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ARENHART Sergio Artigo Decisoes Estruturais PDF
ARENHART Sergio Artigo Decisoes Estruturais PDF
ABSTRACT: The article tries to set the guidelines of the structural suits, in
Brazilian law, using the experience of collective action about the coal mining in
Cricima/SC. The text sustains that Brazilian civil procedure needs to adapt to
the requirements of public litigation, in order to permit an adequate deal with this
kind of case. It also shows how this particular suit achieved success with the
employment of unusual methods and technics, not common in the national
practice.
KEYWORDS: Structural suits public hearings collective action public
policies
1Embora evidente essa inadequao, fcil perceber que muitas aes individuais lidam
cotidianamente com polticas pblicas, como denuncia Ada Pellegrini Grinover (O controle de
polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Revista do curso de direito da faculdade de
humanidades e direito. v. 7, n. 7, 2010, p. 29/35).
discusso parece muito simples e sua soluo, evidente. Porm, o que na
realidade esse processo individual faz ocultar o verdadeiro conflito: a poltica
pblica de sade nacional. Realmente, esse tipo de demanda obscurece o fato
de que, aquilo que est em jogo nessa causa, a discusso sobre como devem
ser distribudos os recursos reservados sade no pas. E, pior, ao condicionar
a distribuio desses recursos a partir do ajuizamento das aes individuais, faz
com que eles sejam alocados segundo: a) a maior compreenso do emprego
do Judicirio na tutela dos prprios interesses; b) a anterioridade do exerccio
do direito de ao; c) o mais alto nvel cultural, econmico e social do requerente
(que, ultima ratio, aquele que mais facilmente preenche os dois primeiros
requisitos). Ou seja, ao fim e ao cabo, as aes individuais privilegiam aqueles
que, normalmente, esto em condies "menos desfavorveis" e, portanto, que
no sero aqueles que mais necessitam da proteo da poltica pblica.
As aes coletivas, por outro lado, tambm no representam resposta
muito melhor. Isso porque, substancialmente, a tutela coletiva brasileira, grosso
modo, pode ser resumida em um processo individual, no qual o autor da
demanda se legitima proteo de interesses de terceiros ou de toda
coletividade. Em verdade, a tutela coletiva nacional no , a rigor, uma tcnica
que permite coletividade expressar sua vontade ou seus interesses. Ao
contrrio, o que ela faz autorizar alguns entes a, dizendo-se porta-voz de uma
coletividade, defender os interesses desta. Essa proteo, porm, faz-se
exatamente do mesmo modo como se realiza a proteo de interesses
individuais. Os instrumentos processuais so os mesmos, as tcnicas so as
mesmas e mesmo o procedimento desenhado , substancialmente, o mesmo
que empregado para a tutela de interesses individuais em sentido estrito. E,
mais grave, mesmo a dita representao feita pelo legitimado para a tutela
coletiva mais aparente do que real. Com efeito, um agente do Ministrio
Pblico, por exemplo, pelo simples fato de s-lo, est inquestionavelmente
legitimado tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo 2 e, em
2 No ordenamento brasileiro, tornou-se comum o discurso que vnos direitos difusos e coletivos
novas formas de relaes jurdicas, caracterizadas por sua transindividualidade e por sua
indivisibilidade. Nesse sentido, afirma-se que o processo coletivo uma nova modalidade de
processo, desenhada exatamente para atender a esses interesses, que no poderiam ser
protegidos no modelo tradicional de processo. Todavia, essa tica possui um grave defeito,
muitas vezes no percebido: a grande maioria dos direitos hoje chamados de difusos e coletivos
consequncia, passa a ter a prerrogativa de dizer sem sequer ser obrigado a
consultar qualquer membro da comunidade ou da coletividade como um todo,
ou mesmo sem nem mesmo dar a oportunidade a esses grupos ou sociedade
de manifestar-se previamente aquilo que a sociedade precisa, deseja ou
exige. 3 Paradoxalmente, portanto, o processo coletivo aliena exatamente o
grupo que protegido, na medida em que no permite sua participao direta,
mas apenas autoriza a presena, no processo, dos entes legitimados para a
tutela desses grupos. E faz tudo isso segundo a mesma lgica da tutela
individual ou seja, segundo um processo bipolarizado,4 onde necessariamente
se veem posies antagnicas em que uma deve prevalecer sobre a outra.
A lgica individualista do processo coletivo to forte que muitas vezes
sequer se percebe a submisso desse tipo de processo mesma principiologia
dos processos individuais.
sempre foi protegida no direito brasileiro, embora eles fossem antes atribudos a pessoas
determinadas. Pense-se, por exemplo, no patrimnio pblico ou no meio ambiente. Pode-se
mesmo dizer que esses so novos direitosque no eram tutelados anteriormente? Parece
certo que no! Recorde-se, apenas por curiosidade, que atmesmo as Ordenaes do Reino
tratavam da proteo ambiental, estabelecendo por exemplo como crime de injria ao reio
corte de rvores frutferas (Ordenaes Afonsinas, Livro V, Ttulo LIX) ou vedando o lanamento
de produtos que pudessem matar peixes nos rios e lagoas (Ordenaes Filipinas, Livro V, Ttulo
LXXXVIII). A aluso injria ao rei, antes mencionada, interessante porque remete tcnica
tradicional de proteo desses interesses (hoje qualificados como metaindividuais) naquela
poca: atribuir sua titularidade ao Estado ou a quem o represente. Assim tambm ocorreu no
Brasil mais recente, em que tradicionalmente direitos como o meio ambiente (florestas, rios etc)
ou o patrimnio pblico (aincludo o patrimnio artstico e cultural) eram atribudos ao Poder
Pblico, como se fossem bens seus. Em todo caso, v-se que tais direitos eram tutelados
anteriormente, ainda que sob a lgica individual. Portanto, o reconhecimento do carter
metaindividual e indivisveldesses direitos, na realidade, no implica a caracterizao de um
verdadeiro novo direito, mas apenas a ruptura do paradigma individualista no tratamento de
interesses que jeram reconhecidos hmuito tempo. E essa ruptura se dexatamente na
medida em que, no tratamento judicial desses interesses, hde prevalecer no a vontade de
um imaginado titular, mas o interesse social e coletivo. O magistrado, ao lidar com litgios que
envolvem esses direitos - e, de modo mais amplo, todos os sujeitos envolvidos nesses
processos - precisa buscar o interesse social em sua substncia, que muitas vezes se
apresentarno conflito entre valores pblicos diferentes. Assim, por exemplo, no raro que
contra a tutela do meio ambiente se oponha o interesse ao desenvolvimento regional ou ao livre
trabalho. De todo modo, a tnica da tutela coletiva estna percepo da necessidade de se
adotar outra posio (de todos os atores responsveis por lidar com esses interesses) na tutela
de tais interesses. No hnesse campo, propriamente, a necessidade de se pensar em novos
direitosaqui; o que fundamental pensar em uma nova postura dos sujeitos do processo.
3 No mesmo sentido a crtica de Martin Redish (Wholesale justice - constitucional democracy
and the problem of the class action lawsuit. Stanford University Press: Stanford, 2009, passim.
4O termo bipolar designa processos que se desenvolvem sob a base de duas teses contrapostas
(do autor e do ru), de modo que a soluo deva pender necessariamente para uma ou outra
(v., CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation. Harvard law review. Vol. 89,
n. 7, mai-1976, p. 1.281-1.282).
Nessa toada, considera-se que os processos coletivos so regidos pelo
princpio da demanda, no sentido de que o Estado-jurisdio est limitado quilo
que pedido pelo autor, no podendo julgar para alm ou fora do pedido. Ora,
isso supe que o titular da ao tambm o titular do direito e que, por poder
dispor deste, pode formular um pedido que no necessariamente aquele que
melhor atende s exigncias do direito material. Ocorre que, em um meio no
qual o interesse pertence coletividade ou a um grupo que to-somente
representado pelo autor da ao coletiva, fica evidente o disparate dessa
concluso. Como possvel que algum que no o titular do direito possa
dispor do direito alheio no processo, sem qualquer consequncia? No obstante
a obviedade dessa indagao, parece que ela irrelevante na lgica do
processo coletivo brasileiro, que trabalha tranquilamente com essa
possibilidade.
De modo idntico, trabalha-se no processo coletivo amplamente com o
princpio dispositivo. Assim, v-se como normal o exerccio da prerrogativa de
no recorrer de certa sentena desfavorvel comunidade, ou daquela de no
produzir determinada prova, ou ainda do pleito de cumprimento da sentena de
procedncia. Tem-se como absolutamente regular que a m atuao do autor
da ao coletiva, na conduo do processo, implique prejuzo tutela da
coletividade ou do grupo substitudo, quase como se fosse cabvel aqui um
raciocnio semelhante ao da culpa in eligendo. Afinal, que importa se o autor
da ao coletiva no apresentou, por deficincia sua, algum argumento
relevante proteo do interesse coletivo? Ou que no tenha recorrido de uma
sentena de improcedncia, que poderia eventualmente ser revertida em outra
instncia?
Nesses exemplos, tem-se ntida a percepo de que a tutela coletiva, no
Brasil, submetida mesma lgica do processo individual. Se o autor se
desincumbe mal da conduo do processo, deve-se-lhe imputar o prejuzo
correspondente. Ocorre, porm, que aqui se est diante de valores coletivos,
que interessam toda coletividade ou a um grupo significativo de pessoas e
que, em regra, possui natureza indisponvel. Como possvel tratar esses
interesses sob a mesma ratio aplicada a direitos individuais disponveis, para
os quais o processo civil clssico foi moldado?
Conclui-se, portanto, que o processo coletivo brasileiro, embora
adaptado para atender a algumas modalidades de interesses metaindividuais,
ainda est longe de servir de palco adequado tutela de interesses sociais.
Porque mantm suas razes no mesmo iderio do processo individual, carrega
consigo os mesmos defeitos daquele e, portanto, no capaz de servir de
cenrio para o debate de polticas pblicas. Por outras palavras, porque o
processo coletivo brasileiro mantm-se arraigado mesma racionalidade do
processo individual, sua dinmica bipolar, adstrio da sentena ao pedido,
disponibilidade do processo e a todas as consequncias dessa lgica, os
mesmos defeitos que se v em um processo individual podem tambm ser
vistos no processo coletivo.
5 Sobre essa noo de contraditrio, como direito de influncia, v. entre tantos outros,
TROCKER, Niccolo. Processo civile e costituzione. Milano: Giuffr, 1974, p. 367 e ss.; CABRAL,
Antonio do Passo. Contraditrio. Dicionrio de princpios jurdicos. Org. Ricardo Lobo Torres,
Eduardo Takemi Kataoka e Flavio Galdino. Elsevier, 2011, p. 193 e ss.; ZANETI JR., Hermes.
Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 190 e ss.
emprego de tcnicas de representao adequada dos vrios interesses em jogo
e dos vrios segmentos que possam utilmente contribuir para a construo da
deciso judicial.6 Ainda assim, porm, trata-se de uma viso muito mais ampla
do que o tradicional dualismo que impregna o processo individual e o processo
coletivo tal como praticado hoje em dia.
Impe-se, por isso, pensar em um processo diferenciado, normalmente
tratado sob o nome de processo estrutural. 7 Nesses processos, objetiva-se
decises que almejam a alterao substancial, para o futuro, de determinada
prtica ou instituio. As questes tpicas de litgios estruturais envolvem
valores amplos da sociedade, no sentido no apenas de que h vrios
interesses concorrentes em jogo, mas tambm de que a esfera jurdica de vrios
terceiros pode ser afetada pela deciso judicial.8
Para a consecuo desse objetivo, instrumentos como as audincias
pblicas e o amicus curiae so fundamentais. Audincias que permitam a
participao ampla da comunidade envolvida, embora no disciplinadas
expressamente nem no CPC, nem na legislao bsica a respeito do processo
coletivo, so indispensveis. Do mesmo modo, fundamental que o processo
seja capaz de absorver a experincia tcnica de especialistas no tema objeto
FLETCHER, William A. Ob. cit., p. 638-639. Este ltimo autor, alis, refere-se aos litgios
policntricos para designar os conflitos tpicos das medidas estruturais. Segundo ele,
polycentricity is the property of a complex problem with a number of subsidiary problem
centers, each of which is related to the others, such that the solution to each depends on the
solution to all the others(ob. cit., p. 645). O termo vem da obra The Logic of Liberty, de Michael
Polanyi (Oxon: Routledge, 1951) e tambm empregado por Fuller, para designer os litgios
aqui estudados (ob. cit., p. 394-395).
da demanda, em que possam contribuir tanto no dimensionamento adequado
do problema a ser examinado, como em alternativas soluo da controvrsia.
Com esses instrumentos, enfim, vence-se a viso dicotmica do
processo tradicional, permitindo que a relao processual se desenvolva de
maneira plrima, multifacetria e no necessariamente na base do antagonismo
entre polos. O processo comum, de cunho individual, trabalha sempre com a
lgica de que h duas vises sobre o problema, que so necessariamente
antagnicas: um quer cobrar, mas o outro no quer pagar; um quer a
propriedade de bem que contestada por outro etc. No ambiente das polticas
pblicas, porm, a viso deve ser diferente. De um lado, porque os processos
envolvero, sem dvidas, vrias vises e vrios interesses diferentes, que no
podero ser agrupados apenas em dois blocos distintos. Por outro lado, porque
essas vises no necessariamente so opostas e incompatveis, podendo em
certas situaes convergir a um denominador comum.
nesse sentido que se exige uma outra dimenso e um novo contedo
para o contraditrio. O direito de influir, aqui, deve poder ser exercido pelos
vrios ncleos de interesses que podem incidir sobre o objeto da controvrsia,
seja diretamente pelos interessados (quando possvel), seja por meio de
representantes adequados de tais interesses, seja ainda pelos especialistas
que possam contribuir com o aporte de uma viso mais adequada e correta do
problema e de eventuais solues possveis.
Alm da necessidade de uma reviso conceitual da noo de
contraditrio, os processos estruturais tambm impem um procedimento
diferenciado, que no se amolda aos parmetros tradicionais do processo
individual.
Elementos como a adstrio da deciso ao pedido, a limitao do debate
aos contornos da causa de pedir, a dimenso da prova, a amplitude do direito
ao recurso e os limites da coisa julgada exigem reformulao completa, quando
se pensa em processos estruturais.9
Ainda que, neste estudo, no se pretenda examinar esses aspectos
procedimentais, um exemplo pode aclarar a impossibilidade de recorrer ao rito
tradicional nesse tipo de processo.
15Nessa linha, destaca-se no apenas o art. 334, do novo CPC, mas tambm regras genricas,
como o art. 139, inc. V, da mesma lei, que prevcomo incumbncia do juiz promover, a qualquer
tempo, a autocomposio, preferencialmente com auxlio de conciliadores e mediadores
judiciais.
para que cada parte tenha a exata dimenso dos problemas enfrentados pela
outra e, assim, para que se possa ter contornos mais precisos do conflito a ser
resolvido.
Como efeito reflexo da otimizao das tcnicas consensuais, tem-se a
reduo do potencial de recursos contra os atos judiciais, que pode ser um dos
grandes entraves soluo adequada desse tipo de controvrsia. De fato,
muitas vezes, a pendncia de recursos e a possibilidade de ulterior
modificao de alguma linha de atuao pode ser o suficiente para estimular
as partes a no se contentar com a deciso j tomada e a procurar medidas
para protelar o cumprimento de obrigaes j fixadas judicialmente.
Por outro lado, a legitimidade das solues consensuais sobre polticas
pblicas depende, indubitavelmente, da permeabilidade dessas negociaes
participao dos grupos que podem ser atingidos e de especialistas no tema.16
A interveno da comunidade envolvida fundamental para que a
soluo obtida realmente espelhe os anseios sociais. No raro que alguns
acordos, embora concluam o processo, o fazem desagradando exatamente o
pblico que deveria ser beneficiado. Em tais situaes, evidencia-se que a
participao do legitimado extraordinrio da ao coletiva deixou de
representar a coletividade, para representar algum interesse outro,
desvirtuando o mago da autorizao legal para sua interveno desse tipo de
causa. Alm disso, a participao social permite o controle pelo pblico que
ser impactado pela deciso sobre o contedo, as razes e as possibilidades
da soluo acordada. Sabendo os motivos que levaram a certo acordo,
possvel que a sociedade tenha maior compreenso sobre os limites existentes
(em relao a outras possveis solues) e sobre a utilidade de determinada
clusula ou de determinada prestao. Tambm possvel, com isso, que
esses grupos exeram seu legtimo poder de opor-se aos termos do acordo,
demonstrando sua insatisfao com a atuao do legitimado extraordinrio, do
poder pblico ou do Poder Judicirio. Enfim, essa interveno essencial para
a legitimidade e para o controle da soluo consensual.
16V., sobre a questo, GRINOVER, Ada Pellegrini. LUCON, Paulo Henrique dos Santos.
WATANABE, Kazuo. PL sobre controle jurisdicional de polticas pblicas constitucional.
Revista consultor jurdico, http://www.conjur.com.br/2015-fev-23/pl-controle-jurisdicional-
politica-publica-constitucional, acessado em 26 de maio de 2015.
A participao de especialistas na rea, por sua vez, oferece aos sujeitos
do processo (a includo o juiz) contornos mais precisos do litgio e de possveis
solues cabveis.17 Essa interveno capaz, de um lado, de expor aspectos,
problemas e interesses no percebidos inicialmente, quando do ajuizamento da
causa. tambm capaz de mostrar alternativas de composio do conflito que
funcionou em conflitos semelhantes ou que possuam viabilidade tcnica.
Para admitir todas essas intervenes, so fundamentais, como j se
observou, as audincias pblicas. Talvez seja correto dizer que os processos
que lidam com polticas pblicas jamais podem existir sem audincias pblicas
e que esse tipo de ato o motor desses processos. No se pode admitir
audincias de conciliao ou de mediao das quais participem apenas as
partes formais do litgio. Tambm no se pode tolerar que os verdadeiros
interessados no litgio sejam alijados do debate judicial. Por isso, tais audincias
pblicas acabam no apenas permitindo a participao de grupos que devem
ser ouvidos sempre nessas causas (tcnicos e sociedade afetada), mas ainda
sendo fundamental para legitimar a atuao do autor da ao coletiva e a
interveno judicial nesse assunto.
Por essa razo, as audincias, em processos coletivos que discutem
polticas pblicas, no podem desenhar-se a partir da lgica do cdigo de
processo civil. A elas deve-se permitir ampla participao social e, sempre que
possvel, devem elas desenvolver-se prximo comunidade a ser atingida.
De outra parte, alm da nfase nas tcnicas de composio consensual
e na participao tcnica e social, impe-se a estruturao de mecanismos de
fiscalizao e dilogo na implementao das solues obtidas.
Em algumas reas do direito privado, alis, tipificadas por litgios
complexos, com multiplicidade de interesses, h normas expressas que
admitem a criao de decises microinstitucionais.18 Especificamente para a
tutela do direito concorrncia, a Lei n. 12.529/11 (mas, mesmo antes dela, a
Lei n. 8.884/94) contm diversos instrumentos que, judicial ou
17Como se viu no caso da ACP do Carvo, a interveno do corpo tcnico do Ministrio Pblico
Federal foi fundamental, na fase de execuo, para objetivar as medidas que seriam
necessrias, dando maior concretude quilo que poderia ser exigido para a satisfao da
determinao de recuperao ambiental imposta pela sentena.
18A expresso microinstitucionalidadese refere criao de auxiliares do juiz, com capacidade
5. CONCLUSO
Como ltima palavra neste singelo texto, fica a reflexo de que ainda h
muito a avanar na discusso judicial de polticas pblicas.
O que se v na experincia forense que, muito pela falta de subsdios
adequados e suficientes, as polticas pblicas so, muitas vezes, tratadas pelo
Judicirio de modo totalmente inadequado.
O tratamento adequado de polticas pblicas no Judicirio exige outra
postura dos sujeitos envolvidos e outra estrutura do processo judicial. Para
tanto, uma reforma legislativa necessria. Porm, ainda mais necessria a
alterao da mentalidade dos agentes envolvidos no controle judicial de
interesses metaindividuais. Afinal, como h muitos anos lembra Barbosa
Moreira, quando porventura nos parea que a soluo tcnica de um problema
elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de
ns mesmos. bem possvel que estejamos confundindo com os limites da