Aluno: Daivid Gabriel Neivert

RA: 1102934-2

Fichamento do Livro:

Fundamentos da Histria do Direito.

de Antonio Carlos WOLKMER

Maringa, 31 de Maio de 2011

Introduo

Visto que a sociedade se transforma periodicamente, relevante possuir conhecimentos do Direito e sua histria. Diante do conservadorismo dessa histria, a obra Fundamentos da Histria do Direito busca uma renovao crtica desta. Com esse trabalho, obteremos uma histria pensada e investigada, colocada por juristas atualizados. O presente trabalho iniciar revelando o papel do Direito nas sociedades primitivas, expondo, entre outras coisas, os primeiros cdigos feitos pelo homem. Por conseguinte, poderemos encontrar no trabalho o Direito na Grcia e na Roma, fato importantssimo para a compreenso do Direito Contemporneo, j que nessas civilizaes o Direito adquiriu papel relevante. Adiante, aspectos do Direito na Idade Mdia, assim com instituies que nela existiram como a inquisio, sero colocados em pauta. Por fim, peculiaridades do direito na Amrica Latina, no Brasil Colonial e Imperial, sero analisados, visto que a evoluo do Direito no nosso pas e continente muito importante para entendermos os problemas atuais.

Bibliografia

1FERREIRA, Aurlio B. de Holanda. Dicionrio Aurlio Bsico da Lngua Portuguesa. 1 ed. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1998. 2MEZZAROBA e MONTEIRO. Manual de metodologia da pesquisa no direito. So Paulo: Saraiva, 2003. 3WOLKMER, Antnio Carlos. Fundamentos da Histria do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

1. FICHAMENTO DA OBRA 1.1 CAPTULO 2 - Direitos e Sociedade no Oriente Antigo: Mesopotmia e Egito Elementos de Transio na Sociedade e no Direito Geralmente, a modificao da sociedade e a evoluo do direito caminham juntas. Assim, a atividade do historiador envolve duas dimenses: a cartografia de sociedade e a percepo do fenmeno jurdico que brota na coletividade,(p.33) j que alm de texto jurdicos e instituies judicirias, necessrio tambm ampliar o campo histrico para aferir o real significado das manifestaes do direito que surgem ao longo do tempo. Trs so os fatores histricos que ilustram a transio da primeira manifestao de direito, o arcaico, para a segunda, o antigo. O primeiro o surgimento das cidades, que ocorreu primeiramente na Mesopotmia, um processo lento de distribalizao que se estendeu pela maior parte do sculo IV a.C..(p.35) O segundo a inveno da escrita, a qual alm de possuir estreita ligao com a formao das cidades, passou a preservar a memria e identidade dos primeiros povos urbanos. O terceiro o surgimento do comrcio e da moeda, elementos fundamentais na formao na consolidao dessas civilizaes. A sntese desses trs elementos derrubou essa sociedade fechada (com um direito incipiente, consuetudinrio, baseado na religio) e, aos poucos, construiu uma nova (urbana, dinmica, complexa), demandando um novo direito. Mesopotmia e Egito: Aspectos Geogrficos, Polticos e Econmicos Essas duas civilizaes fornecem um raro exemplo de simultaneidade do tempo histrico.(p. 37) Ambas as civilizaes urbanizam-se e adotam a escrita em perodos muito prximos. Apesar disso, as fontes disponveis indicam a existncia de processos autnomos. A Geografia foi um elemento vital para compreenso da durabilidade e xito dessas civilizaes. Situadas no oriente prximo, em torno dos rios Tigre e Eufrates, eles obtiveram um solo propcio agricultura e uma importante navegao fluvial. Politicamente, ambas desenvolveram a monarquia como forma de governo. (p.40) Por outro lado, ntido o contraste entre unidade do exerccio do poder poltico, no antigo Egito, e a fragmentao desse poder entre as vrias cidades da Mesopotmia (p.41), visto que aquele era uma monarquia unificada, durvel e centralizada e este era formado por cidades-estado com alto grau de independncia. O papel conferido aos soberanos tambm era diferente. Por um lado, os egpcios consideravam seu fara como Deus, j pelo outro, na Mesopotmia,com a instabilidade natural em funo da fragmentao do poder, er impossvel a essa viso do rei, e por isso ele era visto mais como um humano. No plano da economia, a utilizao do solo para plantio e o crescente emprego na navegao como meio de transporte de mercadorias, (p.43) foram aspectos essenciais. As cidades da Mesopotmia dependiam mais do comrcio, para suprir suas carncias, do que os egpcios. E isso ter reflexos no desenvolvimento do direito privado nessas duas civilizaes. A Vigncia do Direito: Seus Elementos, Manifestaes e Instituies O estudo do direito das sociedades pr-clssicas algo novo, visto que muito das descobertas fundamentais no terreno da arqueologia so do sculo passado. Hoje h uma tentativa para aprofundar o estudo dos direitos dos povos do Oriente Prximo. Tanto n a Mesopotmia quanto no Egito, h a caracterstica comum no direito: a idia de revelao divina (p.44), a qual justificava as normas. Mesmo que essas sociedades com carter urbano e industrial exigiam um direito mais abstrato e um conjunto de leis escritas, a religio era base das leis. Mesopotmia: compilaes de normas jurdicas e sua aplicao

Quando se fala em da existncia de cdigos na antiga mesopotmia, claro que esta expresso no deve ser compreendida no seu sentido moderno .(p.45) O primeiro cdigo a surgir, que surgiu na regio da Sumria, era o Cdigo de Ur -Nammu, do qual as normas ostentam o perfil de costumes reduzidos a escrito ou, ento, de decises anteriormente proferidas em algum caso concreto.(p.46) Depois, antes do Cdigo de Hamurabi, surgiram o de Lipit-Ishtar e o de Esnunna. Entretanto o cdigo mais importante foi aquele redigido por Hamurabi, antigo rei da Babilnia. Esse texto, o qual surgiu em 1695 a.C., no bem um cdigo especializado, pois contm todo o ordenamento jurdico da cidade: organizao judiciria, direitos penal, processual e civil (propriedades, contratos, famlia e sucesses). Na legislao penal, no que se refere a separao dos danos, predominava a pena de Talio, ou seja, olho por olho, dente por dente. Sua aplicao se dava por juzes nomeados pelo rei. Esse cdigo teve tambm como brilhante legado o direito pblico, e da a entender que j naquela poca existiam contratos avanados. O Egito: o princpio de justia divina No estudo do direito egpcio, no h uma riqueza de fontes como no do mesopotmico. No Egito, a consagrao do smbolo da deusa Maat na aplicao do direito, um princpio de justia. A justia egpcia sofreu influencia do elemento religioso. Os tribunais julgavam em nome do fara, o qual velava pela vigncia da deusa. Ele era a autoridade suprema, s ele sabia o que constitua a ordem, o direito e a justia. O dogma da divindade do fara explica o fato de no existir um cdigo de leis no antigo Egito. 1.2 CAPTULO 3 O Direito Grego Antigo Quando se estuda a Grcia Antiga comum dividir sua histria em vrios perodos.(p.59) Para o estudo do Direito, interessante que se foque no perodo a partir do aparecimento da polis at seu desaparecimento, ou seja, a poca arcaica e o perodo clssico. Atenas foi onde a democracia mais se desenvolveu e o direito atingiu sua maus perfeita forma quanto a legislao e processo(p.60), e por isso ela a cidade-estado mais estudada. Na poca arcaica podemos destacar, entre outras coisas, o aparecimento da moeda, a qual permitiu o incremento do comrcio, e a escrita, a qual surge permitindo a codificao das leis. Surgiram, em Atenas, legisladores importantes tambm, como o caso de Drcon e Slon. J no perodo clssico, as principais instituies gregas so consolidadas, como a Assemblia, o Conselho dos Quinhentos e os Tribunais de Heliaia. A Escrita Grega Historicamente, dada pouca importncia escrita grega. Estiv essem a escrita, os meios de escrita e a tecnologia de produo de livros em adiantado estgio quando a civilizao grega atingiu seu auge, como aconteceu com a civilizao romana, teramos talvez outra histria quanto ao direito grega.(p.64) Primeiramente, os gregos ignoraram a arte da escrita durante sculos. Depois adotaram uma verso do alfabeto semtico utilizado pelos Fencios (...) (p.67), j que eles se comerciavam via martima. Por outro lado, os gregos tambm contriburam com a criao das vogais. Eles preferiam falar ouvir; os prprios escritos de Plato so na forma de dilogos.(p.69) O leitor tambm tinha pouca ajuda j que no tinham os sinais de pontuao, os ttulos e pargrafos eram irregulares, entre outras coisas. Os gregos no tinham uma escrita barata e acessvel, porm a situao comeou a mudar com a introduo do papiro, e posteriormente com o pergaminho. Por fim, o surgimento do cdex pode ser considerado a mais importante revoluo do livro. A Lei Grega Escrita Como Instrumento de Poder

No inicio os gregos no possuam leis oficiais. Somente em meados do sc. VII a.C., suas primeiras leis foram codificadas. Ao contrrio do direito grego, do qual hoje h diversas fontes, muito das leis gregas foram perdidas. Essas leis gregas podiam ser classificadas: crimes, famlia, pblica e processual. A categoria dos crimes j inclua a diferenciao dos homicdios e correspondia ao nosso Cdigo Penal. As classificadas como famlia continham leis sobre o casamento, herana, entre outras. J as pblicas regulavam os direitos e deveres do cidado. E por fim, as processuais tratavam das penas. Alm de produzir a distino aes pblica e privada. A Retrica Grega Como Instrumento de Persuaso Jurdica Na retrica da persuaso encontrada a grande particularidade do direito grego antigo. No havia advogados, juzes, promotores pblicos, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados.(p.79) E isso tornava rpida a administrao da justia. Porm, o estudo dessa retrica muito recente, e at o sculo XIX, pouco foi estudado sobre isso. Ao direito grego tambm creditado o jri popular, j que seu jri era composto por cidados comuns, assim sendo estabelecido um processo regular jurdico. A heliaia era o tribuno popular que julgava todas as causas... (p.81), e os heliastas er am em centenas. No havia juiz, e sim um magistrado que presidia o julgamento, o qual resumia-se a um exerccio de retrica e persuaso. Onde os litigantes dirigiam-se diretamente ao jri. Por conseguinte surgiram os loggrafos, escritores profissionais de discursos forenses. Estes so considerados os primeiros advogados, A retrica dos loggrafos tornou-se um dos mais eficazes meios de persuaso e tem sido discutida e analisada com uma das grandes fontes do direito grego antigo.(p.84) As Instituies Gregas Os rgos do Governo A Assemblia (ekklsia) era composta por cidados e, em sntese, ela deliberava, decidia e julgava. O Conselho (boul) tinha seus membros escolhidos por sorteios e submetidos, inclusive, exames de moral. Tinha a funo de auxiliar a Assemblia nas atividades que requeriam a dedicao total, funcionando como um parlamento moderno. Os prtanes, comit diretor do Conselho, eram o elo entre o Conselho e a Assemblia, os magistrados, os cidados e os embaixadores estrangeiros.(p.86) Os estrategos tinham de ser cidados natos e casados, possuam como atividade principal o comando do exrcito e da segurana. J os Magistrados instruam processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as funes municipais. A Justia e os Tribunais a) Justia Criminal O Arepago era o mais antigo tribunal de Atenas. De inicio possua amplos poderes, os quais depois da reforma foi d iminudo, passando a julgar poucos casos. J o tribunal dos Efetas julgava casos de homicdio involuntrios ou desculpveis. b) Justia Civil Os juizes dos demos serviam para facilitar, visto que percorriam os demos e resolviam de forma rpida os litgios. J os rbitros podiam ser privados ou pblicos e funcionavam tambm como um sistema rpido e econmico, visto que serviam como mediadores. A heliaia, por outro lado, era o tribunal que permitia que a maior parte dos processos fosse julgada por jris populares. Finalmente, havia os juizes dos tribunais martimos, que se ocupavam com assuntos concernentes ao comrcio e a marinha mercante....(p.90)

1.3 CAPTULO 5 Direito Romano Clssico: Seus Institutos Jurdicos e seu Legado A sociedade romana pode ser caracterizada como desigual, e por isso gerou uma srie de instituies polticas e jurdicas sui generis (...) decorrentes das desigualdades sociais, (...) esta situao se manifestou (...) na rebelio plebia que gerou a elaborao da famosa Lei das XII Tbuas (...).(p.114) George Duby, em sua obra, desmistifica o universo cultural romano idealizado. Apesar de caracterizar as relaes familiares por valores que tornaram a civilizao romana to extica, ele tambm salienta seu modo de produo escravagista e suas peculiares formas de controle social. O abandono de crianas era comum na Roma Antiga. O pai s tinha o filho se quisesse. J o casamento era um ato privado, oral e informal. O direito romano era (...) baseado em ardis e fraudes, que por sua vez acabavam beneficiando os mais fortes em face da existncia de uma sociedade extremamente desigual, em que o direito formal permitia usualmente apenas aos mais fortes beneficiar-se do sistema jurdico existente devido ao seu poder material alicerado nos planos econmico e militar.(p.117) No existia um poder pblico coativo e exterior, capaz de impor a sano jurdica de forma organizada e centralizada. A Importncia do Direito Romano e a Sua Presena nos Ordenamentos Jurdicos Modernos Os numerosos institutos do direito romano no morreram: esto vivos, ou exatamente como foram, ou com alteraes to pequenas que se reconhecem, ainda, nos modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem.(p.122) A expresso Corpus Juris Civilis no foi lanada por Justiniano, mas pode ser creditada ao estudioso do direito romano Denis Godefroid, e que atribuiu compilao de quatro livros, Institutas, Pandectas, Digesta e Codex (...).(p.122) Esse trabalho de sistematizao do direito foi feito pelo imperador Justiniano. As Fases Histricas da Civilizao Romana e de suas Instituies Jurdico-Polticas Na Realeza, primeiro perodo, atribui-se uma origem lendria aos romanos, atravs da lenda de Rmulo e Remo; (...) na segunda etapa, deram a primeira organizao poltica a de Roma no perodo da Realeza..(p.124) O cargo de rei era de carter de magistratura vitalcia, sendo ao mesmo tempo chefe poltico, jurdico, religioso e militar. O senado era uma espcie de conselho do rei, sua funo era meramente consultiva. Nessa poca, o direito era costumeiro, sendo a jurisprudncia monopolizada pelos pontfices. Na Repblica, as magistraturas passaram a ganhar mais prestgio, destacando -se do poder dos dois cnsules, que inicialmente so as magistraturas nicas e vitalcias; comandam o exrcito, velam pela segurana pblica, procedem recenseamento da populao, administram a justia criminal.(p.125) As magistraturas romanas nesse perodo caracterizavam-se por serem temporrias, colegiadas, gratuitas e irresponsveis. As fontes do direito na Repblica so o costume, a lei e os editos dos magistrados.(p.125) Com o progresso econmico e as vastas conquistas houve a passagem para o Imprio. O ltimo perodo da historia da civilizao romana, o baixo Imprio, caracterizado por sua cristianizao, assim como decadncia poltica e cultural. Leis e Institutos Romanos: O Direito de Propriedade e das Obrigaes A poca Arcaica foi caracterizada pela Lei das XII Tbuas, a qual j protegia a propriedade privada, punindo aqueles que contra ela atentassem. Ela tinha um carter sagrado e por isso era perptua e impassvel de contestao por outros. Mas (...) o direito de propriedade nunca teve carter ilimitado e absoluto, mesmo em Roma. (p.131)

No perodo clssico, o direito de propriedade se intensificou e as terras conquistadas foram reconhecidas como propriedade pretoriana.(p.133) Tambm denominada propriedade pretoriana ou bonitria, a relao in bonis habere era exercida sobre a propriedade quiritria. Havia, assim, dois tipos de proprietrio: o quiritrio e o bonitrio.(p.133) Aquele exercia o nudum ius, enquanto este exercia quase todos os direitos, exceto o da alienao per vindicationem. J os terrenos provinciais no poderiam ser adquiridos como propriedade particular. A propriedade peregrina era regulada pelo direito estrangeiro local (...). E no podia ser objeto do ius civile, mas somente do ius gentium.(p.135) Existia tambm a propriedade peregrina concedida aos estrangeiros, a qual chamavam de dominium. A propriedade peregrina desapareceu com a Constituio de Caracala, que concedeu cidadania romana a todos os habitantes do Imprio, no sculo III (...) (p.136) Existia tambm, na Roma Antiga, a questo do conceito de pessoa jurdica, permitindo a criao da fico jurdica do sujeito de direito. J no campo das obrigaes, foi essencial a substituio de responsabilidades pessoais e corporais dos devedor s pela e responsabilidade patrimonial. Alm disso, conceitos como os dos direitos objetivo e subjetivo foram reinterpretados. Surge no sculo V o estudo do direito romano. Surgem nesse momento o Digesto e as Pandectas. Aps a elaborao do Digesto, Justiniano escolheu trs compiladores (...) para publicar uma obra que servisse aos estudantes como introduo ao direito compreendido nas Institutas. As Institutas, o Digesto e o Cdigo foram exigidos por Justiniano. No entanto, depois de sua elaborao, Justiniano introduziu algumas modificaes na legislao mediante Constituies imperiais: as Institutas (manual escolar), o Digesto (compilao dos iura), o Cdigo (compilao das Leges) e as Novelas (reunio das constituies promulgadas aps Justiniano). Ao conjunto das compilaes d-se o nome de Corpus Iuris Civilis (...).(p.137) Com o Imperador Constantino, o cristianismo se torna religio oficial. Na verdade, a influncia da religio crist apareceu com mais fora no direito de famlia, e no no patrimonial, devido base econmica escravagista.(p.138) A Queda do Imprio Romano e a Emergncia do Mundo Feudal Muitas so as teses sobre a queda do Imprio Romano do Ocidente como o colapso da economia escravagista, o crescimento da popula de desocupados urbanos, o entre outros. Os brbaros tambm passaram a ocupar as fronteiras do imprio e os habitantes cada vez mais iam se refugiar no campo em busca da segurana privada dos grandes proprietrios. Isso resultou na fragmentao em unidades descentralizadas na Europa constituindo o feudalismo. Emerge definitivamente deste processo de decadncia uma nova estrutura econmica, jurdica, poltica e cultural. (p.142) Com isso surge a Igreja, nica instituio burocrtica dotada de centralizao e organizao, a qual foi abraada pelos imperadores. A Retomada Pelos Estudos Romansticos no Direito do Ocidente Europeu A continuidade dos estudos sobre o direito romano justificava -se pela sua apropriao pelos ordenamentos jurdicos europeus, a partir das monarquias absolutistas e do movimento de codificao francs sedimentado por Napoleo Bonaparte (...), criando a necessidade da construo de um direito privado moderno. (p.142) Pelo menos para os pases que sofreram suas influncias, o direito romano considerado um dos maiores fenmenos culturais de todos os tempos. (p.144)

A Recepo do Direito Romano

O historiados do direito Antnio Hespanha citou alguns fatores principais, que caracterizaram o pleno nascimento da jurisprudncia romana no contexto europeu moderno: unidade e ordenao de vrias fontes de direito, unidade do objeto d cincias jurdicas, unidade quanto aos mtodos cientficos empregados pelos juristas, unidade quanto ao ensino jurdico, idntico em toda a Europa continental e a difuso de uma literatura especializada, escrita em lngua comum, o Latim. Esse direito ajudava os burgueses na conduo das prticas capitalistas. Com a recepo do direito romano, houve uma importante alterao na estru tura do pensamento jurdico ocidental. As produes jurdicas (...) no eram sistemticas, pois uma produo jurdica ocasional destinava-se soluo de um dado caso, podendo ser desprezada em outro. A sistematizao do direito ocorre em etapa posterior e coloca o direito romano como disciplina histrica, aps sua reapropriao na modernidade.. (p.146) 1.4 CAPTULO 7 O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da Idade Mdia O Direito Romano A Histria da civilizao romana abrange doze sculos, divididos em trs perodos: o da realeza, o republicano e o imperial. J a do Direito tambm se divide em trs perodos: o direito primitivo, o clssico e o ps-clssico. Breve Histrico Socioeconmico da Roma Antiga O extraordinrio desenvolvimento do direito no perodo clssico coincidiu com o apogeu da civilizao romana.(p.183) Nessa poca todo o universo cultural e poltico girava em torno das cidades, j que a mo-de-obra escrava estava no campo. Com isso, a aristocracia domina as cidades resultando em vrias lutas sociais, e por conseguinte no colapso dos pequenos proprietrios agrcolas, os quais passaram a fazer parte do exrcito. Aps surgirem as conquistas, a mo-de-obra escrava aumentou muito na atividade agropastoril, resultando na estagnao tecnolgica. Foi o imobilismo da aristocracia patrcia que levou ao colapso da repblica (...) (p.185), j que com seus privilgios atritaram com a tropa e o povo. Com isso o caminho ficou aberto para aos generais que souberam canalizar o descontentamento dos excludos pelo poder senatorial. Sob o imprio, uma srie de medidas atenuaram as questes sociais: terras aos soldados, profissionalizao do exrcito, distribuio de cereais, melhoria dos servios municipais, entre outros. Enfim, o imprio restaurou a paz interna (...).(p.186) Porm, essa sociedade necessitava de escravos, e com a mxima expanso territorial atingida, esgotou-se a fonte dessa mo-de-obra. E isso resultou na crise da produo agrcola, que somado estagnao do desenvolvimento tecnolgico resultou na crise econmica. Tal crise, fora somada a outras de carter poltico e militar e as constantes invases brbaras levaram o imprio ao enfraquecimento, e posteriormente sua que da. O Direito Antigo O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a poca da realeza e uma poro do perodo republicano. Constitui um direito essencialmente consuetudinrio caracterstico de uma sociedade organizada em cls, que pouco conhecia o uso da escrita. (p.190) O direito e a religio caminhavam juntos. A esta poca pertenceu a Lei das XII Tbuas, a qual tinha o propsito de resolver os conflitos entre patrcios e plebeus. No chegou a formar um cdigo, mas sim uma reduo de costumes vigentes. O Direito Clssico A poca clssica do direito romano coincide com o perodo de maior desenvolvimento de sua civilizao. Tal perodo abrange o espao compreendido entre os sculos II a.C. e II d.C. (p.190) Esse direito passa a ser mais laico e individualista, deixando cada vez mais de lado sua natureza consuetudinria, e incorporando profissionais

especializados. Nessa poca o Senado passa a ser o titular do poder de legislar. Alm da legislao e da doutrina, os magistrados tambm se tornaram uma fonte importante do direito romano. O Direito Ps-clssico O Direito, aps a decadncia econmica e poltica de Roma, foi muito afetado. A grande codificao dos preceitos do direito romano clssico ocorreu no Oriente. Isso se deve ao fato de que a poro oriental do antigo Imprio Romano (...),resistiu s invases brbaras que devastaram o Ocidente. De um lado, as cidades orientais eram mais numerosas e densamente povoadas, preservando uma vitalidade comercial que superava a das cidades ocidentais. Por outro lado, a pequena propriedade a substituiu de forma mais duradoura e intensa do que no ocidente, vindo a sofrer uma carga tributria comparativamente menor . a classe dos proprietrios rurais era acostumada excluso do poder poltico central e a obedincia de um poder real ou burocrtico, sendo incapaz, portanto, de formar uma casta poltica semelhana do que ocorreu na Roma republicana.. (p.193) Logo, a cultura latina, aps a queda da Roma Ocidental, refugiou-se no Oriente, e esse foi o grande mrito dessa poca. O Direito Medieval Com a invaso brbara e o colapso do Imprio Romano Ocidental, a influncia romana no deixou de existir na Europa. A organizao administrativa e religiosa pres ervou ainda durante muitos sculos as mesmas caractersticas da poca imperial (...) As populaes passaram ento a viver de acordo com suas prprias leis, a isto se denominou principio da personalidade do direito, ou seja, o indivduo vive segundo as regr s jurdicas de seu povo, a raa tribo ou nao, no importando o local onde esteja. A aplicao deste princpio permitiu a sobrevivncia do direito romano no Ocidente ainda durante os primeiros sculos aps a queda do Imprio. (p.195) O direito, nessa poca, ficou restrito s relaes feudo-vasslicas, e os costumes foram tomados como para sua execuo. A jurisprudncia romana subsistiu de -se certa forma atravs do direito cannico, o qual atravs de sua uniformidade e unidade, manteve-se durante toda a Idade Mdia. O Ressurgimento do Direito Romano A partir do final do sculo XII e incio do sculo XIII, o direito romano desperta um novo interesse. Aps sculos de quase total esquecimento, a jurisprudncia romana adquire um vigor s comparvel ao seu perodo clssico , O Corpus Juris Civilis de Justiniano, recm descoberto pelos juristas europeus, tornou-se a principal fonte para o estudo do direito romano. (p.197) Fatores Culturais Assim como a integrao do territrio europeu ao mundo clssico, a latinizao de diversas regies europias foi um marco para cultura romana. As marcas da civilizao romana estavam por demais entranhadas no continente europeu, de forma que no poderiam ser facilmente esquecidas. Os invasores brbaros no destruram a ordem romana anterior ou tampouco impuseram uma nova cultura. Pelo contrrio, assimilaram, sua maneira, os elementos de uma civilizao indubitavelmente mais desenvolvida. (p.199) Fatores Econmicos Os sculos da recepo do direito romano (XII-XIII) so tambm os do desenvolvimento da burguesia europia. O capitalismo mercantil exigia uma nova estrutura jurdica, mais adequada s novas relaes econmicas emergentes.(p.200) Havia a necessidade de um direito que garantisse uma segurana institucional e jurdica s operaes comerciais, assim como a de um direito unificado e um sistema legal que libertasse atividade mercantil. Desta maneira, era a estrutura racional e coerente da civilstica romana, propcia ao

estabelecimento de um sistema jurdico estvel e universal, que sobremaneira interessava aos comerciantes dos burgos. (p.201) Fatores Polticos As causas polticas do ressurgimento do jus civile dos romanos devem ser procurados no prprio carter hbrido das emergentes naes europias, composta por uma economia capitalista baseada na liberdade dos agentes econmicos em contratar e no dispor de seus bens, e um poder poltico centralizado sujeito discricionariedade do monarca. (p.204) O Estado monrquico absolutista encontra no direito romano um poderoso instrumento de centralizao poltica e administrativa, em que a liberdade outorgada aos agentes econmicos privados contrabalanada pelo poder arbitrrio da autoridade pblica. (p.205) Fatores Sociolgicos Weber coloca o processo de burocratizao do Estado como causa da readmisso do direito romano poca medieval.(p.206) Com a adoo do direito romano na era Moderna, surgiu tambm uma classe de profissionais do direito, fruto do processo de racionalizao das tcnicas jurdicas que libertou o direito da religio. Fatores Epistemolgicos Dois fatores contriburam para produo de um ambiente favorvel ao recebimento da herana jurdica clssica. Em primeiro lugar, fatores de ordem institucional, como o surgimento das universidades, onde se desenvolveram os estudos romansticos e cujo nmero restrito permitia uma maior homogeneidade no pensamento dos juristas eu ropeus nela formados. Em segundo lugar, fatores filosfico-ideolgicos, que sedimentaram a crena na legitimidade da razo. (p.207) Apesar desta importante contribuio, o direito clssico reelaborado pelos juristas medievais mostrava-se inadequado ao novo cenrio mundial que se delineou, principalmente a partir do sculo XVI. Isto acarretou na valorizao dos direitos prprios em detrimento do direito romano. Obviamente, muitas das instituies eram baseadas em princpios retirados da jurisprudncia justiania, que agora passam a obedecer um ritmo prprio da evoluo no mais norteado pelo conjunto de textos clssicos. (p.210) O advento do racionalismo sepultou de vez o uso prtico da jurisprudncia romana.

1.5 CAPTULO 8 A Institucionalizao da Dogmtica Jurdico Cannico Medieval

A Idade Mdia e o Vnculo Feudal como Instrumento de Dominao atravs da Autoridade Foi a partir da derrocada do Imprio Romano que a Idade Mdia se desenvolveu economicamente e encontrou fundamentao para justificar socialmente seu discurso de poder.. Naquela poca, dois foram os fenmenos que abalaram a harmonia romana: o modo de produo escravocrata, o qual deixava sem trabalho os homens livres, e o cristianismo como religio oficial, a qual estimulou o aparecimento de seitas herticas que traduziam o descontentamento da plebe com a poltica autoritria no baixo -imprio. O acaso do Imprio Romano ocorreu, finalmente, com a invaso dos nrdicos Europa central. (p. 220). Nesse contexto, algo originado da juno de caracterstica do regime escravocrata com o regime comunitrio primitivo das tribos nrdicas fomentou um novo regime social: o regime feudal. O responsvel poltico pela juno desses dois modos de vida diferenciados foi a Igreja Catlica Romana. (p. 221).

O direito derivado da igreja servir, desse modo, para a sedimentao do poder institucional atravs de fundamentaes racionais na interpretao da verdade. A razo ser o instrumento total que permitir prtica jurdica subjugar tanto os direitos paralelos, (...), quanto qualquer tipo de contestao expressa em interpretaes incompetentes. (p.222). Com isso, o fim das relaes pblicas entre indivduo e Estado e a concentrao progressiva da propriedade deram origem a relae de produo diferenciadas, s organizadas atravs dos vnculos de subordinao pessoal, caracterstica determinante em todo o perodo medieval. Alm disso, as relaes de origem germnica possibilitaram a existncia dos feudos como estrutura econmica, jurdica, social, cultural, moral, e poltica da Idade Mdia. Por fim, Weber classificou esse tipo de relao senhor/vassalo de feudal. Na Idade Mdia, o direito germnico foi utilizado, como instrumento privilegiado na resoluo de conflitos (...). Assim, o processo penal germnico era uma espcie de continuao da luta entre ofendido e o acusado, uma forma ritual de guerra, que era utilizada substancialmente como mtodo de produo e legitimao da verdade. (...) Como o objetivo aparente no era provar a verdade, e sim a influncia social de quem participava da prova, geralmente o vencedor era o mais forte. (p.224). O direito germnico trouxe o modelo que originou o lao social mais caracterstico do feudalismo: o vnculo de autoridade baseado no carisma de um lder guerreiro. Embora a dominao carismtica no possa ser classificada como um tipo puro de dominao, pode-se dizer que tal crena dar origem, no fim da Idade Mdia, utilizao do contrato como fundamento poltico da existncia do Estado. A Igreja Catlica Medieval e a Institucionalizao do Direito Cannico como Prtica Repressiva Constantino, com seu Edito de Milo, veio a favorecer o desenvolvimento da Igreja como autoridade religiosa e tambm temporal aps o fim do Imprio Romano. A igreja era o maior latifundirio, logo estava comprometida com a defesa do feudalismo. Assim, a Igreja veio a participar como grande senhor feudal (...). (p.227). A partir do sculo V a Igreja Catlica comea um longo e colossal trabalho para unificar na f crist todos os recantos da Europa (...) (p. 227). Alm da implantao de mosteiros, figuras como Santo Agostinho foram muito importantes na pregao da f. Na Idade Mdia, nota-se uma verdadeira confuso de legislaes, observavase uma progressiva condensao dos vrios direitos, principalmente dos romano e germnico. Essa confuso consistia tambm na descentralizao da justia e os diferenciados modos de resoluo de litgios que envolviam a aplicao de leis pessoais [os quais] deram sobrevida ao direito romano no ocidente e foram grmen de alguns princpios do direito internacional privado moderno. (p. 228). medida que crescia a influncia da Igreja Catlica, os tribunais seculares passaram a ser pressionados para julgar seus litgios a partir do direito cannico. Os cnones so regras jurdico-sagradas que determinam de que modo devem ser interpretados e resolvidos os vrios litgios. Mais que regras, so leis, isto , so verdades reveladas por um ser superior, onipotente, e a desobedincia, muito mais que uma infrao, um pecado. Os cnones so desgnios de Deus (...). (p. 229). Estabelecida a legitimidade divina, a Igreja passou a considerar o antigo direito romano como legislao viva, a qual deveria ser interpretada por doutores abalizados pelo clero. Nessa poca feudal, a Igreja passou a monopolizar a produo intelectual jurdica. Mais do que revelar a verdade, o jurista cannico externa a vontade poltica do poder eclesistico. Por isso, percebe-se que ao manifestar-se atravs do direito cannico, o poder poltico subtrai toda e qualquer aura de magia ou revelao divina presentes como caracteres tradicionais prprios, revelando que ambos no passam de simples mecanismo de

dominao. (p. 230) Pois disso que se trata a transmisso regrada dos cnones, isto , trata-se de uma cincia universal e sacrossanta de imposio e transmisso do poder (...) (p. 231). Aps duras crticas, a Igreja no aceita esses questionamentos e, com isso, mobiliza toda uma tecnologia repressiva para controlar os possveis revoltosos, e essa tecnologia o discurso jurdico cannico materializado na Santa Inquisio. Alerta Pierre Legendre que o texto sistematizado e glosado na Idade Mdia se apresenta como discurso dogmtico que busca construir o mito da verdade instaurando -se como censura da realidade. O direito cannico aparece, ento, como saber sagrado, privilegiado e separado dos outros. Aparece como a premncia de dizer o que a verdade e, com isso, controlar a instituio da prpria realidade. No entanto, o direito se realiza como e atravs de prticas e, com elas, constri seu sentido de verdade.

1.6 CAPTULO 9 Aspectos Histricos, Polticos e Legais da Inquisio A Inquisio um dos fatos histricos mais controvertidos entre os estudiosos do perodo em que ela se desenvolveu. Caracterizada como grande cruzada religiosa empreendida pela Igreja Catlica contra os hereges e bruxas, a Inquisio ocorreu entre os sculos XV e XVII em toda a Europa Ocidental. No entanto, esse captulo visa explicitar no o porqu, tampouco as causas desse fenmeno, mas sim as mudanas no direito penal da poca. Aspectos histricos e polticos Com o Edito de Milo o cristianismo tornou-se a religio oficial do Estado. No entanto, foi no perodo da Baixa Idade Mdia que o poder eclesistico atingiu seu apogeu. Nesse perodo que teve incio a Inquisio, criada para combater toda e qualquer forma de contestao aos dogmas da Igreja Catlica. (p. 241). O Termo heresia seria qualquer ao contrria ao que havia sido determinado pela Igreja, sendo os hereges identificados, julgados e condenados. Essa tarefa ...), j se ( encontrava dividida em Tribunais Eclesisticos e Tribunais Seculares. (p. 241). Em ambos os tipos de tribunais o sujeito era aprisionado, mesmo por meros boatos, interrogado, pressionado e condenado. Variando conforme a gravidade d crime, a o condenao variava de trabalhos nos navios at a morte na fogueira, sempre acompanhada do confisco dos bens. A Inquisio Medieval penetrou em vrios pases da Europa Ocidental (...), mas foi na poca Moderna que ela atingiu seu apogeu (...). (p. 242). Inicialmente criada pela Igreja para combater as heresias, a Inquisio, em sua verso moderna, alm de mais violento, tornou-se objeto de perseguio utilizado pelos nobres contra os que ameaavam seu poder. Aspectos legais: Na poca, o direito cannico era um dos nicos redigido, analisado e comentado, por isso sua influencia estendeu-se at aos leigos. Em matria penal, os Tribunais Eclesisticos processariam e julgariam todas as pessoas que praticassem alguma infra o contra a religio, catlico ou no. Em virtude das relaes entre Igreja e Estado, o poder da Igreja acabou refletindo-se sobremaneira nos princpios da lgica de ordenao do direito laico. (...) Igreja e Estado uniram-se no combate proliferao dos seguidores de Sat, que ameaavam no somente o poder da Igreja, como o poder do soberano. (p. 244). O Processo Penal Acusatrio O que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges foi a mudana ocorrida no sistema penal. O perodo mais importante na formao dos direitos europeus foi a

mudana de um sistema irracional para um racional, ou seja, a mudana do processo acusatrio para o processo de inquisio. No sistema acusatrio, a ao s poderia ser desencadeada por uma pessoa privada (...) Se as provas apresentadas pelo acusados fosse inequvocas ou se o acusado admitisse sua culpa, o juiz decidiria contra ele. (...) Em caso de dvida, a determinao da inocncia era feita de moro irracional, recorrendo-se interveno divina para que fornecesse algum sinal contra ou a favor do acusado (...) A forma comumente utilizada era chamado ordlio. (p. 245). Alm de ordlios, eram freqentes duelos judiciais e os processos de compargao, no qual ganhava quem obtivesse mais testemunhas sob julgamento. No entanto, esse sistema apresentava vrias deficincias como: tornava os crimes ocultos difceis de serem julgados, consistia num risco para a pessoa do acusar, que responderia um processo em caso de inocncia do acusado, entre outros. O Processo por Inqurito O processo por inqurito, que veio substituir o processo acusatrio (...), alterou profundamente todo o sistema penal, atribuindo ao juzo humano um papel essencial, condicionado pelas regras racionais ao juzo humano um papel essencial, condicionado pelas regras racionais do direito. (p. 246). As falhas do antigo sistema aliado restaurao do estudo do direito romano estimularam de forma fundamental a mudana do sist ma penal. No e entanto, foi a Igreja que influenciou e incentivou a adoo dos novos procedimentos nesse sistema. Com essa mudana, os ordlios ficaram proibidos, entretanto, essa proibio da Igreja no foi movida por motivos humanitrios. Ocorreu principalmente pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais eficiente no combate aos crimes de heresia. A iniciao do processo nesta modalidade facilitou no s o julgamento de todos os crimes, como demonstrou-se muito eficaz na caa aos hereges. (p. 247). A oficializao de todas as etapas do processo judicial a partir da denncia facilitou muito o processo. Agora o juiz j no era mais um arbtro imparcial que presidia um conflito a ser resolvido pelo sobrenatural, ao contrrio, ele junto com os demais oficiais assumiam a investigao dos crimes e determinavam a culpabilidade ou no do ru. As evidncias do crime eram investigadas e avaliadas mediante regras formuladas, o que dava ao processo de inqurito o carter de racionalidade. (p. 248). A Tortura A enorme importncia dada confisso explica o meio utilizado pelos juzes e inquisitores para obt-la: a tortura. (p. 249). O argumento para o uso da tortura era o de que, quando uma pessoa fosse submetida ao sofrmento fsico durante o interrogatrio, i inevitavelmente, confessaria a verdade. A tortura foi muito usada na poca chegando a arrancar confisses em 95% dos casos. A Condenao Aps a confisso, vinha a condenao e, em seguida, a execuo da pena. p. ( 251). Antes disso o condenado era obrigado a se confessar e pedir perdo Deus na frente de todos. Posteriormente era levado para praa pblica para ser queimado. Com a execuo da pena os bens da pessoa eram todos confiscados. 17 CAPTULO 11 Da Invaso da Amrica aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da Inferioridade Latino Americano O Eurocentrismo da Viso Moderna

O Eurocentrismo so, ao se fazer apologia modernidade, todos os avanos que representam e constituem o resultado de um desenvolvimento natural do prprio ser europeu. Trata-se de uma posio ontolgica pela qual se pensa que o desenvolvimento empreendido pela Europa dever seu unilinearmente seguido. (p. 282). Baseado neste, houve muito sacrifcio na Amrica realizado pelos europeus. (...) toda a violncia derramada na Amrica Latina era, na verdade, um benefcio ou, antes, um sacrifcio necessrio. E diante disso, os ndios, negros ou mestios eram duplamente culpados por serem inferiores e por recusarem o modo civilizado de vida ou a salvao, enquanto os europeus eram inocentes, pois tudo que fizeram foi visando atingir o melhor. (p. 284). O Mundo de Colombo: o Conquistador Europeu e o Genocdio Colonial Com a viagem de Colombo Amrica, iniciou-se, em propores jamais alcanadas, o contato entre dois mundos completamente diferentes. Colombo apresentou dois tipos de relaes, que acabaram se complementando, perante os indgenas. Ora osconsiderou como iguais (...), ora os tomos como inferiores, momento em que a sua vontade lhes foi imposta pelo simples uso da autoridade e da violncia. (..) Pretendeu-se impor ao ndio um outro ser, ou simplesmente desconsider-lo. A propagao da f e a escravizao: duas faces da mesma moeda. (p. 285). Os espanhis falaram at bem dos ndios, mas no falaram aos ndios, no reconhecendo, portanto, a sua condio de sujeitos, a sua alteridade (...). (p. 288). O primeiro tipo de ao dos espanhis direcionado destruio foi o assassinato direto mediante guerras e massacres. Uma segunda estratgia de extermnio foi a escravido. Por fim, a terceira modalidade de ao, era a transmisso de doenas, que exterminou uma quantidade incomensurvel de ndios. Ainda uma quarta figura listada a da colonizao, a qual simboliza o comeo da domesticao. Na verdade, todo o processo da conquista teve duas faces da mesma moeda: mercantilismo e evangelizao. Em nome de uma vtima inocente, Jesus C risto, os ndios foram vitimados. Seus deuses substitudos por um deus estrangeiro, e uma racionalidade aliengena conferiu legitimidade a uma dominao injusta e violenta. (p. 292). A religio e os costumes indgenas eram vistos como algo demonaco. Como a religio europia era a nica, o que se deveria fazer era pura e simplesmente negar a religio indgena e tudo que a lembrasse. O senso comum europeu era o critrio bsico de racionalidade ou humanidade, ao passo que o dos astecas, incas e maias estava em um grau inferior pelo fato de no terem o conhecimento da escrita e dos filsofos. (p. 295). O argumento de guerras justas surgiu de forma clebre no parecer de Francisco de Vitria, telogo, jurista e professor, o qual era a favor da inferioridade dos ndios. Ele ainda considerou lcita a interveno blica em nome da proteo dos inocentes diante da tirania de chefes ou leis indgenas que legitimassem o sacrifcio humano. ndios O Debate de Valladolid: Bartolom de Las Casas e a Questo da Igualdade dos

O Debate de Valladolid foi uma famosa disputa na Espanha ocorrida em duas sesses e composta de 14 juzes. Foi um embate verbal que versou sobre o verdadeiro motivo da conduta implacvel dos espanhis nas ndias: a inferioridade indgena. Seplveda, doutor em artes e teologia, pensava que a conquista, na verdade, foi um ato emancipatrio, porque permitiu ao brbaro (ndio) sair de sua barbrie. J o dominicano Las Casas bateu de frente com os argumentos de Seplveda. Las Casas, contra a ao espanhola, referia-se aos ndios como dotados naturalmente de virtudes crists, sendo obedientes e pacficos. O dominicano (...) considerado o primeiro defensor, na Amrica Latina, do que viria a ser chamado de direitos humanos. (p. 299). A Cultura Amerndia e o Fim do Quinto Sol

Montezuma, imperador asteca, via o espanhol Cortez como Quetzalcal, prncipe do povo tolteca que prometera voltar. Alm deste, o fato de que o comandante espanhol censurava sacrifcios, mesmo ato de Quetzalcal, tambm fez com que Montezuma oferecesse o seu reino ao espanhol. Segundo a crena asteca, os sacrifcios eram uma maneira de se prolongar o quinto sol. Porm, havia ainda a possibilidade de Cortez ser Ometotl, e isto era tenebroso, pois seria o fim do quinto sol. Com isso, os indgenas ofertavam ouro aos europeus a fim de afast-los, no entanto, ocorria o contrrio. Os astecas interpretaram as conquistas europias como a chegada do sexto sol. Toma-se, portanto, a chegada do sexto sol como um marco simblico do fim do mundo amerndio, de sua cosmoviso. (...) com a percepo da natureza terrena dos invasores, acirrou-se a resistncia. (...) Contrariamente a um certo senso comum que se firmou s obre a questo, a resistncia amerndia no ficou limitada ao mbito militar. (...) a aculturao dos amerndios esteve longe de ser considerada bem-sucedida (...). E, alm disso, a sobrevivncia no s da cultura, mas de muitos povos indgenas ao massacre da conquista, resultou, (...) em uma das maiores faanhas da humanidade. (...) Derrotados militarmente e violentados pela prtica dos invasores, os ndios simularam obedincia, passividade, servilismo para salvar a pele e, especialmente,sua cultura. (p. 304). Com relao aos ndios da Amrica do Sul, em especial os do Brasil, a recuperao de sua cultura tornou-se bem mais difcil, pois praticamente todos os povos indgenas a localizados transmitiam os seus conhecimentos atravs da tradio o (...). No ral Brasil, infelizmente, no surgiram cronistas indgenas no perodo colonial, tornando a oralidade a nica fonte da viso dos vencidos (...). (p. 309). A Cultura Sincrtica da Periferia: os Vrios Rostos Latino-americanos Ao contrrio das outras culturas dominadas na Europa, a cultura amerndia no foi preservada. Apesar de todos os esforos europeus para que a cultura original do continente americano fosse encoberta ou negada, acabou-se gerando uma rica e sincrtica cultura popular, que formou na Amrica Latina vrios rostos diferentes (...). (p. 310) Em primeiro lugar, temos os ndios, os quais viram ser-lhes arrancado seu estilo de vida comunal. O segundo rosto corresponde s vtimas do que Dussel chama de segundo holocausto da Modernidade: os negros, os quais participaram de uma experincia de escravizao jamais vista anteriormente. O terceiro rosto o mestio: sem uma personalidade cultural, estes foram vtimas de um saber antropolgico racista. O quarto rosto o dos crioulos: classe dominada pelos espanhis. Esses quatro rostos completam o quadro de um bloco social da Amrica Latina colonial, um sujeito histrico, um povo oprimido. Tal bloco social tornou-se claro e delimitado mediante as lutas em prol das emancipaes nacionais no sculo XIX (...). (p. 312). A partir da consolidao dos Estados Nacionais, formou-se um novo bloco social dos oprimidos e surgiram novos rostos que se justapuseram aos antigos. O quinto rosto, o dos camponeses (...). (p. 313). Fixados nos campos, os camponeses eram explorados e oprimidos pelas oligarquias. Os operrios, no contexto de nossa revoluo industrial atrasada e dependente, surgiram como o sexto rosto, j que eram oprimidos pela prpria estrutura capitalista. Compe o stimo rosto: o dos marginais ou miserveis, que, oferecendo o seu trabalho a preos sub-humanos, foram a permanncia de uma mo -de-obra explorada e oprimida. Esse povo foi vtima de um processo de modernizao que ocultou e oculta a violncia praticada contra seus pares. Suas culturas e tradies foram reduzidas s frmulas das ideologias eurocentristas. Os Genocdios Coloniais e as Prticas Exterminadoras dos Sistemas Penais Quando se trata da conquista da Amrica, cabe referir-se continuamente ao genocdio dos povos americanos, tanto fsico quanto cultural (...). (p. 314). Disto surge a importncia em estudar os sistemas penais latino-americanos. A base terica de nosso sistema penal refere-se a um modelo de cincia penal integrada, em que a cincia jurdica est ligada concepo geral do homem e da sociedade.

(...) O problema deste conceito de defesa social que ele aistrico e no-contextualizado, e coloca o conceito de crime em um sentido ntico. Na Amrica Latina,a essencialidade do conceito de crime vem juntar-se essencialidade da condio inferior dos negros, mulatos, mestios e ndios (...). (p. 315). Zaffaroni realiza uma diviso entre trs tipos de colonialismo dos quais somos vtimas: o colonialismo mercantil (sculo XVI), o neocolonialismo ou colonialismo industrial (sculo XVIII) e o tecnocolonialismo. Esta ltima categoria corresponde a um contexto atual e futuro de uma revoluo tecnocientfica. Todos esses trs momentos constituram, constituem e podem constituir prticas genocidas. Nos dois primeiros casos, trata-se de uma ideologia genocida alimentada pelo discurso da inferioridade, seja teolgica, seja cientfica. O terceiro caso ameaa ser ainda mais apocalptico. (p. 317). Zaffaroni [penalista argentino] considera pea-chave para evitar a verificao desta tecno-apocalptica-implacvel realidade a neutralizao do sistema penal como instrumento desse novo colonialismo (...). (...) A violncia cotidiana do sistema penal recai sobre os setores mais vulnerveis da populao, sendo que, na Amrica Latina, assume um aspecto tnico. (p. 317). Alm do processo de criminalizao, existe um processo de policizao. Ambos recaem sobre as camadas mais carentes da populao. O sistema penal, por gerar continuamente o antagonismo e a contradio social, contribui decisivamente para o enfraquecimento e a dissoluo dos laos comunitrios, horizontais, afetivos e plurais (...). (p. 320). 1.8 CAPTULO 12 O Direito no Brasil Colonial Fatores que Contriburam para a Formao/Imposio do Direito Nacional Apesar do cnico objetivo de trazer nao do Brasil as palavras crists, Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nao, mas sim como uma empresa temporria, uma aventura, em que o enriquecimento rpido, o triunfo e o sucesso eram os objetivos principais. (p.332). O direito como cultura brasileira no foi obra de evoluo gradual e milenar como em diversos povos antigos. A condio de colonizados fez com que tudo surgisse de uma forma imposta no construda no dia-a-dia das relaes sociais, no embate sadio e construtivo das posies e pensamentos divergentes, enfim, do jogo de foras entre os diversos segmentos formadores do conjunto social.(...) foi uma vontade monoltica imposta que formou as bases culturais e jurdicas do Brasil colonial. (...) A construo de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte, nunca foi uma empreitada levada a srio no Brasil. (p. 333). Os indgenas, na formao da cultura em geral, tiveram a oportunidade de contribuir de forma razovel. O mesmo no ocorreu, infelizmente, quanto ao direito. Quanto aos negros, a sorte no foi diferente. Sua cultura, seus costumes, suas crenas e tradies se fazem presentes de forma razovel em nossa identidade nacional. No que diz respeito, especificamente, ao direito, tambm foram eles mais objetos e coisas do que sujeitos de direito. Por ltimo, ho uve a contribuio lusa dos brancos. Como tinham o posto privilegiado de colonizadores, puderam usar/abusar de todas as possibilidades de conformar o direito s demais etnias que ajudaram, em muito, na formao das riquezas nacionais. Alm do que a cultura portuguesa, assim como o direito, era mais evoluda (pelo menos no sentido racional formal). (p. 335). A colnia foi dividida em capitanias hereditrias e cada donatrio possua, analogicamente, poderes assemelhados aos senhores feudais, pois, alm do papel de administrador, competialhe,tambm, o papel de legislador e de juiz. (...) Porm, o sistema de capitanias hereditrias no logrou o xito esperado por Portugal. Por tal razo houve a centralizao administrativa da Colnia, ao se nomear um governador-geral. (...) As leis gerais, salvo casos particulares, eram consideradas vigentes no Brasil-Colnia e seu ajuntamento fez surgir trs grandes ordenaes, a saber: Ordenaes Afonsinas (1466), Ordenaes Manuelinas (1521) e Ordenaes Filipinas (1603). (p. 337). As Ordenaes Afonsinas foram a primeira grande compilao das leis esparsas em vigor. J as Manuelinas foram a obra da reunio das leis extravagantes promulgadas at ento com as Ordenaes Afonsinas, num processo de tcnica legislati a, visando a um melhor v entendimento das normas vigentes. Por fim, as Filipinas compuseram-se da unio das Ordenaes Manuelinas com as leis extravagantes em vigncia. Foram essas as Ordenaes

mais importantes para o Brasil, pois tiveram aplicabilidade durante um grande perodo de tempo. (p. 338) Com a adoo do Governo-geral, os poderes locais foram diminudos e houve, conseqentemente, uma centralizao das decises. Era, o ouvidorgeral, na organizao judiciria primitiva, a maior autoridade. (...) Sucintamente, pode-se dizer que a administrao da justia, na primeira instncia, era realizada por diversos operadores jurdicos cujas competncias, muitas vezes, eram similares ou muito prximas. (p. 339). A Criao do tribunal da Relao na Bahia tinha como finalidade a aplicao das leis, o fortalecimento da defesa contra os invasores, defesa dos ndios, entre outras. No entanto, ela era leal Coroa, imparcial e possua autonomia nas decises. Decorrido quase um sculo, s em 1751 que foi implantado no Brasil, no Rio de Janeiro, mais um tribunal de Relao. (...) Acima dos Tribunais de Relao, das suas decises, s restava o recurso extremo Casa da Suplicao em Lisboa, mas, somente, em casos muito especiais. (p. 340). (...) O mais surpreendente do governo no Brasil foi a interpretao das duas formas supostamente hostis de organizao humana: a burocracia e as relaes sociais de parentesco. Portugal queria um poder judicirio afastado da populao e isso no ocorreu. elite local era extremamente conveniente unio com o corpo burocratizado de operadores jurdicos. (...) De um lado, encontrava-se uma elite local com esquemas formados de corrupo e manuteno do statu quo. Do outro, magistrados disposto a tudo a fim de garantirem privilgios para si e para os seus. (p. 343). Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras, logo os magistrados tornaram-se proprietrios de uma fazenda de cana-de-acar ou de um engenho, com isso alcanando a riqueza necessria para se igualarem ao status da nobreza, porm, os meios para alcanarem tais objetivos no foram os mais recomendveis do ponto de vista moral. (...) Por todos esses fatores, pode-se dizer que os magistrados de ento no eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante, antes dela faziam parte. Decorre da que o mito da imparcialidade e da neutralidade era totalmente destrudo pela prtica vigente de troca de favores e trfico de influncias. (p. 344). 1.9 CAPTULO 13 Instituies, Retrica e o Bacharelismo no Brasil Estado Patrimonial e Passado Escravocrtico (...) preciso comear pelo bvio: considera o Estado de que se cogita, um Brasil descoberto, inserido na histria geral da civilizao, em viso inevitavelmente eurocntrica, como fruto da aventura mercantilista portuguesa: um Estado que s obteve sua independncia no incio do sculo XIX (...). (p. 352). O Estado patrimonial brasileiro tem sua origem no Reino Portugus marcado por guerras entre o sculo XI e XIII. A tipificao do Estado brasileiro como patrimonialista, reconhecida herana da colonizao portuguesa, privilegia interpretao que coloca em destaque a participao dos estamentos burocrticos. Em sntese, Portugal teria vivido uma monarquia patrimonial: o rei como senhor de toda riqueza territorial, do comrcio e empreendimentos, cercado por servidores que a ele se prendiam por uma relao de acentuada dependncia. (...) Assim, como resultado de nossa estruturao sob a influncia do patrimonialismo portugus, falta-nos, ainda hoje, um Estado racional e despersonalizado. (...). (p. 354). Em que os cargos e funes pblicas so considerados posses por seus detentores, alm da vulnerabilidade do indivduo frente atuao estatal, uma vez que h influncia direta do Estado na economia. Uma outra caracterstica fundamental para a formao da sociedade e da cultura brasileiras a economia baseada na explorao do trabalho escravo. (...) constituiu fato absolutamente divorciado da evoluo natural da civilizao ocidental, (...) uma involuo cujas conseqncias fizeram-se sentir de forma pesada na histria dos povos a ela ligados, constituindo-se, do ponto de vista tico-moral, uma monstruosa aberrao, e do ponto de vista econmico, uma das causas do naufrgio da civilizao ibrica (...) A escravido mo derna

marcou a nossa formao social, influindo significativamente na consolidao do carter do brasileiro. (p. 356). O trabalho manual desvalorizado, a importncia dada aristocracia com sua farda ou beca, a qualidade dos ensinos oferecidos na coln contriburam para o desenvolvimento do ia bacharelismo no Brasil. Dos Jesutas aos Cursos de Direito Consoante Luiz Antnio Cunha, nosso ensino superior resumiu-se, at a fuga da famlia real para o Brasil, s experincias jesuticas da Companhia de Jesus, como o primeiro colgio sendo estabelecido na Bahia, em 1550. Segundo Cunha, a ausncia de cursos superiores no Brasil normalmente atribuda formao centralizada pretendida pela metrpole. Com isso, os estudos superiores s podiam ser realizados na Europa. Com Portugal, geralmente a Universidade de Coimbra, figurando com escolha natural dos filhos da elite colonial. A pedagogia jesutica inspirava-se num sistema de regras padronizadas, dando demasiada nfase retrica e privilegiando poucos autores, designadamente Aristteles e Toms de Aquino. (p. 359). Para Luiz Antnio Cunha, tal influncia possibilitou a entrada de idias e transformaes ocorridas na Europa a partir do Renascimento. O Estado portugus influenciado pela Contra-Reforma no acolheu o pensamento trazido pela Era das Luzes. Com a vinda da famlia real para o Brasil, em 1808, colocou-se na ordem do dia transformar a colnia em lugar apropriado para a instalao da Corte, datando da os significativos a vanos verificados. A exemplo da inaugurao da Faculdade de Medicina, na Bahia (...). (p. 360). Entretanto, no se desenvolveu o quadro administrativo para a ocupao de cargos e funes pblicas, uma vez que a formao coimbr mantinha um mtodo de cont ole ideolgico. r Conforme Jacobine Lacombe, a formao de juristas no era urgente visto que a Universidade de Coimbra fornecera um nmero suficiente de bacharis. Todo o Brasil poltico e intelectual era formado l. Assim, a preocupao com o ensino superior resumiu-se formao militar e s outras reas consideradas tcnicas, a exemplo da engenharia, economia e medicina. (p. 361) Foi somente em 1827, j declarada a independncia e tendo em vista exatamente a necessidade de serem dados os primeiros passos para a construo do Estado Nacional, que se verificou, efetivamente, a implantao de cursos jurdicos no Brasil, em Olinda e em So Paulo, com o incio das atividades no ano seguinte e com o quadro docente formado em muitos casos por professores portugueses. A chamada cultura jurdica nacional formou -se a partir dessas duas faculdades (...). (p. 361). As faculdades de direito no estavam preocupadas em formar uma classe de pensadores crticos e preparados para cuidar do Pas, mas davam muito nfase a distribuio de status necessrio ocupao de cargos e funes pblicas. Alm dos cargos, da ascenso social buscava-se nessas faculdades qualificao do discurso pela qualificao do narrador. O Bacharelismo: Retrica, Formalismo e Abstrao Bacharelismo pode ser caracterizado pela predominncia de bacharis na vida poltica e cultural do pas. Historicamente, uma espcie de fenmeno poltico -social que, entre ns, deita razes em Portugal, tendo sido significativa a participao de juristas nos Conselhos da Coroa desde os primeiros passos da estruturao do Estado portugus. (...) A exemplo de outros pases, tambm no Brasil os bacharis de direito tiveram papel fundamental na estruturao do Estado, ocupando os mais importantes cargos pblicos e espraiando-se por todos os poderes, seja no Imprio, seja na Repblica. (p. 364). O Segundo Reinado, conhecido como o reinado dos bacharis. Foi nessa poca que se desenvolveu a maior parte na legislao nacional. Foram produzidos o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Criminal, o Cdigo Comercial, o Cdigo de Processo Civil e o Comercial.

Nada obstante a ascenso do bacharel tipicamente brasileiro, que trouxe consigo os ideais do Iluminismo, o que se verifica que no houve, nem poderia haver, a conformao do Estado, efetivamente, s idias liberais, o que, em outras palavras, poderia significar a substituio do modelo tradicional por uma forma de dominao de tipo racional (...). (p. 365). O bacharelismo tambm se expressou fora das instituies jurdico -polticas nacionais, merecendo destaque nas produes literrias e na vida jornalstica. Uma condio para o exerccio dessa atividade o profissional ter amplo domnio da gramtica e da estilstica, ou seja, ser um letrado. Para os jesutas o trabalho intelectual e a seduo das letras eram requisitos indispensveis para uma boa educao. De qualquer forma, a atividade acadmica fomentou o desenvolvimento de uma imprensa fortemente influenciada pelas idias liberais, tendo dado asas a estudantes desejosos de realizar crticas pblicas, s vezes contundentes, possivelmente altura de uma (in)formao superior, em termos de revelao de erudio, retrica e elevado senso crtico. (...) A seu turno, as vocaes literrias tambm puderam ser desenvolvidas propedeuticamente nos jornais acadmicos. (...) Enfim, esse tipo de imprensa acadmica, a princpio um espao para veiculao de opinies acerca dos mais diversos assuntos de poltica poesia, serviu de , laboratrio para a profissionalizao de bacharis na atividade jornalstica literria. (p. 368). Ademais, a cultura bacharelesca no somente retrica, mas tambm literria. 1.10 CAPTULO 14 O Escravo ante a Lei Civil e a Lei Penal no Imprio (1822 - 1871) As Fontes Jurdicas da Escravido no Imprio, 1822 1871 A Constituio imperial determinava, em seu artigo 6., inciso I, serem cidados brasileiros os nascidos no Brasil, quer sejam ingnuos, ou libertos (...). (p. 376). Com isso, atribua-se, assim, ao ex-escravo a cidadania, embora restrita. Ao contrrio dos escravos, que eram habitantes no-cidados do pas., os libertos faziam parte da massa de cidados ativos. No projeto constitucional da Assemblia Constituinte de 1823 (...) tambm se atribua cidadania aos escravos que obtiverem carta de alforria (art. 5., IV) (...). (p. 376). Aps a leitura dos Anais da Assemblia Constituinte de 1823, houve uma ampla discusso sobre a cidadania do liberto. O temor a uma revolta de escravos como a ocorrida nas Antilhas juntavase retomada do trfico em maior escala. Por isso, muitos como o padre Henriques de Resende e Silva Lisboa foram a favor da concesso da cidadania aos libertos. Despontavam, assim, as contradies filosficas e jurdicas entre a formulao constitucional oriunda da tradio iluminista e a realidade social da escravido. As demais fontes jurdicas sobre a escravido que realmente regulavam quotidianamente sua existn na sociedade cia imperial. Vigiam as Ordenaes Filipinas, na ausncia do Cdigo Civil, mas aplicavam-se aos escravos e s relaes jurdicas de que participavam, sobretudo as leis civis ordinrias, a legislao colonial no derrogada, o Cdigo Comercial (1850), a jurisprudncia, os atos administrativos do governo imperial, os pareceres oficializados do Instituto dos Advogados do Brasil e (...) o direito cannico e o direito romano. Quanto ao crime, vigoravam e aplicavam-se ao escravo o Cdigo Criminal de 1830, o Cdigo de Processo Criminal e sua reforma, a legislao ordinria e demais fontes de direito, como na lei civil. (p. 378). Origem e Termo de Escravido no Imprio No Brasil, a escravido negra originava-se no trfico africano (...) e no nascimento (...). Essa dupla origem somente durou at 1830, quando a lei de 7 de novembro (...) determinou a ilegalidade do trfico (...). (p. 379). Aps essa data, a origem da escravido restringiu-se ao nascimento, embora continuasse existindo o tr fico ilcito. Em data to tardia quanto 1859, o Instituto dos Advogados do Brasil pronunciou-se a respeito a pedido do governo imperial, reiterando que era livre o filho de me escrava nascido em tais condies, bem como seus descendentes. O termo da escravido ocorria, juridicamente, de trs maneiras: a morte do escravo, a sua manumisso (alforria) ou pela lei. (p. 380).

O Escravo e a Lei Civil Do ponto de vista civil o escravo era res, simultaneamente coisa e pessoa. Mas no participava da vida da civitas, pois estava privado de toda capacidade. Em conseqncia, no tinha direitos civis, muito menos polticos e tambm no podia atuar em atos como testemunhar em juzo, testar, contratar ou exercer tutela. (...) no constitua, de direito, famlia, mas apenas unies de fato (...). (p. 383). poca da independncia, havia um projeto que colocava o escravo como senhor legal do seu peclio, podendo assim por herana ou doao deixa-lo a quem quiser. J no Imprio, o Aviso Ministerial n. 16, de fevereiro de 1850, reiterando disposies das ordenaes, proibia testamentos de escravos. No campo das obrigaes vigiam princpios semelhantes: a regra era a de que o escravo no se obrigava, nem a seu senhor ou a terceiros. Como objeto de relaes jurdicas, aplicavam-se amplamente ao escravo os institutos da lei civil, quer no campo do direito obrigacional (...) quer no campo dos direitos reais (...). O Escravo e a Lei Penal Ao contrrio da legislao civil, (...) a histria da legislao penal compreende dois momentos diferentes: o perodo colonial, no qual vigoravam as Ordenaes Filipinas e seu livro V; e o perodo imperial, caracterizado pelo Cdigo Criminal de 1830, pelo Cdigo de Processo Criminal e pela legislao especfica, quer oficial, quer oficializada (...). (p. 388). Na lei penal, diferentemente da civil, o escravo sujeito ativo ou agente do crime era considerado pessoa e no coisa, o que significava dizer que respondia plenamente por seus atos, como imputvel. Enquanto sujeito passivo, o mal a ele feito era considerado no dano mas ofensa fsica, (...) embora cabendo ao proprietrio indenizao civil (...). (p. 388). Ao contrrio da legislao imperial, a qual repreendia os castigos impostos pelo senhor, A legislao colonial negava-se ao senhor o direito de vida e morte, concedendo apenas a aplicao de castigo moderados, que definia. O Cdigo Criminal do Imprio (art. 14, 6.) seguiu essa orientao (...). (p. 389). No caso de crimes praticados por escravos e suas penalidades, no perodo colonial, (...) aplicavam-se os mesmos procedimentos cruis e infamantes (...) a homens livres e escravos, embora para estes, por sua condio, as sanes fossem em geral mais duras, de direito e de fato. A Constituio de 1824 (...) proibiu tais procedimentos. (...) foi tambm abolida, no Cdigo Criminal de 1830, a pena de aoites, exceto para escravos. (p. 389). Ainda restritivamente em relao ao escravo, proibia-se a comutao da pena de morte em priso perptua e a de gals em priso com trabalhos forados, ambas aceitas para os homens livres. Quando o fato criminoso, praticado por escravo, causava tambm danos civis, o senhor deveria indenizar o ofendido at o limite do valor do escravo. (...) o crime de insurreio era visto como o mais grave delito praticado pelo escravo (...). (p. 391). No entanto, uma extensa legislao foi criada destinada a reprimir fugas e levantes e a eliminar quilombos ou dificultar seu estabelecimento. O estudo do direito positivo brasileiro relativo escravido permite constatar a existncia de um convvio conflituoso entre o fato histrico concreto e a concepo de justia e direito dominante, fundamentada no cristianismo e, mais diretamente, na ideologia liberal. Havia amplo leque de contradies: contradio teolgica, filosfica, contradio jurdica, entre outras. A resoluo ficou para a campanha abolicionista, pois o problema, antes de ser jurdico, era social, econmico e moral.

Concluso

Ao desenrolar deste trabalho acadmico, a percepo de fatores importantssimos da histria do direito mundial e do Brasil foi muito relevante, visto que atravs destes, a compreenso do atual direito facilitada. Tomando por base os erros e acertos do passado jurdico no s brasileiro como mundial, decises e crticas importantes podem ser feitas podem ser formadas sobre o universo jurdico atual. Este trabalho, basicamente, ocupou-se, primeiramente, nos Direitos Antigos, versando principalmente sobre Grcia e Roma. Sob uma cronologia histrica, o presente trabalho expe tambm, de uma forma laica, o Direito sob a tutela da Igreja, na Idade Mdia. Por fim, passando primeiramente pela Amrica Latina, o Direito nos primeiros sculos no Brasil tambm foram expostos. O sistema jurdico no Brasil colnia e ps-colonial,e suas caractersticas, como a parcialidade dos desembargadores e juzes em relao s elites, e a maneira como se deu a formao desses juristas j posteriormente com as primeiras faculdades de Direito do Brasil, e o tambm curioso, direito civil e penal aplicado aos escravos, tambm, de forma oportuna, constam neste trabalho.