Antnio, cobrador da Carris, foi assaltado em plena viagem de elctrico.

Com efeito, de repente sentiu um forte puxo pela correia da mala de mo em

que guardava o dinheiro, que o fez desequilibrar-se e cair, largando a mala na
queda. S que, tendo sido atacado pelas costas dentro do elctrico apinhado
de gente, no teve tempo nem possibilidade de ver o ladro. No obstante, ao
recobrar o equilbrio, imediatamente notou que algum saltara, com alguma
precipitao, do elctrico em andamento e se lanara numa corrida pela rua
acima que mais parecia ser uma fuga. Julgando ter descoberto o assaltante,
Antnio pendurou-se no corrimo da porta e, segurando uma pistola que trazia
consigo, disparou dois tiros quase simultneos sobre o dito corredor, Bento,
sendo sua inteno faz-lo parar, por forma a recuperar a mala do dinheiro.
Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro
corredor mas, com o segundo atingiu, por falta de pontaria, uma terceira
pessoa, Carlos, causando-lhe a morte. Por acaso, essa terceira pessoa era o
verdadeiro ladro que, segundos antes descera j do elctrico para se afastar,
com aparente tranquilidade, com a mala do dinheiro escondia debaixo do
casaco.
Aprecie a responsabilidade criminal de Antnio.
Antnio tem uma aco (dar dois tiros) penalmente relevante, porque um
comportamento humano dominado pela vontade: Antnio no actuou coagido
(no mbito de uma coaco fsica ou vis absoluta); tambm no actuou no
mbito de nenhum movimento reflexo, nem de sonambulismo ou qualquer
outro estado de inconscincia.
A aco de Antnio um comportamento humano dominado pela vontade
que produz uma alterao objectiva no mundo exterior.
De seguida vai-se verificar se essa aco ou no tpica, isto , se a
conduta de Antnio preenche, objectiva e subjectivamente, o tipo. Mas qual
tipo?
Aquilo que se identifica imediatamente nesta situao que Antnio quer
atingir Bento, dispara dois tiros que lhe so dirigidos e atinge Bento, mas
tambm atinge Carlos.
Seria mais fcil se houvesses apenas um tiro; mas houve dois tiros, ou seja,
pode dizer-se que houve duas aces:
Um tiro dirigido a Bento, que atinge Bento;
Outro tiro dirigido a Bento, que atinge Carlos.
Portanto, tem-se que dividir esta responsabilidade penal, na medida em que
Antnio pratica factos penalmente relevantes em dois objectos.
Por outro lado, identifica-se aqui tambm desde logo uma situao de
aberratio ictus, em que o agente visualiza um objecto e atinge outro, no
porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente
execuo.
Assim,
Em relao a Bento e dentro do primeiro disparo:
A inteno do agente era par-lo para assim conseguir reaver a mala.
Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art.
143 CP).
Assim, vamos verificar se uma primeira aco o tipo do art. 143 CP est
preenchido.

Elementos objectivos:
H um agente, Antnio.
H uma conduta pegar na arma e disparar que corresponde conduta
descrita no tipo, que ofender corporalmente outra pessoa.
O resultado tpico o ferimento, a prpria ofensa sofrida por Bento na
perna.
H imputao objectiva firma-se facilmente o nexo de causalidade,
porque previsvel que de um tiro ocorra um ferimento na perna
objectivamente o tipo do art. 143 CP est preenchido.
Elemento subjectivo:
H dolo, o dolo (de tipo) conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo.
O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis
disparar a arma para ferir o ladro; o agente quer aquele resultado tpico que
previamente conheceu. Portanto, h dolo.
Objectiva e subjectivamente o tipo est preenchido
Em relao ao segundo disparo:
O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. Temos aqui uma situao, j
identificada de aberratio ictus.
A regra geral ser punir agente em concurso efectivo por uma tentativa,
um facto negligente:
Tentativa em relao ao objecto que o agente visou, mas no atingiu;
um facto negligente em relao ao objecto que o agente no
visualizou, mas que efectivamente atingiu.
Aplicando esta soluo modelar nossa hiptese, teramos ento um
concurso efectivo de:
Tentativa de ofensas corporais em relao a Bento art. 143 CP;
Homicdio negligente em relao a Carlos art. 137 CP.
Relativamente tentativa, temos que provar que os elementos do facto
tentado esto presentes.
Em primeiro lugar, a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. 22 CP.
Ai se diz que h tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um
crime que decidiu cometer sem que o resultado tpico se chegue a verificar.
Assim:
O agente praticou actos de execuo constitutivos do tipo legal de crime
(art. 2/2-a CP), na medida em que disparou a arma, sendo sua inteno ferir
Bento , mas o resultado tpica ofensa corporal no se chegou a consumar
(verificou-se outro objecto).
Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art. 143 CP.
Quanto ao art. 137 CP:
Vai-se pressupor que h imputao objectiva porque o agente violou o dever
de cuidado que lhe era exigvel, de que ele era capaz, ele devia-se certificar se
a sua pontaria era suficientemente boa para, com o elctrico em movimento e
estando rodeado de pessoas, no atingir outra pessoa.
No tendo observado esses deveres de cuidado, no h dvida nenhuma
que a morte de Carlos lhe pode ser imputada.
Assim temos:
Art. 143 CP, mais tentativa do art. 143 CP (em relao a Bento); e
Art. 137 CP (em relao a Carlos).
[1]

[2]

[3]

Uma vez identificados e firmados os tipos, sabemos que a tipicidade indicia

a ilicitude.
Vai-se ento ver, dentro destas categoria dogmtica da teoria do facto
punvel que a ilicitude, se h ou no causas de justificao ou de excluso da
ilicitude, para podermos concluir se o facto, alm de tpico, tambm ilcito.
Sabemos da matria de facto que Antnio, quando dispara contra Bento,
tem inteno de o parar porque est convencido que Bento o ladro.
Por outras palavras, Antnio pensa que est a actuar em legtima defesa
quando na realidade no est, porque para isso era necessrio que Bento
tivesse praticado uma agresso.
Temos ento uma situao em que o agente actua com animus
defendendi (elemento subjectivo da causa de justificao), mas em que avalia
mal a realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto.
Ou seja, o agente est em erro sobre um pressuposto de facto de uma
causa de justificao, que uma situao subsumvel ao art. 16/2 CP, erro
sobre uma circunstncia que a exigir excluiria a ilicitude do facto.
Assim, em relao a Bento:
Os factos tpicos que Antnio praticou foram o do art. 143 CP (primeiro
disparo) mais tentativa do art. 143 (segundo disparo).
Mas quando os praticou Antnio est em erro sobre um pressuposto de
facto de uma causa de justificao. Se o regime de relevncia desse erro nos
dado pelo n. 2 do art. 16 CP, ento exclui-se o dolo.
Nos termos do n. 3 do art. 16 CP ressalva-se a punibilidade por
negligncia nos termos gerais.
Ento:
Em relao s ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente
poder ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes, nos termos do
art. 148 CP.
Em relao tentativa de ofensas corporais (segundo disparo):
As tentativas em Direito Penal so sempre dolosas, no h tentativa
negligente. Por isso no possvel punir uma tentativa negligente, porque
uma figura que a lei no conhece.
Assim, quanto a este facto o agente no tem responsabilidade criminal.
E mesmo que tivesse, por fora do preceituado no art. 23 CP uma tentativa
s punvel se ao crime, a ser considerado, corresponder uma pena superior a
trs anos. Como o crime do art. 143 CP tem uma moldura penal de at trs
anos, tambm por uma razo de punibilidade o agente no seria unido.
Mas desde logo porque a tentativa sempre dolosa, no h tentativas
negligentes em Direito Penal, o agente no seria responsabilizado.
Assim, podemos concluir que a responsabilidade penal de Antnio para com
Bento ser de ofensas corporais negligentes nos termos do art. 148 CP, por
remisso do n. 3 do art. 16 CP.
Em relao a Carlos:
O agente praticou o facto tpico de homicdio negligente (art. 137 CP).
Se o facto tpico, vamos ver se tambm ilcito, uma vez que sabemos
que a tipicidade indicia a ilicitude. Simplesmente, esse juzo de ilicitude pode
ser quebrado por contra-norma, por causas de excluso da ilicitude ou de
justificao, que vm aprovar o facto.
Recapitulando a matria de facto nos temos que Antnio, por fora de uma
aberratio ictus, mata Carlos, que na realidade tinha sido o verdadeiro ladro.
[4]

Ser que existe aqui alguma causa de justificao que venha a excluir a
ilicitude do facto tpico?
Na realidade Carlos tinha sido o ladro. Donde, poder configurar-se aqui
uma situao de legtima defesa. Vamos ento verificar se os elementos
objectivos e subjectivos da legtima defesa esto preenchidos.
Art. 32 CP:
Por parte de Carlos verifica-se a existncia de uma agresso. Agresso,
para efeitos de legtima defesa, todo o comportamento humano que contraria
a ordem jurdica e que o defendente no obrigado a suportar.
No caso concreto essa agresso ofende bens de natureza patrimonial de
terceiro.
uma agresso ilcita porque contrria lei (conceito de ilicitude formal),
que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que o furto
(ou, virtualmente, roubo, porque houve violncia para a subtraco).
uma agresso actual: h j uma consumao formal, mas ainda no h
uma consumao material.
H vrias teses sobre a consumao do crime de furto, nomeadamente a
que defendida pelo prof. Eduardo Correia segundo a qual, no obstante ter
havido subtraco da coisa mvel objecto do facto (consumao formal do
crime de furto, desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico
do art. 203 CP que a inteno de apropriao ilegtima para si ou para
terceiro da coisa furtada), s h de alguma forma verdadeira consumao
material do crime quando em relao ao objecto do facto o agente detm para
com ele uma certa posse pacfica, em que ele se pode comportar como
verdadeiro detentor ou titular da coisa furtada.
Ora, neste caso da hiptese ainda no h essa posse pacfica .
Assim:
uma agresso actual e ilcita, que ofende interesses de natureza
patrimonial de terceiro, sendo esses interesses dignos de tutela jurdico-penal.
Vai-se agora ver se o meio necessrio.
Em primeiro lugar, a adequao do meio afere-se no caso concreto; o meio
necessrio para repelir a agresso actual e ilcita tem que ser o meio menos
gravoso para o agressor, mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz.
Uma arma de fogo em determinadas circunstncias um meio adequado
para repelir a agresso se (X) est na iminncia de uma agresso sua vida
e se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agresso, o meio adequado,
ainda que seja previsvel a morte do agressor.
Em segundo lugar, a utilizao de uma arma de fogo, mesmo que seja para
salvaguardar bens de natureza patrimonial, desde que dirigida a um rgo no
vital do agressor, tambm um meio adequado.
Portanto, a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou no ser
adequado. A legtima defesa (ao contrrio do direito de necessidade), no
assenta numa ideia de ponderao de interesses: no tem de haver uma
sensvel superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a
defesa.
Da que se compreenda que o agente, para salvaguardar o seu patrimnio
(propriedade), possa ferir o ladro. E ningum diz que o agente est em
excesso de legtima defesa por excesso do meio empregue.
Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua
autodeterminao sexual o agente possa lesar a vida do agressor. No deixa
[5]

de estar a actuar em legtima defesa. Na legtima defesa a necessidade do

meio no joga com a natureza dos interesses em causa.
Assim, meio necessrio ser aquele, dentro dos meios que o agente tem
sua disposio, o meio de eficcia mais suave, ou seja, aquele cujas
consequncias so menos gravosas para o agressor. Mas meio
simultaneamente eficaz.
Ento, entre uma pedra, um pau e uma arma de fogo, o meio certamente
mais suave ser a pedra ou mesmo o pau. Mas poder no ser um meio eficaz,
tudo depende das circunstncias do caso concreto.
Na hiptese, atendendo s circunstncias, parece que se pode afirmar que
o meio utilizado foi um meio necessrio.
Assim, uma vez verificada a existncia de todos os elementos objectivos da
legtima defesa, vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de
justificao que o animus defendendi, conscincia e vontade que pessoa
tem de se defender.
Antnio no sabe que Carlos o ladro, portanto ele no tem conscincia
da agresso. Sendo assim, ele no pode ter querido repelir a agresso. Logo,
falta o elemento subjectivo da justificao.
Ento, que o facto ilcito ningum dvida, uma vez que falta um elemento
da causa de justificao. Sendo o facto ilcito, como que vamos
responsabilizar o agente?
O que o agente fez, o resultado, no fim de contas foi bem feito, porque
Carlos era o ladro. Mas a aco de Antnio, porque no sabia que Carlos era
o ladro, desvaliosa. Quando existe desvalor na aco, mas no existe
desvalor no resultado, temos a punibilidade por facto tentado.
Ento aplica-se analogicamente, mesmo legtima defesa, o n. 4 do art.
38 CP e pune-se o agente por facto tentado.
Vimos tambm em sede prpria que relativamente a esta questo a
Doutrina no unnime:
H quem considere, em relao a todas as causas de justificao
que, quando esto presentes os elementos objectivos e to s falta o
elemento subjectivo, se aplica a punibilidade por facto tentado;
Na perspectiva de outros autores, h que distinguir:

Se as causas de justificao tm, em relao ao elemento

subjectivo, uma bipartio estrutural em que possvel distinguir
o elemento intelectual e o elemento volitivo, ou seja, conscincia
da agresso e vontade de se defender, a falta do elemento
subjectivo importa a punio por facto doloso consumado;

Quando as causas de justificao quanto ao elemento

subjectivo pressupem apenas o elemento intelectual, que o
conhecimento da situao objectiva da justificao (de que
exemplo o consentimento, previsto no art. 38 CP), a falta do
elemento subjectivo importa a punio por facto tentado.
H ainda outros autores que negam a existncia de elementos
subjectivos nas causas de justificao; e, negando-os, os factos esto
justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos
subjectivos
Adoptando agora a primeira soluo e aplicando nossa hiptese
analogicamente o n. 4 do art. 38 CP, temos ento que o agente seria punido,

relativamente a Carlos, por facto tentado, mas o facto praticado pelo agente foi
o homicdio negligente.
Ora, a tentativa sempre dolosa, no h tentativas negligentes em Direito
Penal. Portanto, o agente no seria responsabilizado juridico-penalmente por
este facto.
Mas mais ainda e isto que importante : a justificao nos factos
negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificao, sob pena
de os factos negligentes nunca poderem ser justificados.
O que que se quer dizer com isso?
Se Antnio est na iminncia de ver a sua integridade corporal lesada e,
para repelir essa agresso, pega na pasta e d com ela na cabea da pessoa
que o vai ofender corporalmente, Antnio, do ponto de vista jurdico-penal tem
uma aco penalmente relevante que tpica: preenche os elementos
objectivos do crime de ofensas corporais, bem como os elementos subjectivos
porque actuou com dolo, conheceu e quis ferir o seu agressor.
O facto tpico mas est justificado pela interveno desta causa de
justificao, porque esto preenchidos os elementos objectivos da legtima
defesa: Antnio actuou com conscincia de que estava perante a iminncia
dessa agresso.
Agora, o que que acontece se Antnio est na iminncia de ser alvo de
uma agresso e distraidamente atira a pasta ao ar, porque est a brincar com
ela, e depois a pasta cai na cabea daquela pessoa que estava na iminncia
de ofender corporalmente Antnio?
Do ponto de vista jurdico-penal Antnio pratica um crime de ofensas
corporais negligentes, porque quando partiu a cabea quela pessoa no
conheceu nem quis aquele resultado, isso resultou de uma falta de cuidado.
Logo, repare-se:
Se na primeira situao, em que o agente dolosamente quer partir a cabea
ao seu agressor, o facto est justificado .
Nesta segunda situao, e que h um facto negligente, em que h um
desvalor do resultado mas no h um desvalor da aco, o facto tem de estar
necessariamente justificado. Se o facto doloso est justificado, o facto
negligente que menos desvalioso tambm tem de estar justificado,
presidindo-se do elemento subjectivo da justificao, da conscincia que o
agente tinha de que estava na iminncia de ser vtima de uma ofensa corporal.
Se fosse necessrio esse elemento, nunca poderia haver justificao de
factos negligentes, porque o agente para ter conscincia de que estava perante
a iminncia de uma agresso, para repelir essa agresso tinha de sempre de
actuar querendo repelir essa agresso. E portanto, tinha sempre de actuar
dolosamente.
Se os factos dolosos so justificados e para esses preciso a
existncia do elemento subjectivo da justificao;
Os factos negligentes so justificados, prescindindo-se do elemento
subjectivo da justificao.
Portanto, na nossa hiptese, como se trata de um facto negligente
(homicdio negligente) prescinde-se do elemento subjectivo da justificao.
Donde, como o agente objectivamente est perante uma situao de
legtima defesa, o facto por ele praticado esta justificado.
[6]

[7]

[1]

S excepcionalmente, nas situaes de aberratio ictus, e quando a matria de facto nos permitir concluir isso, que
ns punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relao ao objecto visado, em concurso
com um facto consumado com dolo eventual em relao ao objecto atingido.
Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relao ao objecto no
representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual.
[2]
Deciso de cometimento do crime elemento subjectivo
[3]
Embora no tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressup-la.
[4]
Esta remisso no automtica, tendo que ser analisada caso a caso.
[5]
Para quem considera o crime de furto como um crime de estado v assim a questo resolvida para efeitos de
legtima defesa.
Desta forma, indo por um ou por outro caminho, est justificada a actualidade da agresso para efeitos de legtima
defesa.
[6]
uma especialidade dos crimes negligentes
[7]
Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da aco e desvalor do resultado