percebidas a
ttulo de servios prestados.
O pargrafo 5 acrescenta que as retribuies a ttulo de servios prestados por empresas unipessoais
constituiro matria onerada, no caso de no existir contrato escrito ou de no ter sido o mesmo devidamente
registrado, e desde que a Administrao comprove que a relao contratual foi estabelecida com a finalidade de
evitar o pagamento de contribuies especiais de previdncia social.
Presumir-se- que no h o objetivo de evitar o pagamento de contribuies especiais de previdncia social
quando se trata de empresas uni pessoais formadas por ex-trabalhadores da co-contratante, quando a relao
contratual seja conseqncia de uma reestrutura desta, acordada com seu pessoal.
A parte final da disposio equvoca, pois embora abra a possibilidade de o Banco da Previdncia Social
questionar a autenticidade da empresa unipessoal volta a criar uma presuno baseada em puros aspectos
formais e no na presena de elementos excludentes da dependncia. Pior ainda: inclui entre os indcios que
mostrariam a independncia dessas empresas a vontade da prpria empresa de converter seus antigos
trabalhadores em empresas unipessoais, que a caracterstica do processo de descentralizao artificial.
Achamos, porm, que, caso se chegue a levantar seriamente o verdadeiro problema - se h ou no relao de
dependncia -, os fatores que tornam verossmil e razovel a descentralizao podem desempenhar um
importante papel na soluo da questo.
Isso ocorre com freqncia com as entidades que prestam assistncia mdica, com respeito aos tcnicos,
sejam eles profissionais universitrios ou no. Algumas vezes a contratao autnoma perfeitamente
verossmil, dado seu carter excepcional ou sumamente extraordinrio. Outras vezes, essa contratao
independente resulta pouco explicvel pela regularidade e freqncia com que se prestam os servios. Entre
uns e outros, o critrio da razoabilidade pode estabelecer uma adequada linha divisria e contribuir para
distinguir a verdade da fico.
notria m conduta. s vezes pode ser constitudo por um fato de suficiente gravidade para merecer por si s
esse qualificativo. Outras vezes requer-se a configurao de uma srie de fatos, que no conjunto meream essa
apreciao. Inclusive nos estabelecimentos onde h regulamentos internos as normas so suficientemente
amplas e elsticas para compreender uma larga margem, na qual se move a apreciao individual.
Embora deva o empregador tomar posio dentro de certas margens, no atua ele isento de todo o controle.
Deve ajustar-se a critrios de razoabilidade para que, examinados ou controlados pela justia, possa esta
considerar legitima a deciso tomada.
Apresentamos estes exemplos como uma forma de ilustrao da vastido e variedade de aplicao deste
princpio. Mas seu mrito e virtualidade derivam justamente da grande variedade de aplicaes em todos os
mbitos do direito trabalhista.
1) O Princpio do Rendimento
222. Noo
O princpio do rendimento tem sido mencionado por vrios autores, mas nem todos eles coincidem em atribuirlhe exatamente o mesmo significado.
Por isso, vamos descrever as notas e alcance atribudos em conjunto a este princpio pelos diversos autores e
que constituem como que um denominador mnimo comum, com o qual concordam todos os partidrios deste
princpio. Parece-nos mais til esse sistema do que o resumo da exposio individual de cada autor.
Quanto noo, entendemos que este princpio consiste fundamentalmente na afirmao de que ambas as
partes devem realizar o mximo esforo para aumentar, incrementar e impulsionar a produo nacional na parte
que dependa da empresa.
Como se v, um princpio que se apresenta como complementar - ou, melhor dizendo, compensatrio - dos
demais princpios que, de uma maneira ou de outra, tendem a contemplar ou a efetivar a proteo do
trabalhador600. Todo o Direito do Trabalho procura substancialmente compensar, com uma desigualdade
jurdica favorvel a desigualdade econmica existente em prejuzo do trabalhador601. E esse princpio adquire,
de certo modo, o sentido de uma condio, de uma razo de ser, de uma justificao da existncia de outros
princpios.
Porm esse princpio tem, tambm, a particularidade de que no fica isolado ou circunscrito ao mbito do Direito
do Trabalho. Ao contrrio, transcende-o para vincular o trabalho com o aumento da produo nacional.
Incorpora-se assim a posio e o esforo de cada trabalhador e de cada empresrio a um empreendimento
nacional de alcance muito maior, como o relativo ao aumento da produo global do pas. Da assinalar-se
que justamente atravs desse princpio se entrelaa o trabalhista com o econmico.
Precisando um pouco mais-seu alcance foi dito que esse princpio, como abrange tanto os trabalhadores como
os empregadores - j que ambos ficam obrigados a fazer o mximo esforo nessa direo -, implica finalmente
um sentido aglutinante e unificador; no tende a contrapor, e nem mesmo a distanciar as partes do contrato de
trabalho, seno justamente o contrrio: tende a lev-las a conjugar seus esforos em idntica orientao que,
no fim, beneficia no apenas a comunidade em seu conjunto, mas tambm a cada integrante da empresa em
particular, ao tempo em que consolida a fonte de trabalho e de ocupao.
Nessa ordem de aprimoramento do conceito, nota-se que, a rigor, no se refere ele produo, mas
produtividade. Em outras palavras, procura-se frisar o dever de aumentar no tanto o resultado global - que
determinado por mltiplos fatores que escapam ao controle das partes - como a eficcia dos esforos realizados
em funo dos meios utilizados. um tema pertinente proporcionalidade entre o esforo e o resultado, mais
do que uma simples quantificao dos resultados, do que resulta seu alcance ser mais qualitativo do que
quantitativo.
223. Conseqncias
Partindo porm dessas premissas, as conseqncias prticas desse princpio se aplicam fundamentalmente ao
trabalhador, ainda que, por bilateralidade da relao, tenha, inevitavelmente, uma repercusso no empregador.
Em primeiro lugar, determina uma obrigao do trabalhador de aplicar suas energias normais no cumprimento
das tarefas ordenadas, ou seja, determina um nvel mnimo de rendimento abaixo do qual se estaria violando o
contrato. Por elstico e impreciso que seja esse nvel, o certo que marca um critrio que pode servir de ponto
de referncia para determinar se se configurou ou no uma violao contratual.
Em segundo lugar, invoca-se esse princpio para negar validade a certas formas de luta operria, ou de ao
sindical, que importam em diminuio do rendimento normal. O exemplo mais tpico o trabalho com falta de
aplicao, no qual o trabalhador diminui intencionalmente a intensidade de seu labor como meio de presso,
seja frente ao empregador, seja frente ao sindicato patronal, seja frente ao prprio Estado. H tambm outros
meios de luta, que tm em comum o fato de constiturem formas de trabalho irregular ou anmalo, que
produzem igual resultado diminuidor. Todas elas estariam abrangidas por esta proibio inserta no princpio.
Em terceiro lugar, esse princpio inspira e legitima diversos sistemas de retribuio. De incio, todas as formas
de salrio por peas ou por tarefas, ou de remunerao por empreitada; mas tambm todas aquelas que
procuram incentivar o trabalhador para que aumente o produto do seu esforo. Refiro-me, por exemplo,
imensa gama de sistemas de prmios que, de uma maneira ou de outra, estejam destinados a premiar e
estimular a produtividade, a qualidade, a velocidade da produo, a economia dos materiais, etc.
Procuramos resumir objetivamente o sentido, o alcance e as conseqncias que se atribuem ao princpio de
rendimento, por parte dos autores que o reconhecem como tal.
224. Impugnao
Vejamos agora as razes pelas quais entendemos no ser possvel admitir esse princpio, ainda que muitas das
idias que acabamos de resumir sejam corretas e delas possamos compartilhar.
A primeira que, tal como se apresenta, possui um alcance limitado, ou seja, em referncia exclusivamente
quelas atividades vinculadas produo nacional. Sabemos que o Direito do Trabalho se aplica em todos os
casos em que haja uma relao de trabalho subordinado; por isso, para que um princpio merea realmente tal
qualificativo, deve ser aplicvel a toda espcie de relaes e no somente s que pertenam a determinado
setor.
A segunda que geralmente esse princpio se vincula a uma motivao de carter patritico, para no dizer
poltico, isto , os autores que expuseram esse princpio costumam pertencer a pases onde existem normas
gerais, de hierarquia constitucional ou similar, nas quais se afirma a obrigao genrica de todo habitante de
contribuir para o esforo coletivo. Este ingrediente poltico revela que, mais que um princpio prprio do Direito
do Trabalho, parece ser a projeo, no campo trabalhista, de um princpio geral muito mais genrico, mas que
por ser de natureza poltica est impregnado de circunstancialidade602.
A terceira que, mais do que um princpio autnomo, aparece como a contrapartida, como contrapeso, como a
compensao de outros principias que, eles sim, justificaram o Direito do Trabalho. Afinal cada um dos
autnticos princpios do Direito do Trabalho teria que servir para justificar a existncia deste ramo autnomo do
direito, ou seja, qualquer deles deveria bastar, por si s, para explicar a razo de ser da nossa disciplina. No
cremos que algum possa pensar que esse princpio do rendimento tenha tal hierarquia, suficiente para justificar
nosso ramo do direito. Invariavelmente ele apresentado depois de terem sido expostos outros e sempre
atribuindo-se-lhe, de uma maneira ou de outra, um significado compensatrio e secundrio.
A quarta razo que, dentro do conjunto dos principias normalmente propostos, que guardam uma estreita
conexo, apesar de sua diversidade e variedade de expresses, este parece revestir o carter de um corpo
estranho. Com maior ou menor clareza todos os outros principias buscam proteger o trabalhador. Por isso, h
quem os reduza todos a um nico princpio protetor. Em troca, esse princpio tem outra origem: no objetiva
proteger o trabalhador, mas a comunidade, eventualmente prejudicada pela conduta do trabalhador.
A quinta razo que, embora teoricamente se anuncie abrangendo tanto a necessidade do esforo do
trabalhador, como do empregador, na prtica, quando se vo concretizar as conseqncias, tudo se reduz a
uma srie de obrigaes a cargo do trabalhador603. Tanto por essa projeo unilateral como por essa
repercusso meramente obrigacionaL parece que a parcela de verdade ou de acerto que se encerra na meno
desse princpio poderia ser recolhida dentro de um enunciado mais geral e adequado, que o que tencionamos
fazer.
2) O Princpio da Boa-F
225. Importncia
Na realidade, se se acredita que h obrigao de ter rendimento no trabalho, porque se parte da suposio de
que o trabalhador deve cumprir seu contrato de boa-f e entre as exigncias da mesma se encontra a de
colocar o empenho normal no cumprimento da tarefa determinada604.
Mas ao mesmo tempo essa obrigao de boa-f alcana, ainda assim, o empregador, que tambm deve
cumprir lealmente suas obrigaes.
Ambas as partes so abrangidas pela norma contida no inciso 2 do art. 1.291 do Cdigo Civil, segundo a qual
todos os contratos "devem executar-se de boa-f e, por conseguinte, obrigam no apenas ao que neles se
expressa, mas a todas as conseqncias que, segundo sua natureza, sejam conformes eqidade, ao uso ou
lei".
Como diz Nelson Nicoliello605, a boa-f aparece presidindo contratao e, portanto, como elemento jurdico
indispensvel para sua interpretao e integrao.
Devemos assinalar, com Ernesto Eduardo Borga, que a boa-f no uma norma - nem se reduz a uma ou mais
obrigaes -, mas um princpio jurdico fundamental isto , algo que devemos admitir como premissa de todo o
ordenamento jurdico. Informa sua totalidade e aflora de maneira expressa em mltiplas e diferentes normas,
ainda que nem sempre se mencione de forma explcita606.
Em flagrante contraste com os antigos juristas que somente admitiam os efeitos da boa-f nos casos em que o
ordenamento jurdico, de maneira expressa e literal, a ela aludia, vista agora como um princpio geral,
informante da totalidade da regulamentao, com caractersticas de postulado moral e jurdico607.
Por tal razo pode-se dizer que este princpio est dotado de singular plasticidade608.
Essa intensidade crescente que o direito contemporneo foi adquirindo se deve, em grande parte, ao fato de
que foi convertido em veculo que facilita a socializao do direito, assim como as idias do moderno
solidarismo econmico que impregna a quase-totalidade das manifestaes concretas da experincia jurdica do
nosso tempo609.
227. Objees
Frente a esta srie de consideraes, foram formulados dois tipos de ressalvas ou objees que procuram
contrariar tal argumentao.
A primeira ressalva diz respeito boa-f como uma exigncia prpria de todo o direito, no sendo, portanto,
exclusiva do Direito do Trabalho. De um lado, frisa-se que a boa-f constitui um ingrediente de ordem moral
indispensvel para o adequado cumprimento do direito. Sem esse componente, a maioria das normas jurdicas
perde seu sentido e seu significado613. De outro lado, lembra-se que o art. 1.291 do Cdigo Civil se aplica a
todos os contratos e no apenas ao contrato de trabalho. Em conseqncia, conclui-se que no pode ser
considerado prprio do Direito do Trabalho um princpio que deve vigorar em todos os ramos do direito.
guisa de resposta, repitamos o que j foi dito, no sentido de que os princpios de Direito do Trabalho no so
necessariamente exclusivos. Pode haver princpios que sirvam simultaneamente para esta e para outras
disciplinas jurdicas. O que deve ser exclusivo no sentido de original e peculiar de cada ramo - o elenco em
seu conjunto, ainda que cada um dos princpios que o integram sirvam para mais de uma disciplina614.
Meton615 reconhece que a boa-f constitui um princpio jurdico geral, sem reflexo especfico no sistema de
trabalho. Contudo, se lhe faz referncia especial em virtude de ter acolhido o Direito do Trabalho, de uma
maneira no comparvel com outras reas, grande nmero de pactos puramente verbais e mesmo tcitos. Isto
significa que a boa-f atua no trabalho como garantida substncia moral das relaes jurdicas.
Pastor616 observa que "a importncia do princpio da boa-f no Direito do Trabalho deve ser medida em funo
de sua evoluo e expanso permanente que requer adaptabilidade a circunstncias instveis e irritativas por
natureza, que frmulas estritas ou casusticas seriam incapazes de resolver".
Porm o mais importante a assinalar que este princpio de boa-f tem no Direito do Trabalho um sentido muito
especial, em virtude do componente pessoal que existe neste ramo jurdico.
O contrato de trabalho no cria somente direitos e obrigaes de ordem exclusivamente patrimonial, mas
tambm pessoal. Cria, de outro lado, uma relao estvel e continuada, na qual se exige a confiana recproca
em mltiplos planos, em direes opostas e, sobretudo, por um perodo prolongado de tempo.
Para o devido cumprimento dessas obrigaes e a adequada manuteno dessas relaes, torna-se
importantssimo que ambas as partes atuem de boa-f.
Por isso dizemos que a justificao e a aplicao deste princpio tem um significado, uma durao e uma
necessidade muito superiores s que podem ter em contratos que se esgotam em um intercmbio nico de
prestaes ou em uma simples correspondncia de prestaes materiais617.
A segunda ressalva se baseia em que, afinal, quando se especifica o significado e as conseqncias deste
princpio, tudo se concretiza na enumerao de obrigaes das partes.
A objeo seria vlida se o alcance e o significado desse princpio se esgotassem na determinao de uma ou
mais obrigaes. Cremos, entretanto, que um princpio no o mesmo que uma obrigao, que vrias
obrigaes, ou at que um conjunto de obrigaes que una as partes. uma idia geral que compreende,
explica e respalda as obrigaes que emanam de seu contedo, mas que as transcende, porque serve para
orientar a interpretao, para suprir as omisses, para inspirar o prprio legislador.
E parece evidente que quando falamos do princpio da boa-f referimo-nos a uma dessas idias centrais de
grande fecundidade e mltiplas aplicaes, que transcendem a simples enumerao de obrigaes, ainda que
muitas vezes seja mencionado e explicado, a propsito da determinao de algumas das obrigaes.
possudo) ou do cnjuge que contrai um matrimnio putativo (pois ignora o impedimento ou o erro essencial e,
em conseqncia, os efeitos jurdicos se produzem como se o ato fosse vlido)618.
A boa-f-lealdade se refere conduta da pessoa que considera cumprir realmente com o seu dever. Pressupe
uma posio de honestidade e honradez no comrcio jurdico, porquanto contm implcita a plena conscincia
de no enganar, no prejudicar, nem causar danos. Mais ainda: implica a convico de que as transaes so
cumpridas normalmente, sem trapaas, sem abusos, nem desvirtuamentos619.
Em ambos os casos no alcana a mera subjetividade, j que isto se refere a um aspecto intimo que em certo
sentido impenetrvel. Do ponto de vista jurdico se analisa a conduta do sujeito, para comprovar se a atitude
assumida e invocada coincide com os valores vigentes na comunidade.
Assim que, no primeiro caso, no basta a mera crena, deixada apenas subjetividade do agente: preciso
que o agente coloque ou haja colocado a diligncia necessria para obter ainda que no o consiga - um exato
conhecimento das coisas que evidenciem o resultado negativo para conhecer o verdadeiro, um esforo
inoperante dentro do normal.
Com relao ao segundo, devemos recorrer conscincia objetiva, que se exterioriza em um tipo ou medida para o usual e no o extraordinrio -, como pode ser a conduta ou diligncia de um bom pai de famlia ou do
homem mdio620.
Parece desnecessrio esclarecer que a boa-f que deve vigorar como princpio do Direito do Trabalho a boaf-Iealdade, ou seja, que se refere a um comportamento e no a uma simples convico.
Em terceiro lugar, cumpre assinalar que este princpio deve ser levado em conta para a aplicao de todos os
direitos e obrigaes que as partes adquirem como conseqncia do contrato de trabalho.
um modo de agir, um estilo de conduta, uma forma de proceder, diante das mil e uma emergncias da vida
quotidiana, que no se pode ater nem se limitar forma de cumprimento de certas obrigaes. E que, quanto
mais importante a obrigao e maior o tempo que ela demande, maior ser a importncia prtica do princpio.
Nesse sentido, tal importncia parece centralizar-se na obrigao, de um lado, de prestar os servios e, de
outro, de pagar-lhe a retribuio correspondente, j que, a propsito do cumprimento dessas duas obrigaes
bsicas, onde surgem mais ocasies para violar o princpio.
Apesar disso, costumam ser mencionadas algumas outras obrigaes complementares ou acessrias que, por
terem uma conotao moral indubitvel, parecem estar mais diretamente vinculadas a esse princpio. Dada a
hierarquia dos autores que estabelecem esta vinculao, acreditamos til a ele nos referir.
Barassi, por exemplo, ubica o tema dentro do que chama dever de colaborao. "O trabalhador inserto num
organismo empresarial assume com tal posio a qualidade de colaborador do empresrio de que depende. O
trabalhador se obriga no a prestar seu prprio trabalho intelectual ou manual, colaborando dessa forma com a
empresa, mas a colaborar mediante a prestao." E assinala como expresses fundamentais desse dever de
colaborao as seguintes: "a) executar o trabalho pessoalmente; b) executar seu trabalho com a diligncia
normal do bom trabalhador". E, depois de explicar o alcance dessas conseqncias, acrescenta este pargrafo
que vale a pena transcrever textualmente: "Mais ainda, o trabalhador deve cumprir seu dever de colaborao
mediante uma execuo de boa-f, que a regra fundamental do art. 1.375, que diz: 'O contrato deve ser
executado com boa-f'. Trata-se, pois, de um conceito tico posto precisamente em relao com a diligncia do
bom pai de famlia. Trata-se da eqidade, da correo luz do que sempre se tenha praticado e das finalidades
da empresa. , sobretudo, a integrao de dicta et promissa, da explcita disposio contida na lei ou no
regulamento da empresa; uma integrao que, precisamente em nome da correo, pode, ademais, por um
momento ou breve lapso de tempo, determinar a extralimitao da categoria". E, depois de dar exemplos deste
ltimo, acrescenta textualmente: "A boa-f a retido integrante da disposio escrita (legislativa ou adotada
por via intersindical), a qual enfatizada pelo empregador, tida muito em conta por ele, pois representa a
garantia de sua expectativa acerca da adaptao de seu dependente, na execuo do trabalho, s exigncias
da prestao perfeitamente integral. Em suma, a adaptao desta ltima a esse contedo que foi consagrado
pela prtica da empresa, reforada pelas exigncias da produo e pelo tempo"622.
Paul Durand ao contrrio, apresenta sob a rubrica de boa-f a obrigao de fidelidade. Com efeito, com o ttulo
"La Obligacin de Ejecutar el Contrato de Buena Fe", exprime:
"As relaes de trabalho no consistem em um simples intercmbio de prestaes de ordem patrimonial. Elas
fazem o trabalhador entrar em uma comunidade de trabalho e obrigam o empregador a testemunhar-lhe uma
confiana necessria. Elas impem ao trabalhador uma obrigao de boa-f particular e pode-se falar de uma
obrigao de fidelidade do trabalhador relativamente ao empregador.
"Este dever de uma particular boa-f impe ao trabalhador a obrigao de se abster de todo ato que possa
prejudicar o empregador e de efetuar aqueles que tendam proteo dos interesses deste. Esta obrigao est
amide determinada em seu contedo de trabalho. Ela ser tanto mais imperiosa quanto mais estreitas sejam
as relaes pessoais entre as partes: menos estritas para os operrios do que para os empregados (mais
intimamente associados aos servios do empresrio) e o pessoal do servio domstico que participa da vida
familiar"623.
E explica em seguida as formas de manifestao:
I) o trabalhador deve reservar ao empregador todo o tempo a que se comprometeu, evitando o trabalho para
terceiros durante o horrio de trabalho;
2) o trabalhador est impedido de revelar segredos de fabricao ou segredos comerciais;
3) o trabalhador deve abster-se de fazer concorrncia desleal; e
4) o trabalhador deve evitar todas as formas de corrupo especificadas na legislao.
Camerlynck prefere utilizar a expresso "execuo leal".
"Segundo os termos do art. 1.134, inciso 3, do Cdigo Civil, os contratos devem ser executados de boa-f.
Dado o carter pessoal das relaes de trabalho, tal obrigao parece impor-se aqui com uma fora particular.
A doutrina fala, inclusive, do dever de fidelidade. Essa formulao impregnada de um certo paternalismo e que
evoca a noo germnica de submisso se compreenderia no seio da empresa, concebida como uma
verdadeira comunidade de trabalho, cujos membros, colocados sob a autoridade funcional de seu chefe, seriam
estreitamente solidrios. Ela quase no parece corresponder ao esprito que preside s relaes de trabalho no
interior de uma empresa, da qual o trabalhador no faz parte, ao servio da qual se acha colocado e da qual
pode ser despedido a qualquer momento. Essa pretensa solidariedade seria notoriamente contrariada pelo
sentimento acusado da solidariedade operria, reforada pelo recurso da greve. A palavra correo nos parece
corresponder melhor s exigncias que se podem fazer a um trabalhador, seja operrio, seja empregado, desde
que seja subalterno.
"Ela no exige, em princpio, da parte do trabalhador, uma consagrao que exceda suas obrigaes estritas:
de fato o temor da despedida o obrigar ao mesmo comportamento."624
Cumpre assinalar que este mesmo autor inclui entre as obrigaes do empregador deveres anlogos. Com
efeito, diz expressamente: "No exerccio de sua autoridade o empregador est jungido por uma obrigao de
lealdade e de correo"625.
Parece-nos que um princpio que deve presidir a toda relao de trabalho e que no pode ficar circunscrito ao
mbito de determinadas obrigaes.
dinamismo natural, derivado da busca da eficcia dos instrumentos de luta, que se criam, se modificam, se
aperfeioam, se transformam sempre, na procura de uma maior eficincia.
Salvo a sabotagem - que pressupe dano direto em objetos alheios - e as formas que se lhe assemelham,
qualquer outra forma de luta pode ser encarada como uma forma de greve. Claro que, conforme os casos, a
repercusso sobre a retribuio dever ser diversa. Mas evidentemente esse um tema diferente daquele que
estamos tratando.
O importante frisar que no acreditamos que este problema possa ser resolvido em funo do princpio da
boa-f que, como lgico, pressupe o cumprimento normal do contrato.
necessidade de esperar a venda dos produtos nem de correr os riscos inerentes a toda empresa comercial ou
industrial.
"Mas interessa tambm ao patro, porque, mediante esse pagamento forfaitaire, o contrato lhe deixa a direo e
a responsabilidade da empresa e a propriedade dos produtos, evitando dessa maneira os conflitos derivados do
condomnio da produo.
"Isto que acabamos de dizer tem particular importncia, pois confere ao contrato de trabalho o carter ou
natureza de uma operao forfaitaire que servir depois para resolver, no terreno jurdico, muitas questes
acarretadas pela execuo do contrato. Compreende-se que, se este que acabamos de expressar o sentido
do pacto que celebram patres e operrios, todos os riscos da explorao devem ficar a cargo da empresa.
Dessa maneira, se falta matria-prima, se diminui a demanda, se se acumulou um grande estoque, se uma
mquina se estraga e, por qualquer dessas circunstncias, no se utilizam momentaneamente os serVios do
trabalhador, deve-se pagar o mesmo salrio como se pagam os juros bancrios ou o valor de aluguel do imvel
ocupado pela fbrica. Todas estas contingncias que ocorrem na vida industrial devem ser suportadas pelo
empregador porque, ao acordar o contrato nos termos pr-indicados, os tomou a seu encargo"633.
Este pensamento reiterado depois no mesmo livro, ao se referir ao pagamento do salrio tanto nas
suspenses por razes econmicas como no caso de o trabalhador permanecer disposio do empresrio
embora efetivamente no lhe preste o servio634.
A mesma soluo foi aceita por Barbagelata, ao afirmar que os empregadores no esto habilitados a impor
suspenses por motivos econmicos, e acrescenta: "Os primeiros critrios se fundamentam em que nenhuma
das partes pode desligar-se unilateralmente do cumprimento do contrato e, particularmente, em que, no contrato
de trabalho, o operrio no participa' nem dos lucros nem dos riscos econmicos da empresa"635.
Esta posio recebeu apoios posteriores.
Oscar Ermida Uriarte e Ariel Gianola Montegni escreveram vrios anos depois: "De conformidade com os
princpios fundamentais do Direito do Trabalho, os riscos da empresa correm por conta do empregador, que
deve pagar o salrio enquanto tem o trabalhador sua disposio"636.
Anuar Francs, examinando o problema luz do Decreto-Lei n. 15.180, que, ao modificar o regime de segurodesemprego, introduz a figura da falsa dispensa, diz: "S por sua presena o Seguro de Paralisao no
modifica o princpio justrabalhista de no assuno de riscos". (Cabe observar que os antecedentes doutrinrios
ele os expe num capitulo que chama de "O princpio da no assuno de riscos".)637
Essa tese foi acolhida pela jurisprudncia. Num caso, o juiz assim se pronunciou: "Sendo a 'alienidade' da
essncia do contrato de trabalho, bvio que nada de quanto se relacione com esse tpico deva ser suportado
pelo trabalhador, cujo papel no contrato de trabalho limita-se a pr disposio do patro sua energia em troca
de um determinado preo que este deve respeitar, possa ou no desenvolver plenamente sua produo, j que
se trata de um risco que toca exclusivamente parte empresarial, a nica que, em compensao, usufrui dos
lucros do estabelecimento"638. No se menciona a palavra princpio, mas se deduz sua idia central. Em outro
caso, o Tribunal de Apelaes do Trabalho decidiu: "No justo pr a cargo do trabalhador os riscos da
empresa. A falta de trabalho por razes econmicas deve ser encarada como risco de explorao de exclusiva
responsabilidade do patro... Se o empresrio no consegue dar ocupao ao trabalhador, este mantm
ntegros seus direitos ao salrio, at que possa ingressar no seguro de paralisao; jamais, porm, pode ficar
totalmente desprotegido"639.
Princpio de Igualdade
236. Avaliao
No foi por esquecimento ou inadvertncia que no inclumos o princpio de igualdade ou o de discriminao no
elenco proposto. Foi porque realmente tnhamos nossas dvidas. E cremos que, nesta matria, deve-se
proceder com o maior grau de certeza e convico possvel.
O que se costuma chamar de princpio de igualdade tem alguns elementos que levam a consider-lo como
princpio. Em primeiro lugar, por seu profundo fundamento constitucional, doutrinrio e internacional, que se
vincula prpria dignidade do ser humano. Em segundo lugar, por sua capacidade de fermentar, sua condio
de fonte geradora de idias e conseqncias, pela amplitude e riqueza de suas aplicaes e indeterminao ele
seus limites.
Por outro lado, h outros motivos para lhe negar a condio de princpio. Um deles que se trata sempre de
acolh-lo e concretiz-lo em normas, muitas das quais entram em detalhes e exigncias ou requisitos que
circunscrevem e restringem seu alcance. As normas que o consagram na legislao argentina ou brasileira
estabelecem alguns requisitos que o limitam ou condicionam sua aplicao. O outro que se costumam
confundir, na mesma denominao, dois conceitos: o da no discriminao e o da igualdade propriamente dita
(ou da equiparao). Isto lhe confere um alcance incerto. Veremos depois, quando expusermos seu significado,
que dois sentidos distintos se misturam muitas vezes sem critrio. Existe nesse sentido uma perigosa
ambigidade.
O princpio deve ser algo que ningum discute em sua realidade nem em seu significado fundamental.
A igualdade, ser ela um princpio ou um direito, cujos limites de eficcia so marcados pelas prprias normas
que os instituem?
Por outro lado, esta formulao costuma converter-se numa fonte incessante de conflitos, pois muito difcil a
um trabalhador reconhecer suas prprias carncias ou limitaes, ou a superioridade de outro trabalhador que
realiza tarefa maior ou que capaz ele resolver mais acertadamente ou mais rapidamente as dificuldades, etc.
Justo Lpez643 expe esta mesma idia, partindo de outro enfoque que leva ao mesmo resultado, isto , da
prpria noo da diferenciao admissvel e inadmissvel.
A verso correta desse princpio serve para igualar a situao desvantajosa do indivduo com relao
comunidade, mas no da comunidade com o caso isolado do trabalhador mais favorecido.
No contraria o princpio o fato de uma pessoa ser tratada especialmente. O que interessa desse ponto de vista
no que haja algum empregado mais favorecido que outro, mas que algum empregado seja discriminado (isto
, prejudicado) com relao generalidade.
O que se busca evitar o atraso face ao nvel normal ou geral; mas no se pretende equiparar todos no nvel
mais alto, porque algum o obteve. Esta ltima tese conduziria reduo das vantagens concedidas pelo
empregador.
Um trecho de uma sentena argentina expressa o conceito com clareza: "O que interessa, para fins de
determinar se se configura tratamento discriminatrio, no que haja algum empregado mais favorecido que
outro, mas que um dependente seja discriminado com relao generalidade"644.
Esses conceitos no so partilhados por todos, razo pela qual a difuso do chamado princpio de igualdade,
em vez de resolver problemas, os cria, j que freqentemente essa pretenso de equiparao pode ser
invocada com pouco fundamento.
Princpio de No Discriminao
239. Princpio de no discriminao
Em sntese, podemos dizer que, depois de vrios anos de reflexo, nos inclinamos por admitir o princpio de no
discriminao, mas no o de igualdade.
No se trata de problema terminolgico, mas conceitual.
O princpio de no discriminao leva a excluir todas aquelas diferenciaes que pem um trabalhador numa
situao de inferioridade ou mais desfavorvel que o conjunto, e sem razo vlida nem legtima.
O princpio de igualdade encerra a idia da equiparao, que uma fonte de conflitos e problemas;
descaracteriza o carter mnimo das normas de trabalho e impede a concesso de melhorias e benefcios que
poderiam existir.
Por outro lado, a imposio da igualdade tem sido acolhida em normas que condicionam a aplicao do critrio
a certos limites e requisitos.
Dessa maneira, o legislador pode estabelecer o alcance preciso que quis dar norma. Onde h normas
expressas no h necessidade de recorrer a princpios.
O primeiro o de evitar que se utilize um salrio aviltado para conseguir um custo da mo-de-obra mais baixo e,
por meio disto, procurar vantagens custa de certos setores de trabalhadores expostos tradicionalmente a uma
maior explorao, com salrios menores que os normais.
H dois exemplos clssicos:
a) o trabalho da mulher, que por razes sociais (menor esprito de luta, carter de salrio de apoio de sua
retribuio ou, pelo contrrio, urgncia imprescindvel de trabalhar em casos de necessidade extrema) tem sido
exposta a remunerao inferior do homem.
A superao desta discriminao tem sido facilitada por fora de um movimento universal de opinio que tende
igualizao da mulher em todos os planos e pela prpria extenso do trabalho feminino.
Resta, de qualquer modo, o perigo da discriminao indireta com a atribuio, preferentemente ao homem, dos
postos mais bem remunerados. Este perigo requer muito mais tempo para desaparecer por completo. De
qualquer maneira, este aspecto no tem maior conexo com o tema da integrao;
b) o trabalho dos estrangeiros que, em alguns pases (e sobretudo em algumas zonas fronteirias), se utiliza
como meio de baratear o custo da mo-de-obra, aproveitando a situao de indefeso na qual, em certos casos,
encontra-se o trabalhador procedente de outros pases. Influi no que temos chamado de situao de indefeso
uma srie de fatores: ignorncia das normas de proteo, falta de documentao, necessidade extrema de
ocupao imediata, falta de recursos, falta de apoio sindical, temor da despedida.
Vale observar que o combate a esta discriminao - ou seja, a luta pela equiparao entre o nacional e o
estrangeiro - no s beneficia o estrangeiro mas tambm o nacional que quer o desaparecimento desse
concorrente que, em funo de um menor salrio, lhe pode tomar o posto de trabalho.
Devo esclarecer que, ao falar de trabalhador estrangeiro, estou-me referindo ao procedente de qualquer pas,
pertena ou no sub-regio envolvida no esforo de integrao. O problema pode ser levantado com qualquer
estrangeiro, e vrios pases do MERCOSUL tm fronteiras com pases que no o integram.
O segundo facilitar a livre circulao dos trabalhadores da regio em todos os pases que a formam.
Essa fcil circulao, sem obstculos nem entraves, um dos componentes essenciais da integrao que no
pode esgotar-se no intercmbio de bens, mas tambm de pessoas. Um dos fatores de produo, a que se
refere o Tratado de Assuno, justamente a mo-de-obra.
De algum modo, essa livre circulao supe a igualdade de direitos de todos os trabalhadores da regio. Se
um espao econmico nico, devem poder trabalhar livremente todos os que procedem dos diversos pases da
regio.
Como se ver, h, nestas duas referncias aos estrangeiros, uma diferente motivao e um diferente alcance.
Para evitar o aviltamento do salrio, a no discriminao estende-se a todos os estrangeiros, qualquer que seja
o pas de sua procedncia. Para permitir a livre circulao dos trabalhadores dos quatro pases do MERCOSUL,
referimo-nos aos oriundos dos outros pases da regio. Mas ambos os motivos e ambas as rbitas convergem
para justificar o combate discriminao.
Mas, mesmo nos pases em que predomina a teoria monista, segundo a qual a ratificao das convenes
internacionais as converte em normas de direito interno, se requer uma lei que facilite sua aplicao, pois o
contedo dessas convenes muito programtico.
Coloquemos alguns exemplos. O art. 2, que o que estabelece a obrigao principal da Conveno n. 111 - a
de maior desenvolvimento em matria de no discriminao -, estabelece que "todo membro para o qual esta
conveno esteja em vigor obriga-se a formular e executar uma poltica nacional que promova, por mtodos
compatveis com as condies e a prtica nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matria
de emprego e ocupao, com o objetivo de eliminar toda discriminao a esse respeito". Sublinhamos as
palavras que descrevem o centro da obrigao: formular e executar uma poltica. Isto demonstra que a
Conveno um ponto de partida, mas o que se obriga projetar e cumprir uma poltica.
O art. 3 oferece outro bom exemplo, porque contm seis incisos que indicam outras tantas obrigaes que o
Estado deve cumprir. Em ateno brevidade, s citaremos algumas das que' consideramos mais expressivas:
a) procurar obter a cooperao das organizaes de empregadores e de trabalhadores e de outros organismos
apropriados para a tarefa de fomentar a aceitao e o cumprimento dessa poltica;
b) promulgar leis e promover programas educativos que, por sua natureza, possam garantir a aceitao e o
cumprimento dessa poltica;
c) assegurar a aplicao dessa poltica nas atividades de orientao profissional, de formao profissional e de
colocao, que dependam de uma autoridade nacional.
Por sua vez, a prpria Conveno aceita alguma exceo, no considerando discriminatrias medidas que
afetem uma pessoa sobre a qual recaia fundada suspeita de que se dedica a uma atividade prejudicial
segurana do Estado (art. 5) e admitindo formas positivas de justa discriminao (art. 6).
Para combater a discriminao, devem ser cumpridas todas essas tarefas complementares que supem, de
certo modo, esforo permanente, luta incessante.
Como se trata de um mal ou de um perigo que tem mltiplas manifestaes capazes de surgir inesperadamente
e de diversas maneiras, deve ser enfrentado como uma gesto permanente, contnua, inacabvel, para evitar
todas as possveis manifestaes desse mal. A ratificao das convenes no a meta, mas o ponto de
partida.
Por outro lado, convm lembrar que h outra conveno internacional - a de n. 156 - relacionada com
trabalhadores com encargos familiares, que , de certo modo, complementar de n. 100. o que se deduz do
teor de seu art. 3: "Com vistas a criar a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores
e trabalhadoras, todo pas-membro dever incluir, entre os objetivos de sua poltica nacional, a permisso de
que as pessoas com encargos familiares, que ocupem ou desejem ocupar um emprego, exeram seu direito de
faz-lo sem ser objeto de discriminao e, na medida do possvel, sem conflito entre suas responsabilidades
familiares e profissionais".
Cabe esclarecer que esta Conveno s tem duas ratificaes entre os pases do MERCOSUL: Argentina e
Uruguai.
Com relao ao ingresso, a norma internacional se refere admisso no emprego, o que uma expresso
equivalente. Mas, indubitavelmente, muito difcil verificar e controlar, pois pode haver outros motivos que
inclinem para a opo por outro candidato. E tambm muito difcil sancionar, porque no se pode obrigar a
despedir um para que entre o outro que se presume discriminado e, menos ainda, obrigar a empresa a ter maior
nmero de trabalhadores do que o necessrio.
Com relao despedida, parece claro que um dos pontos a que se deve dar mais ateno. Em todos os
casos em que haja suspeita de discriminao, deve-se exigir da empresa os motivos reais, vlidos, suficientes
para a despedida. Este um dos aspectos em que deve haver maior vigilncia, mas no desconhecemos as
dificuldades.
Acreditamos, inclusive, que se deve cuidar muito desse perigo no momento do retorno aps uma greve. s
vezes se pretende que toda medida que se tome depois de uma greve deva ser geral e igualitria. Mas nem
sempre assim, pois os antecedentes, os comportamentos, os mritos, as aptides no so os mesmos.
Na prtica, isto cria uma problemtica muito rica que, dentro do possvel, dever ser resolvida aplicando-se dois
princpios do Direito do Trabalho, de grande utilidade nesses casos: o princpio da razoabilidade e o da primazia
da realidade para buscar a verdade real, alm da verdade formal e das aparncias.
Toda esta srie de leis demonstra que no h indiferena. Embora a existncia de todas essas normas
nacionais e internacionais possa levar a pensar que, havendo normas expressas, no h necessidade de
recorrer aos princpios, o tipo de normas aprovadas, que estabelecem critrios genricos e recomendam
polticas nesse sentido, justifica o exame do tema da perspectiva dos princpios.
Mas, juntamente com essa atitude do Parlamento, podemos invocar a posio do Poder Judicirio.
Em matria de trabalho, a jurisprudncia unnime em considerar como despedida abusiva particularmente antijurdica - a despedida motivada ou inspirada em razes discriminatrias,
sejam elas. Sem chegar a uma inverso do nus da prova, os juzes, diante da denncia
discriminao, exigem a descrio dos motivos. E se no as justificam inclinam-se por lhe
abusivo645.
o que significa
quaisquer que
de que houve
atribuir carter
Cabe acrescentar que a doutrina nacional tem sido tambm muito afirmativa quanto condenao de toda
forma de discriminao injustificada, embora nem sempre tenha sido muito precisa na distino entre a
igualdade, a equiparao e' no discriminao646.
Isto demonstra a importncia de que o exame da situao de um pas no se limite ao nvel normativo, mas que
se penetre mais a fundo at chegar ao terreno da aplicao efetiva.
Nota 1: Alfredo Rocco: Principios de Derecho Mercantil, trad. espanhola, Madri. 1931, pg. 67.
Nota 2: Talvez a doutrina espanhola constitua uma exceo, pois, segundo Prez Botija, dedicou ateno ao
estudo dos princpios. Bayn Chacn assinalou justamente a importncia que, na elaborao doutrinria
daquele autor, teve sua doutrina principiolgica, que foi sendo aperfeioada atravs das sucessivas edies do
Curso de Direito do Trabalho, at chegar sexta, em 1960. Assim, Prez Botija trata de configurar o Direito do
Trabalho atravs de uma srie de princpios inspiradores que delineiam sua estrutura e sua aplicao,
ressaltando que o valor e a novidade de sua sistematizao foi expressamente reconhecido, no apenas na
Espanha, mas tambm pela doutrina estrangeira (Ardau Mazzoni. etc.) (Estudios en Memoria del Professor
Eugenio Prez Botija, MadrI. 1970, pg, 10).
Nota 3: Giuseppe La Loggia: Principi del Diritto del Lavoro, Milo, 1940. Cumpre ressaltar que uma atualizao
posterior de seu livro recebeu outra denominao, mais adequada: Lineamento di Diritto del Lavoro, Pdua,
1954.
Nota 4: Jos Frez Leriero: Teoria General del Derecho Espanol del Trabajo, Madri, 1948. A obra est dividida
em trs partes: I) Noes preliminares. lI) Princpios fundamentais. III) Pressupostos doutrinrios. Na segunda
parte (Princpios fundamentais) estuda-se o intervencionismo estatal no direito espanhol do trabalho; a
jurisdio prpria nos setores administrativo e judicial; o carter tutelar da legislao trabalhista; a condio
mais favorvel; a irrenunciabilidade dos direitos subjetivos trabalhistas; a responsabilidade no contrato de
trabalho; a honra profissional do trabalho; a continuidade do trabalho; o salrio justo; a participao nos lucros; a
participao na gesto social da empresa e a unidade da empresa.
Nota 5: Poderiam ser citados mltiplos exemplos. Para citar apenas um, bastante representativo,
mencionaremos a exposio do Prof. Mariano R. Tissenbaum inserta no Tratado de Derecho del Trabajo,
dirigido por Deveali. Sua colaborao, intitulada La Constitucionalzacin y Codificacin del Derecho del
Trabajo. Sus Fuentes e Interpretacin, inclui um Ttulo III sobre a interpretao das leis trabalhistas, no qual
expe diversos princpios rotulados Principios Propios de Interpretacin en el Derecho del Trabajo (t. I, pg.
392: .
Nota 6: Recentemente difundiu-se na Amrica Latina a Declarao dos Princpios Fundamentais do Direito do
Trabalho e da Segurana Social aprovada em Quertaro a 26.9.74 pelo V Congresso Ibero-Americano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. realizado no Mxico. Na verdade, rene uma tentativa de
formulao continental do que chamaremos princpios polticos (veja-se infra n. 16).
Nota 6bis: Nessa Declarao mencionam-se quatro princpios relativos aos direitos fundamentais:
a) a liberdade de associao e a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociao coletiva;
b) a eliminao de todas as formas de trabalho forado ou obrigatrio;
c) a abolio efetiva do trabalho infantil;
d) a eliminao da discriminao em matria a de emprego e ocupao. Alm da Impreciso terminologia, tratase de princpios polticos segundo a classificao Que faremos (infra n.16: com dvida parcial referente ao
ltimo.
Nota 7: Conferncia pronunciada nas Jornadas Latino-Americanas de Direito do Trabalho realizadas em
Blumenau (Brasil), em abril de 1973. Depois dessa data, continuamos a encontrar outros autores que
enumeram princpios, o que nos tem levado a ampliar mais ainda o nmero de princpios mencionados. No
continuamos a contabilizao, mas estamos certos de que o nmero global aumentou em vrias dezenas.
Nota 8: Georges Ripert: Les Forces Criatives du Droit (LGDJ). Paris, 1955, n. 132.
Nota 9: Cf. L. Nagy em sua Interveno sobre Les principes fondamentaux du droit du travail. na Conferncia
Internacional de Direito do Trabalho, realizada em Varsvia, em setembro de 1981 (Bulletin de Droit Compar
du Travail et de la Scurit Social, COMPTRASEC, Bordus, 1982/2, pg. 70).
Nota 10: Alberto Ramn Real, em seu estudo sobre Os princpios gerais do direito em nossa Constituio,
sustenta que em direito administrativo mais comum que em direito privado a necessidade de recorrer aos
princpios, resumindo seu pensamento no seguinte pargrafo, que perfeitamente aplicvel ao Direito do
Trabalho:
Disciplina em permanente evoluo e de data relativamente recente, esta ltima teve de elaborar em grande
parte suas solues racionais sem o auxlio de uma estrutura conceitual sistematizada em cdigos decantados
atravs de milnios de experincia, como acontece com o direito privado (Estado de Derecho y Humanismo
Personalista, FCU, Montevidu, 1974, pg. 10).
Roberto Garcia Martnez tem argumento semelhante ao se referir selva legislativa que forma a legislao
trabalhista. Essa legislao, em muitos de seus preceitos, geralmente conjuntural, circunstancial, detalhista,
quando no oportunista, e em constante mudana. Isto cria um verdadeiro tumulto legislativo que costuma
misturar-se com regulamentos, resolues, laudos, convenes coletivas e estatutos especiais. Para pr ordem
no tumulto, os princpios se fazem necessrios, citando a opinio de um grande administrativista espanhol,
Eduardo Garcia de Enterra, que fala da legislao motorizada que tem tornado impossvel, na ordem ftica,
uma cincia ou prtica jurdica exegtica que se limitasse a expor e a aplicar assepticamente as variadas,
contraditrias e fugazes normas escritas. Os princpios so necessrios (Los princpios generales de la ley de
contrato de trabajo, na revista argentina Derecho Laboral. Buenos Aires. Setembro/outubro 1985. pg. 270).
Nota 11: O tratadista brasileiro Cretella Jnior, em Princpios Fundamentales de Derecho Administrativo,
includo em Estudios en Homenaje al Professor Lopez Rod (t. I. Madri, 1972. pg. 45), referindo-se ao direito
administrativo, assim se expressa: as regras bsicas deste ramo do direito formam a cannica ou principiologia,
conjunto de cnones ou princpios que garantem a autonomia do sistema administrativo dentro do mundo
jurdico, impedindo que sejam confundidas Instituies de direito privado com as similares de direito pblico em
primeiro lugar. e Impedindo - j dentro do direito pblico - que se Identifiquem. confundindo-se, instituies
peculiares a dois ramos gmeos. porm distintos. fcil transportar esta definio para o conjunto de princpios
prprios do Direito do Trabalho.
Nota 12: Luisa Galantino: Formazione Glurisprudenziale del Principi del Dirilto del Lavora. Giuffr, Milo. 1981,
pg. 63. A autora traz uma expressiva citao de Esser, que afirma que s a observncia dos princpios
progressivamente elaborados pela tradio jurisprudencial permite enfrentar a agresso da moderna cirurgia
legislativa ao corpo social.
Nota 13: Jos Antonio Vsquez: Materialidad del Derecho Laboral. Montevidu. 1953, pg. 39.
Nota 14: Les principes gneraux du droit du travail, em Tendences du Droit du Travail Franais Contemporain.
tudes Offertes G. H. CamerlyncK. Dalloz, Paris, 1978, pg. 45.
Nota 15: Monzn lembra um artigo de Bielsa, intitulado La legislacin del trabajo y los princpios generales del
derecho, na Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas de la Universidad
Nacional del Litoral, 3 srie, t. IX, pgs 51/ e segs., Rosario, 1940 (Refiexiones sobre la codificacin del
derecho del trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1957, pg. 673).
Nota 16: Ultimamente, fora um ttulo alarmista de Nestor de Buen (EI fin de unos principios), apresentado num
congresso no Mxico, realizado em abril de 1991 - que no reflete o contedo do artigo -, comearam a
aparecer crticas a alguns princpios sem questionarem sua prpria existncia nem a funo que devem exercer.
Mas, alm da notria margem para opinies sobre cada um dos aspectos desse grande tema, a questo no
deixa de ser preocupante, pois um dos princpios que tem sido questionado o princpio de proteo e, como
diz Hugo Barreto, quando o princpio de proteo fustigado, pe-se em xeque a prpria espinha dorsal da
disciplina (La justicia social y los principios generales de derecho del trabajo em Treinta y Seis Estudios sobre
las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, Montevidu, 1995, pg. 34).
Nota 17: Bayn Chacn y Prez Botija: Manual de Derecho del Trabajo, 8 ed., Madri, 1970, pg. 163.
Nota 18: Francisco Giorgi: Los principios generales del derecho y el derecho laboral. em Treinta y Seis
Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, Montevidu, 1995, pg. 27.
Nota 19: Jos Manuel Almansa Pastor: Los principios generales del derecho en las fuentes normativas del
Derecho del Trabajo, em Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, ano II, n. 3, junho de 1972, pgs. 1
e segs.
Nota 20: Alberto Ramn Real: Los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya, em Revista de
Derecho Pblico y Privado, n. 238, abril de 1958, pg. 197.
Nota 21: Op. cit., pg. 25.
Nota 22: Victor Ferro Delgado: Los principios generales del derecho y los principios particulares del derecho
laboral, na revista Derecho, da Universidade Catlica do Peru, n. 42. dezembro de 1998, pg. 51.
Nota 23: Mario L. Deveali: Lineamientos del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1948, pgs. 59 e segs.
Nota 24: Manuel Alonso Garcia: Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, t. I, pg. 247.
Nota 25: Apesar da freqncia com que se utiliza a palavra princpio na Iinguagem jurdica, e da reiterada
aluso aos princpios gerais do direito, no h uma definio clara nem unanimemente aceita da noo de
princpio geral de direito, nem da noo mais ampla de princpio. Com efeito, diz Eduardo Garcia Mynez:
Determinar o que se deve entender por princpios gerais de direito uma das questes mais controvertidas da
literatura jurdica (Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, 1941, t. I, pg. 212). De todas as definies
consultadas, permitimo-nos destacar a que Ernesto Eduardo Borga prope na Enciclopedia Jurdica Omeba:
Um princpio jurdico fundamental algo que devemos admitir como pressuposto de todo ordenamento jurdico.
Informa a totalidade do mesmo e aflora de modo expresso em mltiplas e diferentes normas, nas quais o
legislador muitas vezes necessita mencion-los.
Nota 26: Federico de Castro: Derecho Civil de Espaa, Madri. 1949, 2' ed., t. I, pgs. 419-420.
Nota 27: Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurdico, Montevidu, 1960, pg. 489.
Nota 28: Op. cit .. pg. 8.
Nota 29: Juan Rivero Lamas: La Equidad y los principios del Derecho del Trabajo, Tese apresentada no V
Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Segurana Social. Mxico, 1974, pg. 11.
Nota 30: Rivero Lamas explica: No se trata de princpios que inspirem a presidam relaes concretas, a ponto
de encarnar-se na prpria razo de ser de determinados institutos, mas de autnticas regras autnomas, que
tm sua aplicao no momento de identificar o regime das relaes laborais. (op. cit., pg. 2).
Nota 31: Adolfo Gelsi Bidart: Princpios de direito agrrio, na Rivista di Diritto Agrario. Artigo comemorativo do
cinqentenrio da revista, dedicado memria de G. Bolla, pg. 327. Nesse trabalho, e em artigo posterior
intitulado Segunda reflexo sobre princpios de direito agrrio, aparecido em LJU, LXXII, pg. 31, enfatizou a
importncia dos princpios no direito agrrio, precedendo-o com algumas consideraes gerais vlidas para os
princpios das diversas matrias. Nada obstante, tanto pelos exemplos que cita como pelo carter optativo que
atribui aos mesmos (deciso entre orientaes opostas), adverte-se que Gelsi se refere ao que Prez Botija
determina princpios polticos (veja-se infra n. 16).
Nota 32: Luiz de Pinho Pedreira da Silva, Os princpios jurdicos especficos do Direito do Trabalho, em
Tendncias do Direito do Trabalho do Direito Contemporneo. Volume em Homenagem a Cesarino Jnior, So
Paulo, 1980, t. I, pg. 346.
Nota 33: Zibgniew Salwa diz com acerto: Os princpios podem ser analisados separadamente. Nesse caso,
porm, no refletem uma imagem completa de sua situao e de seu papel no conjunto das disposies do
Direito do Trabalho nem uma dada imagem do Direito do Trabalho. No podemos ter uma imagem completa se
no os analisarmos no contexto do sistema existente de princpios como um todo mais ou menos homogneo.
Devem construir um conjunto corrente de idias harmoniosas que unifiquem as disposies do Direito do
Trabalho num sistema nico (na Conferncia Internacional de Direito do Trabalho, realizada em Varsvia, em
setembro de 1981, Bulletin de Droit Compar du Travail et la Scurit Sociale, COMPTRASEC, Bordus,
1982/2, pg. 31).
Nota 34: Ronald Dworkn: Los Derechos en Serio. Planeta Agustini, Barcelona. 1993. As frases transcritas
esto na sntese contida no prlogo de Calsamiglia, pg. 9.
Nota 35: O autor menciona tambm diretrizes, mas, a nosso ver, com essa palavra se alude ao que chamamos
de princpios polticos.
Nota 36: Gustavo Zagrebelsky: Il Diritto Mite, Biblioteca Einaudi, Turim, pg. 147.
Nota 37: Robert Alexy: Concetto e Validit Del Diritto. Biblioteca Einaudi, Turim, p. 73.
Nota 38: Luigi Mengoni: Ermeneutica e Dogmtica Giuridica, Milo, 1996, pg. 127.
Nota 39: Luiz de Pinho Pedreira da Silva: Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, So Paulo, 1997, pg. 13.
Nota 40: Eros Roberto Grau: Ordem Econmica na Constituio de 1988, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, 1990, pgs. 92 e segs.
Nota 41: Los principios generales del derecho y los princpios particulares del derecho laboral, na Revista
Derecho Universal. Catlica do Peru, dezembro de 1988, pg. 52.
Nota 42: Luiz Diez Picazo, y Antonio Bulln: Sistema de Derecho Civil. 3 ed., Madri, Editorial Tecnos, pg.
184.
Nota 43: Los Principios Generales del Derecho en la Doctrina Laboral, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1984,
pg. 15.
Nota 44: Las clausulas sociales en la Constitucin y los princpios generales del derecho del trabajo, na revista
argentina Legislacin del Trabajo. Buenos Aires, n. 367, julho de 1983, pg. 581.
Nota 45: Op. cit., pgs. 473 e segs.
Nota 46: Em frase bastante expressiva, Gelsi afirma que esto na base de toda disciplina, que a inspiram
(penetram no mago), fundamentam (estabelecem a base) e explicam (indicam a ratio legis) as diversas normas
concretas que constituem a estrutura normativa do direito positivo de cada pas (LJU, t. LXXII, pg. 35).
Nota 47: Rivero Lamas, op. cit., pg. 6.
Nota 47 bis: Por isso, no nos parece muito acertada a denominao de princpios de aplicao do Direito do
Trabalho utilizada por alguns autores espanhis (Juan Antonio Sagardoy, Bengoechea: Los Principios de
Aplicacin del Derecho del Trabajo, ACARL, Madri. 1989; Alfredo Montoya Melgar: Derecho del Trabajo, 16
ed., Madri, 1995, pg. 216).
Nota 48: Roberto Garcia Martinez: Los princpios generales de la ley de contrato de trabajo. na revista
argentina Derecho Laboral. Setembro/outubro de' 1985, pgs. 268 e segs.
Nota 49: Hctor Barb Prez sustenta: Em que pesem as muitas afirmaes da doutrina e a interpretao
decorrente de simples leitura do art. 16 do Cdigo Civil e do art. 332 da Constituio, os princpios gerais do
direito so fonte direta e principal de nosso direito; pois seria ontologicamente absurdo e logicamente
contraditrio que, sendo princpios gerais, somente se aplicassem na falta de textos; este que devem estar
conforme aos princpios, e os princpios, de acordo com a natureza das coisas (Los princpios generales de
derecho como fuente de derecho administrativo em el derecho positivo uruguayo, em Estdios Jurdicos em
Memria de Juan Jos Armzaga, Montevidu, 1958, pgs. 51).
Nota 50: Veja supra n. 5.
Nota 51: Com a devida reserva, ousamos afirmar que acreditamos que, tambm no Brasil, os princpios do
Direito do Trabalho cumprem funo normativa, atuando como norma supletiva. Com efeito, o art. 8 da
Consolidao das Leis do Trabalho, inclui entre as fontes subsidirias outros princpios e normas gerais de
direito, principalmente de Direito do Trabalho. Todavia o pargrafo final acrescenta: O direito comum ser fonte
subsidiria do Direito do Trabalho, naquilo que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
Afirmao anloga podemos fazer em relao Argentina, cuja recente Lei n. 20.744, de 20.9.74, chamada Lei
de Contrato de Trabalho, estabelece em seu art. 11: Quando uma questo no puder ser resolvida pela
aplicao das normas que regem o contrato de trabalho ou pelas anlogas, decidir-se- conforme os princpios
da justia social, as leis gerais de Direito do Trabalho, a eqidade e a boa-f. Este artigo foi modificado pela Lei
n. 21.297, de 13.5.76, que introduziu diversas reformas na Lei n. 20.744.
Nota 52: Op. cit., LJU, t. LXXII, pg. 33.
Nota 53: Los principios del derecho del trabajo constituyen una fonte de derecho?, em Treinta y Seis Estudios
sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, 1995, pg. 15.
Nota 54: Ver infra n. 18.
Nota 55: Manual de Derecho del Trabajo, Madri, 1976, t. II, pg. 233.
Nota 56: Nicolas Coviello: Doctrina General del Derecho Civil, trad. Espanhola, Mxico, 1938, pg. 96.
Nota 57: Francesco Carnelutti: Sistema di Diritto Processuale Civile. I. Funzione e Composizione del Processo,
Pdua, 1936, pg. 120.Nota 57 bis: J. Boulanger: Principes gnraux de droit positif, em Le Droit Prive
Franais au Milieu du XX Scicle. tudes Offertes Georges Ripert, Paris, LGDJ, 1950, t. I, pg. 51.
Nota 77: Los princpios generales del Derecho del Trabajo, na revista argentina Derecho Laboral, 1985. pg.
259.
Nota 78: Op. cit., pg. 21.
Nota 79: Anurio de Jurisprudncia Laboral, 1993, Caso n. 753, in fine.
Nota 80: Mauricio Godinho Delgado faz uma descrio distinta dos princpios do direito coletivo do trabalho.
Neste ramo jurdico, a categoria bsica centraliza-se na noo de estar o coletivo presente em qualquer dos
dois plos da nuclear relao jurdica desse direito. Enuncia trs grupos de princpios. O primeiro grupo referese s prprias condies de emergncia e afirmao da figura do ser coletivo, s da perspectiva dos
trabalhadores, j que da tica empresarial o ser coletivo existe por meio da figura da empresa. So os princpios
de liberdade de associao e sindical e o de autonomia sindical. O segundo grupo rene os que se ocupam das
relaes entre ambos os sujeitos coletivos e os processos substanciadores dessas relaes. So os princpios
de equivalncia dos contratantes coletivos e da lealdade e transparncia nas negociaes coletivas. O terceiro
grupo compe-se dos que se ocupam das relaes e efeitos diante da comunidade objetivada pelas normas
elaboradas pelos contratantes coletivos. Rene princpios como interveno sindical na normatizao coletiva,
da criatividade jurdica da negociao coletiva e. finalmente, o princpio da adequao setorial negociada, no
qual se d muita importncia (Princpios do Direito do Trabalho, na revista Legislao do Trabalho, abril de
1995, pgs. 479 e segs.).
Nota 81: Podem ser citados mltiplos exemplos. Basta mencionar a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, aprovada pelas Naes Unidas em 10.12.48, cujos arts. 2 (ns. I e 2: e 22 (n. 4: afirmam esta
liberdade, e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aprovado em 16.12.66, cujo art.
8 acolhe esta mesma idia. Na esfera regional, a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais,
aprovada em abril de 1948, em Bogot, dedica o art. 26 a este tema. Atravs da Organizao Internacional do
Trabalho, este princpio foi afirmado no Prembulo e no art. 41 da Constituio, na Declarao de Filadlfia e
nas LXXXVII e XCVIII Convenes Internacionais do Trabalho, ambas ratificadas pelo Uruguai e por uma
grande quantidade de pases (oitenta, em junho de 1974). Na ordem constitucional, quase todos os pases que
agasalham declaraes de direito sociais em sua Carta Fundamental incluem este direito. O Uruguai o fez nos
mais amplos termos em seu art. 57, vigente desde 1934.
Nota 82: De Ferrari afirma que O Direito do Trabalho principalmente um direito coletivo. (Lecciones del
Derecho Del Trabajo, Montevidu, 1961, pg. 25), levando ao extremo a afirmao de Radbruch de que, de
todas as medidas, ressaltamos aqui como as mais representativas da natureza especial do direito operrio o
contrato coletivo do trabalho e a constituio da empresa (Introduccin a la Ciencia Del Derecho, Madri, 1930,
pg. 116).
Nota 83: Consideraciones sobre la evolucin Del pensamiento jurdico-laboralista, em Evolucin Del
Pensamiento Juslaboralistas. Estudios en homenaje al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata, FCU, Montevidu, 1997,
pg. 448.
Nota 84: La globalizacin econmica y su impacto sobre el Derecho del Trabajo, em Trabajo y Securidad
Social, Buenos Aires, julho de 1995, pg. 431.
Nota 85: A globalizao da economia e do Direito do Trabalho, em Legislao do Trabalho, So Paulo, janeiro
de 1997, pg. 41. Nessa mesma linha pode ser citado Jos Alberto Couto Maciel em A globalizao da
economia e a reduo de direitos trabalhistas, em Legislao do Trabalho, So Paulo, abril de 1997, pg. 467.
Nota 86: A flexibilizao e os princpios de Direito do Trabalho, em Noes Atuais de Direito do Trabalho.
Estudos em homenagem ao Professor Elson Gottschalk, LTr, So Paulo, 1995, pg. 114.
Nota 87: Op. cit., pg. 450.Nota 88: La flexibilidade laboral y los principios orientadores del derecho del trabajo,
no citado volume Evolucin del Pensamiento Juslaboralista, Montevidu, 1997, pg. 602.
Nota 89: El rebrote de la doctrina liberal y los modelos flexibilizadores, no mesmo volume, pg. 112.
Nota 90: El carcter protector del derecho del trabajo y la flexibilidad como ideologias, no volume citado nas
notas anteriores, pg. 424.
Nota 91: Reflexiones sobre el derecho del trabajo y la seguridad social. Versin prospectiva. Trabalho
apresentado no Encontro Internacional Francisco Camacho Amaya, realizado em Bogot, em maro de 1998.
Nota 92: Luiz Miguel Camps Ruiz: Los Princpios de Norma ms Favorable y de Condicin ms Beneficiosa em
las Fuentes del Derecho Espaol del Trabajo, Madri, 1976, pg. 121.
Nota 93: Miguel Hernain Mrquez, por exemplo, em sua obra Tratado Elemental de Derecho del Trabajo
(Madri, 1969, pg. 89), utiliza a expresso princpio pro operario ou de aplicao da norma mais favorvel ao
trabalhador. Jaime Montalvo Correa, em sua recente obra Fundamentos del Derecho del Trabajo, (Madri,
1975), se refere ao princpio pro operario (pg. 239). Manuel Alonso Garcia, em Derecho del Trabajo
(Barcelona, 1960, pg. 249), estuda separadamente o princpio pro operario o princpio da norma mais
favorvel e o princpio da condio mais benfica, embora observe que esta classificao depende da maior
ou menor amplitude que, quanto sua compreenso, se outorgue ao primeiro dos referidos princpios.
Nota 94: Juan Menndez PidaI: Derecho Social Espaol, Madri. 1952, t. I, pg. 105.
Nota 95: Nozart Victor Russomano: Curso de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, 1972, pg. 46.
Nota 96: Walter Kaskel y Herman Dersch: Derecho del Trabajo. Traduzido e anotado por Ernesto Krotoschin,
Buenos Aires, 1961, pg. 32. Enrique Fernndez Gianotti, em Fuentes e Interpretacin en el Derecho del
Trabajo, publicado na revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, outubro de 1973, utiliza a mesma
denominao (t. XXXIII, pg. 684).
Nota 97: Tratado de Derecho del Trabajo, verso espanhola, Buenos Aires, 1953, pg. 247.
Nota 98: Antonio de Lemos Monteiro Fernandes, Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, 1972, pg. 13.
Nota 99: KIaus Adomeit: EI princpio de favorabilidad, em Revista de Trabajo, Madri, n. 72, outubro/dezembro
de 1983, pg. 35.
Nota 100: Utilizamos esta denominao na j citada conferncia sobre 'Los Princpios Generales del Derecho
del Trabajo', que pronunciamos nas Jornadas Latino-Americanas de Direito do Trabalho, em abril de 1973, na
cidade de Blumenau (Brasil). Hueck e Nipperdey, ao exprimirem as idias fundamentais do Direito do Trabalho,
dizem: 'O Direito do Trabalho assim, antes de tudo, um direito protetor dos trabalhadores, entendida a
expresso no sentido mais amplo' ('Compendio de Derecho del Trabajo', trad. espanhola de M. Rodriguez
Piero e Luiz Enrique de La Villa, Madri, 1963, pg. 45). Dentro da exposio desses dois ilustres autores
alemes, 'as idias fundamentais' coincidem com os princpios gerais do Direito do Trabalho. Talvez o nico
inconveniente desta denominao resulte da sua possvel confuso com o que Krotoschin chama de direito
protetor do trabalho e que, segundo este autor, constitui a parte do Direito do Trabalho composta por aquelas
normas destinadas a proteger o trabalhador contra todos os riscos e perigos que afetam sua vida e sua sade.
Para compreender o alcance que d a esta expresso, nada melhor que o seguinte pargrafo: 'Os riscos, que o
Estado deve especialmenle evitar, podem dividir-se em trs grupos: a) as instalaes tcnicas e outros fatores
inerentes produo pem em perigo a vida e a sade do trabalhador. Portanto, as disposies preventivas de
acidentes e outras relativas higiene e segurana do trabalho formam uma parte essencial do direito protetor;
b) a fadiga excessiva, causada por longas jornadas e ausncia de descanso, conduz ao desgate prematuro. As
disposies sobre jornada limitada e descansos obrigatrios levam proteo do trabalhador contra esse
perigo, assegurando-lhe simultaneamente um tempo livre para sua vida familiar e a satisfao de seus
interesses ideais; e c) o trabalhador tambm necessita de proteo contra condies de trabalho no
eqitativas, de ordem patrimonial. A este fim propendem as normas sobre salrio mnimo vital, proteo do
salrio etc. (Manual de Derecho del Trabajo', Buenos Aires. 1975, pg. 250). Em que pese a amplitude do
conceito, refere-se somente a uma parte do Direito do Trabalho, pelo que corresponde a um conceito distinto do
que exporernos.
Nota 101: Algunas nociones fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo, no tomo Tribunales de Trabajo,
publicado pelo Instiluto de Direito do Trabalho da Universidade Nacional do Litoral, Santa F, 1944, pg. 115.
Nota 102: Santiago J. Rubinstein conseguiu, recentemente, uma sntese acertada da fundamentao deste
princpio em Fundamentos para la vigncia del principio in dubio pro operario, na revista argentina Derech o
Laboral, 1972, pgs. 600 e segs.
Nota 103: Introduccin a la filosofia del Derecho, Mxico, 1951, pg. 162.
Nota 104: Op. cit., pg. 247.
Nota 105: Direito Social Brasileiro, 5 ed., Rio de Janeiro, 1963, t. I, pg. 116.
Nota 106: Barassi anota, a respeito: Argumentou-se, contudo, que esta interprelao favorvel ao trabalhador
no pode ser uma norma particular de interprelao, prpria unicamente das leis do trabalho. E corretssimo
porque, na realidade, ela uma conseqncia da adequao s finalidades da lei (mens legis, inteno do
legislador). Esta ltima autoriza o juiz a entender que o legislador se props expressar uma norma coerente com
aquela finalidade protetora que a razo da lei. (op. cit., t. I, pg. 245).
Nota 107: Ernesto Krotoschin: Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947, t. I, pg. 41.
Nota 108: Rafael Caldera: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960, pg. 196.
Nota 109: Jean LHomme: El Derecho del Trabajo y su carter unilateral, em La Ley, 14.2.48, t. XLIX, pg.
1003. Esta expresso foi usada primeiramente por Durand, relacionando-se, porm, ao regime de sanes, ao
ponderar que o Direito do Trabalho tem um carter unilateral porque se impe desigualmente aos empregados e
empregadores, j que o valor de uma norma jurdica depende da eficcia da sano (Durand e Jaussaud):
Trait de Droit du Travail, Paris, 1947, t. I, pg. 249).
Nota 110: Op. cit., t. I, pg. 248.
Nota 111: Op. cit., pg. 45.
Nota 112: Guido Balzarini, La Tutela del Contraente pi nel Diritto del Lavoro, Pdua, 1965, pg. 41.
Nota 113: Valente Simi, Il Favore dell'Ordinamento Giuridico per i Lavoratori, Milo, 1967, pg. 7.
Nota 114: Op. cit., pg. 7.
Nota 115: Aldo Cessari: Il 'Favor' Verso il Prestatore di Lavoro Subordinato. Milo, 1966, pg. 2.
Nota 116: Mario de la Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, D. F. , 1943, pg. 213. Com relao a
esse ponto especfico, o ilustre mestre mexicano escreve: O Direito do Trabalho, como diria Savigny continua
vivendo na conscincia popular e assim tem que ser, porque nenhum ramo do direito, em qualquer tempo,
esteve to estreitamente vinculado vida do povo como o Direito do Trabalho. A misso do intrprete h de
consistir, pois, em conservar-lhe esse carter e, por isso, a primeira e por sua vez a regra bsica de
interpretao do Direito do Trabalho consiste em julga-lo de acordo com sua natureza, isto , como estatuto que
traduz a aspirao de uma classe social para obter, imediatamente, uma melhoria em suas condies de vida.
Sublinhado no original, pg. 334.
Nota 117: Los Fundamentos del Derecho del Trabajo, pgs. 149 a 160.
Nota 118: A interpretao das leis do trabalho, na Revista de Direito Social, vol. IV, n. 21, novembro/dezembro
de 1943, pgs. 206 e segs.
Nota 119: O Fator Poltico-Social na Interpretao das Leis, So Paulo, 1946, pgs. 128 e segs.
Nota 120: Barassi, depois de resumir a posio de Pinto Antunes, que apresenta como crtica solitria contra a
prudente tendncia de proteo do trabalhador, acrescenta: Porm, na realidade. no compete ao Estado
estabelecer sistemas jurdicos que impeam as desigualdades de fato e as corrijam quando, for possvel,
precisamente em nome da boa-f e da eqidade que informam e arejam as relaes contratuais? (op. cit., t. I,
pg. 248).
Nota 121: Hctor Ruiz Noreno: EI princpio 'in dubio pro operario, uma institucin inactual, na revista argentina
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, agosto de 1986, pg. 1111 e segs.
Nota 122: X Congresso Iber-Americano de Direito do Trabalho e da Previdncia Social, Montevidu, 1989, t. I,:
La determinacin de la norma ms favorable (pg. 1).
Nota 123: Noes Atuais de Direito do Trabalho. Estudos em Homenagem ao Professor Elson Gosttschalk,
LTr, So Paulo, 1995, pg. 112.
Nota 124: Op, cit., pgs. 34 e segs.
Nota 125: Op. cit., pgs. 8 e segs.
Nota 126: Op. cit., pg. 24.
Nota 127: Ferruccio Pergolesi: Introduzione al Diritto deli Lavoro, no Trattato di Diritto del Lavoro, dirigido por
Borsi e Pergolesi, 2 ed., Pdua, 1955, t. I, pg, 185.
Nota 148: Fundamientos para la vigncia Del principio in dubio pro operario, na revista argentina Derecho
Laboral, 1972, T. XIV, pg. 602.
Nota 149: Em favor da aplicao da regra in dubio, pro operario, em matria de apreciao da prova, podeml
ser citados, entre outros, Pinho Pedreira da Silva (Os princpios jurdicos do Direito do Trabalho, em d
homenagem a Cesarino Jnior, t. I, pg. 355), Ruprecht (Princpios normativos do direito trabalhista, no mesmo
volume, t. I, pg. 384). Rubinstein (novo artigo intitulado EI princpio in dubio pro operario en materia probatoria
y la Justicia Social, na revista argentina Derecho del Trabajo, maio de 1984, pg. 571). Em sentido contrrio,
podemos citar Ruiz Moreno (EI princpio in dubio pro operario, una institucin inactual, na revista argentina
'Derecho del Trabajo, agosto de 1986, pg. 1115: e Ramrez Bosco (Los principios del Derecho del Trabajo, na
mesma revista, 1983, pg. 649), com alguns esclarecimentos.
Nota 150: Antonio R. Vialard: La apliccin de la regla in dubio pro operario em el proceso laboral (com especial
referncia a los hechos), em Trabajo y Seguridade Social, Buenos Aires, abril de 1983, pg. 325.
Nota 151: O ilustre juslaboralista cordobs Jos Isidro Somar afirma que a regra in dubio pro operario se aplica
tambm ao direito formal. A dvida admissvel, na conscincia do juiz, quanto forma, ao modo, s
caractersticas como ocorrem os fatos. Isto , se a prova no foi suficiente para levar ao esprito do juiz a
certeza de como ocorreu um incidente, de modo tal que haja dvida; pode, ento, optar pela soluo de favor e
acolher o pedido do trabalhador. No se trata de qualquer hiptese de dvida, nem tampouco da simples
dvida, sem mais nem menos. Sobre o fato, processado, no se trouxe prova direta, assertiva, concludente.
Existem indcios e presunes. A valorao harmnica de tais dados serve para inclinar o juiz a favor de uma
das solues possveis, quanto existncia do fato (La carga de la prueba em el proceso laboral, no IV
Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdncia Social, So Paulo, 1972, t. II, pg. 479).
Nota 152: , por exemplo, a posio sustentada por Guillermo Camacho Henriquez: De la carga de la prueba
en el proceso laboral, no IV Congresso Ibero-Americano de Direito do Trabalho e Previdncia Social, 1972, t. II,
pg. 447, e Adolfo Gelsi Bidart: Proceso laboral y carga de la prueba, na revista Derecho Laboral, t. XIX, pg.
24.
Nota 153: Wagner Giglio resumiu com todo o acerto este raciocnio, nos seguintes pargrafos: Ora, alm das
causas j apontadas, de diversidade de situao econmica e de desigualdade resultante da subordinao do
empregador, lembremos outros substratos de fato a repelir a adoo dessa doutrina no processo trabalhista:
enquanto os contratantes, na esfera civilista, tm possibilidades iguais de produzir prova, no ramo trabalhista
notria a inferioridade do trabalhador, seno vejamos. Alm das dificuldades de assessoramento jurdico e da
realizao de percias, j apontadas, a prova testemunhal do trabalhador deve ser colhida de outros
empregados, que por definio se encontram subordinados ao empregador, coibindo-lhes a liberdade dos
depoimentos: no ignoram as testemunhas que, se suas declaraes prejudicarem o patro, correm risco de
perder o emprego. No fora suficiente, a prova documental, mais segura, raramente pode ser apresentada pelo
trabalhador: subordinado s determinaes de seus superiores, no tem meios de exigir comprovantes,
enquanto a empresa conta com departamento de pessoal, toda uma organizao contbil que mantm farta
documentao. A prtica evidencia que o trabalhador desconhece, regra geral, os dados mais elementares
atinentes s condies em que presta servios: clculo do salrio, montante dos descontos, nmero de horas
extras, etc. (Fundamentos para uma redistribuio do nus da prova, em Anais do IV Congresso IberoAmericano do Direito do Trabalho e Previdncia Social, So Paulo, 1972, pg. 591).
Coincidindo com essa linha de pensamento nitidamente majoritria entre os juslaboralistas, o IV Congresso
Ibero-Americano de Direito do Trabalho realizado em So Paulo, em 1972, votou, entre outras, as seguintes
concluses sobre essa matria, que constitua um dos pontos do temrio:
1: o impulso processual de ofcio, prprio do sistema inquisitivo, que predomina no processo do trabalho, no
impede a construo de uma teoria geral sobre o nus da prova, no referido processo;
2: o carter tutelar do Direito cio Trabalho h de se refletir no processo do trabalho na medida em que,
atendendo, posio desigual do trabalhador frente ao empregador, se pretenda obter a igualdade das partes
no
processo;
e
3: o princpio in dubio, pro operario incide nos processos trabalhistas, quando no esprito do julgador no exista
uma
convico
absoluta
derivada
da
anlise
das
provas
produzidas.
Pode-se consultar o texto integral das concluses do Congresso na revista Derecho Laboral, t. XVI, pg, 175.
Uma observao prtica, muito ilustrativa das dificuldades reais em que tropea o trabalhador de recursos
econmicos e culturais mais modestos, especialmente na pequena empresa e no servio domstico, podese
ver no artigo de William P. Motta: El despido y su carga probatoria, na revista Derecho Laboral, t. XIX, pg.
686.
Nota 154: Baltasar Cavazos Flores: La essncia, fines, naturaleza, caracteres, fuentes e interpretacin Del
Derecho del Trabajo, no Caderno n. 10 do Instituto de Direito do Trabalho Juan B. Alberdi, da Faculdade de
Direito da Universidade Nacional de Tucumn, 1966, pg. 141.
Nota 155: Mariano R. Tissembaum: La constitucionalizacin y codificacin del Derecho del Trabajo. Sus
fuentes y interpretacin, no Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Deveali, Buenos Aires, 1964, t. l. pg.
397.
Nota 156: Mario Deveali: La interpretacin de las leyes del trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1948, pg.
169.
Nota 157: Mario E. Videla Morn: Interpretacin de las leyes de previsin social na revista Derecho del
Trabajo, 1948, pgs. 273 e 330.
Nota 158: Jos Maria Goi Moreno: Cmo interpretar las leyes de previsin social?, na revista La Ley, t. LlI.
pg. 974.
Nota 159: Amrico Pl Rodriguez: El derecho laboral y la seguridad social, Estudios Jurdicos en Memoria de
Eduardo J. Couture, Montevidu, 1957, pg. 970.
Nota 160: Jos Martins Catharino: Compndio Universitrio de Direito do Trabalho, So Paulo, 1972, t. 1. pg.
113.
Nota 161: Op. cit., t. I, pgs. 113 e 114.
Nota 162: Op. cit., t. I, pg. 234.
Nota 163: Op. cit.. t. I, pg. 396.
Nota 164: A legislao social e o sistema das normas coletivas esto evidentemente inspirados pelo princpio
de amparo aos trabalhadores, mas amparo no significa que, a qualquer custo, se tenha de favorecer os
interesses destes ltimos em detrimento dos empregadores. Por conseguinte, onde a prpria lei de amparo se
cala ou deixa lugar a dvidas, a questo deve ser solucionada, no segundo uma cega tendncia unilateral, em
um nico sentido, mas de acordo com uma valorao eqitativa e considerando justamente os interesses
opostos das partes (Il Contrato di Lavoro. Turim. 1939, pg. 79).
Nota 165: Assinala o ilustre professor espanhol que pode ser colocada a questo de fato sobre qual , entre os
vrios sentidos possveis de uma norma, o que resulta mais favorvel ao trabalhador. E diz: O critrio adequado
- naqueles casos em que o problema realmente surja - aconselharia que, por razes de eqidade, se deixasse a
determinao do referido sentido vontade do prprio trabalhador, pois ningum como ele pode, na maioria dos
casos, elucidar, diante das dvidas suscitadas, o que mais pode favorec-lo (op. cit., t. I. pg. 253).
Nota
166:
Cavazos
Flores
aduz
os
seguintes
exemplos
do
direito
comparado:
O Cdigo do Trabalho equatoriano em seu art. 7 prescreve: Em caso de dvida, quanto ao alcance dos
dispositivos deste Cdigo, os juzes os aplicaro no sentido mais favorvel aos trabalhadores.
O Cdigo da Guatemala, de 1.5.61, em seu art. 17, estabelece: Para o efeito de interpretar o presente Cdigo,
seus regulamentos e demais leis do trabalho, deve-se levar em conta, fundamentalmente, o interesse dos
trabalhadores em harmonia com a convenincia social.
O art. 13 do Cdigo de El Salvador dispe: No caso de conflito ou dvida sobre a aplicao das normas legais
de trabalho, prevalecer a mais favorvel ao trabalhador, entendendo-se como tal aquela que em sua totalidade
lhe
outorgue
maiores
benefcios.
O art. 21 do Cdigo de Trabalho colombiano tambm estabelece o princpio de que, em caso de conflito ou
dvida sobre a aplicao das normas de trabalho vigentes, prevalece a mais favorvel ao trabalhador. A norma
que se adote deve ser aplicada integralmente.
Nota 167: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 481.
Nota 168: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 1.032.
Nota 169: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984/1987, Caso n. 1.034.
O Banco de Seguros do Estado poder reter, desde que expressamente autorizado pelo titular de cada
benefcio efetivo, importncia da quota social da associao com personalidade jurdica que represente os
beneficirios
e
pensionistas
vitalcios
do
Banco.
Em matria de seguro de enfermidade vige o art. 24 da Lei n. 14.407, de 22.7.75, que criou a Administrao dos
Seguros Sociais por Enfermidade (ASSE); 'Os subsdios percebidos por beneficirios da ASSE sero
inembargveis, aplicando-se em carter excepcional as mesmas normas referentes inembargabilidade dos
soldos. Em matria de aposentadorias, o art. 42 da Lei n. 6.962, de 6.10. 19: As aposentadorias e penses so
inembargveis e inalienveis. Ser nula toda venda, cesso ou constituio de direitos que recaia sobre elas e
que impeam sua livre disposio pelo titular da mesma. A Lei n. 9.878, de 20.9.39, generalizou esse texto,
tornando-o aplicvel a todas as aposentadorias e penses providas pelo Instituto de Aposentadoria e Penses e
agregando-Ihe este pargrafo: Quanto a sua inembargabilidade ser esta regida pelas disposies da Lei de
25.6.08
e
suas
modificaes
ou
complementos.
Entendemos que estas normas continuam em vigor porque o Ato n. 9, de 23.10.79, s estabeleceu a
derrogao das normas anteriores que contrariem o disposto no presente Ato Institucional, e neste no consta
nenhuma disposio sobre o tema.
Nota 211: Jos Manuel Almansa Pastor: Los principios generales del derecho en las fuentes normativas del
Derecho del Trabajo, em Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, n. 3, junho de 1972, pg. 28.
Nota 212: Confirma-se a observao j formulada no sentido de que a recepo de um princpio pelo direito
positivo,
em
lugar
de
favorecer
a
sua
aplicao,
a
restringe
e
limita.
Prez Botija diz a respeito: to vital este princpio (da irrenunciabilidade dos direitos) para a aplicao prtica
da legislao trabalhista que, alm de sua formulao pela dogmtica cientifica e de sua sano pela
jurisprudncia, tem sido reconhecido explicitamente pela lei... Poder-se- pensar que isto um acerto;
todavia,poder-se- s vezes correr o risco de deturpar a hierarquia daquele princpio. Dever o jurista valor-Io,
mais por sua categoria de princpio geral ou peculiar do Direito do Trabalho, do que pelo fato de ser mantido
como preceito ordinrio de uma lei qualquer (Curso de Derecho del Trabajo, Madri, 1948, pg. 87).
Nota 213: Luisa Oalantino: Diritto del Lavoro, Turim, 1997, pg. 676.
Nota 214: Mario de La Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1943, t. I, pg. 222.
Nota 215: Francisco de Ferrari: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1968, t. I. pg. 355.
Nota 216: Efren Borrajo Dacruz: Introduccin aI Derecho Espanol del Trabajo, Madri, 1969, pg. 191.
Nota 217: Egon Felix Gottschalk: Norma Pblica e Privada no Direito do Trabalho, So Paulo, 1944, pg. 192.
Nota 218: Clvis Bevilqua: Direito Internacional Privado. 3 ed 1938. pg. 108.
Nota 219: Evaristo de Moraes Filho: A Natureza Jurdica do Direito do Trabalho, 1954, pg. 100.
Nota 220: Horacio Ferro: La renuncia y la prescripcin en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho del
Trabajo, 1950, pg. 451.
Nota 221: Rafael Caldera: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960, pg. 190.
Nota 222: Guillermo Cabanellas: lntroduccin al Derecho Laboral. Buenos Aires, 1960, t. I, pg. 565.
Nota 223: Paul Durand e R. Jaussaud: Trait de Droit du Travail, Paris, 1947, t. I. pg. 248.
Nota 224: G. H. Camerlynck e Grard Lyon-Caen: Droit du Travail, Paris, 1972. pg. 33.
Nota 225: Grard Lyon-Caen e Jean Pelissier: Droit du Travail, Prcis Dalloz, Paris, 1992, pg. 30.
Nota 226: Jean-Claude Javillier: 'Droit du Travail, LGDJ: Paris, 1998, pg. 132.
Nota 227: Antonio Ojeda Avils: La Renuncia de Derechos del Trabajador, Instituto de Estudios Polticos,
Madri, 1971, pgs. 119 e segs.
Nota 228: Ernesto Krotoschin: Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947, t. I, pg. 15.
Nota 229: Horacio D. J.. Ferro: La renuncia y la prescripcin en Derecho del Trabajo, na revista Derecho del
Trabajo, 1959, pg. 449.
Nota 230: Manuel Alonso Garcia: La Autonomia de la Voluntad en el Contrato de Trabajo, Barcelona, 1958,
pg. 93.
Nota 231: Alcione Niederauer Corra: A desistncia no processo do trabalho, em Ementrio de Jurisprudncia
n. 7 do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, Porto Alegre, 1974, pg. 115.
Nota 232: Helios Sarthou: Aspectos de la autonomia de la voluntad en el Derecho del Trabajo, na revista
Derecho Laboral, t. XV, pg. 367.
Nota 233: Manuel Alonso Garcia: Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, pg. 258.
Nota 234: Op. cit .. pg. 25.
Nota 235: Domenico Ricardo Feretti Griva: Transacciones y renuncias en las relaciones de trabajo subordinado
segn el nuevo Cdigo Civil italiano, na revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 49.
Nota 236: Juan Antonio Sagardoy Bengoechea: Los Principios de Aplicacin del Derecho del Trabajo, Acarl
Madri, 1989, pg. 35.
Nota 237: Manuel Alonso Olea e Maria Emlia Casas, Derecho del Trabajo, 12 ed., Madri, 1991, pg. 861.
Nota 238: Ludovico Barassi: Tratado de Derecho del Trabajo, verso castelhana, Buenos Aires, 1953, t. I, pg.
104.
Nota 239: Op. cit., pg. 199.
Nota 240: Csar Lanfranchi faz sua esta distino, que acolhe inteiramente em comentrio de jurisprudncia
publicado sob o titulo La nocin de orden pblico en Derecho del Trabajo, na revista Derecho del Trabajo,
1960, pg. 161.
Nota 241: Op. cit., pg. 198.
Nota 242: Op. cit., pg. 453.
Nota 243: Mario Deveali: Lineamientos del Derecho del Trabajo, 3 ed., Buenos Aires, pgs. 382-383.
Nota 244: Mario L. Deveali: Orden pblico y inderogabilidad de las normas laborales, na revista argentina
Derecho del Trabajo, 1957, pg. 355.
Nota 245: Esta disposio, exceto a primeira frase que no est no antecedente. reproduz textualmente o art.
10 da Lei n. 10.004, de 28.2.41, sobre o mesmo tema.
Nota 246: Mario L. Deveali: Renuncia, transaccin y conciliacin en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho
del Trabajo, 1951, pg. 385.
Nota 247: Op. cit., pg. 386.
Nota 248: Op. cit., t. I, pg. 106.
Nota 249: Op. cit., pg. 195.
Nota 250: Eugenio Prez Botija: El Derecho del Trabajo. Concepto. Substantividad y Relaciones con las
Restantes Disciplinas Jurdicas, Madri, 1947. pg. 147.
Nota 251: Juan Balella: 'Lecciones de Legislacin deI Trabajo', verso espanhola, Madri, 1933, pg. 3.
Nota 252: Manuel Afonso Olea e Mara Emlia Casas: 'Derecho del Trabajo', 12 ed., Madri, pg. 858.
Nota 253: Tomas Salas Franco e outros. Derecho del Trabajo, 11 ed., Valena, 1997, pg, 204.
Nota 254: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992, Caso n. 1,182.
Nota 255: Renuncia, transaccin ... , na revista Derecho del Trabajo, 1951, pg. 387.
Nota 256: Arnaldo Sssekind: De la irrenunciabilidad en el Derecho del Trabajo, na revista Derecho del
Trabajo,
1959,
pgs.
104
e
segs.
A exposio deste autor pode tambm ser lida na obra publicada com Dlio Maranho e Segadas Vianna:
Instituies de Direito do Trabalho, 6 ed., Rio de Janeiro, 1974, t. I, pgs. 150 e segs.
Nota 257: Dorval Lacerda: A Renncia no Direito do Trabalho, 1943, pg. 180.
Nota 258: Paolo Greco: Il Contratto di Lavoro, 1937, pg. 960.
Nota 259: Op. cit., pg. 15.
Nota 260: A incerteza que se exige meramente subjetiva, existente na representao mental que as partes da
relao fazem acerca da defensabilidade das prprias pretenses, j que, no plano objetivo, o direito, ou se
possui ou se o no possui. existe ou no (Ojeda Avils, op. cit., pg. 186).
Nota 261: Francesco Carnelutti: Sistema di Diritto Processuale Civile, vol. I, pg. 171.
Nota 262: Ubaldo Prosperetti: Invalidit delle Rinunzie e delle Transazioni del Prestatore di Lavoro, 1950, pg.
13.
Nota 263: Na revista Derecho del Trabajo publica-se uma sentena da Cmara de Apelaes de Rosrio, de
5.4.46, em que se sustenta que o empregado pode renunciar sempre que a renncia no seja estipulada com o
patro em virtude de, ao contrrio do que estabelece a Lei n. 9.688 (acidentes do trabalho), que probe a
renncia indenizao, a Lei n. 11.729 (despedida) apenas sancionar com a nulidade toda conveno de
partes. Ou seja a renncia deve ser espontnea e no produto de uma conveno, porque isso sim est
proibido. Deveali critica o citado acrdo, sustentando que o fato de admitir-se a distino entre renncia e
transao importaria em chegar-se a uma soluo oposta adotada pela deciso comentada, tal como fez o
Tribunal de Cassao da Itlia. Este, com efeito, embora reconhecendo a impossibilidade de atribuir validade
renncia dos trabalhadores em relao a direitos que as leis trabalhistas lhes asseguram, devido ao carter de
ordem pblica destas ltimas, admitiu a validade das transaes pelo fato de que, por ocasio destas, a
renncia no era uma verdadeira renncia, visto que se realizava para conseguir um beneficio que se considera
equivalente (Transacciones y renuncias, na revista Derecho del Trabajo, 1945, pg. 569).
Nota 264: Revista Derecho del Trabajo, 1947, pg. 53.
Nota 265: Op. cit., pg. 13.
Nota 266: Sssekind cita o seguinte exemplo, ocorrido no direito brasileiro: estatua o Decreto-Lei n. 4.362, de
6.6.42, revogado em 10.11.43, ao entrar em vigor a Consolidao das Leis do Trabalho, que ao trabalhador
maior de quarenta e cinco anos que tivesse sido contratado estando em vigncia este Decreto-lei. licito, no ato
da admisso, desistir expressamente do benefcio da estabilidade no emprego, sempre que no haja trabalhado
nos dois anos anteriores e em carter efetivo, para o mesmo empregador (art. 1). Nessa hiptese, como se v,
era vlida a renncia antecipada de um direito que todavia no nascera, j que, ao celebrar o contrato de
emprego e renunciar explicitamente ao benefcio da estabilidade, o trabalhador no possua mais do que uma
expectativa atinente ao referido direito. No Uruguai no conhecemos nenhum exemplo similar. O mais parecido
poderia ser a possibilidade reconhecida pelo art. 1 da Lei n. 12.590, de 23.12.58, de, por meio de uma
conveno coletiva que rena as condies fixadas pelo Poder Executivo, admitir-se a diviso das frias anuais
em dois perodos e o cmputo de feriados. Como se v, a situao bem diferente, porque a possibilidade no
concedida a cada trabalhador em particular, mas ao sindicato ou coletividade de trabalhadores que
celebrem a conveno coletiva, e no se trata propriamente de uma renncia, mas da troca da modalidade de
outorga de um benefcio.
Nota 267: Hugo Sinzheimer: Grundzuege der Arbeitsrechts, pg. 264, citado por Gottschalk, op. cit., pg. 213.
Nota 268: Op. cit., pg. 211.
individuales de trabajo: situacin actual y examen critico, na revista Derecho Laboral, Montevidu, n. 190, pg.
304).
Nota 284: Walter Kaskel e Herman Dersch: Derecho del Trabajo, trad. castelhana, Buenos Aires, 1961, pg. 7.
Nota 285: Op. cit., t. I, pg. 14.
Nota 286: Instituciones, t. I., pg. 14.
Nota 287: Kaskel, ao contrrio, sustenta que deve considerar-se nulo todo o contrato quando, segundo a
vontade dos contratantes, o destino do contrato em sua totalidade deveria depender da parte nula (op. cit., pg.
7).
Nota 288: Paul Durand e R. Jaussaud: Trait de Droit du TravaiI, t. I., pg. 248.
Nota 289: Jean Rivero e Jean Savatier: Droit du Travail, Paris, 1956, pg. 10.
Nota 290: Op. cit., pg. 194.
Nota 291: Mario L. Deveali: Lineamientos de Derecho del Trabajo. Buenos Aires, 1948, pg. 52.
Nota 292: Camerlynck: La Rnontiation du Salari en Droit Social, 1960, pg. 628.
Nota 293: Op. cit., pg. 269.
Nota 294: Jos Prez Leero: Teoria General del Derecho Espaol del Trabajo, Madri, 1948, pg. 166.
Nota 294 bis: Antoine Jeammaud: La rnontiation du salari, em Droit Ouvrier, Paris, dezembro de 1997, pg.
539.
Nota 295: La decadenza ai sensi dell'art. 2.113 C.C. in rapporto alIa natura del contralto di lavoro ed alia
illegitimit del Iicenziamento, na Rivista Giuridica del Lavoro, 1948, pg. 75.
Nota 296: Op. cit., pgs. 139 e 140.
Nota 297: Revista Derecho del Trabajo, 1949, pg. 256.
Nota 298: Veja-se supra n. 69. Remisso que fazemos para evitar repeties.
Nota 299: Alfredo Montoya Melgar: 'Derecho del Trabajo, Tecnos, Madri, 1995, pg. 224.
Nota 300: Sentena n. 218, de 28.8.91, resumo no Anuario de Jurisprudencia Laboral 1988-91, Caso n. 1.262,
na qual alude a outras sentenas no mesmo sentido.
Nota 301: Sentena n. 231, de 5.10.95, resumo no Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-95, Caso n. 1.011.
Nota 301 bis: Juan Francisco Dieste: La transaccin en el derecho de trabajo con especial referencia a la
impugnacin de las actas transaccionales celebradas en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, em La
Justicia Uruguaya, t. 117, Sec. Doctrina, pg. 67.
Nota 302: Alejandro Abal Oli sustentou que essa tentativa de conciliao junto ao Ministrio do Trabalho deve
se cumprir obrigatoriamente (El CGP y la conciliacin previa en materia laboral, Libreria Universidad,
Montevidu, 1992).
Nota 303: Revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 374.
Nota 304: Alcione Niederauer Corra: A desistncia no processo do trabalho, na revista Legislao do
Trabalho, setembro de 1974, pg. 825. Couture, em seu Vocabulario Jurdico (Montevidu, 1960), define-a
como modo anormal de concluso do juzo, em virtude do qual um dos litigantes se separa dele de forma
expressa, renunciando a sua demanda ou a sua oposio (pg. 234).
Nota 323: Prescripcin y caducidad en derecho laboral, na revista Derecho Laboral, t. XIV, pg. 367. O
mesmo autor tem reiterado, desenvolvido e atualizado esses conceitos em Prescripcin y caducidad en el
Derecho del Trabajo, na revista Derecho Laboral, t. XIX, pg. 61.
Nota 324: Op. cit., pg. 455.
Nota 325: Op. cit., pg. 389.
Nota 326: Noes de Direito do Trabalho, So Paulo, 1953, pg. 201.
Nota 327: Op. cit., pg. 389.
Nota 328: Manuel Alonso Olea: Derechos irrenunciables y principio de congruencia, em Anuario de Derecho
Civil, XV-2, 1962, pg. 293.
Nota 329: Op. cit., pg. 228.
Nota 330: Op. cit., pg. 60.
Nota 331: Alberto G. Spota: Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte Geral, vol. 10.
Nota 332: Op. cit., pg. 389.
Nota 333: Op. cit., pg. 55.
Nota 334: Juan Hinojosa: EI Contrato de Trabajo. Comentarias a la Ley de 1931, pg. 254.
Nota 335: Op. cit., pg. 231.
Nota 336: Em nossa obra EI salario en el Uruguay (Montevidu, 1956, t. II, pg. 524), baseando-nos no texto
do pargrafo final do art. 4 da Lei n. 10.449, que se referia a esta ao, sustentamos que devia ser
interpretada restritivamente; porm a jurisprudncia foi-se inclinando, de forma majoritria, para a tese ampla,
que sem dvida predominava ao se aprovar a Lei n. 14.188.
Nota 337: Discutiu-se, entretanto, se esse regime prescricional se aplicava a todo crdito de natureza salarial ou
unicamente aos crditos de salrios integrais. Pode-se aprofundar o estudo deste aspecto da Lei n. 14. 188 nos
trabalhos de Sarthou: Consideraciones primarias sobre el rgimen prescripcional del salario y el despido, en la
Ley 14.188, na revista Derecho Laboral, t. XVII, pg. 304, e de Nartha Abella de Artecona: La prescripcin en
la Ley 14.188, no Nuevo Proceso Laboral Uruguayo, Montevidu, 1974, pg. 217; assim como na 5 mesaredonda da I Jornada de Derecho del Trabajo. La Aplicacin del Nuevo Procedimiento Laboral, Montevidu,
1975, pgs. 132 e segs.
Nota 338: Pouco tempo depois de aprovada, duas obras foram publicadas sobre esta lei. A primeira de Juan
Raso Delgue e se intitula Nuevo Rgimen de Prescripcin de las Acciones Laborales (art 29 da Lei n. 16.906)
Amalio M, Fernndez, Montevidu, 1998, A segunda de Hctor Babace e se chama Prescripcin de los
Crditos Laborales, FCU, Montevidu, 1998. O primeiro acha que se requer procurao pblica (pg. 53: e o
segundo que basta uma simples procurao (pg. 29). Inclinamo-nos, por esta ltima posio, por no se exigir
a presena pessoal.
Nota 339: Op. cit., pg. 69.
Nota 340: Juan Raso Delgue: La Prescripcin de las Acciones Laborales (Ley n.15.837), Amalio M. Fernndez,
Montevidu, 1987, pg. 79.
Nota 341: A Lei n. 15.837 permitia outro argumento de natureza literal: no art. 5 se dizia: O regime de
prescrio estabelecido nos arts. 2 e 3 se aplicar s relaes de trabalho vigentes na data de entrada em
vigor da presente lei, assim como as que se iniciem posteriormente. Sublinhamos as primeiras palavras porque
ratificam que esse prazo de limitao temporria das reclamaes, estabelecido pelo art. 3 da lei, era produto
de um regime de prescrio. Ora, no se pode repetir o argumento, porque a redao foi distinta; existe outro
argumento
literal
de
fora
equivalente.
De qualquer maneira, caso se tivesse querido mudar a natureza do prazo, dever-se-ia t-lo estabelecido
expressamente, dada a existncia desse antecedente.
Nota 342: Hugo Fernndez Brigoni: La naturaleza del plazo de prescripcin laboral, em revista Judicatura ,
Montevidu, n. 36, pg. 139.
Nota 343: Op. cit., pg. 15.
Nota 344: Op. cit., pg. 51.
Nota 345: Louis Josserand: Cours de Droit Civil Positif Franais, Recueil Sirey, Paris, 1933, t. II, pgs. 520 e
segs.
Nota 346: Mario Garmendia Arigon: Es Posible Modificar Convencionalmente los Plazos Previstos en el Art. 29
de la Ley de Inversiones? (Ley n.16.906. de 7 de janeiro de 1998). Trabalho indito apresentado numa reunio
do CIELSS (Grupo das Quartas-Feiras).
Nota 347: Hugo Daniel Rivas: La Prescripcin de las Acciones Laborales es Presuntiva?. Trabalho indito
apresentado numa reunio do CIELSS (Grupo das Quartas-Feiras).
Nota 348: Op. cit., pg. 13.
Nota 349: Antonio Grzetich: Interveno no debate sobre o regime de prescrio dos crditos trabalhistas,
realizado no Colgio dos Advogados, no dia 20.2.98, convocada pela Associao de Advogados Trabalhistas.
Nota 350: Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992, Caso n. 1.162.Nota 351: Chamam a ateno sobre isto
Cristina Mangarelli e Alejandro Castello, num trabalho indito chamado Reclamos durante la Relacin de
Trabajo, apresentado numa reunio do CIELSS (Grupo das Quartas-Feiras).
Nota 352: Procuramos aprofundar este tema em Renuncia y proteccin en el Derecho del Trabajo, na revista
argentina Legislacin del Trabajo, n. 327, maro de 1980, pg. 193.
Nota 352 bis: Antoine Jeammaud: La rnonciation du salari, Droit Ouvrier, dezembro de 1997, pg. 536.
Nota 353: uma forma de aplicao do princpio do direito romano: Non potest locari opus in perpetuum.
Nota 354: Francisco Meton Marques de Lima: Princpios de Direito do Trabalho na Lei e na Jurisprudncia, LTr,
So Paulo, 1994, pg. 100.
Nota 355: Mario De La Cueva: Derecho del Trabajo, Mxico, 1943, t. I, pg. 677.
Nota 356: Paul Durand (Droit Social 1954, em Droit Social, 1953, pg. 573: afirma que o fenmeno jurdico
mais importante na metade do sculo o advento da segurana social. Deveali (Curso de Derecho Sindical y
de la Previsin Social, Buenos Aires. 1957, pg. 255: sustenta que a segurana social constitui a nica
contribuio definitiva no campo do direito, dada pela nossa civilizao atual.
Nota 357: O juslaboralista mexicano Baltazar Cavazos Flores cita o seguinte pargrafo de seu compatriota
Gonzlez Blanco: A estabilidade aplicada aos trabalhadores significa, em termos gerais, firmeza nas relaes
jurdicas e garantia do presente e do futuro, em virtude de que os homens, de acordo com a idia de segurana
social, necessitam ter plena e real confiana no presente e estar certos de que a satisfao de suas
necessidades familiares no depender da arbitrariedade e do capricho dos outros homens. Esta segurana ,
por outro lado, a fonte da alegria e do amor pelo trabalho; no possvel exigir dos homens dedicao e esforo
em suas atividades, quando a intranqilidade domina suas conscincias (La estabilidad en las relaciones
laborales, na revista argentina Derecho del Trabajo, 1962, pg.,401).
Nota 358: Ernesto Krotoschin: Tendencias Actuales en el Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1959, pg. 88.
Nota 359: EI despido de los trabajadores enfermos y su indemnizacin especial, na revista Derecho Laboral, t.
XV, pg. 123.
Nota 360: Aldo Cessari: Il 'Favor' Verso iI Prestatore di Lavoro Subordinato, Milo, 1966, pg. 14.
Nota 361: Evaristo de Moraes Filho: Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa, Rio, 1960, t. II, pgs.
207 e I 16, respectivamente.
Nota 361 bis: Pierre Verge y Guylane Valle: Un Droit du Travail? Essai sur la Specifit du Droit du Travail,
Editions Ivon Blais, Quebec, 1997, pg. 164.
Nota 362: Horacio Schick: Estado actual de los princpios generales de Derecho del Trabajo con especial
referencia ai princpio protectorio y el de continuidad de la relacin laboral, na revista Derecho del Trabajo,
Buenos Aires, 1991, pg. 1835.
Nota 363: Eduardo O. Alvarez: Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin axiolgica,
em Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1985, pg. 471.
Nota 364: Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vzquez Vialard, Editorial Astrea, Buenos Aires, t. II,
pg. 253.
Nota 365: Manuel Alonso Olea: Derecho del Trabajo, Madri, 1974, pg. 118. Cumpre notar que a disposio do
Cdigo Civil uruguaio que corresponde norma citada do Cdigo Civil espanhol o art. 1.300: As clusulas
suscetveis de dois sentidos, de um dos quais resultar a validade e de outro a nulidade do ato, devem ser
entendidas no primeiro. Se ambas derem igual validade ao ato, devem ser tomadas no sentido que mais
convenha natureza do contrato e s regras da eqidade.
Nota 366: Deveali exprime sutilmente: A irrenunciabilidade do direito estabilidade importaria em admitir que
esta implica uma obrigao para o trabalhador, equivalente a uma nova forma de servido, soluo que
evidentemente no pode ser admitida em nossos dias (Derecho a la estabilidad e indemnizacin por despido,
na revista Derecho del Trabajo, 1960, pg. 528).
Nota 367: Jos Prez Leero: Teora General del Derecho Espaol de Trabajo, Madri, 1948, pg. 223.
Nota 368: Op. cit., pg. 224.
Nota 369: Edoardo Ghera: !Qualificazione del contrato di lavoro subordinato: spunti teorici e criterio pratico, in
Associazione Lavoro e Ricerche - ALAR, Autonomia Negoziale e Prestazione de Lavoro, Giuffr, 1993, pg. 9.
Nota 370: Principiologia do Direito do Trabalho, LTr, So Paulo, 1997, pg. 111.
Nota 371: Jean Yves Kerbourch: Le contrat dure determine irregulier en droit priv et en droit public, em
Droit Social, Paris, dezembro de 1995, pg. 992.
Nota 372: O art. 158 da Lei argentina n. 11.729 estendeu especialmente aos contratos de emprego por prazo
fixo o benefcio da indenizao por despedida, porm a doutrina entendeu que isso se deve unicamente ao
desejo de evitar o recurso patronal de estabelecer contratos de durao determinada para evitar o pagamento
da indenizao. Veja-se Extincin del contrato por vencimiento del trmino e indemnizacin por despido, por
Rubn O. Grego, na revista Derecho del Trabajo, 1950, pg. 231.
Nota 373: Barassi reflete essa idia em uma frase muito acertada: O contrato se estipula por prazo
indeterminado quando as partes se propem a conciliar a possibilidade de uma continuidade da relao jurdica
com a de termin-la livremente (Tratado de Derecho del Trabajo, trad. espanhola, Buenos Aires, 1953, t. II,
pg. 190).
Nota 374: Alonso Olea, op. cit., pg. 123. De La Cueva apresenta como princpio mexicano, que deveria reger
universalmente nesta matria, a subsistncia da relao de trabalho, enquanto subsistam as causas que lhe
deram origem e o objeto do trabalho (op. cit., pg. 677). Cabanellas, depois de transcrever o art. 39 da Lei
Federal do Trabalho do Mxico e citando.a opinio coincidente de Prez Lobo, acrescenta: Dessa forma, no
so as partes contratantes que determinam se o contrato a prazo fixo, mas o trabalho em si, o objeto deste e
as circunstncias de tempo que exijam sucessivas prestaes por parte do trabalhador (EI plazo en el contrato
de trabajo, na Gaceta del Trabajo, 1961, pg. 464).
Nota 375: Op. cit., pg. 455.
Nota 376: Op. cit .. pg. 101.
Nota 377: Citado por Alonso Olea, op. cit., pg. 122.
Nota 378: Luigi de Litala: El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1946, pg. 190.
Nota 379: Op. cit., pg. 465. O exemplo que traz sumamente ilustrativo: Em nossa opinio, a natureza
eventual ou permanente da funo constitui o elemento mais caracterstico do termo do contrato e, portanto, da
ndole de trabalhador fixo ou eventual em relao empresa. Ademais, torna-se necessrio conhecer ou
averiguar a inteno das partes. Assim, na hiptese de um contador aceito como empregado para elaborar um
balano, o contrato por tempo determinado e, ainda que houvesse posteriormente um trabalho fixo na
empresa, tanto o trabalhador como o patro sabiam indubitavelmente que a durao do contrato estaria
limitada ao tempo necessrio para efetuar o balano; o trabalhador, finalizado seu trabalho, no tem a
expectativa de continuar trabalhando, pois a durao de seu contrato estava limitada a um tempo por ele
previsvel, com certa exatido. Difere da situao do trabalhador contratado. ainda que seja com fixao de
prazo, para realizar uma funo fixa na empresa, pois cabe prever e est dentro de um clculo normal de
probabilidades, que sua inteno haja sido permanecer no posto em razo da funo fixa e trabalho
permanente.
Nota 380: Alonso Olea. op. cit., pg. 122.
Nota 381: Op. cit., t. II. pg. 195.
Nota 382: Alonso Olea, op. cit., pg. 122.
Nota 383: Ludovico Barassi, op. cit., t. II, pg. 206.
Nota 384: Op. cit., pg. 484.
Nota 385: Alonso Olea (op. cit., pg. 122: chama-os trabalhadores fixos descontnuos.
Nota 386: Francisco De Ferrari: El plazo del contrato en los trabajos de zafra, na revista Derecho Laboral, t. I,
pg. 143.
Nota 387: Amrico PI Rodriguez: Indemnizacin por despido de los jornaleros y destajistas, na revista
Derecho Laboral, t. I, pg. 32. Baseamo-nos na opinio, sempre abalizada, de Deveali, exposta na revista
argentina Derecho del Trabajo, 1946, pg. 356.
Nota 388: O Acrdo da Suprema Corte de Justia de 2.5.97 e foi publicado em LJU, Caso n. 13.309 (t. 116,
pg. 84).
Nota 389: Op. cit, t. I. pg. 389.
Nota 390: Mario L. Deveali: La novacin objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo, na revista Derecho del
Trabajo, 1947, pg. 481.
Nota 391: Camerlynck prefere falar de reviso. Porm descreve praticamente o mesmo fenmeno: de maneira
mais direta, e no quadro mesmo do contrato individual. a prtica, longe de consagrar, em virtude de uma
concepo civilista e esttica das relaes jurdicas, um molde jurdico definitivo, revela um ajuste constante do
estatuto do trabalhador pelos prprios interessados, em funo de sua aptido, das necessidades do bom
funcionamento da empresa ou da conjuntura econmica e social. Dai o recurso a uma tcnica mais apropriada
aos imperativos da relao de trabalho que o procedimento clssico de adoo de contratos sucessivos: a
reviso (Contrat du travail, no Trait de Droit du Travail, Paris, 1968, pg. 174).
Nota 392: Jos Cabrera Bazn: La Novacirt Ilcita del Contrato de Trabajo, Sevilha, 1963, pg. 62.
Nota 393: Op. cit .. t. I, pg. 389.
Nota 394: Op. cit .. pgs. 12 e 28.
Nota 395: Op. cit., pg. J 18.
Nota 396: Juan Rivero Lamas: La Novacin del Contrato de Trabajo, Barcelona, 1963, pg. 124.
Nota 397: Op. cit., pg. 118.
Nota 398: Francisco Messineo: Contratto, Milo, 1961, pg. 161.
Nota 399: Mario L. Deveali: La novacin objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo. na revista Derecho del
Trabajo, 1947, pg. 484.
Nota 400: Op. cit., pg. 89.
Nota 401: Informe sobre o 2 ponto da ordem do dia para o Ciclo Interamericano de Relaes de Trabalho,
celebrado em Montevidu, de 8 a 12.11.60. OIT, Genebra, 1960, pgs. 3 e 5.
Nota 402: Jos M. Almansa Pastor: El Despido Nulo, Madri, 1968, pg. 9.
Nota 403: Jos Martins Catharino: La estabilidad en el empleo, na revista argentina Gaceta del Trabajo, 1965,
pg. 275.
Nota 404: Rafael Caldera: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960, pg. 418.
Nota 405: Horacio H. de La Fuente: Princpios Juridicos del Derecho a la Estabilidad, Buenos Aires, 1976, pg.
23.
Nota 406: Op. cit .. pg. 25.
Nota 407: Roberto E. Luqui: La estabilidad del empleado pblico frente a las leyes de razonabilidad y
prescindibilidad, na revista argentina La Ley , t. 139, pg. 68.
Nota 408: Op. cit., pg. 116.
Nota 409: Bartolom Fiorini: La estabilidad, garantia de derecho pblico, na revista argentina Derecho del
Trabajo, 1965. pg. 359.
Nota 410: Op. cit., t. I, pg. 676.
Nota 411: Horacio D. J. Ferro: Efectos de la estabilidad propia, na revista argentina Derecho del Trabajo,
1960, pg. 520.
Nota 412: Lineamentos del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1943, pg. 194.
Nota 413: Op. cit., pg. 33.
Nota 414: Op. cit., pg. 30. Por iguais razes considera que no da essncia da estabilidade prpria que as
causas de resciso sejam limitadas e estejam taxativamente enumeradas (podendo ser genricas) ou que se
requeira um sumrio prvio, com possibilidades de defesa do trabalhador (op. cit., pgs. 31 e 32).
Nota 415: Veja-se supra n. 130.
Nota 416: Op. cit., pg. 22.
Nota 417: Continua De La Fuente: O direito de trabalhar, cuja importncia e transcendncia ningum
desconhece, no se esgota nem mesmo com a percepo das remuneraes. fundamental que o trabalhador
possa concretizar a prestao de seus servios como forma insubstituvel de se realizar socialmente e de
desenvolver sua personalidade: direito que transcende ao mero interesse individuai j que 'uma ociosidade
deliberada incompatvel com o conceito de direito sociaL baseado na dignidade pessoal e moral do
trabalhador'. A mera conservao do contrato - j que a estabilidade prpria no assegura outra coisa - cria uma
situao formaL diramos at artificiaL sem o contedo humano que da essncia de toda relao de trabalho;
esse contrato desnaturalizado se apresenta assim como um corpo sem alma, sem vida. Porm h mais ainda.
Sem reincorporao real no se garante a continuao normal da relao de trabalho, que pressupe, corno
algo inerente a ela, a prestao efetiva de servios. Quando, declarada a ineficcia da despedida, o empregador
no propicia a reintegrao do trabalhador. a estabilidade no somente deixa de atuar em sua intensidade
mxima - conservao efetiva do emprego - como tambm se verifica o funcionamento irregular do contrato
que, com certa freqncia, conduzir a sua prpria resciso. Assim ser normal que o trabalhador procure outra
ocupao e muito possvel tambm que chegue a preferir o novo emprego (op. cit., pg. 22).
Nota 418: Op. cit., pg. 63.
Nota 419: Na edio anterior, mencionvamos que, em suma, se poderia sustentar a nulidade das despedidas
em trs situaes marginais e muito pouco freqentes: os membros dos conselhos paritrios das empresas
concessionrias de servios pblicos (art. 2 da Lei n. 10.913. de 25. 6. 47); dirigente sindical e despedidas
produzidas por motivo de uma greve lcita (arts. 8 e 41 do Decreto n. 622. de 1.8.73). Mas as citadas
referncias perderam toda a atualidade: os conselhos paritrios, porque no tm sido convocados pelo Poder
Executivo, tendo em vista o desuso da lei que os criou e o Decreto n. 622, estabelecido pelo regime de fato, que
perdeu a vigncia.
Nota 420: A norma legal diz textualmente: e derrogar, no pertinente, o art. IS8 do Cdigo de Comrcio.
Procurei demonstrar a afirmao formulada no texto em meu trabalho: La indemnizacin por despido prevista
por la Ley de 6 de junio de 1944 puede suplirse por un preaviso?, na revista Derecho, Jurisprudencia y
Administracin,
t.
43,
pg.
346.
Embora De rerrari tenha discrepado dessa concluso em La Indemnizacin por Despido y el Instituto del
Preaviso, en la Justicia Uruguaya (t. 9, pg. 15, Sec. Doutrina), houve concordncia generalizada na prtica,
no sentido de que havia ocorrido a derrogao.
Nota 421: Na lei anterior norma ora vigente, esta obrigao tinha categoria legal. Mas o Decreto-Lei n. 14.785,
de 19. 5. 78, no contm nenhuma norma a respeito. Aparece no decreto de regulamentao sem base legal.
De todos os modos, entendemos que se aplica na realidade prtica, porquanto permite tornar efetiva a
despedida se, nos 30 dias, o trabalhador despedido e sua famlia no se tiverem retirado.
Nota 422: At a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 14.188, o que Ocorreu em 3.10.74, se estabelecia um limite
diferenciado: trs meses, caso tivesse direito aposentadoria (o que se obtinha com 10 anos de servio e 40
anos de idade, no mnimo), e seis meses, caso no tivesse direito aposentadoria. O art. 13 da referida lei
eliminou essa discriminao, em funo dos eventuais direitos de aposentadoria que possam caber ao
trabalhador.
Nota 423: Art. 7 da Lei n. 12.597, de 30.12.58.
Nota 424: Lei n. 13.555, de 26.10.66.
Nota 425: Art. 14 da Lei n. 12.033, de 27.11.53.
Nota 426: Lei n. 13.514, de 11.10.66.
Nota 427: Art. 17 da Lei n. 11.577, de 14.10.50.
Nota 428: Art. 10 da Lei n. 11.577, de 14.10.50.
Nota 429: Art. 23 da Lei n. 14.407, de 22.7.75, que criou a Administrao dos Seguros Sociais por Enfermidade
(ASSE). Sua rbita de aplicao compreende no apenas os setores trabalhistas que possuam seguroenfermidade antes da referida Lei n. 14.407, mas tambm todos aqueles aos quais o Poder Executivo o foi
estendendo, o que motivou vrios decretos de extenso.
Nota 430: especialmente significativa a sentena da Suprema Corte de Justia. n. 71, do ano de 1970,
publicada no Caso n. 7.312 de LJU.
Nota 431: Sentena de 22.9.93, resumida no pargrafo 311 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1993.
Nota 432: Alm do movimento jurisprudencial, houve uma rica e valiosa produo doutrinria, dentro da qual
permito-me destacar, entre os primeiros, os artigos de Osvaldo Mantero (EI abuso del derecho de despedir en
el derecho uruguayo, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 393: e Hctor-Hugo Barbagelata (EI despido
abusivo y la reciente jurisprudencia, na revista Derecho Laboral, t. XX, pg. 614), e outras diversas
contribuies posteriores de Oscar Ermida Uriarte (El concepto de despido abusivo, na revista Derecho
Laboral, t. XXVII, pg. 506): de Cristina Mangarelli e Jorge Rosembaum (El despido abusivo en el derecho
uruguayo, na revista Derecho Laboral, t. XXXI, pg. 518); de Alejandro Castello (EI despido abusivo. Criterios
conceptuales para su detenninacin, na revista Derecho Laboral, t. XXXVIII, pg. 775); de Cristina Mangarelli
(EI Despido Abusivo en la Jurisprudencia Uruguaya, t. XXXVIII, pg: 804), e em conjunto pelos dois ltimos
autores (Despido indirecto e indemnizacin de dans superiores a la tarifada, na revista Derecho Laboral, t.
XL, pg. 244).
Nota 433: Antonio Vsquez Vialard: La suspensin en la Ley de Contrato de Trabajo, na revista argentina
'Trabajo y Seguridad Social, t. II fevereiro de 1975, pg. 65.
Nota 434: Paul Durand: Trait de Droit du Travail, t. II, Paris, 1950, pg. 792.
Nota 435: Jos Manuel Almansa Pastor: Los princpios generales del derecho en las fuentes normativas del
Derecho del Trabajo, em Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, n. 3 junho de 1972, pg. 28.
Nota 436: Op. cit., pg. 118.
Nota 437: Op. cit., pg. 67.
Nota 438: Roberto Falchetti: EI Contrato de Trabajo, Montevidu, 1975, pg. 98.
Nota 439: Jean Pelissier: Reflexions propos de la suspension du contrat de travail, em tudes de Droit du
Travail Offertes a Andr Brun, Paris, 1974, pg. 427.
Nota 440: Diego Lamas: Reincorporacin del trabajador incapacitado para el trabajo, na revista Derecho
Laboral, t. II, pg. I.
Nota 441: Veja-se a nota 428.
Nota 442: Art. 7 da Lei n. 12.572, de 23.10.58. O pagamento efetuado pelo tema de Subsdios Familiares,
alimentado por uma contribuio patronal calculada sobre o salrio de todos os trabalhadores.
Nota 443: Desenvolvemos e fundamentamos esta concluso no livro que publicamos juntamente com o Dr.
Eduardo J. Couture: La Huelga en el Derecho Uruguayo, Montevidu, 1951, pg. 110.
Nota 444: Ns o fizemos em nossa obra EI Salario en el Uruguay. Montevidu, 1956, t. II, pgs. 414 e segs.
Nota 445: Op. cit., pg. 202.
Nota 446: Op. cit., t. I, pg. 643.
Nota 447: Op. cit., t. I, pg. 365.
Nota 448: La novacin objetiva y subjetiva en el contrato de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1947,
pg. 485.
Nota 449: Expusemos essas idias em um estudo, intitulado La muerte de las partes en el contrato de trabajo,
includo no volume de Estudios en Memoria de Jos Irureta Ooyena , publicado por nossa Faculdade de Direito
de Montevidu em 1955, pgs. 510 e segs. Naquela oportunidade arrolvamos a numerosa srie de autores
que consideravam que o contrato de trabalho somente era intuitu personae relativamente ao trabalhador, srie
que poderamos aumentar, atualizando-a. Mas tambm ressaltamos que havia algumas posies doutrinrias
discordantes, que procuramos refutar: De La Cueva e Rioseco, que afirmavam que o contrato de trabalho havia
perdido o carter intuitu personae relativamente ao trabalhador, e Cabanellas, que sustentava que era intuitu
personae tambm relativamente ao empregador. Nesta ltima linha de excees devemos incluir De Ferrari:
Derecho Laboral, t. IV, pg. 139; Carozzi: Las Leyes de 1944 sobre lndemnizacin por Despido, Montevidu,
1957, pg. 32, e Sarthou: Las deudas del contrato de trabajo y la enajenacin de empresas en el decreto
uruguayo, na Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LXV, pg. 194.
Nota 450: Francis Valleur. L'Intuitu Personae dans les Contrats, Paris, 1938, pg. 13.
Nota 451: Op. cit., pg. 122.
Nota 452: Curso de Derecho del Trabajo, Madri 1948, pg. 176.
Nota 453: Direito Disciplinar do Trabalho, So Paulo, 1950, pg. 23.
Nota 454: Curso de Direito do Trabalho, Livraria Forense, Rio, 1972, pg. 113.
Nota 455: La empresa: un nuevo protagonista del derecho, na revista Derecho del Trabajo, 1970, pg. 761.
Nota 456: Contrat de Travail, Paris, 1968, pgs. 89 e segs., t. I do Trait de Droit du Travail, publicado sob a
direo de G. H. Camerlynck. Idias similares havia exposto Paul Durand, no direito francs, ao afirmar que a
justificao do art. 23, inciso 8, do Cdigo do Trabalho Francs que a empresa continua, ainda que mude o
empregador (Trait de Droit du Travail, Paris, t. II, pg. 790).
Nota 457: A. Navarra: Corso di Diritto del Lavoro, Npoles, 1953, pg. 18.
Nota 458: Carlos E. Piltamiglio em importantssimo estudo sobre La empresa y el Derecho del Trabajo tambm
ps em relevo a coincidncia universal na afirmao dessas idias (revista Derecho Laboral, t. XV, pgs. 51 e
segs.).
Nota 459: A obra em dois volumes Sucesso nas Obrigaes e a Teoria da Empresa, publicada no Rio, em
1960, transborda amplamente seu intento de tese para concorrer ctedra de Direito do Trabalho da Faculdade
Nacional de Direito da Universidade do Brasil, convertendo-se em um dos estudos mais exaustivos do tema sob
todas as perspectivas, com uma demonstrao excepcional de cultura civilista, romancista, filosfica e
publicista. O tema abordado a partir da pg. 238 do tomo II.
Nota 460: Procuramos precisar esse conceito em La nocin de estabelecimiento en el derecho laboral, em
LJU, t. LXX, pgs. 63 e segs., Seo Doutrina.
Nota 461: Op. cit., t. II, pg. 246.
Nota 462: Gilberto Gomes: Solidariedade e continuidade empresarial no Brasil, em Noes Atuais de Direito
do Trabalho. Estudos em Homenagem ao Professor Elson Gottschalk, L Tr, So Paulo, 1995, pg. 157.
Nota 463: Fomos ns que, em um trabalho intitulado 'Contrato de Trabajo y Transferencia de Empresa',
sustentamos que 'a firma cedente no responsvel diante dos empregados que continuarem trabalhando para
a firma cessionria, mas se forem despedidos pela nova firma esta deve pagar-lhes a indenizao devida,
levando em conta todos os anos de antigidade na casa, se tiverem prestado servios com a anterior ou com a
nova firma' ('Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin', t. 46, pg. 222, setembro de 1948). Eduardo
Albanell Mac Coll, j conhecida a opinio de De Ferrari, dedicou extenso capitulo a refut-la, no estudo intitulado
'La venta de un establecimiento y el despido', em LJU, t. XXIII, pg. 29, Seo 'Doutrina'. Hctor-Hugo
Barbagelata, depois de coletar a jurisprudncia, quando resume suas prprias concluses, expressa:
'Relativamente ruptura do vinculo contratual, as discusses se concentram na chamada despedida tcnica,
porm o grosso da jurisprudncia no aceita que esta seja relevante para a legislao comum sobre despedida.
A tese majoritria poder ser discutvel, do ponto de vista doutrinrio, porm legal e socialmente til. Admitir
francamente a despedida, nos casos de simples transferncia de empresa, equivaleria a consagrar uma soluo
incompatvel com o giro regular dos negcios, sem vantagem para os trabalhadores. Mas o critrio justo o
que, ademais, pe a salvo os direitos do trabalhador de reclamar sua indenizao, toda vez que a transferncia
lhe ocasione um dano, ou quando sua antigidade no seja ressalvada. A mudana de empregador pode, de
vrias maneiras, causar danos ao trabalhador e por essa via e no pela transferncia em si que a despedida
se materializa. Quando o adquirente um estabelecimento de solvncia manifestamente inferior do vendedor;
quando existam razes de inimizade, ou semelhantes, entre o novo empregador e um ou vrios integrantes do
pessoal; quando, no caso especifico da imprensa, a mudana de firma modifique a orientao poltica, etc., o
dano existe e a despedida se concretiza, porque o contrato sofreu uma transformao radical e danosa para
uma das partes' ('EI Derecho Comn sobre el Despido', Montevidu, 1953, pg, 130). Bernardo Supervielle, que
examina o tema sob o ngulo comercialista, assim se exprime: 'Devemos admitir que existe uma resistncia
natural em aceitar que, quando h transferncia de um estabelecimento e o novo empregador se prope a
continuar com o mesmo pessoal nas mesmas ou em condies similares, os empregados tenham direito de
exigir uma indenizao por despedida, que de fato viria constituir um verdadeiro enriquecimento sem causa, s
expensas do patro. Na verdade, em nosso conceito, o exerccio de um direito dessa natureza por parte do
trabalhador, nas condies indicadas, ser abusivo, em virtude de duas razes: porque teria como nica
finalidade prejudicar economicamente o empresrio, obrigando-o a pagar importncias de vulto, a titulo de
indenizao por despedida, pela nica razo de no querer continuar com uma relao de trabalho, cuja
economia no foi modificada em seus elementos essenciais, ou ento porque significaria desviar o sentido e a
razo de ser da indenizao, no pressuposto de que o empregado aceitaria prosseguir com o mesmo emprego
no novo estabelecimento, sem prejuzo da exigncia de uma compensao frente ao empregador anterior.
Indiscutivelmente se desvirtuaria o propsito do legislador e a finalidade do instituto de proteo trabalhista,
estabelecido com vistas a contemplar a situao do pessoal despedido, admitindo que, em situaes como
essas, o empregado sem razes ou sem motivo: a) se negue a continuar trabalhando em condies similares,
no mesmo estabelecimento, com um novo empregador, obrigando que lhe sejam pagas indenizaes, como se
tivesse sido declarado despedido; b) pretende continuar na mesma empresa com o mesmo emprego, exigindo a
reparao como se tivesse sido despedido, Felizmente, segundo indicamos anteriormente, nossa
jurisprudncia, criteriosamente, inclinou-se decidida e reiteradamente a favor da tese justa, embora no
compartilhemos de todos os fundamentos tcnicos em que estas resolues se baseiam. Na prtica, pois, este
problema parece ter sido solucionado corretamente em benefcio de todos os interesses em jogo' ('EI
Establecimiento
Comercial',
Montevidu,
1953,
pg.
105).
Os estudos posteriores chegam por diferentes caminhos concluso de que se o trabalhador continua
prestando servios, disposio do novo empregador, no tem direito a reclamar a indenizao por despedida.
em razo da simples substituio do empregador. Leo Carozzi: 'Las Leyes de 1944 sobre Indemnizacin por
Despido', Montevidu, 1957, pg. 36, e Helios Sarthou: 'Las deudas del contrato de trabajo y la enajenacin de
empresas en el derecho uruguayo', na 'Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin', t. LXV, pg. 194.
Nota 464: No exaustivo estudo sobre a jurisprudncia em matria de despedida, que citamos na nota anterior,
Barbagelata, referindo-se chamada despedida tcnica, diz: A jurisprudncia predominante deu uma soluo
radical, e j em 1946 um acrdo dizia que em caso de alienao de um estabelecimento a lei impe ao
alienante o pagamento de indenizao por despedida somente ao pessoal que no continue prestando servios.
Essa mesma posio mantida nos casos de transferncia de uma empresa ao Estado (op. cit., pg. 24). Em
acrdo bem mais recente, Nicoliello se refere tese de De Ferrari esclarecendo de imediato posio na qual
no acompanhado pela doutrina e jurisprudncia dominantes (Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin, t. LXV, pg. 185).
Nota 465: Exposta originalmente em seu artigo La venta de un establecimiento y el despido, na revista
Derecho Laboral, t. IV, pg. 135, e reiterada em suas Lecciones de Derecho del Trabajo, Montevidu, 1962, t.
II, pgs. 450 e segs., e em sua 2 ed., Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, t. II, pg. 467.
Nota 466: Este ponto ficou definitavamente esclarecido pela sentena do Tribunal de Apelaes de 2 Turno, de
24.6.64, nos autos 'Rivera Gonzles, Emma c/ Caja de Jubilaciones Bancarias - Apelacin'.
Nota 467: Diversas disposies de nosso direito positivo parecem haver acolhido esse conceito: O art. 2 da Lei
n. 12.590, de 23.12.58, estabelece: Os trabalhadores com mais de cinco anos de servio na mesma empresa,
ainda que esta haja mudado de proprietrio uma ou mais vezes, tero alm disso direito a um dia complementar
de frias por cada quatro anos de tempo de servio, que se juntaro ao perodo ou perodos que se
estabeleam de acordo com o disposto no artigo anterior. O art. 27 do decreto regulamentar de 26.4.62,
tambm referente s frias, estabelece: Nos casos de alienao a titulo universal ou particular de um
estabelecimento o adquirente ou o alienante sero solidariamente responsveis pelo pagamento dos dias de
frias. Aos trabalhadores que continuem no estabelecimento com a nova firma ser reconhecida,
automaticamente, sua antigidade total no mesmo, anteriormente alienao operada. Em matria de
indenizao por despedida, o inciso 3 do art. 1 da Lei n. 10.570, de 15.12.44, sobre indenizao por despedida
dos diaristas e tarefeiros, diz: Os trabalhadores despedidos que no tenham trabalhado no estabelecimento 240
dias, porm mais de 100, tero direito a uma indenizao equivalente ao salrio de duas jornadas por cada 25
de trabalho. Para os efeitos de fixar a indenizao, considera-se equivalente ao salrio de um ms a
remunerao de 25 dias. O art. 2 da Lei n. 12.597, de 30.12.58, voltou a utilizar expresso similar: Os servios
prestados a partir do dia de ingresso no estabelecimento at o dia da despedida.
Nota 468: Nesse sentido retificamos parcialmente uma opinio expressa em nosso estudo j citado sobre
Contrato de trabajo y transferencia de empresa, quando afirmvamos que a nova firma deve reconhecer a
antigidade que o trabalhador tinha na anterior, porque do contrrio no se poderia falar da existncia de um s
contrato e da ausncia de despedida. Porm deve-se entender que esse reconhecimento existe sempre que
no haja manifestao contrria no momento da transferncia (revista DJA, t. XLVI, pg. 223). Depois de novas
reflexes, pensamos que a antigidade no depende de afirmaes, reconhecimento ou declaraes positivas
ou negativas das partes, mas que um fenmeno ftico que se opera efetivamente nos fatos.
Nota 469: Revista Derecho Laboral, t. IV, pg. 141. Albanell Mac Coll entende que esta explicao
contraditria em relao tese central defendida por De Ferrari sobre a no-continuidade do contrato. De
Ferrari procura superar essa contradio esclarecendo que, ainda quando no prosperasse sua interpretao
dos textos legais, restaria sempre a possibilidade de recorrer idia de antigidade encarada como uma
circunstncia de fato. E no prprio pargrafo que transcrevemos, ressalva que a antigidade computada,
ainda que o contrato termine. O que ocorre - e nesse sentido a observao de Albanell vlida - que o
raciocnio que De Ferrari desenvolve com tanto acerto deveria lev-lo tese da continuidade e no da ruptura
do contrato. Cumpre acrescentar que, posteriormente ao artigo de De Ferrari, novos benefcios foram regulados
em funo da antigidade: durao das frias, que so aumentadas de um dia a cada quatro anos de
antigidade; generalizao do prmio por antigidade, etc.
Nota 470: Em nosso artigo Despido y preaviso, publicado na Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin (t. XLIII, pg. 346), resumimos os antecedentes parlamentares que explicam O aparecimento da
indenizao por despedida em nosso pas. Diante da resistncia ao propsito do legislador de restabelecer os
horrios normais por haver diminudo o racionamento provocado pela II Guerra Mundial, muitos legisladores
sustentaram que os trabalhadores no tinham inconveniente em trabalhar mais, contanto que se elevasse sua
remunerao. E, para conter a onda de despedidas que podia trazer esse aumento de retribuio, estabeleceuse a indenizao por despedida que deveria operar como freio e contrapeso.
Nota 471: Op. cit.. pg. 36, Seo Doutrina.
Nota 472: El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1946, pg. 384.
Nota 486: No obstante, a tendncia para contemplar as situaes preexistentes, prevendo solues
transitrias de carter excepcional.
Nota 487: A Lei n. 13.481, de 23.6.66, estabeleceu a iseno de todo tributo nacional, bem como da
responsabilidade de contribuies para aposentadoria, para as cooperativas de produo que preencham os
seguintes requisitos:
a) se achem em gozo da personalidade jurdica com fulcro na Lei n. 10.761, de 15.8.46;
b) os meios de produo integrem o patrimnio social;
c) o nmero de trabalhadores scios no seja inferior a seis;
d) o nmero de trabalhadores no scios no exceda a 25% do total empregado nos primeiros cinco anos de
atividade e 20% nos seguintes (em todo caso, pode ter pelo menos dois trabalhadores no associados e no
mais de 50).
Nota 488: Esta lei foi submetida a referendo no dia 13.12.92. Como resultado desse referendo, foram vetados
os trs primeiros artigos de carter geral e todo o captulo referente ANTEL. Por causa desse resultado, o
impulso privatizador perdeu muita fora.
Nota 489: Veja-se o interessante e vrias vezes citado estudo intitulado Las Deudas del Contrato de Trabajo y
la Enajenacin de Empresas en el Derecho Uruguayo, aparecido como nota de uma erudita e arguta sentena
do Dr. Nicoliello, na Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LXV, pg. 179.
Nota 490: A lei de 26.9.04 estabelece textualmente:
Art. 1 - Toda alienao a titulo singular, de um estabelecimento comerciaI, dever ser precedida de avisos
publicados durante 20 dias em dois dirios da capital (um deles deve ser o Dirio Oficial). chamando os
credores do estabelecimento para que acorram ao domiclio que se expressar nos avisos, a fim de perceber o
montante de seus crditos, dentro do prazo de 30 dias contados do que se seguir primeira publicao.
Art. 2 - As alienaes realizadas depois das publicaes e do prazo estabelecido no art. 1 tornam o adquirente
solidariamente responsvel com o alienante, pelas dividas deste que constarem dos livros da casa e das que se
hajam apresentado durante o prazo prefixado no mesmo artigo.
Art. 3 - Se a alienao se realizar sem o nmero de publicaes previstas no art. 1, ou antes do vencimento do
prazo de 30 dias ali previsto, o adquirente responder solidariamente por todas as dividas contradas antes da
alienao e pelas que se contrarem enquanto no realizado o referido nmero de publicaes.
Art. 4 - Nos casos de responsabilidade do adquirente, estabelecidos pelos artigos anteriores, os ttulos
executivos contra o alienante s-lo-o contra aquele.
Nota 491: O fundamento legal deste raciocnio se encontra no art. 4 da Lei n. 10.449, de 12.11.43, cujo
pargrafo final estabelece: Esta ao prescrever no ano do dia em que o prejudicado deixou de trabalhar, ou
tenha trabalhado pela ltima vez, para o infrator. Com isso, fica manifesto que o legislador entende que,
durante a vigncia do contrato de trabalho, no corre o prazo de prescrio, porque o trabalhador no desfruta
de uma liberdade efetiva para iniciar a ao contra o empregador. A circunstncia de que posteriormente tenha
sido aprovado o art. 14 do Decreto-Lei n. 14.188 e o Decreto-Lei n. 14.490, que comearam a contar os prazos
de prescrio e decadncia, respectivamente, a partir do momento em que se deveria tornar efetivo o salrio
(veja-se supra n. 90: no retira o significado do argumento anteriormente exposto.
Nota 492: Posteriormente publicao deste trabalho que estamos resumindo, foi aprovada a Lei n. 14.252, de
25.5.76, que autorizou o P.E. a dispor que a gratificao anual complementar ser abonada em duas parcelas, a
serem pagas no ms de junho e antes de 24 de dezembro, respectivamente. Mas o argumento mantm seu
valor, porque no se pode fracionar o pagamento deste benefcio fora das datas indicadas.
Nota 493: O art. 82 do decreto de 29.10.57 estabelece: Quando se opera a transferncia de estabelecimentos,
as sanes que se decretam podero se fazer efetivas contra os adquirentes do mesmo, que sero
solidariamente responsveis pelo pagamento em iguais condies com o causador.Nota 494: Gnter Friedrichs,
ainda que se referindo s diferenas que tiveram sua origem em fatores tecnolgicos, assinala que as
diferenas dentro do pessoal que realiza tarefas similares criam descontentamento, tanto entre os trabalhadores
favorecidos, Como entre os desfavorecidos.
Nem o pessoal, nem o conselho de empresa, nem a direo da mesma podem estar interessados em
estruturas de salrios consideradas pelos trabalhadores como arbitrrias ou manifestamente injustas
(Planificacin social y progreso tcnico en la empresa, na Revista Internacional del Trabajo, vol. 72, pg. 110,
agosto de 1965).
Nota 494 bis: El princpio protector frente a las nuevas modalidades de contratacin laboral y otras formas de
nexibilizacin del Derecho del Trabajo en la Argentina y Uruguay, nos Anais das II Jornadas UruguaioSantafesinas junho de 1997, pg. 504.
Nota 495: Mario de La Cueva: Derecho Mexicano del Trabajo, 2 ed., Mxico, 1943, t. I, pg. 381.
Nota 496: Op. cit., t. I, pg. 383.
Nota 497: Op. cit., t. I, pg. 393.
Nota 498: Por conseguinte, no interessa tanto o contrato de trabalho, como, a relao de trabalho, devendo
este fato jurdico prevalecer sobre aquele ato jurdico. Ou bem o contrato de trabalho, no entender dessa teoria,
tem traos de um contrato real (contrato-realidade, na terminologia de De La Cueva) mais que de um contrato
consensual. (Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1947, t. I, pg. 281).
Parece claro, todavia, que a inteno do autor mexicano no foi a de se referir, com essa denominao,
classificao entre contratos consensuais, reais e solenes, tal como est prevista no art. 1.252 de nosso Cdigo
Civil, uma vez que esta matria, a respeito da categorizao do contrato de trabalho em funo da classificao
tradicional do direito civil, ele a aborda em outro captulo, no qual ope ao tipo consensual o formal (op. cit., t. I,
pg. 410).
Nota 499: Ao estudar a relao de trabalho escreve, sob o titulo La teora del contrato-realidad, o seguinte:
Esta situao especial em que se encontra a relao de trabalho, em comparao com as relaes que
derivam de outros contratos, deu origem a uma, teoria pela qual se considera o contrato de trabalho como um
contrato-realidade, no sentido de que se origina da prestao do servio. Mas fcil objetar que a prestao do
trabalho implica uma conformidade de vontades, tanto da parte de quem o presta como de quem o recebe; e
que para os fins de aperfeioamento dos contratos em geral no necessrio que a vontade se manifeste
expressamente, e at, em alguns casos, tampouco necessria uma manifestao de vontade, sendo
suficiente
uma
presuno
de
consentimento.
Desde logo, a circunstncia de que o fato do trabalho poder produzir alguns: efeitos legais, mesmo na hiptese
de no existir um contrato de trabalho vlido, no influi sobre a natureza do contrato, do qual normalmente
deriva a relao de trabalho, mas indica simplesmente que a prestao do trabalho pode produzir por si mesma
alguns efeitos importantes, ainda que no tenha origem contratual. Portanto, quando se aceita o conceito de
relao de trabalho, no sentido anteriormente exposto, no se nega de nenhuma maneira a existncia do
contrato, que continua sendo sempre a fonte normal da relao de trabalho pouco importa se com uma funo
muito Iimitada, como conseqncia da interveno cada vez maior e do carter inderrogvel de suas normas
(Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1948, pg. 163).
Nota 500: Tambm o menciona ao referir-se a relao de trabalho nestes termos: Para essas doutrinas que
tendem a separar o conceito do contrato de trabalho do da relao de trabalho, quando no negam a origem
contratual desta o contrato de trabalho no constitui seno um ato preparatrio da relao de trabalho, cujo
valor no Direito do Trabalho ' nulo ou quase nulo'; da haver De La Cueva denominado o contrato de trabalho
de 'contrato-realidade', porque para ele somente existe na realidade da prestao do servio e no acordo
abstrato das partes. Depois de expor essa posio, critica-a ao dizer: Em nossa opinio, a distino entre
contrato e relao de trabalho com efeitos jurdicos distintos, assim como a contraposio que De La Cueva
formula, entre a perfeio dos contratos civis e o contrato de trabalho, no podem ser aceitas. Provm de uma
posio errnea, que entende qu as normas estatais suprem a vontade das partes e, por conseguinte, haja ou
no haja contrato, essas normas se aplicaro, quando exista de fato uma relao de 'trabalho'. E um pouco
depois acrescenta: Pretender que o contrato de trabalho seja um 'contrato-realidade', que somente surta efeitos
no Direito do Trabalho desde que se torne efetiva a prestao do trabalho. negar importncia jurdica a uma
conveno da qual surge a relao de trabalho, que constitui o efeito do contrato, porm no pode prescindir da
vontade das partes, uma vez que nossa disciplina tem por objeto, como j deixamos estabelecido,
regulamentao do trabalho subordinado, pactuado entre seres livres (Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
1948, t. I, pgs. 527 e 528).
Nota 501: Ao estudar a relao de trabalho e o contrato de trabalho, depois de expor as explicaes de Deveali,
diz: Em consideraes semelhantes fundamenta essa distino Mario de La Cueva, para quem o contrato de
trabalho tem realidade somente a partir do momento de sua execuo, no cumprimento da obrigao pactuada,
e no pelo simples acordo de vontades, pelo que seria mais justo denomin-lo contrato-realidade. A idia do
contrato-realidade marca por sua vez a distino que convm estabelecer entre o contrato de trabalho e os
contratos de direito civil. a partir do ponto de vista de seu aperfeioamento, sendo um e outro de carter
consensual. O contrato de trabalho significaria apenas o momento inicial, subjetivo, representado pelo acordo
de vontades; a relao de trabalho ou de emprego seria o momento objetivo, o intercmbio efetivo e continuado
das prestaes que incumbem aos contraentes, a dinmica do acordo, sua execuo sucessiva (Derecho
Social y Legislacin del Trabajo, 2 ed., Buenos Aires, 1954, pg. 342).
Nota 502: Ao expor a origem do conceito da relao de trabalho, diz: Por outro lado, havia uma circunstncia
fcil de assinalar, a de que no fato da prestao do trabalho, e no no simples acordo de vontades (que em si
basta para aperfeioar o contrato), reside o pressuposto de aplicao de uma srie de normas protetoras da lei:
pagamento de salrios mnimos, descansos, frias, participao nos lucros, reparao de infortnios e outros
aspectos da Segurana Social. Mais ainda: esse fato chega a produzir efeitos jurdicos, igualmente quando
deriva de um contrato, nos casos anteriormente mencionados, em que a prestao de servios no provm de
uma negociao contratual. Isto fez com que alguns falassem da necessidade de buscar no contrato de
trabalho, ao lado do contrato consensual, o 'contrato-realidade', expresso vinculada idia de 'ato-condio',
tomada do direito administrativo; como se o mero acordo de vontades no bastasse para dar realidade ao
contrato e faz-Io capaz de produzir efeitos jurdicos (v. g., o pagamento das despesas de viagem ou
adiantamentos prometidos a um trabalhador antes de comear a cumprir seu encargo), e como se com isso no
ficasse, todavia, sem explicao o caso das relaes trabalhistas de origem no contratual (Derecho del
Trabajo, 2 ed., Buenos Aires, 1960, pg. 262).
Nota 503: Lembra a definio de Deveali de relao de trabalho: Aquela parte da execuo do contrato que se
inicia no momento e por efeito da prestao do trabalho e existe enquanto dure a mesma. Distinguir-se-ia da
execuo integral do contrato, porque este pode originar tambm obrigaes anteriores ao incio do trabalho,
como quando as partes se obrigam a criar uma relao de trabalho futura ou posteriores cessao do
trabalho, como no caso das clusulas de no concorrncia.
A oportunidade dessa distino resultaria de que a maioria das normas do Direito do Trabalho se refere a
prestaes do trabalho, dependendo sua aplicabilidade mais das modalidades concretas dessa prestao do
que do teor das clusulas contratuais e a que, em certos casos, tais normas prescindem at mesmo da
existncia e validade de um contrato, sendo aplicveis mesmo no caso de que seja considerado nulo, como
acontece quanto ao direito justa retribuio e quanto s leis relativas ao trabalho das mulheres e dos menores.
Da a teoria chamada de 'contrato-realidade', segundo a qual a relao de trabalho se origina da prestao dos
servios, e no do acordo abstrato de vontades. Os partidrios dessa teoria reconhecem que a prestao de
trabalho implica uma conformidade de vontades, mesmo apenas presumida, tanto da parte de quem o presta
como da parte de quem o recebe. Mas insistem em que, no caso de contrato nulo, a relao de trabalho pode
produzir por si mesma alguns efeitos importantes ainda que no tenha origem contratual. Aqui h flagrante erro:
houve, se no um fundamento, pelo menos uma origem contratual, mas, dada a invalidade do contrato, havia
necessidade de restituir as partes situao anterior. Ora, isso no sendo possvel, em virtude de j ter sido
prestado o trabalho, a conseqncia lgica seria a indenizao desse trabalho. Alis, o pagamento de salrios
se justifica, na hiptese de um contrato nulo, com o recurso teoria do enriquecimento ilcito. Tanto isso
verdade que, por exemplo, a aplicao exige um contrato vlido, ou, pelo menos, que tenha sido exercido 'como
vlido'.
Semelhante teoria do 'contrato-realidade' a do 'ato-condio' segundo a qual o engajamento (embauchage)
'constitui o ato originrio, essencial, base de todas as situaes jurdicas (Direito Social Brasileiro, 4 ed., So
Paulo. 1957. t. lI, pg. 36).
Nota 504: Em seu estudo sobre contrato de trabalho includo na obra coletiva intitulada Instituies de Direito
do Trabalho, que publicou conjuntamente com Arnaldo Sssekind e Jos de Sega das Vianna, ao expor o tema
relao de trabalho e contrato de trabalho diz, com o subttulo contrato-realidade: H quem, admitindo, embora,
a existncia do contrato. Entenda, no entanto, que a relao jurdica de trabalho somente se forma com a
prestao efetiva do servio em determinada empresa: o contrato de trabalho seria um contrato-realidade,
exigindo as 'condies reais da prestao de servio. Como salienta, porm. Renato Corrado, se o objeto do
contrato de trabalho for ilcito, no podero surgir efeitos jurdicos da prestao real ainda que lcita em si
mesma. Por outro lado, o no-cumprimento das obrigaes contratuais produz conseqncias jurdicas mesmo
quando no tenha chegado a haver prestao efetiva de trabalho. No podemos acolher a opinio de De La
Cueva de que a ao do empregado para a cobrana dos salrios aps a celebrao do contrato, sem que haja
prestao real, no constitui aplicao do Direito do Trabalho. Tal ao, no direito brasileiro, teria fundamento
em disposio expressa na Consolidao (art. 4), considerando-se como de servio efetivo o perodo em que o
empregado fica disposio do empregador, por fora do contrato. Suponhamos, ainda, a hiptese de um
contrato por prazo certo a que o empregador se tivesse negado a dar cumprimento. No teria havido prestao
efetiva, nem insero do trabalhador na empresa. Mas, porque o contrato produz efeitos jurdicos, porque dele
resulta uma relao de direito, que outra no seno a relao jurdica de trabalho, inegvel seria, nesse caso,
o direito do empregado indenizao prevista no art. 479 da Consolidao. E a ao constituiria, a, fora de
qualquer dvida, aplicao do Direito do Trabalho (Instituies de Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, 1957,
vol. I, pg. 264).
Nota 505: Ao descrever o conceito de relao de trabalho, depois de transcrever as definies de Prez Botija e
Pala, acrescenta: Outra, bem diferente por certo, a posio de De La Cueva, que substitui a denominao de
contrato pela de contrato-realidade 'porque existe no em virtude do acordo abstrato de vontades, mas da
realidade da prestao do servio, e porque o fato mesmo do trabalho e no o acordo de vontades o que
determina sua existncia'. Partindo de tal conceito chega a definir a relao de trabalho como 'o conjunto de
direitos e obrigaes que derivam, para trabalhadores e patres, do simples fato da prestao do servio
(Contrato de Trabajo, Buenos Aires, 1963, t. I, pg. 119).
Nota 506: Ao expor as teses paracontratualistas diz: A teoria do contrato-realidade distingue, pela anlise, o
contrato, como acordo de vontades, da relao de trabalho, como 'conjunto de direitos e obrigaes derivados
da prestao de um servio pessoal', sem chegar ao extremo separatista dos contratualistas puros e dos
'relacionistas. , por conseguinte, intermediria. O prprio Mario de La Cueva afirma:
A relao de trabalho impossvel sem a concorrncia da vontade do trabalhador, mas, no direito mexicano,
como em outros paises, existe, excepcionalmente, relao de trabalho sem e at contra a vontade do
empregador (p. ex.: oriunda de normas sindicais, no Mxico e nos EUA).
Tecnicamente, a notvel construo, por sua inconteste importncia terica e prtica, merece mais algumas
observaes.
Em primeiro lugar, a denominao 'contrato-realidade', composta e fidedigna, leva-nos ao exame da
classificao dos contratos quanto a sua perfectibilidade: simplesmente consensuais, formais e solenes (ou
solenes e no solenes). e reais, distintos entre si de referncia a como e quando ficam formados, plenamente
constitudos,
perfeitos
e
acabados.
Deixando, por ora, o aspecto formal do contrato, temos que o simplesmente consensual perfeito e acabado
no momento mesmo da conjuno volitiva, enquanto que o real imperfeito pelo simples consenso, e s se faz
perfeito com a entrega da coisa ou a tradio, elemento constitutivo e diferenciador (exs.: emprstimo, depsito,
comodato). Embora os contratualistas realistas jamais hajam sequer imaginado equiparar o trabalho a uma
coisa
trabalhar
fazer
-,
a
sua
posio
lembra
a
do
contrato
real.
Em segundo lugar, til ressaltar que a perfeio contratual no se confunde com eficcia. O contrato pode ser
perfeito e no ter eficcia, no sentido de execuo, o que ocorre, p. ex., quando os contratantes estipulam termo
suspensivo ou inicial. No fundo, portanto, a concepo do 'contrato-realidade' faz lembrar a de um contrato com
elemento essencial suspensivo ou inicial.
Em terceiro: o contratualismo realista no nega a existncia do contrato sem trabalho, e sim que no de
trabalho. Sem este, civil, e, por conseqncia, no sujeito ao Direito do Trabalho. Enfim, como afirmamos, a
teoria em tela somente admite a caracterizao do contrato de trabalho quando, comeada a sua execuo,
com a prestao de servios, a subordinao passa realmente a existir. Sem a dinamizao contratual, posterior
criao vinculativa, no h empregado nem empregador (Compndio Universitrio de Direito do Trabalho,
So Paulo, 1972, t. I, pg. 234).
Nota 507: Em um artigo especialmente dedicado ao assunto, critica duramente o uso da expresso e o
significado a ela atribudo. Comea por assinalar a curiosa dicotomia a que se chega na ordem da classificao
dos contratos. Um contrato consensual ou no o . No pode ser e deixar de ser consensual. Se produz
efeitos solo consensu, no depende de nada mais para aperfeioar-se. Se somente se torna perfeito com
determinado agir de uma das partes, no contrato at que se realize o fato ao qual se condicionou seu
aperfeioamento. A prpria denominao de contrato-realidade d idia de que os que a introduziram tinham
em mente a distino clssica entre contratos consensuais e contratos reais. Evidentemente o contrato de
trabalho no pressupe a tradio de uma coisa e, por isso, no seria possvel qualific-lo como um contrato
real mas, no fundo, a idia a mesma. Com a expresso contrato-realidade quer-se significar que o contrato de
trabalho somente se forma por completo quando o trabalhador ocupa na empresa o lugar que lhe tenha sido
designado. Dentro do conceito referido este agir to necessrio para seu aperfeioamento como a entrega da
coisa nos contratos reais. Mas do mesmo modo que nestes a tradio no se produz em cumprimento de uma
obrigao que somente poderia derivar do contrato j concludo, naquele a ocupao do posto na empresa no
resulta de uma obrigao contratual, pois se disse que uma condio para que o contrato, em seu sentido de
relao jurdica de formao bilateral, torne-se perfeito e acabado. Mas se o contrato produz efeitos antes e
independentemente do agir do trabalhador falsa a tese de sua chamada realidade. O prprio autor mexicano
admite que, se o patro no cumprir a obrigao contrada de admitir o trabalhador na empresa, poder ser
condenado ao pagamento dos salrios durante o tempo em que fique ele sem trabalhar. Esta conseqncia
indica que existe contrato definitivo e no simples promessa de contratar.
A desarticulao do contrato de trabalho pela separao arbitrria de seus aspectos subjetivo e objetivo,
praticada pelos adeptos do contrato-realidade, conduz tambm inconseqncia de submeter a mesma relao
jurdica a dois regimes diversos. O contrato de trabalho se regeria at certo momento pelo Direito Civil, e da em
diante, pelo Direito do Trabalho. O que se passa que os autores que limitam o mbito do Direito do Trabalho
ao fato da prestao efetiva do trabalho em uma empresa abandonaram a idia de contrato. Os corifeus dessa
idia do contrato-realidade so anti-contratualistas sem o saber. Aceitam as premissas estabelecidas pelos que
negam a contratualidade do vinculo de trabalho mas retrocedem diante da concluso inevitvel.
disposio
do
arrendatrio
o
uso
do
local.
Com respeito ao segundo, considera igualmente inexata a afirmao de que a existncia do contrato de
trabalho no depende do acordo de vontades, mas da prestao do servio. O contrato de trabalho se
aperfeioa a partir do momento em que as partes consentem. Pelo acordo de vontades, constituem a relao
jurdica auto-regulando seus interesses. A existncia da relao de trabalho est determinada necessariamente
pelo acordo de vontades. Atribui-Ia prestao do servio distorcer o conceito de relao jurdica. Se ela um
vinculo estabelecido entre duas ou mais pessoas ao qual a lei atribui efeitos jurdicos, evidente que no pode
ter como causa determinante de sua existncia um de seus efeitos. O contrato de trabalho um fato jurdico lato
sensu, que estabelece entre duas partes um vinculo pelo qual direitos e obrigaes especficos se constituem
em uma relao jurdica tpica. Entre as obrigaes que emanam desse negcio jurdico se destaca.
precisamente, a que contraiu uma das partes e que tem por objeto a prestao dos servios. Tal obrigao um
dos efeitos do contrato. Como possvel, ento, subordinar a ela a existncia deste?
Por ltimo, dizer que a existncia de um contrato no est determinada pelo acordo de vontades negar o
prprio conceito de contrato. O que ocorre nos contratos reais que o acordo insuficiente para dar vida
relao. Exige-se algo mais. Porm esse algo mais no determina a existncia do contrato, pois, se existisse
sem o acordo, a relao no seria contratual. No se pode afirmar que o contrato de trabalho dependa, para
existir, de sua execuo ou de qualquer fato, pois produz efeito to logo tenha lugar o acordo de vontades (EI
contrato de trabajo como contrato-realidad, na revista Gaceta del Trabajo, 1962, t. II, pg. 451).
Nota 508: Formula diversas crticas a esta expresso: 1: provm da teoria alem sobre a relao de trabalho,
que comeou a ser divulgada em virtude dos ataques de Gierke e Nikisch ao projeto de Cdigo Civil alemo e
est relacionada com toda a teoria da incorporao, instalao e engajamento que so expresses sem colorido
jurdico; 2: esta teoria est vinculada a ideologias e sistemas polticos repudiados. A teoria da relao de
trabalho, divulgada por Pothoft, Siebert, etc., recebe marcadamente a influncia das idias pr-nazistas
desenvolvidas na Europa antes da I Guerra Mundial; 3: a denominao imprpria porque da execuo de todo
contrato emana sempre uma relao. Entre os componentes de uma sociedade se cria uma relao social;
entre os condminos uma relao dominial; no mtuo, uma relao creditcia, etc. Por que ento se utiliza a
expresso relao de trabalho para distinguir uma coisa nova e, sem dvida, diferente?; 4: a tese artificial,
porque sua validade depende da existncia de uma comunidade. Pois bem, o trabalho subordinado somente em
uma parte limitada se cumpre no mbito das grandes formaes empresariais. Nem sempre o servio
prestado em comunidades. Sem violentar o sentido das palavras no se pode dar o carter de comunidade
pequena
oficina,
cujo
chefe
contrata
um
operrio
para
que
o
ajude.
Acredita ser errnea a afirmao de De La Cueva, segundo a qual a prestao efetiva do servio
indispensvel para a aplicao do Direito do Trabalho uma vez que, sem prestao do servio, pelo simples fato
de estar disposio, se aplica toda ou quase toda a legislao do trabalho. Quando um trabalhador est
disposio do patro, esperando, s vezes dias, receber suas ordens, se cumprem nesse caso, apesar de no
existir prestao efetiva do servio, todas as leis que regulam o trabalho subordinado e protegem a pessoa do
trabalhador.
Fundamentando sua opinio, acredita que, em virtude do contrato de trabalho, o trabalhador assume
simplesmente a obrigao de permanecer continuadamente disposio do empregador e o contrato de
trabalho propriamente dito coloca, por isso mesmo, como os demais contratos, nada mais que problemas
relativos a sua forma, capacidade das partes, ao consentimento, a sua resciso, etc. Todo o mais, a maneira
de prestar o servio, os horrios, os descansos, as frias, etc., os atos materiais relacionados com a realizao
do trabalho, integra a relao de trabalho que se estabelece, como se v, pela efetiva prestao do servio.
Essa relao mais importante do que o contrato como fenmeno prprio das grandes sociedades
contemporneas, do mesmo modo que num plano inferior mais importante o trnsito do que o contrato de
transporte ou o espetculo, que a venda da entrada permite assistir. Para ser mais claro, poder-se-ia dizer que
no se deve confundir o contrato, que uma simples operao jurdica, com o trabalho ou a efetiva prestao
de servios, porque isto um fato que afeta a comunidade e que esta pode e deve regular (EI lIamado
contrato-realidad, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 5). Apesar do tom inflamado dessa critica, Bado, em
artigo recente e muito interessante, ressaltou que a diferena pode derivar para uma questo puramente
terminolgica pois De Ferrari se mostrava partidrio de apreciar o trabalho 'como fato', com todas as suas
implicaes metacontratuais, o que, na prtica, faz com que os enfoques costumem coincidir (Washington
Bado: Arrendamiento de obra y de servicios y contrato de trabajo. Situaciones marginales, na revista Derecho
Laboral, t. XVIII, pg. 67).
Nota 509: Op. cit., pg. 281.
Nota 510: Captulo sobre lrrenunciabilidade e Fraude Lei, na obra Instituies de Direito do Trabalho,
publicada pelo autor conjuntamente com Dlio Maranho e Jos Segadas Vianna, t. I, pg. 254.
Nota 511: Op. cit., pg. 152.
Nota 512: Mario L. Deveali: Cesin del negocio y cesin del personal, na revista Derecho del Trabajo, 1953,
pg. 110.
Nota 513: Mario L. Deveali: La empresa y las relaciones de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1953, pg.
337.
Nota 514: Op. cit., t. I, pg. 392.
Nota 515: Convm deixar claro que em um estudo publicado na Revista de la Facultad de Derecho, t. XX, pg.
331, correspondente a julho-dezembro de 1969, com o titulo EI contrato de trabajo como contrato-realidad,
relatamos a origem da expresso contrato-realidade, assim como os comentrios que havia suscitado, sem
ocultar as criticas formuladas, para assinalar o duplo significado que possua e destacar e enfatizar o segundo
significado ao qual nos queramos referir e ao qual atribuamos uma grande importncia.
Agora nos convencemos de que, alm desse trabalho de esclarecimento, devemos utilizar uma denominao
que, por si mesma, exclua os equvocos.
Nota 516: Helios Sarthou: Las deudas del contrato de trabajo y la enajenacin de empresas en el derecho
uruguayo, na Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, t. LXV, pg. 179.
Nota 517: Nossa jurisprudncia acolheu alguns casos de contratos de trabalho absolutamente simulados com o
objetivo de facilitar o ingresso no pas de imigrantes espanhis que, para poderem sair de sua ptria,
necessitavam exibir um contrato de trabalho. Ao chegar ao Uruguai pretenderam exigir. da empresa que lhes
havia feito o favor de firmar o contrato, seu cumprimento efetivo. Vejam-se os acrdos publicados em La
Justicia Uruguaya, como Caso n. 236, t. I, pg. 349, e na revista Derecho Laboral, como Caso n. 146, t. XI,
pg. 13.
Nota 518: D. Clark: The Law of the Employment of Labour.
Nota 519: El Contrato de Trabajo, Madri, 1945, pg. 47.
Nota 520: La Simulacin y el Fraude a la Ley en el Derecho del Trabajo, Barcelona, 1958, pg. 330.
Nota 521: Op. cit., pg. 474.
Nota 522: Kaskel-Dersch: Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1961, pg. 37.
Nota 523: Estudos de Direito do Trabalho, So Paulo, 1971, pg. 242.
Nota 524: Ludovico Barassi: Tratado de Derecho del Trabajo, ed. espanhola, Buenos Aires, 1953, t. fI. pg.
239.
Nota 525: Amauri Mascaro Nascimento: Curso de Direito do Trabalho, So Paulo, 1989, pg. 217.
Nota 526: Luiz de Pinho Pedreira: Principiologia do Direito do Trabalho, So Paulo, 1997, pg. 181.
Nota 527: Francisco de Ferrari: EI trabajo como hecho, na revista Derecho Laboral, t. III, pg. 139. Pode-se
encontrar o mesmo desenvolvimento em Lecciones de Derecho del Trabajo, t. III, pg. 12.
Nota 528: Recordemos a teoria do contrato conformante do trabalho, exposta pelos autores alemes Siebert,
Rhode e Mansfeld e criticada por D'Eufemia: Nozioni generali sul contratto individuale di lavoro, no Tratatto di
Diritto del Lavoro, dirigido por Borsi e Pergolesi, t. I, pg. 110. Mais recentemente Camerlynck exps de outra
forma a mesma idia, ao destacar o significado do contrato de trabalho para estabelecer uma ltima adaptao
do estatuto individual do trabalhador, mediante a determinao da qualificao e a remunerao
correspondente: Contrat de travail, pgs. 22 e segs., no t. I do Trait de Droit du Travail. dirigido pelo mesmo
Camerlynck.
Nota 529: Pode-se citar a posio coincidente de Camerlynck que, ao analisar a jurisprudncia referente
subordinao jurdica - que equivale a dizer, a referente existncia do contrato de trabalho -, exprime: Se se
procede a uma anlise sistemtica e minuciosa das numerosas decises prolatadas nesta matria, percebe-se
que os juzes, sem se fiarem necessariamente na qualificao das partes ou em sua ausncia, s vezes levam
em considerao os elementos de fato mais diversos, amide posteriores concluso do contrato e
caracterizadores de suas condies de execuo, para concluir, por via de presunes, pela existncia de um
vnculo de Subordinao jurdica. E em uma nota de rodap precisa: O juiz, no caso de dvida, dar no
obstante um valor probatrio ao acordo escrito das partes, estando obrigado quem nega a trazer a prova
contrria (por todos os meios, se se trata de um trabalhador)' (op. cit., pg. 51).
Nota 530: Veja-se o fundamento e alcance do princpio da boa-f no livro do Dr. Alberto Reyes Terra: El
Princpio de la Buena Fe en la Prctica Judicial Civil, Montevidu, 1969, pgs. 1 a 38.
Nota 531: G. Radbruch: Introduccin a la Ciencia del Derecho, Madri, 1930, pg. 114.
Nota 532: Acrdo da Sala 1 del Trabajo, na revista argentina Derecho Laboral, maro de 1967, pg. 66.
Nota 533: Jorge Gamarra: Tratado de Derecho Civil Uruguaio, Montevidu, 1970, t. Xl, pgs. 200 e segs.
Nota 534: Poderamos citar diversos exemplos. Recordemos alguns pargrafos de diferentes autores,
pertencentes a diversas disciplinas jurdicas. Ainda que se refiram preferentemente ao tema das empresas
multinacionais, interessam porque mostram critrios coincidentes a respeito da primazia da realidade sobre a
formalidade.
Em direito civil, Messineo: A desconformidade entre a realidade e a aparncia, que caracterstica da figura da
simulao, se encontra precisamente em que a sociedade me quer se valer de um instrumento que, sob a
aparncia de pessoa jurdica autnoma, continua sendo a mesma pessoa da sociedade me. Ser necessrio,
ento, quebrar esta fico por meio da reabsoro da sociedade filha na sociedade me, j que a filial apenas
uma projeo ilusria da sociedade me. Em direito comercial, Garrigues: No caso de demonstrar-se que a
sociedade dominada constitui uma mera aparncia de sociedade, atrs da qual se oculta a sociedade
dominante, e que esta sociedade interposta se utiliza, para evitar o cumprimento dos contratos e reduzir a
prpria garantia, frente a terceiros, os tribunais tero que afastar os obstculos jurdicos formais, estabelecendo
a relao de responsabilidade entre ambas as sociedades (Formas sociales de uniones de empresas, na
Revista de Derecho Mercantil, vol. III, n. 7, janeiro-fevereiro de 1947).
Em direito tributrio, Garcia Mullin: O direito tributrio possui elementos que lhe permitem uma anlise realista
do negcio indireto, passando por cima do que as partes tenham simulado, ou hajam estruturado
artificiosamente e atendendo primordialmente finalidade ulterior e determinante do negcio (Impuesto a las
Herencias, Montevidu, 1969, pg. 41).
Em direito econmico, Monica D. Cohen de Roimiser: Consideramos imprescindivel evitar que os mecanismos
que o direito nos oferece sejam usados de forma distorcida e com o objetivo de prejudicar terceiros de boa-f.
Cremos que, para a soluo de cada caso, o mais importante evitar um divrcio entre a realidade econmica e
a jurdica (La concentracin de empresas: fenmeno de nuestro tiempo, na revista argentina La Ley, de
23.12.71). Em direito agrrio, Gelsi Bidart: Em direito agrrio se considera fundamental, pelo carter
protecionista ou tuitivo de suas normas, que se d preferncia realidade efetiva diante da estruturao
jurdica, ainda que adotada pelas partes e mesmo nos casos em que no houve, stricto sensu, simulao ou
mera aparncia (o que tem todo o direito leva a dar preferncia realidade subjacente, isto , a tratar a que
existe conforme s normas que, para ela, tenham sido estabelecidas (Segunda reflexin sobre princpios de
derecho agrario, em LJU, t. LXXII, pg. 36, Seo Doutrina). Este ltimo autor, inclusive, chega a se perguntar
no mesmo trabalho: O princpio da realidade no um princpio geral no direito? Que outra coisa significa em
direito a aceitao geral de que no importa tanto a denominao (a coisa no se faz pelo nome) quanto o
estabelecido realmente pelos contratantes? Em direito processual no importa a invocao do direito, e sim se a
situao colocada fica - ou no - enquadrada no ordenamento jurdico; o progressivo abandono da
exclusividade do princpio dispositivo e a consagrao do processo como estrutura na qual atuam por igual, trs
sujeitos principais, levam ao abandono da velha (e sempre errada) distino entre verdade formal (processo
civil) e verdade material (processo penal).
Nota 535: Jos Martins Catharino: Contrato de Trabalho, So Paulo, 1964, pg. 207.
Nota 536: EI lIamado contrato-realidad, na revista Derecho Laboral, t. XV, pg. 20.
Nota 537: Jun Carlos Fernndez Madrid: Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1989, t. I,
pg. 261.
Nota 538: Op. cit., pg. 175.
Nota 539: Jurisprudencia Abadie - Santos, t. VI, pg. 597. Caso jurisprudencial n. 2.229.
Nota 540: LJU. Caso n. 45, t. I, pg. 58.
Nota 541: LJU. Caso n. 180, t. I, pg. 258.
Nota 542: Revista Derecho Laboral. Caso n. 33, t. II, pg. 399.
Nota 543: Revista Derecho Laboral, Caso n. 70, t. V, pg. 329.
Nota 544: LJU, Caso n. 3.463, t. 23, pg. 360.
Nota 545: Revista Derecho Laboral, Caso n. 187, t. XIII, pg. 58.
Nota 546: LJU, Caso n. 5.599, t. 45, pg. 45.
Nota 547: Revista Derecho Laboral, Caso n. 194, t. XIII, pg. 224.
Nota 548: Na sentena n. 76 lavrada nos autos N.S. com H.N.. Segundo temos entendido, este acrdo no foi
publicado.
Nota 549: LJU, Caso n. 6.609, t. 54, pg. 105, e revista Derecho Laboral, Caso n. 215, t. XIV, pg. 252.
Nota 550: LJU, Caso n. 7.459, t. LXII, pg. 351.
Nota 551: LJU, Caso n. 7.481, t. LXIII, pg. 48. Esta sentena, lavrada nos autos Frade, Ramn Pablo contra
Mariskonea S.A., apresenta o interesse de haver iniciado neste Tribunal uma corrente de jurisprudncia que a
Sala manteve invariavelmente, em que pese a variedade de seus integrantes.
Nota 552: Revista Derecho Laboral, Caso n. 212, t XIV, pg. 208.
Nota 553: LJU, Caso n. 7.094, t. LIX, pg. 141.
Nota 554: LJU, Caso n. 7.882, t. LXVI, pg. 222.
Nota 555: Deciso colhida nos autos Coppola Bonomi, Ulises c/ Bigain. - Cobrana de Salrios. No temos
conhecimento de que se haja publicado a deciso.
Nota 556: LJU, Caso n. 7.264, t. LXI, pg. 48.
Nota 557: LJU, Caso n. 7.387, t. LXII, pg. 117.
Nota 577: Luis Recassens Siches, Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Porra, Mxico, 7' ed., 1985,
pg. 252.
Nota 578: Chaim Perelman. Le Raisonable et le Deraisonable en Droit, LGDJ, Paris, 1984, pg. 19.
Nota 579: Princpiologia do Direito do Trabalho, pg. 152.
Nota 580: 'Acrdos da Corte Suprema' 98-20-171-348.
Nota 581: J temos expressado que o fato de serem principias prprios do Direito do Trabalho no significa
necessariamente que todos sejam diferentes de todos os que inspiram os outros ramos do direito. Ou seja, no
h por que serem absolutamente exclusivos. Mas, como conjunto, devem configurar um elenco que no se
reproduz da mesma forma, nas demais disciplinas jurdicas (veja-se supra n. 10).
Nota 582: La Constitucin Nacional, Montevidu, 1946, t. lI, pg. 159.
Nota 583: Juan Francisco Linares: Razonabilidad de las Leyes. EI 'Debido Proceso' como Garanta Innominada
en la Constitucin Argentina, Buenos Aires, 1970.
Nota 584: curioso assinalar a proximidade entre o conceito de princpio e o de standard. Roscoe Pound
descreve o standard como uma regra muito geral de conduta, suscetvel de adaptar-se s particularidades de
cada hiptese determinada. Linares define-o, ao contrrio, como uma frmula legal pela qual se coloca como
antecedente ou conseqente na norma jurdica um objeto cultural ergolgico (p. ex., boa-f, justo e razovel,
etc.) ou um objeto cultural no ergolgico cuja conotao conceitual deixa ao rgo aplicador da norma um
amplo arbtrio (op. cit., pg. 25).
Nota 585: Carl Schmidt: Teoria de la Constitucin, Madri, 1964, pg. 162.
Nota 586: Este artigo, inspirado por Alberdi, diz textualmente: Os princpios, garantias e direitos, reconhecidos
nos artigos anteriores, no podero ser alterados pelas leis que regulam o seu exerccio.
Nota 587: Carlos Fontn Balestra: Tratado de Derecho Penal, 1956, t. II, pg. 144.
Nota 588: Ricardo C. Nuez: Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, pg. 371.
Nota 589: Justamente, Roberto A. Tern Lomas denomina um ilustrativo comentrio sobre o particular, da
seguinte maneira: Racionalidad del Media y Excesso, na revista La Ley de 1.2.68.
Nota 590: Angel Landoni Sosa, Principio de razonabilidad, sana crtica y valoracin de la prueba, na Revista
Uruguaya de Derecho Procesal, n. 1/97, pg. 97.
Nota 591: Ressalta Linares que evidente a resistncia dos juzes estadunidenses e, em particular, da
Suprema Corte Federal, para dar uma definio do conceito do due process em seu aspecto substantivo - que o
autor identifica com a garantia de racionalidade -, resistncia que se justifica pelo perigo de fechar o caminho a
possveis variaes do mesmo (op. cit., pg. 27).
Nota 592: Op. cit., pg. 124.
Nota 593: Op. cit., pg. 258.
Nota 594: Op. cit., pg. 141.
Nota 595: Revista juridica La Ley, de 19.8.49. Pode-se ler tambm um resumo e comentrio dessa posio na
nota de Jorge Macri intitulada Pseudocontralistas y dependencia mediata, na revista Derecho del Trabajo,
1952, pgs. 402 e segs.
Nota 596: EI contratista en el mbito del derecho laboral, na revista Derecho del Trabajo, 1958, pgs. 57 e
segs.
Nota 597: Los pseudo contratistas y la burla a la Ley n. 11.729, na revista Derecho del Trabajo, 1944, pg.
575.
Nota 598: Em um artigo publicado na revista uruguaia Derecho Laboral, sob o ttulo Criterios prcticos de
distincin entre el corredor a comison empleaelo y al autnomo (t. II, pg. 379), que teve ampla acolhida em
nossa jurisprudncia, mencionvamos uma srie de critrios; mas no este. Novas reflexes sobre o assunto
nos levaram a pensar que tambm o critrio que estamos expondo deveria ser includo.
Nota 599: o caso de Prez Botija: EI Derecho del Trabajo. Concepto. Substantividad y Relaciones con las
Restantes Disciplinas Jurdicas, Madri, 1947, pg. 156, e Curso de Derecho del Trabajo, Madri, 1948, pg. 96;
de Menndez Pidal: Derecho Social Espanol, Madri, 1952, t. I, pg. 96; de Hernainz Mrquez: Tratado
Elemental de Derecho del Trabajo, Madri, 1969, pg. 89; de Cabanellas: Introduccin al Derecho Laboral,
Buenos Aires, 1961, t. I, pg. 564; de Tissembaum: La constitucionalizacin y codificacin del Derecho del
Trabajo. Sus fuentes e interpretacin, no Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Deveali, Buenos Aires,
1964, t. I, pg. 400; de Borrajo Dacruz: Introduccin al Derecho Espaol del Trabajo, Madri, 1969, t. I, pg. 192;
e de Almansa Pastor: Los princpios generales del derecho en las fuentes normativas del Derecho del Trabajo,
en Cuadernos de la Ctedra de Derecho del Trabajo, n. 3, junho de 1972, pg. 28.
Nota 600: Tissembaum chama-o justamente de princpio complementar ou concorrente.
Nota 601: J citamos a frase de Couture, expressa no artigo publicado em 1941: O procedimento lgico de
corrigir desigualdades o de criar outras desigualdades (ver nota 101).
Nota 602: Como se ter percebido pela enumerao contida na nota 468, quase todos os autores que aceitam
esse princpio so espanhis e se baseiam em normas do direito positivo de seu pas: a Declarao XI do Fuero
del Trabajo, que afirma que a produo nacional constitui uma unidade econmica a servio da Ptria, ficando
todos os seus fatores subordinados ao supremo interesse nacional, considerando-se delitos todos os atos
individuais ou coletivos que atentem contra ela. Tambm dispe que ser sancionada toda diminuio dolosa no
rendimento do trabalho.
Nota 603: Justamente esta razo que leva Manoel Alonso Garca - que um dos autores que melhor
desenvolve o tema dos principias prprios do Direito do Trabalho - a descartar esse pretenso princpio: O
rendimento, em suma, uma conseqncia inerente prpria relao jurdica desenvolvida em prestao e
contraprestao. A nosso juzo, no h um dever especial de rendimento distinto da prpria prestao que se
concretiza na realizao do servio objeto do contrato (Derecho del Trabajo, Barcelona, 1960, t. I, pg. 262).
Nota 604: Tissembaum vincula o princpio do rendimento com a boa-f ao dizer que um princpio que tende a
se consolidar com base na boa-f das obrigaes e no da eficincia da colaborao na atividade trabalhista
(op. cit., pg. 400).
Nota 605: EI problema de las lagunas en las normas generales, na revista Derecho Laboral, t. XXVI, pg. 719.
Nota 606: Enciclopedia Juridica Omeba, t. II, pg. 404.
Nota 607: Alsina Atienza: Efectos Jurdicos de la Buena Fe. Buenos Aires, 1935, pg. 4.
Nota 608: Alberto Reyes Terra: EI princpio de la buena fe, elasticidad de su aplicacin en funcin de los
intereses en juego, na Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administracin, t. LXXI, pg. 99.
Nota 609: Ernesto Eduardo Borga, op. cit., pg. 405.
Nota 610: Instituciones de Derecho del Trabajo, t. I, pg. 330.
Nota 611: La fidelidad y la buena fe en el contrato de trabajo, na revista Derecho del Trabajo, 1949, pgs. 351
e segs.
Nota 612: La buena fe, el deber de explicarse y el aformalismo: mecanismos de impulsin del derecho colectivo
laboral, em Jurisprudencia Argentina, 14.8.68, pg, 4.
Nota 613: Um eminente civilista brasileiro, Virglio de S Pereira, diz: 'Um cdigo um conjunto de regras que a
moral sanciona; eliminai dos textos a boa-f e sero um conjunto de gazuas' ('Direito de Famlia', Rio de
Janeiro, 1923, pg. 223).
'Nota 614: Veja-se supra n. 10.
Nota 615: Op. cit., pg. 167.
Nota 635: Hctor-Hugo Barbagelata. Manual de Derecho del Trabajo, Montevidu, 1965, pg. 274.
Nota 636: La interpretacin ministerial sobre el despido ficto y otras questioIles, em Derecho Laboral, t. XXV,
pg. 441.
Nota 637: Esperas e quitas para el pago de la indemnizacin? EI despido ficto en la Ley 15. 180, em Derecho
Laboral, t. XXVI, pg. 308.
Nota 638: Caso n. 59 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1984-87.
Nota 639: Caso n. 1.014 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1980-1981. A sentena foi publicada em
Derecho Laboral, t. XXV, pg. 166.
Nota 640: Realismo y princpios juridicos en el Derecho del Trabajo, na revista argentina Derecho del Trabajo,
1988-B, pg. 1914.
Nota 641: t. II, vol. L, Editorial Idea, pg. 160.
Nota 642: Manuel Alonso Olea: Igualdad y desigualdades en las remuneraciones in EI Salario, Estudios en
Homenaje ao Prof. Amrico Pl Rodriguez, Montevidu, 1987, t. I, pg. 639. Nesse mesmo volume, sob o ttulo
de Princpio de Igualdad, so publicados vrios trabalhos de importantes autores: Alexandre Berenstein (Igual
Trabajo, Igual Salario, pg. 651); Octavio Bueno Magano (Paridad de Retribucin entre el Menor y el Adulto,
pg. 665); Julio J. Martinez Vivot (La Remuneracin de la Trabajadora. EI Princpio de Igual Remuneracin por
un Trabajo de Igual Valor, pg. 673); Miguel Rodriguez Piero Bravo (La Igualdad de Remuneracin entre
Trabajadores Masculino y feminino y el Art. 119 del Tratado de Roma, pg. 697).
Nota 643: Justo Lpez, Noberto Centena e Juan Carlos Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo
Comentada, Buenos Aires, 1987, t. II, pg. 549.
Nota 644: Sentena da Cmara Nacional del Trabajo, Sala IV, de 19.6.81, na revista argentina Derecho del
Trabajo, ano 1988, t. XLVIII, pg. 589.
Nota 645: Vejam-se, entre outras, as sentenas do Tribunal de Apelaes do Trabalho do Primeiro Turno (Caso
n. 918 do Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992 e n. 538 do Anuario 1993).
Nota 646: Na doutrina nacional, podemos destacar, de um modo geral, os estudos de AIberto Ramn Real
(Principio de Igualdad de Remuneracin por Igual Trabajo, em apndice a Los Principias Generales del
Derecho en la Constitucin Uruguaya, pg. 59), e em matria trabalhista os artigos de Ramn Muio Fulco
(Principios de equiparacin salarial, na revista Derecho Laboral t. XXIV, pg. 766 e EI princpio de igualdad y
las fuentes del Derecho del Trabajo, em Treinta y Seis Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo,
FCU, Montevidu, pg. 35). Em matria de discriminao por motivo de sexo, importante indicar os trabalhos
de Marta Mrquez Garmendia, entre os quais um dos mais representativos La discriminacin de la mujer en
materia de salario en el Uruguay, na revista Derecho Laboral, t. XXIX, pg. 471).