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Introduo
Art. 1.584 Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre
as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar
melhores condies de exerc-la.
Pargrafo nico Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou
da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e
afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica.
1
Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Ouro Preto, MG, out. de
2001.
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Acredito que, a partir destes resultados, seja possvel dar visibilidade aos impasses que se
apresentam no contexto da guarda e da visitao, fornecendo sugestes iniciais a serem
incorporadas na nova legislao.
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as mes, na grande maioria dos casos, continuavam com a guarda dos filhos, permanecendo
espordica a convivncia do filho com o pai. No direito de famlia francs, por exemplo, o critrio
de interesse da criana imps-se quando do abandono da noo de falta conjugal relacionada
atribuio de guarda. Em 1975, passou-se a confiar a guarda quele que reunisse melhores
condies para exerc-la, segundo o melhor interesse da criana, critrio que substituiu a noo de
culpa. Em 1987, atravs da denominada Loi Malhuret, o juiz poderia decidir pela autoridade
parental exercida em conjunto, aps o divrcio. Finalmente, em 1993 a legislao aboliu o termo
guarda, estabelecendo o exerccio conjunto da autoridade parental, para cumprir as disposies da
Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, que prioriza o direito desta manter contato
estreito com seus genitores.
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BRITO, Leila. De competncias e convivncias: caminhos da Psicologia junto ao Direito de
Famlia. In ______. (Org.) Temas de Psicologia Jurdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar,
p.171-186, 1999.
7
VILLENEUVE, Catherine. Choisir son Divorce. Belgique : Marabout, 1994.
WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan. Sobrevivendo Separao: como pais e filhos lidam com
o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998
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Conforme observao de Ramos e Shaine8 .
A exigncia de que se avalie quem apresenta melhores condies, conforme dispe a lei,
contribui sobremaneira com o incremento de tenses, angstias, hostilidades e agressividade entre
as partes, com repercusses nefastas nova forma de relacionamento necessria a pais e filhos aps
a separao. Arma-se o palco da discrdia, com cenrio e roteiro definidos, restando aos atores a
interpretao dos papis j estabelecidos, quando o protagonista e o coadjuvante sero escolhidos
em um concurso de habilidades. Despreza-se o fato de que est em jogo o futuro e o
desenvolvimento de filhos comuns, colocados no lugar de pomo da discrdia, ou ainda levados a
tomar partido de um dos pais. Situaes que podem ecoar na forma de sintomas, apresentados pelas
crianas, decorrente de uma questo que no foi definida por elas, ou seja, o trmino do casamento
de seus pais.
Assim, cabe ressaltar que, no Brasil, a Lei 6.515/1977, que regula os casos de dissoluo
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias, ainda
associa no artigo 10 a noo de culpa falta grave que resulta na separao matrimonial de
cuidado dos filhos, correlao abolida em outros pases. No entanto, vrios autores assinalam 10 que
a nossa Jurisprudncia remete a questo ao melhor interesse da criana, definindo que os filhos
devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educ-los.
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respeito da culpabilidade na separao; b) eleger o portador de melhor capacidade ou, ainda; c)
evocar os direitos infanto-juvenis. Critrios que, em outros pases, foram se sucedendo, na medida
em que se justificava a inadequao dos que eram abolidos, conforme ocorreu na Frana.
Flashes do cotidiano
Foi possvel observar na pesquisa que dos 22 pais e mes entrevistados inicialmente, 17
haviam feito o acordo que denominavam clssico, ou seja, guarda com a me, cabendo ao pai
visitas de 15 em 15 dias.
Na verdade no quero muita aproximao com minha ex-mulher, por isso vejo muito
pouco minha filha. (pai)
O relacionamento com os filhos piorou. No deu mais ateno nenhuma. Quis se vingar de
mim nas crianas. (me)
Tenho muita mgoa, pois na minha cabea eu fiz o filho sozinha, ele me deixou por outra,
logo, sou eu quem deve decidir. (me)
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Assim, ao responderem como dividiam as tarefas educacionais aps a separao conjugal,
foi comum observar-se respostas como:
ou
sinto falta de tomar mais decises quanto educao do meu filho e de ajud-lo. As coisas
chegam at mim resolvidas, (lamenta outro pai).
Entretanto, uma me visitante tambm apresentava queixas semelhantes, indicando que esta
parece ser uma situao criada pelos lugares ocupados aps a separao, e no por uma questo de
gnero:
Com o passar do tempo o meu ex foi cortando o meu contato com as minhas filhas... No
participo de deciso alguma. como se no tivessem me.(me-visitante).
Quando comparam suas atuais atribuies em relao aos filhos com aquelas que possuam
quando ainda estavam casados, corrente a interpretao de que o genitor que no detm a guarda
participa bem menos da educao e do desenvolvimento dos filhos, enxergando a visitao como
uma limitao ao relacionamento.
Fico sabendo de alguma coisa por amiguinhos, as mes da escola delas; aniversrio nunca
participo porque ele no deixa. (me)
Alegam que esse fato seria decorrente do entendimento de que aquele que detm a guarda
quem ser o legtimo responsvel pela educao da criana. A resposta dada por uma me a respeito
das atribuies dela e do ex-marido com os filhos, aps o rompimento conjugal, traduz
perfeitamente essa compreenso. A diverso ficou por conta dele. A parte educacional sempre foi
comigo.
O genitor visitante, muitas vezes, ocupava o posto de inimigo, devendo ser afastado, e
ressentia-se no s do distanciamento dos filhos, mas tambm em relao ao seu ncleo familiar.
Queixavam-se da ascendncia e do domnio do guardio sobre a prole, fato que se estendia ao
impedindo de as crianas expressarem livremente seus sentimentos.
Eles esto perdendo todo um outro lado: os outros primos, os tios, os avs... Mas eles no
se rebelam, so dominados pela me. (pai)
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Sinto medo no corao delas. No agem de forma normal quando encontro com elas e ele
junto. (me visitante)
Por outro lado, observou-se tambm guardies com queixas de que o ex-cnjuge havia se
afastado muito dos filhos. Passou a no saber e no participar de nada. Minha filha e ele levaram
anos sem se falar. (me).
Neste sentido, ao direcionar o estudo para o entendimento da funo simblica do pai 11,
depreende-se que a dimenso da paternidade de suma importncia para o desenvolvimento da
subjetivao do ser humano. Assim, preciso que o campo social possa garantir a funo paterna;
que o lugar do pai seja definido tanto quanto o da me, e que os que assumem essa funo possam
ter voz e ao. Segundo Legendre 12, humanizar significa estar referido aos que lhe inscrevem na
cultura. Cabe, portanto, ao Judicirio assinalar para o sujeito que este no pode se afastar do lugar
que lhe designado pelo Direito Civil da filiao, que lhe impe direitos e obrigaes.
um peso muito grande, mas reconheo que parece que eu gosto porque assim eu tenho o
controle. Gosto de saber que o filho meu e sou eu quem resolve tudo. (me)
Eu sempre me responsabilizei por tudo, sempre fui independente; acho que de certa forma
afastei-o dessas responsabilidades. (me)
Por exemplo, essa casa quem comprou fui eu, com o meu trabalho, e eu me orgulho disso,
de no ter que depender de nada dele. (me)
Sempre fui sobrecarregada e continuo assim. Sou muito dona da verdade. Sou
independente sempre. No conversava com ele. (me)
Ele viria a criana o dia que ele quisesse. Eu no precisava dele. (me)
11
HURSTEL, Franoise. ______. As novas fronteiras da paternidade. So Paulo: Papirus, 1999.
12
LEGENDRE P. Pouvoir Gnalogique de ltat. In Autorit, Reponsabilit Parentale et
protection de lnfant. Chronique Sociale, Collection Synthse, 1992, p. 365-373.
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ocupando o posto de rainha do lar, ou todo-poderosas, como definiu Hurstel 13, na referncia ao
grande poder atribudo s que possuem a guarda dos filhos. No entanto, conforme constatado em
diversas pesquisas e nas entrevistas empreendidas, tal comportamento contribui para a diminuio
do direito de palavra do pai, a quem por vezes s resta a conformidade com o cale-se que lhe
imposto.
No que tange educao infantil, muitas mes colocavam-se no lugar de quem deve
permitir, estimular ou desprezar, podendo inclusive negar a participao dos ex-maridos na
educao dos filhos. Para os pais visitantes, parecia claro que dependiam da deciso do guardio
para poderem ter maior contato com os filhos, sentido-se cerceados em seu direito de cri-los.
Ele liberava muito filho e eu no gostava. Agora eu que parei de deixar com o pai. Passei
a deixar o menino com a vizinha. (me)
O que poderia ser diferente seria a nossa convivncia. Poderia ser mais freqente se a me
tivesse mais flexibilidade. (pai)
O maior perigo trazido pelo divrcio para a sade psicolgica e o desenvolvimento das
crianas e dos adolescentes a maternagem/paternagem diminuda ou perturbada, que to
freqentemente acontece depois da ruptura e pode consolidar-se na famlia ps-divrcio.
Ao mesmo tempo, algumas mes reclamaram das cobranas feitas pelo ex-cnjuge e pela
prpria sociedade.
O peso da responsabilidade pelos filhos, aliado ao desprezo pelo ex-marido e a postura que
muitas assumiam de educadora nica, resultava na assimilao e tentativa de desempenho dos
papis materno e paterno, sem a devida percepo de que a separao ocorrida foi no mbito
conjugal. Foi assim que uma me entrevistada, apesar de reconhecer que o ex-marido ligava
diariamente para falar com os filhos, afirmou:
No entanto, com o passar do tempo e com o crescimento dos filhos, algumas genitoras
queixaram-se de que levaram uma vida sobrecarregada, assumindo as tarefas com os filhos, e que
13
HURSTEL, Franoise. Rle Social et Fonction Psychologique du Pre. Informations Sociales.
Paris: 1996b, n 56, p. 8-17.
14
WALLERSTEIN, Judith; KELLY. Joan. Op. cit., p. 347
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s mais tarde constataram que isto dificultou qualquer tentativa de um novo relacionamento afetivo.
Indicavam, assim, o quanto a identidade de me acobertou totalmente a de mulher.
Mudanas de rumo
Apesar de, inicialmente, serem comuns alguns obstculos na prtica da guarda conjunta,
estes devem ser vistos como naturais, em virtude de alteraes na concepo que vigorou por longo
tempo. Thery16 analisa que as diferenas que possam existir nos cdigos educativos de genitores
separados, no constituem um problema para as crianas, na medida em que a constatao da
diversidade faz parte da socializao infantil.
Concluses
THERY, I. Diffrence ds sexes et difference des generations. Malaise dans la filiation. Esprit.
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funes aps a separao, distanciando-se tambm das recomendaes da Conveno Internacional
dos Direitos da Criana. Pode-se interpretar que a escolha do genitor que revele melhores
condies para dispor da guarda, no altera a dicotomia que se estabelece entre a figura do guardio
e a do visitante, interferindo-se negativamente no direito de a criana ser educada por pai e me. A
designao de visitante contribui com a imagem de pai ausente, dificultando o exerccio da funo,
favorecendo a deteriorao do vnculo emocional, retirando a palavra do pai, e reafirmando o
conceito de que s um, geralmente a me, importante e suficiente para propiciar o
desenvolvimento e a educao dos infantes. Pode-se considerar significativo, na amostra avaliada, a
constatao da acentuada reduo da participao de um dos pais na responsabilidade com a prole
aps a separao. Afastamento que no ocorria em funo do gnero e, sim, pela posio de
visitante.
A proposta de que seja aferido qual dos pais possui melhores condies para exercer a
guarda certamente s contribui para aumentar, consideravelmente, os conflitos nas Varas de
Famlia, alm de manter a unificao das questes conjugais s parentais. Prioriza-se todo um
contexto que vai contrrio s recomendaes atuais, que indicam a adequao de serem reduzidos
os desentendimentos, em nome da preservao da sade mental dos envolvidos nessas situaes
litigiosas.
Tambm a ttulo de contribuio, cabe ressaltar que foi observado no decorrer da pesquisa,
certo desagrado, por parte de alguns operadores do direito, quanto ao instituto da guarda
compartilhada, principalmente por no existir consenso sobre o que esta representaria. Grande parte
deles rejeita a idia, definindo que a guarda compartilhada significa a diviso dos dias da semana
nos quais cada pai permanece com os filhos, fato com o qual no concordam. Diante do exposto,
considera-se urgente e necessrio a realizao de amplos debates nacionais, visando no s ao uso
de uma expresso comum, como tambm devida explicao do que esta representa.
10
FONTE: Palestra proferida pela autora no III Congresso Brasileiro de Famlia. Outro
Preto.MG.out. de 2001.
Autorizao para divulgao na Apase concedida pelo IBDFAM -MG
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