ILUSTRÍSSIMO SENHOR, PRESIDENTE DA JUNTA ADMINISTRATIVA DE

RECURSOS DE INFRAÇÕES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL -

DETRAN/RS

[NOME], [ESTADO CIVIL], [PROFISSÃO], inscrito no

CPF sob o nº XXX. XXX. XXX-XX, identidade nº XX. XXX.
XXX-X, órgão expedidor: XXXXXXXXXXXXXXX CNH de nº
XXXXXX, telefone: XXXX-XXXX, celular: XXXX-XXXX, e-mail:
XXXXXXXXXXXXX, domiciliado na Rua XXXX, [Bairro],
[Cidade], [Estado], Cep XXXXX-XX, vem, tempestivamente, à
presença de V. Senhoria, apresentar

RECURSO ADMISTRATIVO

Em XX/XX/XXXX, às XXhXXmin, o veículo XXXX com placa XXXXX,

conduzido pelo Recorrente, foi abordado pelos agentes de trânsito que solicitaram
a parada do veículo, a habilitação do condutor e Certificado de Registo e
Licenciamento de Veículo.

 O condutor, cooperando com os agentes de trânsito e sem qualquer

resistência, entregou a documentação requerida. Importante frisar que toda
documentação estava conforme exigência legal.

 Em seguida, após a apresentação de todos os documentos, o agente de

trânsito requereu ao condutor que saísse do veículo e realizasse o teste de
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etilômetro, popularmente conhecido como "teste do bafômetro". Os agentes de
trânsito abordaram o Recorrente de modo que este se sentiu coagido a realizar o
teste. Isso porque as autoridades afirmaram que, caso ele não realizasse o teste,
seria imediatamente aplicada multa.

 O resultado apresentado pelo agente de trânsito demonstrou

equivocadamente que o condutor dirigia sob influência de álcool, implicando na
sanção prevista no art. 165 da Lei 9.503/97. Foi aplicada multa, além do
recolhimento da CNH do Recorrente e retenção do veículo.

 Contudo, ao contrário do apresentado no teste, o condutor que não havia

ingerido nenhuma quantidade de bebida alcoólica nas horas que precederam a
fiscalização, o que leva a crer a existência de vício no aparelho utilizado pelos
agentes de trânsito.

 O equívoco se torna cristalino com a observação de que o aparelho

utilizado para aferição da quantidade etílica presente no organismo não tem laudo
de avaliação do INMETRO, o que torna o exame prova nula.

 É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART.

306 DA LEI N.º 9.503/1997. DOSAGEM ALCÓOLICA. AFERIÇÃO. LEI N.º
11.705/08. FATO ANTERIOR À ALTERAÇÃO NORMATIVA CRISTALIZADA NA
LEI N.º 12.760/12.

AUSÊNCIA DE EXAME DE SANGUE. SUJEIÇÃO AO BAFÔMETRO.

APARELHO SEM AFERIÇÃO HÁ QUASE UM ANO. IMPRESTABILIDADE DA
PROVA. TIPICIDADE.

INEXISTÊNCIA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. RECURSO PROVIDO.

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 1. Com a redação conferida ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro
pela Lei n.º 11.705/08, tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade
do comportamento de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de
álcool no sangue de maneira precisa.

2. A Lei n.º n.º 12.760/12 modificou a norma mencionada, a fim de dispor

ser despicienda a avaliação realizada para atestar a gradação alcóolica,
acrescentando ser viável a verificação da embriaguez mediante vídeo, prova
testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à
contraprova, de modo a corroborar a alteração da capacidade psicomotora.

3. Contudo, no caso em apreço, praticado o delito com a redação primeva

da legislação e ausente exame de sangue, a sujeição do recorrente a etilômetro
sem aferição pelo INMETRO, há quase um ano, torna imprestável a demonstração
da embriaguez, denotando ser desarrazoado validar a persecução penal fundada
naquela prova, cuja precisão não se tem no caso concreto. Ausência de justa
causa demonstrada.

4. Recurso ordinário provido para trancar a ação penal (processo nº

0010831-97.2011.8.26.0010), em trâmite na Vara Criminal do Foro Regional X -
Ipiranga Comarca de São Paulo/SP.

(RHC 36.853/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,

SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 18/11/2014)

É pacífico na jurisprudência que em casos como os de etilômetro ou

“lombada eletrônica”, a apresentação e atualidade do Certificado de Conformidade
do INMETRO é indispensável validade de sua utilização como prova e
consequente aplicação de penalidade. penalidade aplicada aos casos é
demasiadamente onerosa e somente pode ser imposta mediante prova
inequívoca.
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 É importante anotar que embora a legislação atual preveja a

possibilidade de utilização de testemunha ou vídeo como provas que demonstrem
que o Recorrente dirigiu sob efeito de álcool, não há, no presente caso, nada que
corrobore a versão de que o Recorrente infringiu a lei. É comum que após a nova
redação de chamada "Lei Seca", os agentes de trânsito se utilizem de provas
diversas para comprovação de que o condutor dirige sob efeito do álcool, mas isso
não foi feito no presente caso, o que demonstra a inexistência de infração.

Não há aqui nenhuma outra prova, além do teste etilômetro que deve ser
desconsiderado por não ter sido aferida a calibragem pelo INMETRO há mais de
um ano, que demonstre o cometimento de infração de trânsito.

IMPRESTABILIDADE DO USO DO ETILÔMETRO POR VIOLAÇÃO A

PRECEITO CONSTITUCIONAL   

 O Recorrente realizou o teste porquanto induzido pelo agente. Isso

porque, embora tivesse consciência de não ter infringindo nenhum dispositivo
legal, de não ter ingerido qualquer quantidade de bebida alcoólica antes de
conduzir seu veículo, a recusa ao teste foi compreendida pela autoridade como
confissão, de modo que o Agente afirmou que caso o Recorrente se recusasse a
produzir prova contra si, seria imediatamente aplicada multa, recolhimento da
carteira e retenção do veículo.

 A respeito do tema, André Luiz Callegari destacou três fundamentos da

inconstitucionalidade do uso do etilômetro para produção de prova contra
condutor: (1) presunção de inocência, (2) ilicitude de prova produzida em
desrespeito à garantia constitucional à intimidade, e, por fim, (3) ilicitude da prova
por impossibilidade por impossibilidade de contraditório, em violação ao devido
processo legal.
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  Segue Callegari em sua lição:

Se no momento em que o agente é detido e os policiais requerem que

este se submeta à prova de alcoolemia através do “bafômetro” ou do exame de
sangue, já seria possível o exercício ao direito de defesa, mesmo que ainda não
ocorra a imputação formal do direito”. Compartilhando da mesma opinião, e do
“entendimento que a nossa Carta Política, de modo implícito, garante tal direito
através da presunção de inocência inscrito no art. 5º, LVII.

Em leitura da Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 8º,

ninguém é obrigado a produzir prova contra si, em termos:

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua

inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se

culpada;

 Por consequência do expresso neste ordenamento, que integra o

ordenamento jurídico brasileiro, defendemos que a prova utilizada sem a
possibilidade de defesa por parte do Recorrente, porque coagido a produzi-la,
resulta na sua imprestabilidade.

 Deste modo, deve-se concluir pela ausência imprestabilidade da única

prova utilizada e, por consequência, reconhecer a ausência de comprovação de
que o Recorrente dirigia sob efeito de álcool, procedendo-se pelo arquivamento do
Auto de Infração e julgue seu registro insubsistente, conforme inciso I do art.  281
da Lei 9.503/97 e, por consequência, o cancelamento da multa aplicada e
liberação da CNH do Recorrente.

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 Porto Alegre, 29 de abril de 2020.

CARLOS ARQUIMEDES
OAB/RS 71.257

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