Licitações e Contratos Administrativos

Licitações e Contratos Administrativos
Brasília-DF.
Elaboração
Renata Malta Vilas-Bôas

Humberto Barbosa de Castro
Produção
Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração

Sumário
APRESENTAÇÃO.................................................................................................................................. 4
ORGANIZAÇÃO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA..................................................................... 5
INTRODUÇÃO.................................................................................................................................... 7
UNIDADE ÚNICA
LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.......................................................................................... 9
CAPÍTULO 1
LICITAÇÕES............................................................................................................................... 9
CAPÍTULO 2
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................................................................................ 72
CAPÍTULO 3
LICITAÇÕES E MICROEMPRESAS............................................................................................ 107
CAPÍTULO 4
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS.............................................................................................. 112
CAPÍTULO 5
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS......................................................... 117
CAPÍTULO 6
PREGÃO ELETRÔNICO.......................................................................................................... 123
PARA (NÃO) FINALIZAR.................................................................................................................... 131
REFERÊNCIAS................................................................................................................................. 132
Apresentação
Caro aluno,
A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se

entendem necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade.
Caracteriza-se pela atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela
interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da
Educação a Distância – EaD.
Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade

dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos
específicos da área e atuar de forma competente e conscienciosa, como convém
ao profissional que busca a formação continuada para vencer os desafios que a
evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo.
Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo

a facilitar sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na
profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
4
Organização do Caderno de
Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em

capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos
básicos, com questões para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam tornar
sua leitura mais agradável. Ao final, serão indicadas, também, fontes de consulta para
aprofundar seus estudos com leituras e pesquisas complementares.
A seguir, apresentamos uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos
Cadernos de Estudos e Pesquisa.
Provocação
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor
conteudista.
Para refletir
Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita
sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As
reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões.
Sugestão de estudo complementar
Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo,

discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso.
Atenção
Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a

síntese/conclusão do assunto abordado.
5
Saiba mais
Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões

sobre o assunto abordado.
Sintetizando
Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o

entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.
Para (não) finalizar
Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem

ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado.
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Introdução
Neste Caderno, estudaremos um assunto de extrema importância: as licitações e os
contratos administrativos.
Antes de mais nada, é preciso esclarecer que o Estado celebra diversos tipos de
contrato: obras, serviços, compras, concessões e permissões de serviços públicos,
concessões para uso de bens públicos etc.
Nesta Disciplina, ater-nos-emos apenas aos contratos administrativos pertinentes

às obras, aos serviços e às compras que o Poder Público necessita para o seu regular
funcionamento, e são regidos pela Lei no 8.666/1993. São bem diferentes, quanto à
finalidade, dos contratos regidos pela Lei no 8.987/1995, pois essa Lei trata das avenças
celebradas com pessoas jurídicas de direito privado (é possível, também, que haja
contratos de permissão com pessoas físicas). Neste caso, essas pessoas jurídicas ou
físicas prestarão serviços públicos à sociedade, mediante concessão ou permissão.
Não podemos deixar de mencionar, também, a Lei no 11.079/2004, que trata das
Parcerias Público-privadas, as quais constituem, também, concessões de serviços
públicos, mas sob outro enfoque.
O Brasil possui uma das leis mais avançadas do mundo em matéria de licitações e
contratos. A Lei no 8.666/1993, como se verá adiante, proporciona ao gestor público
enorme discricionariedade para tomar decisões que melhor atendam ao interesse
público, quando se pretende contratar obras, serviços e compras.
Exatamente por isso, é preciso que a operacionalização de tão importante setor do

serviço público seja cometida a agentes públicos probos e imbuídos dos princípios
vetores da Lei, porque aqui estamos tratando do correto emprego do dinheiro público,
arrecadado mercê de pesada carga tributária.
Dividimos nosso estudo em duas partes, a 1a sobre licitações e a 2a sobre contratos. O

procedimento licitatório é pré-contratual. Se adequadamente conduzido, levará a um
contrato exitoso para a Administração Pública.
A gestão do contrato administrativo é assunto extremamente grave, e exige a atuação

de agentes públicos bem preparados. Há contratos, como se verá adiante, que
podem durar 6 anos. Durante esse tempo, poderá haver necessidade de reequilíbrios
econômico-financeiros, reajustamentos, aplicação de sanções, rescisão – enfim, uma
gama de situações que exigem preparo técnico e probidade dos seus operadores.
7
De vital importância, também, o estudo das hipóteses em que a licitação não é
realizada: licitação dispensada, dispensável e inexigível. Todas essas situações
também conduzirão ao contrato administrativo. Essa é uma área muito vulnerável
à corrupção. Estudos do Tribunal de Contas da União – TCU já comprovaram que,
lamentavelmente, a má conduta de certos agentes públicos consegue transformar o
que deveria ser exceção (não licitar) em regra.
Abordamos, também, a questão das licitações internacionais que, embora pouco

usadas no Brasil, são de extrema importância.
Estudaremos, também, as alienações de bens públicos, também reguladas pela Lei

no 8.666/1993. Bons estudos!
Objetivos
»» Compreender o procedimento licitatório em suas múltiplas variedades.
»» Conhecer o contrato administrativo.
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LICITAÇÕES E
CONTRATOS UNIDADE ÚNICA
ADMINISTRATIVOS
CAPÍTULO 1
Licitações
Observação: neste texto, “LLC” refere-se à Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993.

Quando for citado algum dispositivo (artigo, parágrafo etc., sem menção à norma
legal, trata-se da referida Lei.
Etimologia da palavra “licitações”
Interessante notar que, consultando-se a maior parte dos dicionários pátrios,

não se encontram, lá, definições condizentes com a noção mais disseminada
no âmbito da Administração Pública, nos dias atuais, qual seja aquela ligada
à aquisição de bens e a execução de obras e serviços. Apenas como exemplo,
Caldas Aulete (1970: v. III, 2143) registra:
Licitação, s.f. (juríd.) ato de licitar: A licitação precederá o ato da

partilha, sendo citados todos os interessados e entre eles, tão
somente, se procederá como se fora em ato de arrematação. (Cód.
Civ. Port., art. 2127.) F. lat. Licitatio.
Com relação à palavra “licitar”, o mesmo dicionário registra:
V. intr. oferecer qualquer quantia no ato de arrematação, de

adjudicação, hasta pública ou partilha judicial. v. tr. pôr em almoeda,
leilão ou hasta pública. Lançar em leilão, arrematação ou partilha;
cobrir (o lanço) em praça ou em partilha judicial. F. lat. Licitari.
Já o consagrado e moderno “Aurélio” (1999:21) registra o entendimento atual,

paralelamente ao antigo, ou seja:
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UNIDADE ÚNICA │ LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Licitação (do lat. licitatione) S.f. 1. Ato ou efeito de licitar; oferta de

lanços num leilão ou hasta pública. 2. Econ. Procedimento pelo
qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa,
quando compra bens e serviços ou faz outras transações. 3. Jur.
Ato em que, para possibilitar a partilha, os herdeiros e o cônjuge
sobrevivente disputam entre si, por meio de lanços, a adjudicação
de bens não susceptíveis de divisão cômoda e que não caibam na
parte de um só deles, ficando obrigado o adjudicatário a repor em
dinheiro a diferença (...)
Conveniente, também, que se consigne: o vigente Estatuto Jurídico das Licitações

e dos Contratos Administrativos – Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, trata não
apenas das aquisições de bens e das contratações de obras e serviços, mas, também,
das alienações de bens móveis e imóveis pertencentes à União, aos Estados e aos
Municípios, em seus arts. 17 a 19. Convém lembrar que vários dispositivos relativos
a alienações encontram-se com os efeitos suspensos pelo Supremo Tribunal Federal,
por medida cautelar, com relação aos Estados, Distrito Federal e Municípios, por
força da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 927-3/RS, sobretudo no tocante às
doações de bens imóveis.
Conforme preleciona Carlos Pinto Coelho Motta (2005:1) vários significados são
contidos na palavra licitação, estando, no entanto, quase todos, ligados à ideia de
oferecer, arrematar, fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer.
Ao longo do tempo houve uma certa confusão terminológica. Conforme Cretella

Junior (1999:8), a expressão “concorrências públicas” era utilizada para
designar o que, hodiernamente, se entende por “licitações” como se estudará,
subsequentemente, quando examinarmos o aspecto histórico das legislações
que trataram do tema. Hoje, o termo licitações indica gênero, a que pertence a
espécie concorrência, uma das modalidades previstas pela Lei n o 8.666, de 21
de junho de 1993, em seu art. 22, ao lado da Tomada de Preços, do Convite, do
Concurso e do Leilão, sendo que existe, também, no nosso ordenamento jurídico,
a modalidade “pregão”, introduzida por meio da Lei n o 10.520, de 17 de julho de
2002, independentemente da Lei n o 8.666/1993.
Conforme Carlos Pinto Coelho Motta (2005:2),
Este conceito [licitação] chegou à mais recente legislação em vigor –

a Lei no 8.666/1993 – significando o procedimento administrativo
pelo qual a Administração Pública, obediente aos princípios
constitucionais que a norteiam, escolhe a proposta de fornecimento
de bem, obra ou serviço mais vantajosa para o erário.
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LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS │ UNIDADE ÚNICA
Dados históricos sobre a legislação pertinente

às licitações
Jessé Torres Pereira Júnior (2007:1) registra que, há mais de cento e trinta anos,
a licitação existe no direito público brasileiro, listando: o Decreto n o 2.926, de
14/5/1862, regulamentador das “arrematações dos serviços a cargo do então
Ministério da Agricultura, Commercio e Obras Públicas”; a lei orçamentária n o
2.221, de 30 de dezembro de 1909, que, no seu art. 54, fixou as regras a serem
observadas no processo das concorrências; as Leis n os 3.232, de 5 de janeiro de
1917 (art. 94), 3.454, de 6 de janeiro de 1918 (art. 170), e 3.991, de 5 de janeiro
de 1920 (art. 73), e decreto n o 4.555, de 10 de agosto de 1922 (art. 87) (...) afinal
consolidado no Decreto n o 4.536, de 28/1/1922, que organizou o Código de
Contabilidade Pública da União (arts. 49-53).
Recuando ainda mais no tempo, Carlos Pinto Coelho Motta (2005:3) menciona as
Ordenações Filipinas que, em 1592, prescreviam: “em fazendo obra, primeiro andar em
pregão, para se dar à empreitada a quem houve de fazer melhor e por menos preço”.
Registra, ainda, a Lei de 29 de agosto, que, no art. 5o, seguia a mesma linha:
Aprovado o plano de algumas referidas obras, imediatamente

será a sua construção oferecida a empresários por via de Editais
Públicos, e, havendo concorrentes, se dará a preferência a quem
oferecer maiores vantagens.
Adilson de Abreu Dallari (2000:3) registra, quanto às licitações, raízes históricas que
remontam ao direito romano; sua utilização estendia-se tanto para a alienação dos
despojos de guerra como para a realização de obras públicas.
Conforme se verá em seguida, o Brasil só veio a dispor, em nível federal, de um

estatuto completo sobre as licitações e os contratos administrativos em 1986, com o
advento do Decreto-Lei no 2.300, de 21 de novembro daquele ano. Até então, o tema
era tratado no bojo de legislações esparsas, como é o caso do Decreto-Lei no 200, de
25/2/1967, que dispõe sobre a Reforma Administrativa Federal: nesse diploma legal,
os artigos 125 a 144, hoje revogados, consistiam no que havia de mais completo sobre
a sistematização jurídica da matéria.
Marçal Justen Filho (2008:11-12) ressalta, com muita propriedade, dois

aspectos que podem explicar a demora com que, no Brasil, se deu o
advento de uma legislação completa sobre licitações. Em primeiro lugar,
ao seu sentir, o problema está intimamente ligado à democratização do
Estado: no Estado autoritário, os governantes tendem a requisitar, de
11
forma compulsória, bens e serviços dos particulares. Quanto mais evolui

o Estado democrático, em detrimento do autoritarismo, mais avulta
de importância a existência de uma legislação sistematizadora, que
possibilite a observância de procedimentos claros e limites específicos.
Um dos princípios mais importantes que norteiam, hoje, as licitações,
inclusive alçado ao nível constitucional, é o da isonomia. Se a sociedade
brasileira, como um todo, paga tributos ao Estado, a fim de que o mesmo
possa cumprir suas finalidades, nada mais moral, ético e justo que, ao
contratar a aquisição de bens, a prestação de serviços e a execução de
obras, faça-o de forma transparente, de modo que todos os possíveis
interessados no certame possam formular suas propostas num ambiente
de sadia competitividade – princípio a ser enfatizado no presente estudo,
no tocante às licitações internacionais.
O segundo aspecto levantado por Marçal Justen Filho diz respeito à redução do
aparato estatal, fruto de ideologias contemporâneas. Palavras de ordem, tais
como privatização e terceirização, representam uma forma de gestão que conduz
à redução do tamanho do Estado.
Impende observar que, já em 1967, a citada Reforma Administrativa Federal

(Decreto-Lei n o 200, de 25/2/1967) sinalizava claramente esse caminho, em seu
art. 10, § 7o:
Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,

coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir
o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a
administração procurará desobrigar-se da realização material
de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à
execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área,
iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a
desempenhar os encargos de execução. (grifamos)
Posteriormente, o Decreto Federal n o 2.271, de 7 de julho de 1997, também dispôs

sobre “a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta,
autárquica e fundacional”.
Mais recentemente, o Decreto Federal no 9.507, de 21 de setembro de 2018, observando

o disposto no retrocitado art. 10, § 7o, do Decreto-Lei no 200/1967, prescreve:
Art. 1o Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante

contratação, de serviços da administração pública federal direta,
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autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de

economia mista controladas pela União.
Art. 2o Ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento

e Gestão estabelecerá os serviços que serão preferencialmente objeto
de execução indireta mediante contratação (grifamos).
A referida previsão foi concretizada por meio da Portaria no 443, de 27 de dezembro

de 2018, que listou 32 serviços cuja execução indireta será preferencial no âmbito
da administração pública direta, autárquica e fundacional, dentre os quais podemos
destacar alimentação, conservação e jardinagem, copeiragem, secretariado, mensageria,
teleatendimento, telecomunicação, tradução, limpeza, reprografia, entre outros.
Em síntese, quanto mais se aperfeiçoa o Estado Democrático de Direito e mais o

Estado busca contratar, com particulares, a aquisição de bens e a execução de obras
e serviços, aumenta a importância do tema “licitações”, porque se trata do correto
uso do dinheiro público.
Sintomaticamente, o primeiro Estatuto Jurídico das Licitações e dos Contratos

Administrativos, em nível federal, foi editado em 1986, durante, portanto, o
primeiro governo empossado após o período autoritário instaurado em 1964 –
o já mencionado Decreto-Lei n o 2.300, de 21 de novembro daquele ano. Marcos
Juruena Villela Souto (2000:45) assevera que o próprio autor da proposta, o então
Consultor-Geral da República, Dr. Saulo Ramos, na exposição encaminhadora do
projeto
(...) fez questão de ressaltar que o texto inspirou-se, basicamente,

no ordenamento jurídico do Estado de São Paulo e ‘na experiência
jurídica proporcionada pela aplicação das normas do Decreto-Lei no
200, de 25 de fevereiro de 1967, enriquecida pela interpretação dos
Egrégios Supremo Tribunal Federal, Tribunal Federal de Recursos e
Tribunal de Contas da União’, aduzindo, ainda, a participação sempre
colaboradora do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles.
O coroamento dessa tendência histórica no sentido de se atribuir importância cada

vez maior à normatização das licitações deu-se em 1988, quando a Assembléia
Nacional Constituinte inseriu, na novel Carta da República, entre outros
dispositivos, dois da maior relevância. O primeiro diz respeito à competência
privativa da União, previsto no art. 22, XXVII, para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais
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da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o

disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III.
O segundo, o citado art. 37, XXI:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas
as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em 1993, deu-se a promulgação da Lei n o 8.666, de 21 de junho daquele ano,

que regulamenta o citado art. 37, XXI, da Lei Maior. Já bastante modificada,
como sói acontecer no nosso ordenamento jurídico, em que as leis, antes mesmo
de serem totalmente assimiladas pelos seus operadores, passam por mudanças
frequentes, sobretudo por meio de Medidas Provisórias, o vigente Estatuto
Jurídico das Licitações e dos Contratos Administrativos teve alterações
introduzidas pelas Leis n os 8.883/1994, 9.032/1995, 9.648/1998, 9.854/1999 e
outras. Foi, ainda, editada, posteriormente, a Lei n o 10.520/2002, que instituiu,
no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mais
uma modalidade de licitação, o “Pregão”, em que pese a vedação constante do
art. 22, § 8 o, da Lei n o 8.666/1993, quanto à criação de outras modalidades.
Merece especial registro, ainda, a Lei Complementar n o 123, de 2006 (Estatuto

Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que contém diversos
privilégios a serem concedidos a essas empresas, quando participam de licitações.
Finalizando este tópico, é oportuno o registro de algumas legislações esparsas

pertinentes ao tema, arroladas por Carlos Pinto Coelho Motta (2005:4-5): o
Código de Águas, de 1957, exigindo concorrência para exploração de serviços
de energia elétrica; a Lei n o 4.320/1964, prevendo, em seu art. 70, que a
“aquisição de material, o fornecimento e adjudicação de obras e serviços serão
regulados em lei, respeitando o princípio da concorrência”; em 1965, a Emenda
Constitucional 15, à Constituição de 1946, que elevava ao nível constitucional
o instituto da concorrência, embora de forma indireta, eis que tal Emenda, ao
tratar de eleições, vedava e considerava nulos de pleno direito, “contratar obras
ou adquirir equipamento e máquinas, salvo mediante concorrência pública”; e
a Lei n o 4.717, de 29/6/1965, sobre a Ação Popular, que, no seu art. 4 o, considera
14
nulos atos ou contratos celebrados sem prévia concorrência pública, além de

outros dispositivos atinentes às licitações.
Inserção no universo do direito e relações com

outros ramos
Tércio Sampaio Ferraz Junior (1994:143-4) registra três categorias básicas de
competência orgânica que, no direito público dos modernos Estados democráticos,
distinguem-se: para os atos legislativos, administrativos e judiciais. Como ramos
do Direito Público, enquadram-se, inicialmente, o Direito Constitucional,
Administrativo, Tributário e Financeiro. O Direito Administrativo, que tem por
objeto as normas sobre a organização do Estado e os atos correspondentes dos
entes públicos, forma, com o Direito Constitucional, a viga mestra do Direito
Público.
Classicamente, a distinção entre Direito Público e Privado leva em consideração

a natureza da matéria versada. Se são estabelecidos os órgãos que constituem
o Estado, a forma de Governo, o sistema de distribuição dos poderes, a norma
é de direito público. O Direito Administrativo faz parte do Direito Público
porque trata da estrutura orgânica do Estado na sua posição dinâmica (PINHO;
NASCIMENTO:1999:34).
Ensina, também, Adilson de Abreu Dallari (2003:1-2):
Esse conjunto de princípios e normas especiais que regulam

as atividades administrativas do Estado constitui o direito
administrativo, ramo da ciência jurídica dotado de regime peculiar
e que se distingue nitidamente do direito privado. É, portanto, o
direito administrativo parte do direito público e, nessa condição,
além de possuir as características gerais do regime de direito público,
possui outras que lhe são peculiares e que o individualizam.
Tal é, também, o entendimento de Hely Lopes Meirelles (2008-38):
O Direito Público Interno visa a regular, precipuamente, os

interesses estatais e sociais, cuidando só reflexamente da conduta
individual. Reparte- se em Direito Constitucional, Direito
Administrativo (...). O Direito Privado tutela predominantemente
os interesses individuais, de modo a assegurar a coexistência das
pessoas em sociedade e a fruição de seus bens, quer nas relações de
indivíduo a indivíduo, quer nas relações do indivíduo com o Estado
(...).
15
Como, na Constituição de 1967, não havia dispositivo expresso prevendo a

competência para legislar sobre licitação, alguns autores entendiam pertencer o
assunto à órbita do Direito Financeiro; contrariamente, outros autores defendiam
a tese de que o tema pertencia ao campo do Direito Administrativo. Com a
promulgação da Constituição de 1988, essa controvérsia dissipou-se, eis que o art.
22, XXVII, conferiu competência privativa à União para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o art.
37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do artigo 173, § 1 o, III.
Assim sendo, hoje, é indiscutível que as licitações se inserem no campo do Direito

Administrativo, mesmo porque o caput do art. 37 da Constituição Federal, em
que está contido o já citado inciso XXI, que trata das licitações, refere-se à
“administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...)”.
A relação do com outros ramos do Direito é ampla. Inicia-se com o Direito

Constitucional, pois, como já foi demonstrado, o tema licitações foi alçado ao
nível constitucional, de forma clara e explícita, pela Carta de 1988.
O Direito Penal está presente, haja vista a existência de uma Seção, na Lei n o
8.666/1993 (arts. 89 a 108), especialmente dedicada aos crimes e às penas
aplicáveis ao procedimento licitatório.
Por outro lado, o art. 54 da Lei no 8.666/1993 prevê que
Os contratos administrativos de que trata esta Lei

regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito
público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da
teoria geral dos contratos e as disposições do direito privado.
Tem-se, portanto, aí, a relação com os Direitos Civil e Comercial. Há inter-relação

muito forte com essas disposições, porque o Estado contrata com os particulares
para levar a efeito as aquisições de bens e serviços e a execução de obras e serviços.
Vejam-se os seguintes exemplos: a garantia técnica de equipamentos adquiridos
pelo Estado constitui obrigação de natureza cível, aplicável a qualquer comprador,
seja público ou privado. Tendo em vista que o contratado é responsável pelos
danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, temos, aí, a figura da
responsabilidade civil.
16
Além disso, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 71 da
Lei n o 8.666/1993), sendo a Administração Pública solidária com o contratado com
relação aos encargos previdenciários não pagos durante a execução do contrato.
Há, pois, íntima relação com esses campos do Direito.
No tocante às alienações de bens, há institutos de Direito Civil, tais como dação em

pagamento, doação, permuta, venda, concessão de direito real de uso, locação e a
doação com encargo.
O fato de a Administração Pública celebrar contratos com pessoas jurídicas de

direito privado, para adquirir bens e executar obras e serviços, envolve, na verdade,
operações comerciais, em que pese serem, esses contratos, administrativos.
O Direito Tributário faz-se presente, por exemplo, quando há previsão de acréscimo

de gravames consequentes de tributos que oneram os licitantes brasileiros, quando
da comparação de propostas de nacionais e estrangeiros.
O Direito Financeiro diz respeito às eventuais atualizações financeiras das

propostas apresentadas pelos licitantes. Mais dois exemplos: a duração do contrato
administrativo, ao teor do art. 57 da Lei n o 8.666/1993, fica adstrita à vigência
dos respectivos créditos orçamentários; além disso, é vedado o início de processo
licitatório sem a existência de recursos orçamentários para o pagamento do objeto
licitado, a exemplo do que estipulam os arts. 7 o, § 2o, III, no que se refere às obras
e aos serviços, e 14, no tocante às compras.
Com relação ao Direito Internacional, há previsões sobre licitações levadas

a efeito com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de
agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral
de que o Brasil seja parte; sobre a necessidade de o edital relativo a concorrências
internacionais ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio
exterior; problemas relativos ao foro competente para dirimir questões
contratuais, no tocante às licitações internacionais; e questões relevantes que
dizem respeito ao GATT/OMC e ao Tratado de Assunção.
Conceitos
Antes de apresentarmos os conceitos de outros renomados autores, convém
trazer a lume as observações de Dallari sobre o assunto. Segundo o jurista, parte
da doutrina, integrada por Cretella Jr. e Themístocles Cavalcanti, no Brasil, e
por Alcides Greca e Jèze, no exterior, considera o instituto da licitação como
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pertencente à espécie de ato-condição, por darem ênfase à decisão de adjudicação.

Dallari discorda frontalmente dessa posição, pois, para ele, o ato-condição é um
ato de atribuição, que visa a colocar uma pessoa determinada dentro da esfera de
abrangência de regras gerais que não a atingiriam se ele não fosse praticado. Já
na licitação ocorre o contrário, pois ela não coloca um indivíduo em uma situação
genérica, e sim atribui uma situação individual a alguém escolhido dentro de um
grupo de ofertantes. Ao iniciar-se a licitação temos uma categoria geral de licitantes,
e após o seu término, como seu resultado jurídico, passamos a ter um determinado
contratante com a administração. Para Dallari, a doutrina dominante entende ser
a licitação um procedimento administrativo, pré-contratual. (2003:24-5)
Devido à importância dos conceitos para o estudo de qualquer tema, não se pode
deixar de trazer a baila alguns, emitidos por autores renomados.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008:331) entende tratar-se de
(...) procedimento administrativo pelo qual um ente público, no

exercício da função administrativa, abre a todos os interessados,
que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a
possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará
e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.
O resquício da época em que a palavra “concorrência” era tomada por licitação

é notado no conceito de José Cretella Junior (1999:7); como já explicamos, esta
é gênero e aquela é espécie: ”Deste modo, licitação, como categoria jurídica, é
o procedimento concorrencial que uma das partes institui para selecionar seu
futuro contratante”. Melhor teria sido ao autor utilizar a expressão “procedimento
licitatório.”
A definição de Marcos Juruena Villela Souto (2000:53) abrange, também, as

contratações destinadas à prestação dos serviços públicos que ao Estado incumbe
prestar, sob o regime de concessão ou permissão – que não estão contidos no
campo de abrangência da Lei n o 8.666/1993 – ao teor do caput do art. 175 da Carta
Magna:
Licitação é o procedimento administrativo através do qual a

Administração seleciona, por meio de habilitação de proponentes
e julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela estão
aptos a celebrar contratos ou a tornarem-se permissionários de
serviços públicos ou do uso de bens públicos.
18
Para Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino (1999:21)
Licitação não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento

administrativo através do qual a Administração elege, entre várias
possíveis, a proposta mais vantajosa aos seu interesse – que é
sempre o interesse público –, com vista a algum contrato, em geral
de aquisição, que pretende celebrar. (grifamos).
No entendimento de Carlos Ari Sundfeld (1994:15),
Licitação é o procedimento administrativo destinado à escolha de

pessoa a ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por
ato administrativo singular, no qual são assegurados, tanto o direito
dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais
adequado ao interesse público.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2009:517) entende que
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades

governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os
interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências
públicas.
Diógenes Gasparini (2009:479) conceitua licitação como
o procedimento administrativo através do qual a pessoa a

isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios
previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à
sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato
de seu interesse.
Teve, pois, o ilustre doutrinador a preocupação de, em seu conceito, mencionar o

universo a que se circunscrevem as licitações obrigatórias, eis que todos os órgãos
e entidades devem exercitá-la: no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, aí se incluindo qualquer entidade controlada
direta ou indiretamente por esses integrantes da federação, além dos fundos
especiais, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economista mista.
Importante frisar que, à exceção de Ivan Barbosa Rigolin e Celso Antônio Bandeira
de Mello, os demais autores deixam de incluir, em seus conceitos, o aspecto
relativo à proposta mais vantajosa. E essa intenção está claramente posta na Lei n o
19
8.666/1993 que, ao definir o tipo de licitação de menor preço, em seu art. 45, § 1 o,
I, assim se expressa:
Quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para

a Administração determinar que será vencedor o licitante que
apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou
convite e ofertar o menor preço. (grifamos).
É de solar clareza que qualquer licitação deve buscar a proposta mais vantajosa,
desde que obedeça aos princípios preconizados pelo Estatuto das Licitações,
em seu art. 3 o, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,
publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório,
julgamento objetivo e, por extensão, o da competitividade, eis que o § 1 o daquele
artigo veda aos agentes públicos comprometerem, restringirem ou frustrarem o
caráter competitivo das licitações. É inconcebível que um agente público, utilizando
dinheiro que a sociedade entregou, compulsoriamente, ao Estado, por meio de
tributação, para que o mesmo cumpra suas finalidades precípuas, ao contratar com
particulares, não busque obter vantagem na proposta a ser adjudicada, vantagem essa
que se traduzirá tanto em preço como em qualidade.
Quanto a ser a licitação um procedimento administrativo os autores não

divergem, com exceção de José Cretella Júnior. A própria Lei n o 8.666/1993,
em seu art. 38, estipula que “o procedimento da licitação será iniciado com a
abertura de processo administrativo (...)”.
Essa questão remete ao nosso texto sobre agentes públicos e processo

administrativo, que merece uma leitura atenta, pois há grande confusão
terminológica sobre esses dois termos jurídicos.
Aspecto da maior relevância nos conceitos apresentados refere-se ao contrato que

o Poder Público busca celebrar com o particular. Toda e qualquer necessidade em
termos de aquisição de quaisquer bens ou de execução de obras e serviços há de
resultar num contrato. Pode, até, não haver a licitação, pois a Lei n o 8.666/1993
admite as hipóteses de dispensabilidade e de inexigibilidade da mesma – mas, ao
final, haverá um contrato. Ressalte-se, também, que essa expressão, na Lei, não
se refere, tão somente, ao termo de contrato. Admitem-se, em sua substituição,
outros instrumentos, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 61, Parágrafo único, da
Lei n o 8.666/1993). Corrobora, a Lei, esse entendimento, no seu art. 2o, Parágrafo
único, ao considerar contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades
da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para
20
a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a

denominação utilizada. De se observar, ainda, que a Lei considera nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de
pronto pagamento (art. 60, Parágrafo único). O procedimento licitatório é, pois,
uma fase preliminar, pré-contratual e, ressalvadas as exceções legais, obrigatória
à celebração do contrato administrativo. Em vista disso, alinhamo-nos com os
autores que consideram a licitação um procedimento, e não um ato-condição.
Princípios norteadores das licitações

Todo Administrador Público deve ter os Princípios insculpidos nos arts. 37, caput
da CF e 3o, da Lei no 8.666/1993, como o alicerce do seu trabalho, o qual exerce em
nome da sociedade, que, por meio de tributos, fornece os imprescindíveis recursos
ao Estado para que possa o mesmo atingir os seus fins.
Parece-nos que o Princípio da Legalidade merece um destaque especial. Quando se

trata de gerir uma empresa privada, os recursos são privados, e compra-se de quem
quiser, pelo preço que se desejar. No entanto, quando a aquisição se faz pelo Poder
Público, o dinheiro a ser empregado pertence à sociedade como um todo, e, por isso, há
que ser seguida a norma legal pertinente, que a própria sociedade, por meio dos seus
representantes, promulgou.
Legalidade e isonomia aproximam-se muito quando se trata de licitação.

Se, por exemplo, um órgão público necessita adquirir calçados, é possível que o
Administrador Público conheça uma fábrica que, certamente, oferecerá preço baixo
e qualidade. No entanto, será obrigado, por lei, a tornar pública essa intenção,
de modo que todos os potenciais fornecedores de calçados possam participar do
certame. Pode acontecer que, por injunções outras, esse procedimento não resulte
na compra do calçado melhor e mais barato, mas, nem em face desse argumento,
pode o servidor público excusar-se de cumprir a lei.
É consagrado o entendimento de que, no Direito Privado, tudo o que a lei

não veda é lícito. Já no campo de Direito Público, só se pode fazer o que a lei
determina. Portanto, todos aqueles que pretendam ingressar no serviço
público, seja por concurso, seja para exercício de cargo comissionado,
deveriam refletir sobre isso, pois, por mais que a administração pública se
modernize, sempre estará adstrita ao cumprimento fiel da lei.
À guisa de exemplo e para enfatizarmos que o ato de licitar deve ser regra
e, não, exceção, fazemos, frequentemente, uma comparação das licitações
21
com os concursos públicos. Quando se abre vaga de Juiz de Direito, não

se cogita de se nomear um advogado notoriamente capaz para o cargo.
Terá que ser divulgado um edital que possibilite a participação de todos
os bacharéis em Direito que atendam aos requisitos ali estipulados e
pretendam concorrer à vaga. Poderemos questionar se todos os nossos
juízes são, realmente, os melhores advogados disponíveis – mas jamais
poderemos duvidar de que os nomeados o foram após submeterem-se a
um concurso público. Por que não dispensar a mesma atenção ao Princípio
da Isonomia quando se trata de aquisições de bens e contratações de obras,
serviços e alienações?
Imagine-se a hipótese de que a Constituição permitisse o provimento de cargos

públicos efetivos sem concurso e apenas por alegação de notória especialização ou
outro critério subjetivo. Quantos abusos seriam perpetrados...
Não percamos de vista que cada potencial licitante é, também, um financiador dos
recursos que a Administração irá despender para a contratação da obra, do serviço ou
da compra.
Temos alertado que não vemos mal algum no fato de cidadãos bem-
sucedidos na iniciativa privada ocuparem cargos de chefia na Administração
Pública. O que não se admite é que se queira gerir a coisa pública com os
mesmos princípios da iniciativa privada. Observa-se, muito, no Brasil de
hoje, esse conflito, porque há uma ânsia de se imprimir às atividades
estatais a mesma eficiência atingida pelas empresas. Tudo bem, até porque
a eficiência foi erigida a princípio constitucional. Mas não se pode perder
de vista o Princípio da Legalidade, pois a Lei é a expressão maior do avanço
da humanidade em busca de um harmônico convívio social, e se o próprio
Estado descumprir a lei, como poderá exigi-lo dos cidadãos?
O princípio da igualdade, ou isonomia, portanto, garante a igualdade entre os

licitantes. Não poderá haver, de modo algum, qualquer forma de discriminação entre
os participantes que afluírem ao certame. Além disso, todos os interessados que
atendam as condições indispensáveis deverão ter a oportunidade de disputar. Sendo
assim, há a vedação de existência de cláusula no edital que favoreçam alguns em
detrimento de outros, bem como, é proibido qualquer julgamento tendencioso por
parte da Administração Pública.
O desatendimento a este princípio pode gerar a anulação do edital ou até mesmo a

licitação, caracterizada pelo desvio de poder pela Administração Pública, quando
22
esta viola a isonomia entre os participantes, favorecendo determinado concorrente

sem que exista nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.
Cabe ressaltar que é permitido, à Administração Pública, estabelecer requisitos

mínimos para participação em licitações em qualquer modalidade, como se verá
adiante, não configurando atentado ao principio da igualdade nestes casos. Esta
permissão decorre da necessidade de a Administração Pública garantir a execução
do contrato, a segurança e perfeição da obra ou serviço, a regularidade do
fornecimento ou o atendimento de qualquer outro interesse público.
O princípio da isonomia garante a absoluta igualdade de oportunidades entre os

interessados em contratar com o Poder Público e constitui a regra principal nos
procedimentos licitatórios.
Como decorrência da igualdade, temos o princípio do Sigilo na Apresentação

das Propostas, que se refere ao sigilo das propostas até a data de abertura
dos envelopes. Isso porque ficaria em situação de vantagem aquele participante
que viesse a conhecer a proposta do concorrente antes de apresentar a sua,
possibilitando-lhe, assim, propor algo mais vantajoso. Portanto, para que todos
concorram em igualdade de condições, todos deverão saber das propostas em
única ocasião.
Cabe ressaltar que a abertura dos envelopes ou invólucros que contenham as

propostas, em momento não prescrito na Lei, além de dar ensejo à anulação da
licitação, constitui também ilícito penal, com pena cominada de detenção e multa.
A Lei no 8.666/1993, embora muito criticada, é um texto legal moderno, que

proporciona, ao Administrador Público, inúmeras oportunidades de decidir
qual a melhor conduta a adotar. Só para citar alguns exemplos: a licitação
dispensável (art. 24), é um faculdade e pode ser realizada, caso as circunstâncias
assim o recomendem; a contratação de profissionais ou empresas notoriamente
especializadas para a prestação de serviços técnicos de natureza singular (art. 25,
II) deve ser feita sem licitação, se o Administrador realmente chegar à conclusão de
que o serviço é de natureza singular, o profissional é notoriamente especializado,
além de inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado
à plena satisfação do objeto do contrato. O critério de inviabilidade emergirá
de sua análise. Em todas essas situações em que a lei faculta ao seu aplicador tal
ou qual conduta, os Princípios da MORALIDADE, da IMPESSOALIDADE e da
PROBIDADE ADMINISTRATIVA é que funcionarão como verdadeiros faróis a
indicar os caminhos adequados.
23
O Princípio da Probidade Administrativa é princípio genérico da

Administração Pública, porém, específico das licitações públicas. Tem origem nos
ensinamentos romanos, que distinguiam o probus administrator, que agia em
defesa da res publica, do improbus administrator, que dilapidava os recursos
públicos em benefício próprio e de seus favoritos.
A probidade administrativa está prevista no art. 37, parágrafo 4o, da CF, e prevê
sanção para a violação do princípio, conforme a seguir: § 4o – Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Está sujeita a licitação aos padrões de moralidade, no que se inclui, evidentemente,

não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, mas observando,
ainda, as exigências de lealdade e boa-fé entre a Administração Pública e os
participantes do certame.
O Princípio da Publicidade impõe que todos os atos e termos da licitação sejam

públicos, ou seja, sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer
interessados. Decorre do próprio dever de transparência da Administração
Pública, em prol de qualquer cidadão interessado.
Este princípio abrange desde o aviso de sua abertura até o conhecimento do edital
e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e
o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela
relacionadas.
Em razão deste princípio, a Administração Pública está obrigada à abertura

dos envelopes da documentação e da proposta em público e, ainda, a publicar
oficialmente todas as decisões dos órgãos julgadores e o respectivo contrato, ainda
que resumidamente.
O principal objetivo deste princípio é propiciar, aos participantes interessados,

a possibilidade de utilizarem-se dos recursos administrativos, bem como, pelas
vias judiciais cabíveis, sempre que se sentirem lesados injustificadamente.
Não pode haver licitação sigilosa. Se, por questões de segurança nacional, o objeto
da licitação exigir sigilo, ele será contratado com dispensa de licitação.
Princípio da Vinculação ao Edital – o Edital é a “lei” interna da licitação,

vinculando tanto a Administração Pública quanto a todos os participantes.
Portanto, jamais poderão afastar-se das regras estipuladas no edital.
24
Após a publicação do edital, estabelecidas todas as regras para a licitação,

permanecerão inalteráveis durante todo o procedimento. Em caso de verificação
de inviabilidade de determinado edital, deve a Administração Pública invalidar
a licitação e reabri-la nos moldes adequados, mas jamais poderá desviar das
prescrições do instrumento convocatório.
Princípio do Julgamento Objetivo – O julgamento deve se basear em

termos objetivos, específicos, indicados no edital e em termos específicos
das propostas. Este princípio proíbe a Administração Pública de decidir uma
licitação de acordo com seus próprios critérios subjetivos, a partir de propósitos
e impressões pessoais dos membros da comissão julgadora.
Cabe ressaltar que só há objetividade absoluta quando a licitação for decidida de

acordo com o preço; porém, quando se avaliam critérios como qualidade, técnica,
rendimento, não há como se atingir o extremo critério da objetividade. Nestes
casos, a Administração Pública deve diminuir ao máximo a liberdade opinativa
para o julgamento, especificando no edital os distintos aspectos de técnica,
rendimento ou qualidade que serão avaliados e a margem da pontuação e critérios
de atribuição de notas.
Portanto, visa a afastar a discricionariedade na escolha da proposta, afastando ao

máximo o critério subjetivo do membro da comissão julgadora.
Princípio da Adjudicação Compulsória – O princípio da Adjudicação

compulsória vincula o vencedor do certame ao serviço. Sendo assim, a
Administração Pública está impedida de atribuir o objeto da licitação a outrem
que não o legítimo vencedor.
Esta vinculação é obrigatória, salvo se o vencedor desistir expressamente do

contrato ou, ainda, não o firmar no prazo prefixado. Também é proibida a
abertura de nova licitação durante a validade da adjudicação anterior.
A adjudicação é a atribuição ao vencedor do objeto da licitação, porém, não está

automaticamente vinculada ao contrato administrativo. A Administração pública
pode ainda anular ou revogar o procedimento, ou ainda, adiar o contrato, se lhe
for conveniente. Está proibida de tomar essas iniciativas por abuso ou desvio
de poder, sujeita à correção de seus atos e a reparação de prejuízos em caso de
comprovação de má-fé.
Principio da Competitividade – Quem exerce a difícil e complexa função de

redigir instrumentos convocatórios deve ter sempre em mente o prescrito no art. 3 o,
25
§ 1 o, I, da Lei n o 8.666/1993. Qualquer condição imposta que possa comprometer,

restringir ou frustrar o caráter competitivo da licitação certamente será objeto de
questionamentos em nível administrativo ou judicial.
É muito discutida a questão quanto a se estabelecerem certas exigências quanto

à qualidade do material a ser adquirido. Tem sido recomendada a exigência de
laudos técnicos que comprovem a adequação do material à descrição editalícia. No
entanto, devemos ter o cuidado de dilatar o prazo para apresentação dos envelopes,
pois uma empresa sediada em Manaus certamente levará mais tempo para obter
esse laudo, haja vista que a maioria dos laboratórios situa-se no eixo Rio-São
Paulo. Ou seja, se, numa Tomada de Preços exigirmos laudo técnico, certamente
que apenas quinze dias serão insuficientes para todos obterem esse laudo.
Outra recomendação quanto a esse aspecto é que, no tocante à habilitação,

devemos restringirmo- nos, rigorosamente, ao que estipula a Lei n o 8.666/1993,
em seus arts. 27 a 33. Acrescentar qualquer exigência ali não prevista é ilegal.
Por outro lado, exigir-se apresentação de amostra como condição de participação

e na fase de habilitação é ilegal, eis que extrapola o previsto na Lei. A apresentação
de amostras deve ocorrer na fase de apreciação e julgamento das propostas, sendo
esse o entendimento do TCU.
O planejamento da licitação
O art. 38, caput, da Lei n o 8.666/1993 determina que “o procedimento da
licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente
autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a
indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa (...)” O
processo administrativo se prestará, assim, à adoção de providências básicas
e indispensáveis ao regular processamento da licitação. A partir da requisição
ou pedido formulado pela área interessada, deverá ser expedida a competente
autorização para instauração do processo, com a indicação sucinta do objeto a
ser licitado e indicação da existência de recursos orçamentários para a realização
da despesa. Tais peças básicas serão autuadas e devidamente numeradas em
sequência, a partir da capa. O processo será identificado mediante registro
próprio realizado em protocolo geral ou específico.
Realizada essa etapa prévia, cumpre realizar-se a discriminação do objeto a ser

executado, o que se deverá fazer do modo mais completo possível, evitando-se
falhas ou omissões indesejáveis, decorrentes de uma imprecisa descrição, que
26
apenas se prestará a invalidar o certame ou a acarretar descabido e injustificável

prejuízo ao erário, ante a contratação de algo diverso daquele que efetivamente se
pretendia.
Essa delicada tarefa de definir o objeto que se visa a obter consistirá de etapa
específica em que não serão dispensados conhecimentos técnicos e onde não
haverá campo para especulações ou amadorismo. Providências diversas caberão à
Administração adotar consoante se trate de obras, serviços ou compras, como será
examinado nos itens subsequentes.
A individuação do objeto há de ser feita em conformidade com a natureza do

que se pretende contratar. Visando a disciplinar esse particular aspecto da
fase interna da licitação, a Lei n o 8.666/1993 trata de forma diferente, embora
com os mesmos objetivos, as situações alusivas a obras e serviços (art. 7 o )
e aquelas respeitantes às compras (arts. 14 e 15). Em se tratando de obras
e serviços, especialmente na área de engenharia, ver-se-á a administração
compelida a providenciar a elaboração de projeto básico, o qual será
posteriormente consolidado em projeto executivo, que pode ser elaborado
tanto pela Administração como pela contratada (art. 7 o , § 1 o , c/c art. 9 o , § 2 o ,
LLC). Tais projetos terão que reunir os requisitos postos no art. 6º, incisos IX
e X, da LLC, detalhando, assim, o que se pretende executar. Orienta a Lei no
sentido da padronização de projetos (art. 11), quando possível e conveniente,
assim como fixa requisitos que deverão ser considerados tendo em vista
especialmente a racionalidade dos mesmos (art. 12).
Mas não basta cumprir-se essa etapa alusiva à elaboração de projetos. Há

necessidade, ainda, de se buscar estimar o custo das obras e serviços, o que
se fará por intermédio de orçamento detalhado, expressando a composição de
todos os custos unitários (art. 7 o, § 2 o, II). Esse levantamento prévio – que servirá
como parâmetro para a quantificação dos custos estimados da contratação –
deverá ser realizado de forma responsável, por intermédio de adequada coleta
de preços e previsão de custos. É atividade que será cometida a pessoa dotada
de competência e de conhecimentos para tanto, a ela não se admitindo jamais
atuar de forma descompromissada e aleatória, baseada, às vezes, em favores
de eventuais futuros participantes do certame que em breve será instaurado.
Relembre-se que o Projeto Básico deverá conter “orçamento detalhado do custo
global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos
propriamente avaliados (art. 6 o, IX, “f”).
27
As Comissões de Licitação devem envidar esforços no sentido de que os

projetos básicos, obrigatórios para as licitações objetivando obras e
serviços (embora, neste passo, a Lei demonstre um nítido direcionamento
para obras – confronte-se com o disposto no art. 7 o , I e seu § 2 o ), sejam
elaborados rigorosamente de acordo com o previsto no art. 6 o , IX.
Projetos básicos mal elaborados fatalmente conduzirão a problemas durante o

procedimento licitatório. Exemplificando: o preço orçado determinará a modalidade
a ser escolhida (arts. 22 e 23); implicará, eventualmente, desclassificação de
licitantes (art. 48, § 1 o); possibilitará o uso da faculdade contida no art. 40, X,
ou seja, a estipulação de preço máximo; e o prazo de execução estimado pelo
projetista terá reflexos ao se considerar o disposto no art. 57, no tocante à duração
do contrato.
Para fins didáticos, podemos dizer que o projeto básico indica o que será feito, e o
executivo como será feito, descendo a detalhes técnicos exaustivos. A Lei permite
que o projeto executivo seja feito concomitantemente com a obra ou serviço (art.
7 o, § 1 o e art. 9 o, § 2 o).
É recomendável que o cronograma físico-financeiro estipule um prazo

para a entrega do projeto executivo, caso a administração autorize a sua
confecção concomitantemente com a execução do objeto, haja vista que, para
o servidor encarregado de fiscalizar a execução do contrato, esse projeto será
imprescindível.
Obtido o custo estimado da contratação, a etapa seguinte será a de verificar a

existência de previsão para a realização da despesa, mediante inclusão feita
nas leis orçamentárias. Quanto a esse aspecto específico, é necessário ter
em mente que é vedado o início de projeto não incluído na lei orçamentária
anual, assim como a realização de despesas ou a assunção de obrigações
diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (CF: art. 167,
I e II, Lei n o 8.666/1993: art. 7 o , § 2 o , III,). Não são admitidos, portanto,
investimentos cuja execução ultrapasse um exercício financeiro sem prévia
inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a sua inclusão, sob pena
de ver-se o responsável incurso em crime de responsabilidade (CF: art. 167, §
1 o ; Lei n o 8.666/1993: art. 57, I).
Necessário fazer-se o registro de que nem todas as exigências contidas na Lei

se mostram compatíveis com serviços alheios à área de engenharia, devendo
a Administração, em tais casos, efetuar as necessárias adequações. Exemplo
disso é a exigência alusiva a projetos básico e executivo, impossível de obter-
28
se, com o grau de detalhamento e conteúdo estabelecidos, quando se tratar de

serviços comuns. Cuidado que se deve ter, em relação a estes, é o de definir
adequadamente o objeto, detalhando-o em memoriais. A intenção da Lei é
a de evitar a instauração da licitação e a posterior contratação de algo que,
por ausência de definição prévia, não se preste a atender às necessidades da
Administração. Quando se licita pela modalidade Pregão, prevista na Lei n o
10.520/2002, há necessidade do Termo de Referência (Decreto n o 3.555/2000,
art. 8 o II), que deverá conter “elementos capazes de propiciar a avaliação
do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando
os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de
suprimento e o prazo de execução do contrato”.
Referindo-se às compras, dá a Lei início ao disciplinamento do tema estabelecendo,

como regra preliminar, que “Nenhuma compra será feita sem a adequada
caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu
pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver
dado causa” (art. 14).
A intenção claramente explicitada é no sentido de que não se deve dar início à

aquisição de bens para a Administração sem prévia definição do que se pretende
adquirir e sem que haja recursos previstos para a realização dessa despesa.
Outras exigências, no entanto, terão que ser observadas, exigindo- se atenção
ao princípio da padronização – de modo a baratear custos de manutenção –
a aquisição por meio de registro de preços e a observância de condições
semelhantes às do setor privado, admitida, também, a subdivisão em parcelas,
visando ao aproveitamento de peculiaridades do mercado (art. 15).
Destacam-se, entre os requisitos indispensáveis ao processamento de compras,

aqueles que são relacionados no § 7 o do art. 15 da Lei. A especificação completa
dos bens que se pretende adquirir, sem indicação de marca, é a primeira
exigência posta no dispositivo referido. Mas não é bastante a individuação
satisfatória dos bens. É necessário que sejam definidas as quantidades em função
do consumo e utilização prováveis, adotando-se, para esse efeito, adequadas
técnicas quantitativas de estimação. E, além desse cuidado de adquirir apenas
o que efetivamente se consumirá, há de se ter atenção com aspecto outro de
suma importância, qual seja o de averiguar previamente as condições de guarda
e armazenamento, evitando, assim, a deterioração dos bens adquiridos por
inexistência de adequadas condições de acomodação e de proteção. Almeja-se,
com tais exigências, evitar-se o desperdício e os gastos desnecessários, coibindo
atitudes negligentes que, em geral, decorrem do fato de atuar-se desatentamente,
29
sem qualquer preocupação em realizar-se uma avaliação prévia de necessidades

efetivas da Administração, acarretando o desperdício de bens adquiridos em
excesso.
Oportuno rememorar, ademais, que, ao vedar-se a indicação de marca, no

momento da especificação do bem, tem-se por fim afastar as aquisições de bens
apenas em função de preferências pessoais ou de escolhas intencionalmente
dirigidas para produtos determinados, sem qualquer justificativa aceitável e, às
vezes até mesmo de forma contrária aos fins da licitação.
Cabe asseverar, ainda, que, também em relação às compras, uma verificação

preliminar do custo estimado da contratação é providência que deve ser tomada
pela Administração, já que apenas se admitirá a instauração do certame licitatório
se houver previsão de recursos específicos no orçamento do órgão ou entidade
licitadora. Nesse particular aspecto, cumpre dizer-se que criticável é a forma
usualmente adotada no âmbito da Administração, pois, em regra, é baseada
em consultas que, de forma indolente, são formuladas diretamente a eventuais
fornecedores, os quais apresentam cotações irreais e com valores elevados, decerto
acreditando que poderão, a seguir, impor tais valores em função de não haver
qualquer preocupação em cotejar com preços reais os que foram ofertados.
Para se evitar esse tipo de fraude tão comum e tão tolerada na Administração
Pública, é preciso dotar cada repartição de pessoas qualificadas, capazes de
verificar, in loco, os preços de mercados e de realizar uma avaliação criteriosa,
fixando-se, a seguir, valores médios baseados em custos reais e confiáveis.
Em relação às compras, a Lei no 8.666/1993, em seu art. 15, II, prevê que, sempre
possível, deverá ser usado o Sistema de Registro de Preços, regulamentado pelo
Decreto Federal n o 3.931/2001. A adoção do SIREP resolveria inúmeros problemas
e, entre eles, a eliminação da grande maioria das Comissões de Licitação, com
evidente economia de tempo, de pessoal e de material, pois, estando já o preço
registrado, bastaria ao órgão interessado entrar em contato com a empresa
vencedora, solicitar o material e emitir a Nota de Empenho correspondente, daí
porque o O SIREP é chamado por alguns de “estoque virtual”. Inicialmente, de
acordo com a Lei no 8.666/1993, art. 15, § 3o, I, o Registro de Preços só era possível
mediante Concorrência. No entanto, a Lei n o 10.520/2002, art. 11, passou a permitir
a utilização da modalidade Pregão para o SIREP. Outro avanço nessa área é que o
Decreto Regulamentar retrocitado permite que outros órgãos possam aderir à ata
de registro de preços, evitando, assim, as despesas decorrentes de nova licitação.
30
Além disso, o SIREP solucionaria o grande problema de dotação orçamentária.

Muitos administradores públicos alegam que o fracionamento das licitações é
inevitável porque a liberação de recursos orçamentários é gradual ao longo do
ano, o que os impede de instaurarem concorrências ou tomadas de preço, o que
não lhes permite, pois, cumprir o art. 15, § 7 o, II (“Nas compras deverão ser
observadas, ainda: (...) II – a definição das unidades e das quantidades a serem
adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será
obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de
estimação”).
Estes, portanto, os cuidados básicos que em lei são impostos em relação às compras.
Certo é que, cumpridas tais exigências básicas em relação a obras, serviços e

compras, poderá então a Administração, considerando o valor estimado da
contratação (art. 23), realizar a escolha da modalidade adequada e, após isso,
providenciar a elaboração do instrumento convocatório correspondente.
Em se tratando de licitação nas modalidades de concorrência e tomada de

preços, o edital deverá ter o seu conteúdo estabelecido em conformidade com
as exigências inscritas no art. 40 da Lei n o 8.666/1993, impondo-se cuidadosa
elaboração do instrumento, com a utilização de linguagem concisa e clara, de
modo a não se ver frustrado o certame em função de omissões, descuidos ou
até mesmo de desnecessárias exigências. O instrumento convocatório relativo
ao Convite, por analogia, também deve basear-se no art. 40 da LLC.
De suma importância, ademais, que não se estabeleçam exigências de habilitação

desnecessárias à participação no certame licitatório, em flagrante descompasso
com o que se pretende contratar, pois, ao buscar-se supostamente a proteção
dos interesses da Administração, com a previsão de exigências exageradas,
apenas se estará impedindo a ampliação do universo de licitantes e, em
consequência, criando-se óbice ao alcance da finalidade precípua da licitação
que é a de selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato objetivado. E
além de se estar afastando, da licitação, licitantes capazes, poder-se-á criar a
falsa aparência de que o certame se acha dirigido a um ou outro participante. Há
de se ter em vista, ainda, que as exigências alusivas à formulação das propostas
não devem estar dissociadas daquilo que é realmente compatível com essa fase
da licitação. Exigir conteúdo que a nada se presta ou que não atende a nenhuma
finalidade específica não é conduta aceitável e apenas serve para criar embaraços
ao alcance do que efetivamente se almeja em cada certame: a proposta mais
vantajosa.
31
Exemplos mais comuns de exigências imprestáveis e que só servem para

privilegiar formalidade dispensável, é pretender-se que as licitantes informem
número de conta bancária na proposta, ou que aceitem e estejam de acordo com as
disposições do edital contra o qual não dirigiram qualquer impugnação, ou, ainda,
que apresentem o aludido documento em duas ou mais vias, pois as excedentes,
geralmente, são destinadas à lata de lixo.
Elaborado o edital e estando definido o conteúdo desejável e adequado à licitação

que se pretende instaurar, impõe-se remeter todo o processo e as minutas de
instrumento convocatório e contrato ao exame do órgão jurídico da entidade
licitadora para, à luz das disposições legais retromencionadas, verificar se não
há alguma omissão ou o estabelecimento de exigências que, no caso específico,
venham a oportunizar futuros questionamentos e até mesmo a anulação de todo
o certame.
A análise jurídica acha-se prevista no Parágrafo único do art. 38, da Lei no 8.666/1993,
que determina:
as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos,

acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas
e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Essa
determinação atende ao Princípio da Legalidade.
Esse exame jurídico prévio não deve ser visto e tratado como mera formalidade,
cumprida para o efeito de atender-se à determinação legal. É, em realidade, ato
que se inclui na fase interna da licitação e que possui grande importância, até
porque uma análise superficial ou descompromissada poderá ensejar a preservação
de ilegalidades nos instrumentos, comprometendo não só o bom andamento da
licitação, como também a sua finalização. Isto acarretará, para a Administração,
injustificáveis e desnecessários prejuízos, diretamente resultantes da necessidade
de repetir-se procedimentos e do fato de impedir ou retardar o alcance do objetivo
de interesse público fixado.
Ultrapassada essa análise preliminar, deve o setor jurídico, então, ater-se ao exame
dos instrumentos convocatório e do contrato, cotejando o conteúdo apresentado
com as normas estatuídas nos arts. 40 e 55, respectivamente.
Nada havendo a acrescer ou a modificar, atestar-se-á a regularidade do processo e

dos instrumentos que a ele se vinculam, expedindo o seu pronunciamento, que se
constituirá em salvaguarda dos atos administrativos praticados e proteção para o
Administrador.
32
E estando o procedimento regularmente aprovado pelo órgão jurídico competente,

poder-se-á, então, definir a data de abertura do certame e dar início à fase externa
da licitação, o que se fará em conformidade com as regras que se acham inseridas
no art. 21 da Lei no 8.666/1993, ou seja, extrair- se-á um resumo do edital e se fará
publicar este, no mínimo, uma vez, na imprensa oficial e uma vez em jornal diário
de grande circulação e, se houver, também em jornal no município ou da região em
que se estará realizando a licitação.
Com tais procedimentos se terão cumprido as exigências alusivas ao planejamento

da licitação de modo bastante.
Vistos e examinados os aspectos alusivos ao planejamento da licitação no bojo da

Lei n o 8.666/1993, pode-se, então, concluir que o certame licitatório nascerá com
a instauração do processo administrativo, regularmente autuado, numerado e
protocolado, nele se fazendo constar, desde logo, não só a indicação sucinta do
objeto que se pretende futuramente contratar, como ainda que esta contratação
se tornará possível em função de haver previsão de recursos orçamentários
indispensáveis ao atendimento da despesa.
Restando definido o objeto e estando estimado o custo da contratação, restará

à Administração determinar a modalidade adequada e, em seguida, providenciar
a elaboração cuidadosa e atenta do instrumento convocatório. Aprovado este,
designar-se-á a data de abertura do certame e realizar- se-á a publicação de avisos
correspondentes. Estes, em suma, os atos que se tornam necessários adotar na
fase de planejamento da licitação.
O preâmbulo do edital: modalidade, regime

de execução e tipo
O caput do art. 40 da LLC determina que o preâmbulo do edital deverá definir a
modalidade de licitação, o regime de execução, no caso de obras e serviços, e o tipo de
licitação a ser adotado.
Esses três institutos são de suma importância, e vamos estudá-los em seguida.
Modalidades de licitação
O art. 22 da LLC prevê cinco modalidades: concorrência, tomada de preços,

convite, concurso e leilão. Em seu parágrafo 8 o, veda-se a criação de outras
modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Entretanto,
33
a Lei no 10.520/2002 criou o Pregão como uma nova modalidade de licitação, no

âmbito da União Estados, Municípios e Distrito Federal.
No artigo 23, são indicados os critérios de aplicação de uma ou outra entre as três
modalidades: concorrência, tomada de preço e convite.
Concorrência (art. 22, § 1o) – É a modalidade de licitação que se realiza com

ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que
preencham os requisitos previstos no edital. Suas características básicas são a
ampla publicidade e universalidade.
A publicidade é assegurada pela publicação do aviso do edital, no mínimo uma

vez; ela deve ser feita no Diário Oficial da União ou no Diário Oficial do Estado,
dependendo do órgão da Administração; por jornal de circulação na região ou
Município onde será realizada a obra (art. 21).
A publicação deve ser feita com no mínimo 30 dias de antecedência, salvo quando
se tratar de licitação do tipo Melhor Técnica ou Técnica e Preço, ou quando o
contrato a ser celebrado contemplar a modalidade empreitada integral, casos em
que o prazo passa a ser de 45 dias (art. 21).
A universalidade significa possibilidade de participação de quaisquer

interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir
os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu
objeto.
A concorrência é obrigatória para:
a. obras e serviços de engenharia com valor superior a três milhões e

trezentos mil reais (Decreto no 9.412/2018);
b. compras e serviços que não sejam de engenharia, com valor

superior a um milhão, quatrocentos e trinta mil reais (Decreto n o
9.412/2018);
c. compra e alienação de bens imóveis;
d. concessão de direito real de uso;
e. licitações internacionais, com ressalva para a Tomada de Preços e o

convite;
f. alienação de bens móveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, b.
34
Tomada de Preços (art. 22, § 2 o ) – É realizada entre interessados

previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento
ate o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a
necessária qualificação (art. 36).
A presença da universalidade na lei atual abriu as portas para maior número

de licitantes, o que pode convir para o interesse da Administração e, ao mesmo
tempo, tornou o procedimento mais complexo, já que a comissão de licitação tem
que examinar a documentação dos licitantes que participarem da nova forma. A
grande vantagem estava na fase de habilitação, em que a comissão se limitava a
examinar os certificados de registro cadastral; pela nova lei, essa fase praticamente
se iguala à concorrência.
A publicidade deve ser observada na Tomada de Preços, com obediência às

mesmas normas já referidas para a Concorrência, porém com prazo menor: 15
dias de antecedência, e, se o tipo for Melhor Técnica ou Técnica e Preço, esse
prazo dobra para 30 dias (art. 21).
O registro cadastral (arts. 34 a 37) deve ser mantido pelos órgãos e entidades que
realizem frequentes licitações, devendo ser atualizados anualmente. A pessoa
cadastrada recebe um certificado do registro cadastral, com validade de um ano
e do qual consta a categoria em que se inclui, tendo em vista sua especialização
e sua qualificação técnica e econômica. A habilitação é prévia porque feita no
momento da inscrição do registro cadastral, perante a comissão permanente
ou especial. O certificado pode ser aceito em qualquer modalidade de licitação,
mesmo na concorrência, desde que observadas as restrições.
No âmbito da União, existe o SICAF (Sistema de Cadastramento Federal), que

facilita muito a habilitação dos licitantes.
A Tomada de Preço e o Convite são escolhidos em função dos valores

estabelecidos no art. 23, I e II, com a ressalva do art. 4 o: quando couber
Convite a Administração poderá utilizar a Tomada de Preço e, em qualquer
caso, a concorrência. Pode-se ainda utilizar a Tomada de Preços nas licitações
internacionais ou Convite quando não houver fornecedor de bem ou serviço no
país.
Ressalte-se que, nos termos prescritos pelo art. 120 da Lei Geral da Licitações
e Contratos Administrativos, “os valores fixados por esta Lei poderão ser
anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no
Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos
35
preços do mercado, no período”. Desse modo, o Decreto Federal n o 9.412, de

18 de junho de 2018, atualmente indica as seguintes faixas de valores para as
modalidades Convite e Tomada de Preços:
a. Tomada de preços para as obras e serviços de engenharia cujo valor

do contrato esteja situado entre mais de trezentos e trinta mil reais
e três milhões e trezentos mil reais, ou a realização de compras ou
serviços diversos aos de engenharia, nas contratações estimadas entre
mais de cento e setenta e seis mil reais e um milhão quatrocentos e
trinta mil reais, a lei indica a utilização da tomada de preços; e
b. Convite, limitado a trezentos e trinta mil reais, nas hipóteses de

contratação de obras e serviços de engenharia, ou cento e setenta e
seis mil reais, quando se tratar de procedimento licitatório destinado
à realização de compras ou serviços diversos aos de engenharia.
O procedimento proíbe a utilização de Convite ou Tomada de Preços, conforme

o caso, para as parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras
ou serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
concomitantemente, sempre que a soma de seus valores caracterizar caso de
tomada de preço ou concorrência.
Convite (art. 22, § 3o) – É a modalidade de licitação entre, no mínimo, três

interessados no ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos
e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também
aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente
especialidade e manifestarem o seu interesse com antecedência de 24 horas da
apresentação das propostas.
A Lei não exige a publicação do edital, já que a convocação se faz por escrito,
com antecedência de cinco dias úteis, por meio da chamada carta-convite. A
possibilidade de novos participantes torna mais complexo um procedimento que
se caracteriza pela sua simplicidade, decorrente do fato de que essa modalidade é
cabível para os contratos de pequeno valor.
Com a finalidade de evitar que o convite seja sempre dirigido aos mesmos
licitantes, com possibilidade de ocasionar burla aos princípios da licitação, em
especial isonomia, o § 6 o do art. 22 exige que, existindo na praça mais do que três
interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado,
seja a carta-convite dirigida, pelo menos, a mais um interessado, enquanto
existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
36
Para a modalidade de convite é imprescindível que se apresentem no mínimo

três licitantes devidamente qualificados. Não se obtendo esse número legal de
propostas aptas a seleção, impõe- se a repetição do ato, com a convocação de
outros possíveis interessados, de modo a se garantir a legitimidade do certame. O
Tribunal de Contas entende que deve haver, no mínimo, três “propostas válidas”
em comparação.
De acordo com o art. 22, § 7o, o simples fato de se apresentarem menos do que três
interessados não é suficiente, por si só, para determinar a repetição do convite.
Pelo contrário, será possível prosseguir-se na licitação, se ficar demonstrado
manifesto desinteresse dos licitantes convidados ou as limitações do mercado.
Nesse caso, a limitação pode decorrer, por exemplo, da inexistência de outros
possíveis interessados ou de empresas que, por alguma razão, não atendam as
exigências da Administração.
No tocante à escolha da modalidade (Concorrência, Tomada de Preço ou Convite),

uma respeitável corrente doutrinária tem alertado para o seguinte:
a. se o valor orçado para a obra, o serviço ou a aquisição equivaler

a um valor próximo do limite para determinada modalidade, é de
bom alvitre que se escolha modalidade superior, pois o Princípio
da Moralidade sinaliza que, se, por exemplo, num Convite, as
propostas de preços contiverem valores que comportariam uma
Tomada de Preços, essa licitação deverá ser anulada, possivelmente
motivada por falha do projeto básico ou na pesquisa de mercado,
instaurando-se procedimento com a modalidade mais elevada. A
não ser que a Comissão de Licitação conclua que os preços estão
superfaturados, hipótese em que poderá utilizar a faculdade
contida no art. 48, § 3 o. Uma solução para se evitar esse impasse
seria o estabelecimento, no instrumento convocatório, de preço
máximo (ver art. 40, X). Além disso, deve- se levar em conta a
possibilidade dos acréscimos permitidos no valor do contrato,
os quais certamente levarão o valor originalmente contratado a
um outro valor superior ao previsto na modalidade. Sugerimos a
leitura dos nossos comentários ao art. 65, § 1 o.
b. suponha-se que a licitação refira-se à prestação de um serviço

continuado, em que a duração do contrato, como estipula o Art. 57, II,
pode chegar a sessenta meses e essa possibilidade esteja prevista no
instrumento convocatório: a escolha da modalidade deverá levar em
37
conta essa expectativa de duração, multiplicando-se o valor orçado

para o primeiro ano por cinco (ou até por seis, pois, conforme o § 4 o
do Art. 57, em casos excepcionais, pode-se acrescentar mais um ano).
Outro aspecto a ser observado refere-se ao prescrito nos parágrafos 1 o, 2 o e

5 o do art. 23. Apesar de a Lei n o 8.666/1993 determinar o parcelamento de
obras, serviços e compras, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, a modalidade a ser
adotada para cada parcela ou etapa deve ser aquela que teria sido adotada para
o objeto como um todo. Exemplificando: no caso de licitação para asfaltamento
de 10.000km de estrada, devem ser licitados vários trechos (a quantidade vai
depender da viabilidade técnica e econômica). No entanto, a modalidade a ser
adotada para a licitação de cada trecho será a mesma que seria adotada para os
10.000km.
Concurso (art. 22, § 4 o) – É a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados para a escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico, mediante
a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores.
A publicidade é assegurada por meio da publicação do edital, com pelo menos 45

dias de antecedência.
De acordo com o art. 52, § 2 o, em se tratando de projeto, o vencedor deverá

autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente, devendo ser
observada também a norma do artigo 111.
O concurso é cabível apenas para a escolha do trabalho técnico, cientifico ou

artístico, devendo ser a modalidade escolhida preferencialmente para os contratos
de prestação de serviços técnicos profissionais especializados, com estipulação
previa de prêmio ou remuneração.
Leilão (art. 22, § 5o) – É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior a
avaliação.
Quando se tratar de bens imóveis, a modalidade de licitação obrigatória é a

concorrência, com ressalva as hipóteses do art. 19. Nada diz a Lei sobre os bens
semoventes, podendo, no entanto, ser-lhe aplicada a mesma regra que se refere
aos bens móveis, já que os semoventes são, em regra, considerados uma espécie
de bem móvel dotado de movimento próprio.
38
Pregão – É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns,

no âmbito da União, dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, qualquer
que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento
é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Ele pode ser realizado
por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de
regulamentação específica (Decreto n o 5.450/2005)
Essa modalidade foi instituída pela Lei n o 10.520/2002, e tem dois Decretos
Federais regulamentares: n o 3.555, de 2000, que regula o Pregão presencial, e n o
5.450, de 2005, relativo ao Pregão eletrônico. O fato de termos um Decreto de
2000 regulamentando uma Lei de 2002 justifica-se: a Lei n o 10.520/2002 foi,
anteriormente, em 2000, uma Medida Provisória.
Trata-se de uma grande inovação na área de licitações, pois veio trazer agilidade,
menos burocracia e economicidade à Administração Pública.
No quadro a seguir, procuraremos sintetizar as principais diferenças entre o Pregão

e as modalidades da Lei n o 8.666/1993:
Concorrência, Tomada de Preços e Convite Pregão

Pode ser usado para contratação de obras, serviços e compras de qualquer Somente pode ser usado para contratação de bens e serviços
natureza. comuns.
O julgamento da habilitação e das propostas é feito por uma Comissão de, O julgamento da habilitação e das propostas é feito por um Pregoeiro.
no mínimo, três membros.
Primeiramente, são abertos os envelopes de habilitação de todos os Primeiramente, são abertos os envelopes comerciais; processam-se,
licitantes, e, depois, os envelopes com as propostas comerciais. após, as fases de lances, e de negociação e somente é examinado
envelope de habilitação do vencedor.
As propostas são lacradas em envelopes e não podem sofrer alteração, Além da possibilidade de os licitantes ofertarem lances, é possível o
salvo quando é adotado o Tipo Melhor Técnica, em que Lei no 8.666/1993 pregoeiro negociar com o vencedor para baixar o preço.
autoriza negociação (art. 46, § 1o, II).
As modalidades são estabelecidas conforme o valor estimado da contratação. Pode ser utilizado para qualquer valor.
A homologação e a adjudicação são feitas pela autoridade superior. A adjudicação é feita pelo Pregoeiro, salvo se houver recurso, e a
homologação é feita pela autoridade superior.
O prazo de divulgação para Concorrência é de, no mínimo, 30 dias; Tomada O prazo de divulgação é de oito dias úteis.
de Preços, no mínimo, 15 dias; Convite, 5 dias úteis.
As sanções administrativas são variadas: advertência, multa, suspensão Impedimento de licitar ou contratar com a União, os Estados, o DF e
temporária e declaração de inidoneidade (até dois anos) (art. 87) os Municípios por até cinco anos (art. 7o, Lei no 10.520/2002)
Os prazos de recurso são de cinco dias úteis para Concorrência e TP e de O prazo de recurso é de três dias.
dois dias úteis para Convite.
Ressalte-se que, no caso do Pregão presencial, o Decreto n o 3.555/2000

estabelece uma sistemática para se determinar quem poderá participar
da fase de lances verbais, no art. 11, incisos VI e VII:
a. suponha-se que haja as seguintes propostas, expressas em Reais:

100, 103, 105, 107, 109, 110, 111 e 115. Neste caso, poderão
39
participar da fase de lances verbais os licitantes com propostas até

110, que estão compreendidas no intervalo de 10% acima da menor
proposta (inciso VI);
b. suponha-se que haja as seguintes propostas, expressas em Reais: 100,

109, 111, 113, 115, 117, 119 e 120. Neste caso, poderão participar da
fase de lances verbais os licitantes com propostas 100, 109 e 111, pois,
na impossibilidade de se obterem três propostas dentro do intervalo
de 10% classifica-se mais uma para se chegar ao máximo de três.
No caso do Pregão eletrônico, não há tal limitação, pois todos os licitantes podem
formular lances.
O Decreto Federal 5.450/2005 determina que, no âmbito da União, é obrigatória

a utilização da modalidade Pregão para aquisição de bens e serviços comuns,
sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica (art. 4 o).
Regimes de execução de obras e serviços
Inicialmente, é importante diferenciar forma e regime. A forma de execução

pode ser direta (se a Administração utiliza seus próprios meios) ou indireta (se a
Administração contrata terceiros), conforme se depreende do art. 10, c/c art. 6o,
VIII, da Lei no 8.666/1993.
A execução direta é pouco utilizada na órbita federal, sendo mais comum na

municipal.
A propósito, o Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu art. 10, § 7o,

preconiza:
Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,

coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir
o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a
administração procurará desobrigar-se da realização material de
tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução
indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa
privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar
os encargos de execução.
40
Nessa mesma linha, o Decreto Federal n o 9.507, de 21 de setembro de 2018, cujos

artigos 1 o e 2 o estão assim redigidos:
Art. 1o Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante

contratação, de serviços da administração pública federal direta,
autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades
de economia mista controladas pela União.
Art. 2 o Ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento

e Gestão estabelecerá os serviços que serão preferencialmente
objeto de execução indireta mediante contratação (grifamos).
Verifica-se, assim, nitidamente, a política governamental no sentido de se

“terceirizarem” as chamadas atividades-meio da administração pública federal.
Vejamos agora quais são os quatro regimes previstos na Lei no 8.666/1993:
A empreitada por preço global – Conforme a definição legal, pressupõe que o futuro
contrato deverá consignar um preço certo e total, embora a forma de pagamento possa
ser parcelada. Assim, por exemplo, é comum que as licitações objetivando a prestação
de serviços contínuos contemplem o regime de empreitada por preço global. Um edital
para a contratação de serviço de vigilância, pelo período de doze meses, determinará
que as licitantes cotem seus preços para todo o período (doze meses). O pagamento far-
se-á mensalmente, à proporção que o serviço for prestado.
Da mesma forma, as licitações para execução de obras seguem esse raciocínio. O

preço cotado será global, e os pagamentos far-se-ão à medida que o cronograma
físico-financeiro for sendo adimplido. Erroneamente, alguns consideram essas
etapas como unidades.
A empreitada por preço unitário – Exemplos típicos de empreitada por

preço unitário são as contratações para, por exemplo: emissão de passagens aéreas,
reprografia, treinamentos, consultoria, perfuração de poços artesianos etc.
Ou seja, os pagamentos far-se-ão por unidades executadas, respectivamente:
passagem emitida, cópia executada, hora-aula ministrada, hora de consultoria
prestada e metro de poço perfurado. E as propostas de preços referir-se-ão ao preço
da unidade; não será ofertado um preço certo e total. Obviamente, os contratos cuja
execução contemplem este regime terão valores estimados, dada a impossibilidade
de se prever, com exatidão, a quantidade de unidades que serão, efetivamente,
executadas.
41
A tarefa – É pouco utilizado esse regime no nível federal e mais comum no

municipal. Exemplo: uma prefeitura contrata vinte operários para pintura de
meios-fios, por um período de trinta dias. No caso, cada tarefeiro assinará um
contrato administrativo com o Poder Público.
A empreitada integral – Raramente utilizada, difere da empreitada por preço

global apenas no sentido de que a contratada deverá entregar o empreendimento
em condições de funcionar. Exemplo: um edital objetivando a entrega de um
escola já totalmente mobiliada. Chamada de turn key à brasileira.
A escolha do regime de execução de obras ou serviços, o qual deverá constar no

preâmbulo do edital (art. 40, caput), pressupõe que o administrador público deverá
sopesar as vantagens e desvantagens, tanto para a Administração Pública como
para o futuro contratado. Suponhamos a contratação de manutenção preventiva e
corretiva de elevadores. São cabíveis, aí, os regimes de empreitada por preço global
e por preço unitário. No primeiro caso, a empresa receberá uma quantia certa
a cada período (normalmente, mensal), execute ou não manutenções corretivas;
no segundo caso, só receberá pelas horas efetivamente trabalhadas, quando for
chamada. Tem sido amplamente utilizada a empreitada por preço global, entre
outros motivos, porque esses serviços são prestados, geralmente, por empresas
de pequeno ou médio porte. Seria oneroso, para elas, manterem toda uma
equipe mobilizada e pronta para atender chamados que talvez não venham a se
realizar. Outro aspecto a ser considerado seria a dificuldade de se controlar, a cada
chamada, a quantidade de horas trabalhadas, podendo resultar em contrato mais
oneroso para o Poder Público. Assim, o regime de empreitada por preço global
proporciona tranquilidade para ambas as partes contratantes: a Administração,
que tem a segurança de poder contar com os serviços da empresa, a qualquer
momento, e a empresa, que pode contar com uma receita financeira líquida e certa
a cada período.
Tipos de licitação
Quando, ao elaborarmos o edital, definirmos o tipo de licitação (relembrando,

o caput do art. 40 determina essa definição no preâmbulo do instrumento
convocatório) estaremos estabelecendo qual será o critério de julgamento das
propostas. A Lei estabelece quatro tipos de licitação: “menor preço”, “melhor
técnica”, “técnica e preço” e “maior lance ou oferta” (vide art. 45).
42
Tipo menor preço
Antes de analisarmos detidamente cada um deles, é necessário esclarecer-se que

a Lei n o 8.666/1993 elegeu, como tipo prioritário, o de menor preço. Quando
a Administração Pública necessita adquirir coisas palpáveis, é obrigatória a
adoção desse tipo. Os de melhor técnica e de técnica e preço são reservados,
exclusivamente, para a contratação de “serviços de natureza predominantemente
intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e, em particular,
para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos,
ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior (art. 46)”. Ou seja, a única ressalva
apontada refere-se à contratação de bens de serviços de informática. Existe outra
exceção que, se atentamente analisada, verifica-se ser de uso muitíssimo restrito;
trata-se do § 3o do art. 46:
Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão

ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa
circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora
constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução
de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente
dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio
restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação,
nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas
e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua
qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente
mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos
licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato
convocatório.
É comum alegar-se que a Administração Pública, utilizando o tipo Menor Preço, acaba
adquirindo produtos de qualidade inferior. Resumindo o problema, é necessário que
haja uma adequada caracterização do objeto a ser adquirido (que não pode ser tão
exaustiva a ponto de indução a determinada marca) e atenção para o moderno Código
de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 39):
É vedado ao fornecedor de produtos e serviços: (...) VIII – colocar, no

mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com
as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas
específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO).
43
Portanto, há que ser feita pesquisa para se verificar quais os produtos a respeito dos
quais já existem normas de qualidade, sendo lícita a exigência, nos instrumentos
convocatórios, de que os produtos ofertados se enquadrem nessas normas.
Inexistindo, ainda, tais normas, será lícito, também, que se estabeleça a exigência de
apresentação de laudos técnicos comprobatórios da adequação do bem à descrição
técnica do objeto. Nesse caso, o bom-senso indica a necessidade de aumento do
prazo para a sessão de recepção dos envelopes contendo documentação e propostas,
que possibilite as empresas obterem tais laudos.
Reconhecemos que não se trata de problema de fácil solução. Além de tudo isso,
devemos ter sempre em mente o prescrito no art. 3o, § 1o, I: “É vedado aos agentes
públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos convocatórios, cláusulas
ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio
dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato”.
Como licitação envolve interesses econômicos, qualquer exigência editalícia que

extrapole o senso comum poderá ensejar intermináveis litígios, tanto em nível
administrativo quanto em nível judiciário.
Frise-se que expressões adjetivas em editais são inócuas, tais como: “produto de
excelente (ou boa qualidade); produto similar a tal marca etc. Veja-se o exemplo da
aquisição de lápis para a rede escolar. A Administração adquire esse produto em grande
quantidade. O que significaria a expressão “lápis de boa qualidade”, em se tratando de
critério de julgamento nas licitações? Nada. Poderíamos descrever, quanto ao objeto:
a. a cor;
b. as dimensões do lápis;
c. o sistema de acondicionamento;
d. o tipo de grafite.
Logicamente, esses aspectos deverão ser comprovados em laboratório, pois é óbvio

que a Comissão de Licitação não terá condições de examiná-los; só poderá emitir
julgamento final mediante laudo técnico.
A doutrina considera lícita a indicação de uma marca apenas como parâmetro, mas,
repetimos, o difícil é a comprovação científica de que o produto ofertado atende ou não
essa exigência.
44
Voltando à prioridade que a Lei estabeleceu para o “menor preço”, alertamos que, se
houver uma descrição técnica muito exaustiva do objeto estar-se-á dirigindo o certame
para determinado licitante que fornece aquele produto com as especificações técnicas
pedidas, excluindo-se os demais, o que é ilegal; ou, disfarçadamente, realizando uma
licitação tipo “técnica e preço” ou “melhor técnica” – o que foge, como já dissemos,
ao ditame da Lei. A legislação anterior permitia a adjudicação em favor de produto
melhor, em detrimento do mais barato. Hoje, no entanto, é vedada essa prática, ou
seja, ao teor ao art. 45, § 1o, I, licitação de menor preço é aquela que ocorre “quando o
critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que
será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações
do edital ou convite e ofertar o menor preço”.
A Lei n o 8.666/1993 determina, em seu art. 44, § 3 o, que a Administração é obrigada

a contratar pelo preço de mercado, e, em seu art. 40, X, autoriza que se estabeleça
um preço máximo que a Administração se propõe a pagar. Pode ou não ser uma
boa medida, dependendo do objeto a ser licitado.
Outra observação importante: o art. 48, § 1o, estabelece um critério para se saber se
uma proposta de preços, no caso de licitação para obras e serviços de engenharia, é
ou não inexequível. Vejamos um exemplo:
Suponha-se a seguinte hipótese: numa licitação para obra, cujo projeto básico
orçou-a em R$600.000,00, e cujo edital não fixou preço máximo, houve quatro
propostas de preços:
a. Empresa “A”: R$610.000,00;
b. Empresa “B”: R$550.000,00;
c. Empresa “C”: R$500.000,00, e
d. Empresa “D”: R$245.000,00.
Todas podem ser classificadas? A resposta é negativa, pois seria, de plano,

desclassificada a Empresa “D”. Pois:
a. a soma de R$610.000,00 + R$550.000,00 + R$500.000,00, que são as

propostas superiores à metade do valor orçado (R$600.000,00), é igual
a R$1.660.000,00;
b. a média aritmética é igual a R$533.333,33 (1.660.000 : 3 = 533.333,33);
45
c. sendo este valor inferior ao orçado (R$600.000,00), calculamos 70%

dele, equivalendo a R$373.333,33;
d. logo, quaisquer propostas com valores inferiores a este último valor

estariam desclassificadas.
Os tipos de licitação “melhor técnica” e “técnica e

preço”. Opção
Esses tipos somente poderão ser utilizados quando se pretende contratar a prestação de
serviços de natureza predominantemente intelectual (art. 46, caput). O rol de serviços
técnicos profissionais especializados apontados no art. 13 servem de exemplo, em que
pese a recomendação contida no § 1o daquele artigo no sentido de adotar-se a modalidade
concurso, o qual não comporta tipo (ver art. 45, § 1o: “Para os efeitos deste artigo,
constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso”).
A aquisição de bens e serviços de informática constitui exceção, devendo ser adotado

o tipo “Técnica e Preço”, a não ser que se trate de bens e serviços comuns, pois,
conforme o Decreto n o 5.450/2005, art. 4o, a utilização da Modalidade Pregão é
obrigatória, na área federal.
Para fins didáticos, vamos enfocar a contratação hipotética de serviço de consultoria.

Tanto poder- se-á optar pelo tipo Melhor Técnica ou Técnica e Preço. A nosso ver, o
fator decisivo para a escolha será a disponibilidade orçamentária, pois:
a. o tipo Melhor Técnica admite negociação com o licitante melhor

classificado tecnicamente, objetivando-se a contratação pelo Menor
Preço ofertado no certame, o que significa redução de custos, sendo, pois,
mais indicado para serviços; além disso, preços de serviços são mais
negociáveis do que de equipamentos;
b. o tipo Técnica e Preço pressupõe a escolha do vencedor apenas pela maior média
aritmética ponderada, na qual o aspecto técnico recebe fator de ponderação
geralmente mais alto e não admite negociação. Vale dizer: a intenção é contratar- se
o melhor tecnicamente, não importando, decisivamente, o preço (obviamente, esse
preço há que ser coerente com os correntes no mercado). É mais adequado para
equipamentos.
Na licitação do tipo Melhor Técnica, deverá compor o edital uma planilha, a qual
levará em conta os seguintes aspectos: capacitação, experiência, qualidade técnica
da proposta (compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos
46
materiais a serem utilizados nos trabalhos) e a qualificação das equipes técnicas a

serem mobilizadas. Tais aspectos constam do art. 46, § 1 o, I, da Lei n o 8.666/1993.
Aqui, deparamos com um sério problema: como julgar, objetivamente, metodologia
e tecnologias? Na verdade, a Lei induz à introdução de aspectos subjetivos no
julgamento da proposta técnica, porque se está julgando o “como fazer”. Na fase
habilitatória, quando o licitante comprovou o aspecto “qualificação técnica” (art.
30), demonstrou que possui condições de executar o objeto contratual. Agora,
o que se quer saber é se a metodologia a ser adotada satisfaz as expectativas da
Administração. Por exemplo: cronograma de execução. Terá o edital prefixado
um prazo máximo para a execução do objeto, o que é obrigatório, pois definirá a
duração do contrato. Ora, a execução de subfases será de inteira responsabilidade
do contratado, e a apreciação desse aspecto é uma prerrogativa da Administração.
Outro exemplo: tratando-se de uma consultoria que envolva a ciência da
Administração, sabidamente existem metodologias diferentes. Qual será a
melhor? Se optarmos pela atribuição de notas a esses aspectos, fatalmente elas
serão, por exemplo, de zero a dez, e, logicamente, essa tarefa deverá ser cometida
a profissionais altamente qualificados no ramo em exame.
Essas considerações levam-nos à constatação de uma contradição no texto legal,

pois o caput do art. 45 determina que “o julgamento das propostas será objetivo”. Ao
mesmo tempo, rendemos homenagens ao bom-senso do legislador ao recomendar,
no art. 13, § 1o, a adoção da modalidade concurso para a contratação de serviços
técnicos profissionais especializados. Como essa modalidade não comporta “tipo”,
o vencedor do certame será proclamado por uma comissão de notáveis. Um
eventual recurso administrativo contra uma decisão teria reduzidas possibilidades
de sucesso. Lamentavelmente, entretanto, a recomendação quanto à adoção do
concurso tem sido pouco seguida, talvez em razão do prazo de quarenta e cinco
dias para o recebimento das propostas (art. 21, § 2 o, I, “a”).
Nossa posição é a de que a Administração Pública tem o direito de julgar

esses aspectos, vez que pretende contratar a melhor técnica (o “como fazer”).
Recomendamos, entretanto, que a nota atribuída deverá ser embasada em
criterioso parecer técnico, a ser subscrito por pessoas especializadas no assunto.
Recomendamos, também, que, caso haja fundado receio de que uma planilha
de avaliação possa conduzir a questionamentos administrativos e judiciais, seja
adotada a modalidade concurso.
No tipo Melhor Técnica, a Lei determina que haja uma negociação entre as licitantes
que obtiveram a nota técnica mínima, para verificar quem aceita contratar pelo
menor preço proposto dentre elas.
47
Exemplo de uma licitação pelo tipo técnica e

preço para contração de bens ou serviços de
informática
Apenas para fins didáticos, demonstraremos, com um exemplo hipotético, como

se processa uma licitação pelo tipo Técnica e Preço, para contratação de bens e
serviços de informática, com base no art. 46, § 2 o, da Lei n o 8.666/1993, c/c o
Decreto n o 1.070/1994:
Licitantes Notas Técnicas Índice Técnico Preço (R$) Índice de Preços Média Ponderada
A 0,97 1,0 140,00 0,71 0,91
B 0,88 0,90 120,00 0,83 0,87
C 0,70 0,72 100,00 1,0 0,80
Como se observa, em relação à técnica, a maior nota obtém, automaticamente, o índice

técnico 1,0; dividem-se, então, as demais notas por essa maior nota. Com relação ao
preço, o menor obterá, automaticamente, o índice 1,0, dividindo-se o mesmo pelos
demais, maiores que ele.
Vejamos o cálculo da média ponderada, ou, conforme denomina o Decreto n o

1.070/1994, do “valor de avaliação”, lembrando que os fatores de ponderação
(ou pesos), podem ser 7 e 3, 6 e 4 ou 5 e 5, respectivamente, para técnica e
preço, conforme o aludido decreto.
Licitante “A”: V.A. = (It x 7) + (Ip x 3) / 10 :. V.A = (1,0 x 7) + (0,71 x 3) / 10 :. V.A = 7,0 + 2, 13 /10 :. V.A. = 0,91
Licitante “B”: V.A = (It x 7) + (Ip x 3) / 10 :. V.A = (0,90 x 7) + (0, 83 x 3) / 10 :. V.A = 6,30 + 2,49 / 10 V.A. = 0,87
Licitante “C”: V.A = (It x 7) + (Ip x 3) / 10 :. V.A = (0,72 x 7) + (1,0 x 3) / 10 :. V.A = 5,04 + 3,0 /10 V.A. = 0,80
De acordo com o Decreto Federal no 1.070/1994, teremos:
a) art. 3o, VII: a Licitante “C” estaria desclassificada, pois seu

Valor de Avaliação diferencia-se em mais de 6% do maior Valor de
Avaliação, ou seja, 0,91, da Licitante “A”;
b) art. 5o, conforme redação do art. 3o da Lei no 8.248/1991: “Como

critério de adjudicação, entre propostas equivalentes, deverá
ser dada preferência, nos termos do disposto no art. 3 o da Lei no
8.248/1991, aos bens e serviços produzidos no País, observada a
seguinte ordem:
I – bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;
II – bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo

básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo”*
48
(*) essa redação, mais recente, prevalece sobre a redação ao art. 5o do

Decreto no 1.070/1994
a) art. 4 o : Para os efeitos do disposto no § 2 o do art. 3 o da Lei

n o 8.248/1991, considerar- -se-ão equivalentes as propostas
pré-qualificadas, conforme o inciso VII do art. 3º, cujos
preços não sejam superiores a doze por cento do menor entre
elas.”
Portanto, caso a licitante “A” ofertasse produtos sem tecnologia

desenvolvida no País ou sem o PPB**, a preferência, para
adjudicação, seria para a Licitante “B”
(**) Processo Produtivo Básico.
Habilitação dos licitantes

O art. 27 da Lei no 8.666/1993 estabelece que se podem exigir, exclusivamente,
documentos relativos à habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação
econômico-financeira, à regularidade fiscal e, por fim, quanto ao cumprimento do
disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal (trabalho do menor).
Qualquer exigência que extrapole essa relação será ilegal. O Tribunal de Contas da
União tem alertado que até mesmo a exigência de amostra de produto como condição
de habilitação não tem respaldo legal, justamente por não estar contido no elenco
estabelecido pelo art. 27.
Alinhamo-nos com a melhor doutrina no sentido de que a expressão verbal

“consistirá”, no caput dos arts. 28 e 29 e a expressão verbal “limitar-se-á”,
constante do caput dos arts. 30 e 31 significam que, quando o legislador diz que
a documentação “consiste” em tais e tais documentos, nenhum deles pode ser
dispensado; ao contrário, quando diz “limita-se”, permite que se exijam alguns
dos documentos ou nenhum deles.
Leia alguns comentários que julgamos importantes no tocante à habilitação dos

licitantes, a partir da leitura atenta dos artigos 28 a 33 da LLC:
A regularidade fiscal (art. 29)
Permitimo-nos discordar de eminentes autores: a regularidade fiscal há que

referir-se à Fazenda Federal, Estadual e Municipal, qualquer que seja o objeto
da licitação. A enumeração é cumulativa, e, não, alternativa.
49
Há doutrinadores que sustentam ser irrelevante o fato de a licitante estar irregular, por
exemplo, com relação a IPTU, se objeto licitado referir-se a prestação de serviços.
Bastante estranhável seria uma Secretaria de Fazenda de um Estado, por exemplo,

ao promover uma licitação para aquisição de equipamentos, afirmar que nada tem
a ver com débitos relativos a ISS!
A nosso ver, nem mesmo a redação do art. 193 do Código Tributário Nacional-
CTN (“Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da
administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federa ou dos Municípios,
ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública
sem que contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos
devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício
contrata ou concorre”) justifica tal liberalidade. Em que pese tratar-se o CTN de
norma com status de Lei Complementar, a Lei no 8.666/1993 é específica, é o estatuto
jurídico das licitações e dos contratos administrativos e prevalece neste mister.
Observe-se, também, que o CTN fala em “quitação”, ao passo que a Lei n o 8.666/1993
evoluiu para “regularidade”. Ou seja, se uma licitante apresentar “Certidão
Positiva” de que trata o art. 206 do CTN, declarando que a empresa encontra-
se com processo de administrativo fiscal em curso, objetivando discutir alguma
exigência de ordem tributária, ao teor do art. 27, III da Lei no 8.666/1993, estará
regular e poderá participar da licitação: ninguém cogita, hoje, exigir quitação dos
tributos mas, tão-somente, regularidade em relação aos mesmos.
Ademais, o próprio CTN determina, em seu art. 199, que “a Fazenda Pública
da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão
mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta
de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou
convênio”.
A certidão relativa à dívida ativa

Consideramos lícita a exigência de Certidão relativa à inexistência de inscrição na
Dívida Ativa; no entanto, deve-se ter a cautela de se verificar se o ente federativo
(União, Estado, Município ou DF), onde a licitante tiver sede, separa ou não as
certidões tributárias e as de dívida ativa.
Quantidade mínima de atestados de

capacidade técnica (art. 30)
Alinhamo-nos com o entendimento de renomados doutrinadores e com a
orientação emanada do TCU no sentido de que não se pode exigir quantidade
50
mínima de atestados comprobatórios de desempenho anterior. Em que pese a

expressão “atestados” contida no art. 30, § 1 o, consideramos que prevalece o § 5 o do
mesmo artigo com relação a este aspecto (“É vedada a exigência de comprovação
de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em
locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a
participação na licitação”), ou seja, estabelecer quantidade mínima equivaleria a
inibir a participação na licitação. Conforme as circunstâncias, um atestado apenas
pode ser mais valioso do que dez, dependendo do seu conteúdo.
Outra interpretação que se deve extrair do art. 30 é que podem ser exigidas
das empresas, ao alvedrio do administrador público, tanto a capacitação
técnico-operacional (art. 30, II), quanto a capacitação técnico-profissional (art.
30, § 1 o, I). A primeira refere-se às instalações, ao aparelhamento e ao pessoal
técnico da empresa. A segunda diz respeito ao profissional de nível superior
que ficará responsável pela execução do objeto contratual. Nada impede,
portanto, que o edital exija uma ou outra capacitação, ou ambas, de acordo com
a complexidade do certame.
Vedação de exigência relativas a época e locais e

de propriedade de bens
Conforme art. 30, §§ 5o e 6o, são vedadas exigências relativas a época e locais, bem como
à de propriedade de bens por parte da licitante, para a execução do futuro contrato.
Os índices contábeis usualmente exigidos das

empresas licitantes (art. 31) *
ÍNDICE DE LIQUIDEZ GERAL:
Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo / Passivo Circulante +

Exigível a
Longo Prazo
ÍNDICE DE SOLVÊNCIA GERAL
Ativo Total / Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo ÍNDICE DE

LIQUIDEZ CORRENTE:
Ativo Circulante / Passivo Circulante
(*) Conforme Instrução Normativa MARE-GM No 5/1995.
Obviamente, a comprovação desses índices, baseados no balanço patrimonial, exige

oassessoramento de um Contabilista.
51
Exigência de capital mínimo ou de patrimônio

líquido (art. 31, § 2o)
Alertamos que, em se tratando de compras, só se pode exigir capital ou patrimônio

líquido mínimos se as mesmas forem para entrega futura. Sendo a previsão
editalícia para entrega imediata, qualquer exigência nesse sentido será ilegal. A
propósito de “entrega imediata”, o art. 40, § 4o, da LLC define serem “aquelas com
prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta”.
Não se pode obrigar o licitante a adquirir o

edital
A expressão “quando solicitado” constante do art. 32, § 5o não deixa margem a
dúvidas de que a aquisição do edital é facultativa, sendo ilegal exigência editalícia
nesse sentido. Aliás, somos de parecer que o inteiro teor dos editais deveria ser
amplamente divulgado via internet, em homenagem ao Princípio da Publicidade. E
o preço a ser cobrado pelo edital deverá corresponder, exclusivamente, ao custo das
cópias produzidas.
O compromisso de constituição e o registro do

consórcio
Conforme prescrevem o art. 33, inciso II e seu § 2o, caso duas ou mais empresas
desejem participar do certame em consórcio (e desde que o edital o permita),
deverão apresentar, na fase habilitatória, compromisso nesse sentido; caso o
consórcio seja vitorioso, surgirá a obrigação de constituição e registro do consórcio.
A proporcionalidade quanto à qualificação

econômico- financeira em caso de consórcio
Parecem-nos contraditórias as redações dos incisos III e V do art. 33. Se as

empresas consorciadas responderão solidariamente pela execução do contrato,
qual a garantia de que disporá a Administração Pública se tiver necessidade de
acionar, quanto à responsabilidade civil, a empresa de menor porte, quanto à
solidez de obra executada, levando-se que em conta que as exigências quanto ao
capital mínimo ou patrimônio líquido ficaram adstritas à proporcionalidade de
sua participação no consórcio?
52
A propósito, para efeitos didáticos, propomos um problema ilustrativo: um

edital permitiu a participação de consórcio na execução de uma obra orçada
em R$1.000.000,00; duas empresas, “A” e “B”, consorciam-se, com 90% e 10%,
respectivamente, de participação. Até quanto poderá ser exigido, de capital
mínimo, das duas Empresas? Vejamos:
a. conforme o art. 33, III, c/c art. 31, §§ 2o e 3o, caso a Administração não
tenha utilizado a faculdade prevista de acrescentar 30% aos valores
exigidos para licitante individual, poderá ser exigido, da empresa “A”,
no máximo, R$90.000,00 e, da empresa “B”, no máximo, R$10.000,00,
ou seja, 10% de R$1.000.000,00 equivalem a R$100.000,00;
b. e se Administração tiver utilizado a faculdade prevista de acrescentar

30% aos valores exigidos para licitante individual? Voltemos aos
cálculos. Se a obra está orçada em R$1.000.000,00, poderão ser
exigidos até mais 30% sobre R$100.000,00, ou seja, R$30.000,00. Como
a Empresa “A” detém 90% de participação, poderá ser exigido dela, no
máximo, mais R$27.000,00, ou seja, R$117.000,00, no total; como a
empresa “B” detém, apenas, 10% de participação no consórcio, poderá
ser exigido dela, no máximo, mais R$3.000,00, ou seja, R$13.000,00, no
total.
Procedimento nas licitações
O art. 43 da LLC estabelece o procedimento a ser adotado nas licitações regidas

pela Lei n o 8.666/1993, que procuramos sintetizar com as seguintes observações:
a. a Lei omitiu a fase de credenciamento, que é importantíssima.

A Comissão de Licitação não pode iniciar seus trabalhos sem,
primeiramente, verificar se os representantes das licitantes possuem
instrumento procuratório para tanto ou são mandatários das empresas;
b. quando a licitação se processa pelo tipo Menor Preço, são apresentados

dois envelopes: o de habilitação e o da proposta comercial; no caso de
Melhor Técnica ou Técnica e Preço, haverá três envelopes: habilitação,
proposta técnica e proposta comercial;
c. todos os envelopes, ao serem abertos, comportarão julgamento e, por

isso, dão margem a recurso administrativo em caso de irresignação de
alguma licitante com algum aspecto desse julgamento; não se pode passar
53
à abertura do envelope seguinte sem que haja desistência expressa de

recurso ou, se houver recurso, após seu julgamento;
d. em face da possibilidade de recursos, é importante estudar-se o art. 109,

que regula o tema, que será analisado adiante;
e. o licitante não é obrigado a comparecer a nenhuma sessão de abertura

e julgamento; caso falte, terá o direito de ser intimado por meio da
imprensa oficial sobre o resultado da sessão (art. 109, § 1o);
f. após conhecido o vencedor da licitação, a Comissão de Licitação

encaminha o processo à autoridade superior para que homologue o
procedimento e, ato continuo, adjudique o objeto licitado ao vencedor,
o que significa que, se houver a contratação, o adjudicado é o único que
tem o direito de ser contratado.
Algumas considerações sobre os recursos

administrativos
Reconsideração da decisão pela comissão
Interpretando o art. 109, § 4 o, entendemos que, caso a Comissão de Licitação (ou

qualquer autoridade que tenha praticado o ato recorrido) decida reconsiderar sua
decisão, não mais cabe recurso dessa reconsideração e nem mesmo assiste direito
aos demais licitantes no sentido de que o recurso seja apreciado pela autoridade
superior.
Irresignando-se qualquer licitante com essa reconsideração, só lhe restará o acesso

ao Poder Judiciário, pois estará, em nível administrativo, encerrado o litígio Não
percamos de vista que, ao ser interposto o recurso, terá sido proporcionado aos
demais licitantes o direito ao contraditório, ao teor do § 3 o do art. 109.
Os efeitos do recurso
O § 2o do art. 109 determina que, em se tratando de habilitação ou inabilitação ou

de julgamento de propostas, o recurso interposto terá efeito suspensivo, ou seja,
enquanto não for julgado o recurso, o procedimento licitatório fica sobrestado.
Nos demais casos, poderá, motivadamente, a autoridade, atribuir-lhes tal efeito.
54
Rescindido o contrato com fulcro no art. 78, I a XII e XVII, assiste à contratada
o direito de recurso contra a decisão, ao teor do art. 109, I, “e”, do Estatuto das
Licitações. Pode parecer exagerada essa proteção à contratada, no sentido de
ter a mesma o direito de defender-se, num primeiro momento, no bojo de um
processo rescisório e, posteriormente, se concretizado o rompimento, instaurar
litígio administrativo por meio de recurso. Todavia, ad argumentandum tantum,
considere-se que, conforme o art. 87 da Lei in comento, a aplicação de sanções
administrativas pressupõe prévia defesa. Ora, com muito mais razão faz-se
necessária essa defesa prévia quando se trata de rescindir- se um contrato, decisão
que, obviamente, trará sérias consequências financeiras para a empresa e afetará
sua idoneidade.
Analisemos, agora, a hipótese de que a empresa impetre o recurso administrativo

contra o ato rescisório. Como se sabe, o art 109, § 2 o, não atribui efeito suspensivo
imediato a esse recurso. Pode, porém, a autoridade administrativa, atribuir ao
recurso eficácia suspensiva.
Portanto, tão logo o recurso seja impetrado, duas possibilidades se apresentarão:
a. 1o despacho possível: “Recebo o presente recurso com eficácia

suspensiva, ao teor do art. 109, § 2o, da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993”. Consequência: a empresa continuará vinculada à Administração
até o desfecho do litígio e, obviamente, fará jus a pagamento do que vier
a executar durante esse período. Recorde-se que o trâmite do recurso
seguirá a regra prevista no art. 109, § 4o: “O recurso será dirigido à
autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido,
a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias
úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado,
devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5
(cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de
responsabilidade”.
b. 2o despacho possível: “Recebo o presente recurso sem eficácia

suspensiva, ao teor do art. 109, § 2o, da Lei no 8.666, de 21 de
junho de1993”. Consequência: a contratada deverá, imediatamente,
interromper a execução do contrato.
Recomendamos que se atribua a eficácia suspensiva ao recurso porque, se em

segunda instância administrativa for reformada a decisão proferida na primeira (ou,
ainda, se a autoridade de primeira instância vier a reconsiderar a sua decisão), sem
efeito tornar-se-á o ato rescisório, voltando a contratada ao seu status quo ante,
55
o que, inevitavelmente, gerará transtornos imprevisíveis para ambas as partes

contratantes. A não ser, obviamente, que a Administração não mais necessite do
serviço objeto do contrato rescindido.
Impugnação ao edital de licitação
Não se deve confundir recurso administrativo, previsto no art. 109, que se refere a
atos praticados pela Administração (inabilitação, desclassificação, rescisão etc.), com
impugnação ao edital, prevista no art. 41.
A regra contida no art. 41, § 1o, parece-nos mais adequada, ou seja, qualquer
impugnação que seja apresentada, seja por cidadão ou por licitante, deverá ser
respondida antes que se proceda à abertura de qualquer envelope; postergar para o
futuro a solução da impugnação, no caso de licitante, não nos parece aconselhável,
devido à série de transtornos possíveis no decorrer do procedimento. Suponha-
se que um licitante tenha impugnado a exigência de determinado documento;
obviamente, não o incluirá no envelope, sob a alegação de que impugnou a
exigência; na sessão de abertura dos envelopes contendo os documentos relativos
à habilitação poderá haver licitante adversário que advogue a inabilitação do
impugnante – ou seja, tudo indica que o procedimento já se iniciará com incidente
de percurso.
Qualquer impugnação só poderá versar sobre eventual ilegalidade contida no edital.

Não compete a cidadão ou a licitante arguir a conveniência ou a oportunidade
(=mérito administrativo) da instauração de um processo licitatório. Assim sendo,
caso a Administração considere procedente a impugnação, deverá escoimar o edital
da ilegalidade apontada e, ao teor do art. 21, § 4º, reabrir o prazo inicialmente
estabelecido para a recepção dos envelopes, se a alteração afetar a formulação das
propostas.
Importante ressaltar que, embora a Lei estipule prazos para que os cidadãos ou os
licitantes apresentem impugnações ao edital, a qualquer tempo em que a autoridade
administrativa constate qualquer vício de ilegalidade, terá o dever de promover a
anulação do ato, ou seja, o silêncio do particular não convalida o ato nulo.
Ressalte-se que, no caso de licitante (art. 41, § 2 o), em se tratando de concorrência,

o prazo para impugnação é contado da data prevista para a abertura dos envelopes
contendo documentos habilitatórios, ao contrário da Tomada de Preços e do
Convite, nos quais o prazo é contado da abertura dos envelopes contendo as
propostas de preços.
56
Revogação e anulação do procedimento licitatório
Conforme se depreende da leitura do caput do art. 49, a autoridade administrativa

tem o dever de ANULAR a licitação, a qualquer momento, desde que seja constatada
qualquer ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros; a competência
anulatória estende-se, também, ao Poder Judiciário, quando provocado.
Quanto à revogação, somente permitida por razões de interesse público decorrente

de fato superveniente devidamente comprovado, é prerrogativa exclusiva
da autoridade administrativa, vez que não compete ao Judiciário apreciar
conveniência administrativa.
É importante ressaltar: o texto legal deixa claro que não se pode instaurar um
processo licitatório irresponsavelmente, sem que haja, por exemplo, recursos
orçamentários previstos; revogar-se uma licitação sem razão de interesse público
plausível, decorrente de fato superveniente, pode ensejar, além do recurso
administrativo por parte dos licitantes (vide art. 109, I, “c”), ação judicial
objetivando reparação de danos, pois, conforme preconiza o art. 49, § 3o, “no
caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a
ampla defesa”.
Hipóteses em que a licitação não é realizada:

licitação dispensada, dispensável e inexigível
Licitação dispensável
O art. 24, incisos I a XXXV, trata das hipóteses em que a licitação é dispensável. Cabe,
aqui, uma diferenciação, pois a Lei no 8.666/1993 trata de licitações dispensadas,
dispensáveis e inexigíveis.
Cada hipótese arrolada no art. 24 representa uma faculdade conferida ao

administrador público, pois, caso queira, poderá levar a efeito procedimento
licitatório. Caberá a ele sopesar a conveniência administrativa. Se, por exemplo,
num município, ocorre o desabamento de uma ponte, isso não deixa de ser uma
emergência. No entanto, havendo alternativa de tráfego que possibilite a realização
de certame licitatório, nada impede que seja licitada a obra necessária.
Já o art. 25 trata das hipóteses em que a licitação é inexigível, haja vista a sua
inviabilidade, eis que só se licitam coisas similares. Se o objeto que se pretende
contratar não possui similares no mercado, não possibilita a comparação com
57
outros, não guarda similitude ou identidade com outros da mesma espécie, a

licitação é proibida. A propósito, confronte-se com a redação do art. 7 o, § 5 o
É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços

sem similaridade ou de marcas, características e especificações
exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou
ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito
sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado
no ato convocatório.
O importante é ter-se em mente que a Lei no 8.666/1993, em diversos passos,

como aqui acontece, abre um leque muito amplo à discricionariedade do
Administrador Público. Somente o respeito aos Princípios da Moralidade e da
Probidade Administrativa é que poderá nortear, adequadamente, a tomada da
decisão mais acertada e mais vantajosa para a administração pública.
Por derradeiro, a Lei apresenta, também, as hipóteses de licitação dispensada,

quando trata de alienações (art. 17, I e II e §§ 2o e 4o). Nesses casos, não cabe ao
administrador analisar a conveniência da dispensa, pois os dispositivos legais
citados representam um comando, uma determinação.
Feitas essas observações, vamos analisar as principais hipóteses de

dispensabilidade de licitação:
Pequeno valor (art. 24, I e II)
O Princípio da Moralidade sinaliza que se deve usar com parcimônia a

dispensabilidade da licitação em consequência do valor diminuto, sobretudo
após a edição do Decreto Federal n o 9.412/2018 que aumentou os limites para
R$ 33.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia, e R$ 17.600,00,
para compras, alienações e outros serviços. Na hipótese de consórcios públicos,
sociedades de economia mista, empresas públicas e autarquias e fundações
qualificadas como agências executivas, os valores são dobrados, elevando-se
para R$ 66.000,00 e R$ 35.200,00, respectivamente (cfe. art 24, Parágrafo
único).
O administrador público deve ter sempre em mente que é um detentor de

recursos públicos e, portanto, a norma geral é licitar, ao contrário de muitos
que acabam transformando a regra em exceção. Observe-se bem a redação do
inciso II do art. 24:
58
(...) desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,

compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de
uma só vez”. Confrontemos essa redação com a do art. 15, § 7 o, II:
“Nas compras deverão ser observadas, ainda: I...; II – a definição
das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do
consumo e da utilização prováveis, cuja estimativa será obtida,
sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas
de estimação.
Não remanesce dúvida, portanto, de que não basta que uma aquisição seja estimada
em até R$ 33.000,00 ou R$17.600,00, conforme o caso, para que, automaticamente, se
dispense a licitação.
Todo Órgão Público tem condições de planejar a demanda de aquisições ao longo

de um exercício, o que possibilita a realização de licitações.
Para os que afirmam ser impossível a realização de licitações devido à liberação

de recursos orçamentários, que ocorre gradualmente, relembramos que a Lei n o
8.666/1993 aponta excelente solução: a compra por ata de registro de preços (ver
nossos comentários anteriores).
Tanto é condenável o denominado “fracionamento” de licitações, ou seja, por

exemplo, a repetição de vários convites para a aquisição do mesmo objeto, como
são imorais e ilegais frequentes aquisições sem licitação em decorrência de valor
inferior ao limite apontados no art. 24, I e II.
Guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III)
Exemplos típicos para “grave perturbação da ordem” (art. 24, III) são as situações
que culminam com a decretação dos “Estado de Defesa” e “Estado de Sítio” a que
aludem os arts. 136 e 137 da Constituição Federal. Obviamente, não basta que o País
esteja em guerra ou haja “Estado de Sítio” decretado para que, automaticamente,
seja dispensada a licitação. Cada circunstância deverá ser adequadamente
justificada.
Emergência ou calamidade (art. 24, IV)
Emergência caracteriza um acontecimento que não poderia ter sido previsto, e é

preciso estar atento ao Princípio da Moralidade para a utilização da faculdade
prevista no art. 24, IV.
59
Tem sido comum a contratação de empresas, “emergencialmente”, sob a

justificativa de que houve empecilhos (impugnações, recursos etc.) durante o
processo licitatório, tendo já expirado o contrato anterior. É o chamado “contrato
provisório”. Entendemos ser justificável essa hipótese desde que o processo
licitatório tenha sido instaurado em tempo hábil, com a necessária antecedência.
Por exemplo: um contrato tem a sua vigência máxima prevista para 31 de
dezembro. Sabendo-se que o futuro contrato que substituirá o atual demandará
uma concorrência, deve-se iniciar o processo licitatório, no mínimo, em agosto.
É preciso salientar, também, que a justificativa da dispensa deverá explicar

o prejuízo ou o comprometimento de segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens que poderiam advir caso não fosse feita a
adjudicação direta. Pode um município estar com estado de calamidade
decretado e ser perfeitamente possível a realização de licitação. Tudo dependerá
das circunstâncias de cada caso.
A duração máxima do contrato emergencial será de cento e oitenta dias, não podendo
ser prorrogado.
Licitação “deserta” (art. 24, V)
Ocorrendo a hipótese de que nenhuma empresa compareça à sessão de

recepção dos envelopes (art. 24, V), teremos a denominada “licitação deserta”.
Permitimo-nos discordar de alguns autores que consideram deserta, também,
uma licitação na qual tenham sido apresentadas propostas, mas todas tenham sido
desclassificadas.
Apesar da redação confusa, entendemos que basta um certame “deserto” para que a
Administração possa, justificadamente, partir para a adjudicação direta. Esta é a
interpretação da expressão “licitação anterior”.
A adjudicação direta, ou seja, a não repetição do certame, só é justificável se

essa repetição ocasionar prejuízo para a Administração. Exemplo: é instaurada
uma concorrência para aquisição de determinada vacina, a qual será aplicada
em campanha de vacinação com data já amplamente divulgada. Se a repetição
da concorrência puder pôr em risco o cumprimento do cronograma, estaria aí
configurada a hipótese.
É preciso ressaltar, sempre, que os processos licitatórios devem ser instaurados

com antecedência tal que se permita contornar esses possíveis “incidentes de
percurso” (licitação deserta, impugnações ao edital, apresentação de recursos
60
administrativos etc.). É imoral a adjudicação direta baseada na urgência se a

instauração do processo deu-se num prazo exíguo.
Propostas superfaturadas (art. 24, VII)
A primeira observação: com a nova redação do art. 48, que passou a ter três
parágrafos, o inciso VII do art. 24 deve ser lido: “(...) casos em que, observado o §
3o do art. 48 desta Lei (...)”.
Esta hipótese de dispensabilidade pressupõe que, tendo todas as propostas

sido desclassificadas em licitação anterior e já tendo sido concedido o prazo
de oito dias úteis (ou de três dias úteis, no caso de convite, conforme permite
aquele dispositivo) e, mesmo assim, o problema persista, ou seja, todos os preços
reapresentados continuam manifestamente superiores aos praticados no mercado
nacional, permite-se a adjudicação direta.
Órgão ou entidade que integre a Administração

Pública (art. 24, VIII)
É exemplo típico dessa hipótese a contratação dos Correios; discordamos de

posição de alguns autores de que só se aplica a hipótese quando a contratada
houver sido criada pela pessoa jurídica de direito público instituidora, ou seja, por
exemplo, um município só poderia contratar empresa municipal.
Alertamos que, com relação à aquisição de combustíveis, conforme entendimento

pacífico do TCU, a licitação faz-se necessária.
Hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis

(art. 24, XII)
Ao teor do art. 24, XII, suponhamos dois exemplos:
a. uma unidade militar, que dispõe de refeitórios para seu pessoal e

confecciona alimentação, in loco, realizou licitação para a compra de
hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, com a consequente
contratação. Ocorre, futuramente, rescisão contratual;
b. uma unidade administrativa que possua refeitório e terá de confeccionar

refeições in loco, é inaugurada e inicia suas atividades.
61
Nessas duas hipóteses, as aquisições de hortifrutigranjeiros, pães e outros

gêneros perecíveis poderão ser feitas com dispensa de licitação, diretamente,
com base no preço do dia, por um período que, razoavelmente, seja necessário
para a instauração de um processo licitatório, com a consequente contratação de
empresa fornecedora. Caso seja instaurada uma Tomada de Preços, por exemplo,
esse período será, em média, de trinta dias (considerando-se a confecção do edital,
sua divulgação etc.) Isso, naturalmente, se não houver impugnações ou recursos
administrativos que retardem o procedimento.
Contratação de instituição brasileira incumbida

regimentalmente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional (art. 24, XIII)
Quando um órgão público necessita contratar treinamento de pessoal, duas

alternativas se apresentam. A primeira é a dispensabilidade de licitação com
base no art. 24, XIII. Neste caso, o contrato será celebrado com a instituição
(universidade, fundação etc.), a qual designará o professor de sua escolha e que
estiver disponível. A segunda alternativa é contratar-se por inexigibilidade de
licitação, com base no art. 25, II, c/c art. 13, VI, caso, naturalmente, se configure a
hipótese de notória especialização. Nesse caso, o Órgão contratante poderá exigir
que o treinamento seja ministrado por um determinado especialista.
O Tribunal de Contas da União já manifestou entendimento no sentido de que

treinamentos relativos a áreas complexas encaixam-se no critério de inexigibilidade
por notória especialização; por outro lado, aquela Corte de Contas entende que os
treinamentos de menor complexidade devem ser licitados.
Aquisição ou restauração de obras e de objetos

históricos (art. 24, XV)
Observe-se que Lei n o 8.666/1993 contempla a “restauração de obras de arte

e bens de valor histórico” no art. 13, VII, como serviço técnico profissional
especializado. Portanto, é possível, também, a inexigibilidade, ao teor do
art. 25, II, se for o caso de contratação de profissional ou empresa de notória
especialização.
Além disso, o art. 25, III, considera inexigível a licitação para contratação de
profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública. Se determinada restauração de obra ou
objeto histórico demandar o trabalho de um artista, estará, também, configurada
a hipótese de inexigibilidade.
62
Relembramos que a diferença entre dispensabilidade e inexigibilidade é que, no

primeiro caso, a licitação seria possível, dada a existência de similaridade e, no
segundo, a licitação é inviável, impossível a competição. Portanto, as circunstâncias
é que determinarão a solução para cada caso, embora consideremos que restauração
de obras de arte, dada a natureza especialíssima do trabalho, enquadra-se muito
mais como inexigibilidade (art. 25 II, c/c art. 13, VII), do que como dispensabilidade.
Chamamos a atenção para o final do inciso XV do art. 24: “(...) desde que
compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade”. Por exemplo, o
Museu Nacional necessita restaurar um obra de arte do seu acervo.
Fornecimento ou suprimento de energia elétrica

(art. 24, XXII)
Evidentemente, caso haja apenas uma empresa local que possa fornecer energia
elétrica, a licitação será inexigível, e, não, dispensável, pois seria inviável o certame.
Licitação inexigível
Conforme já foi explicado, enquanto a licitação dispensável poderia ser realizada,

haja vista a possibilidade de comparação entre dois ou mais licitantes, a licitação
inexigível é impossível de ser realizada, ou porque o fornecedor é exclusivo,
ou está-se contratando profissional de notória especialização para execução de
objeto singular ou profissional de qualquer setor artístico. Aliás, a licitação é, até,
proibida, conforme preceitua o art. 7 o, § 5 o.
As contratações por exclusividade de fornecedor tornam-se cada vez mais

raras, tendo em vista o desenvolvimento do mercado nacional; por seu turno, é
indiscutivelmente inexigível a licitação para contratação de profissional de setor
artístico. O grande problema reside na notória especialização, pois é nesse aspecto
que tem havido mais abusos.
O administrador público, ao elaborar a sua justificativa para a contratação de um

profissional ou de uma empresa notoriamente especializados (art. 26), deverá
demonstrar que, realmente, o objeto a ser contratado é singular, ou seja, não
corriqueiro, único, raro, extraordinário, insólito, desusado.
Para ilustrarmos o problema: existe manifestação do TCU no sentido de que

contratar-se um profissional para ministrar um curso de alta complexidade
(exemplo: legislação) constitui objeto singular para efeito de inexigibilidade. O
que não acontece se o curso não for de natureza complexa (exemplo: treinamento
de digitadores).
63
Em princípio, os serviços técnicos profissionais especializados arrolados no

art. 13 são singulares (elaboração de projetos, pareceres, perícias, assessorias,
consultorias etc.).
Cada circunstância é que vai definir se a licitação é inexigível ou não. Se um

determinado Órgão decidiu que necessita de um parecer do jurista “X”, dado o seu
renome e o respeito de que goza no âmbito da comunidade acadêmica, logicamente
não há que se falar em licitação. Mas, se esse mesmo órgão necessita contratar um
trabalho de consultoria, existem, no País, inúmeras empresas que podem prestar
excelentes serviços nesse campo, e a licitação será perfeitamente possível.
O importante é que, ao se contratar empresa ou profissional com fulcro no art. 25,

II, é preciso que estejam perfeitamente claros os dois aspectos: SINGULARIDADE
DO OBJETO e NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. Somente um não resolve. Contratar-
se um engenheiro famoso e notoriamente especializado, sem licitação, para que
elabore o projeto básico de uma escola comum (objeto não singular, portanto) é
ilegal, sobre ser imoral.
Acreditamos que o final do art. 25, § 1 o, que define notória especialização,

é muito claro e didático: “permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Somente a probidade e a moralidade do Administrador poderão oferecer o
necessário discernimento para concluir que, realmente, aquele profissional que está
sendo contratado é especialíssimo, o único adequado ou – por outro lado – se seria
possível compararem- se diversos profissionais do ramo num processo licitatório.
Acreditamos que, na grande maioria dos casos de inexigibilidade amparados no
art. 25, II, a licitação teria sido possível. Infelizmente, aspectos outros prevalecem
e o dinheiro público é utilizado de forma tendenciosa e imoral.
Deve-se observar que, mesmo se contratando por dispensabilidade ou por

inexigibilidade, não está afastado o dever do Administrador Público de justificar
o preço pago; ao teor do art. 25, § 2 o, o superfaturamento sujeita tanto o agente
público como o fornecedor às sanções legais cabíveis, além da responsabilidade
pelo dano causado à Fazenda Pública.
Outra observação é que os incisos do art. 25 são meramente exemplificativos.

Caso a licitação apresente-se inviável e não se configure nenhuma das hipóteses
previstas nos incisos, nada impede que a justificativa seja calcada no caput do
art. 25.
64
Em relação à declaração de fornecimento exclusivo previsto no art. 25, I, o TCU

entende que a base territorial deve corresponder à localidade do órgão, conforme
Decisão no 397/1996, publicada no DOU de 23/7/1996, seção 1, pp. 13659-62.
O processo de dispensa ou de inexigibilidade de

licitação
Entendemos que a formação de um processo de dispensa ou de inexigibilidade de

licitação nada tem a ver com a Comissão de Licitação, que é apenas julgadora.
Obviamente, se a Administração decide dispensar ou inexigir a licitação, não
haverá julgamento de propostas. O ideal seria que houvesse um servidor
encarregado da formação desses processos.
Benedicto de Tolosa Filho (2000:105-6) sugere um roteiro prático para instrução

do processo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, arrolando os seguintes
documentos, necessários à instrução do processo:
1. motivação do ato ou justificativas que embasem a dispensa ou a

inexigibilidade;
2. autuação e protocolamento da motivação ou da justificativa;
3. projeto básico, aprovado pela autoridade competente (...) ou a descrição

do objeto;
4. pesquisa de preços de mercado;
5. reserva de recursos orçamentários;
6. documentos eventualmente exigidos que comprovem a habilitação

jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e
a regularidade fiscal. Não podem ser dispensados os documentos que
comprovem a regularidade perante a seguridade social (Par. 3o do art.
195 da CF) e junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS –
(Lei no 9.012/1995), quando o contratado for pessoa jurídica;
7. proposta do fornecedor escolhido com todos os detalhes técnicos, de

preço, de prazo etc.;
8. justificativa da escolha do contratado;
9. justificativa do preço;
65
10. declaração formal da dispensa ou da inexigibilidade da licitação com a

menção do dispositivo legal em que se baseia;
11. submissão do ato à autoridade superior, no prazo de três dias para

ratificação;
12. ratificação do ato de dispensa ou de inexigibilidade pela autoridade

superior;
13. publicação no órgão de imprensa oficial do ato de ratificação da dispensa

ou da inexigibilidade, no prazo de cinco dias;
14. comprovante de recolhimento de garantia quando exigida nos termos

do art, 45 da Lei no 8.666/1993;
15. lavratura do contrato ou de outro documento hábil nos termos do

art. 62 da Lei n o 8.666/1993;
16. publicação do extrato do contrato nos termos do parágrafo único do

art. 61 da Lei no 8.666/1993;
17. recebimento do objeto do contrato nos termos do art. 73 da Lei

n o 8.666/1993;
18. pagamento do objeto do contrato;
19. arquivamento do processo.
Licitações internacionais
A decisão de estender qualquer certame licitatório a estrangeiros é discricionária, a

não ser que os recursos sejam oriundos de organismos internacionais, casos em que
deverão ser respeitadas as normas de cada organismo.
O Brasil, raramente, abre licitações internacionais, com o intuito de preservação do

mercado interno.
Para que o assunto não fique sem nenhum comentário, trazemos à baila a grande
dificuldade de se aplicar o art. 42, § 4o, que trata da comparação entre propostas
brasileiras e estrangeiras.
Esse dispositivo tem motivado inúmeras discussões no campo doutrinário, pois a

sua aplicação, na prática, torna-se muito difícil, devido às inúmeras interpretações
possíveis e à ausência de regulamentação, por parte do Poder Executivo.
66
Sob o aspecto teleológico, percebe-se que a intenção do legislador, ao redigir o

parágrafo, foi excelente: no confronto entre propostas nacionais e estrangeiras,
deve haver proteção às empresas brasileiras, adicionando-se, ao valor das propostas
estrangeiras, os encargos tributários que oneram a operação final de venda das
nossas empresas. Entretanto, o verbo onerar, no lugar de incidir, tem suscitado
inúmeras controvérsias.
Quais seriam os gravames tributários que oneram a operação final de venda?

Alguns autores entendem cabíveis, nesse rol, apenas o Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) e o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICMS).
Todavia, vozes discordantes advogam a inclusão, também, do PIS (Programa de
Integração Social) e da COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade
Social) às propostas estrangeiras, para fins de julgamento. Ressalte-se que essa
posição é endossada, inclusive, pelo Tribunal de Contas da União.
É cediço que o PIS e a COFINS têm a ver com a receita das empresas, e não com
a operação final de venda. A prevalecer esse raciocínio, incluir-se-iam, também,
nesse rol, o imposto sobre a renda, sobre a propriedade territorial urbana, sobre a
propriedade de veículos automotores, e outros mais. Já foi constatado, em licitações
internacionais, que empresas brasileiras pugnaram pela inclusão do Imposto sobre
a Renda e da Contribuição sobre o Lucro.
Conforme preceitua a Lei Complementar n o 70, de 1991, art. 2o, a base de cálculo
da COFINS é o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das
vendas de mercadorias e de serviços de qualquer natureza, deduzidos os valores
correspondentes às exclusões e isenções.
Por seu turno, com relação ao PIS, sua base de cálculo é o faturamento do mês,
assim entendida a receita bruta da venda de bens nas operações de conta própria,
do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta
alheia, deduzidos os valores correspondentes às exclusões e isenções a seguir (Lei
n o 9.715, de 1998, art. 3 o).
Como o Brasil não aderiu, ainda, ao Acordo sobre Compras Governamentais

da Organização Mundial do Comércio, o qual prevê a não discriminação nas
licitações promovidas pelos países aderentes, nossos certames licitatórios são,
em princípio, restritos às empresas nacionais, salvo nas hipóteses em que o
administrador público decida permitir a participação de licitantes estrangeiras.
Obviamente, tal decisão resulta da necessidade de obterem-se produtos de
melhor qualidade e a preços mais baixos. Ou, ainda, quando o produto não é
disponível no mercado nacional.
67
Portanto, é paradoxal que, se há a pretensão de atrair licitantes estrangeiras para o

certame, almejando-se o binômio qualidade/preço, ainda assim sejam mantidos
critérios protecionistas nessas licitações – e estamos abordando apenas um, pois há
muitos outros, tais como a preferência em caso de empate de propostas.
O acréscimo dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram

exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda, como reza o
art. 42, § 4o, da citada Lei no 8.666/1993 – uma regra que, devido à falta de clareza do
dispositivo, resultante da ausência de sua regulamentação, é de dificílima aplicação
–, tem sido largamente utilizado, nas licitações internacionais, pelas empresas
brasileiras, para sagrarem-se vitoriosas nos certames, por intermédio, inclusive, de
recursos administrativos e de ações judiciais.
Brilhantes e renomados doutrinadores têm se posicionado contra a aplicação do

dispositivo, tais como Hely Lopes Meirelles, Marcos Juruena Villela Souto, Marçal
Justen Filho e Ivan Barbosa Rigolin, observando este último, com argúcia, que,
(...) as medidas, que o licitante brasileiro pretenderá serem apenas

“isonômicas”, são em verdade francamente protetivas ao nacional;
a lei jamais obrigará o nacional a pagar os mesmos tributos que o
estrangeiro paga em sua origem (...) É questionável, no mérito, essa
proteção, pois é sabido que o produto estrangeiro em geral é melhor e
mais barato que o nacional. Onde, então, a “proposta mais vantajosa” à
entidade pública brasileira, se a lei em igualdade de condições protege
deslavadamente o licitante nacional? Será sadia semelhante xenofobia,
a persistir até hoje num país em que se não fosse a influência estrangeira
estaria provavelmente um século atrasado em relação à situação de
desenvolvimento que hoje desfruta? Não nos parece bem que a lei a
consigne. Recomenda-se por isso aos entes públicos brasileiros, antes
em seu interesse que no interesse dos licitantes brasileiros, aplicar o
mais moderadamente que lhe seja possível a diferenciação nacional-
estrangeiro que a lei permite. A lei não pode colocar o interesse dos
fornecedores brasileiros acima dos interesses da Administração.”(in
RIGOLIN, Ivan Barbosa & BOTTINO, Marco Tullio: Manual Prático de
Licitações. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1999, pp. 355-6).
A determinação contida no art. 42, § 4 o, da Lei n o 8.666/1993, de se acrescentarem

gravames tributários, às propostas estrangeiras, que oneram exclusivamente os
licitantes brasileiros, conduz, na prática, à presunção de que qualquer comissão
de licitação, mesmo a de um pequeno município, que venha a empreender uma
licitação internacional, deverá ter profundo conhecimento de direito tributário
68
internacional comparado. Ao analisar uma proposta de uma licitante, por exemplo,

dinamarquesa, deverá saber:
a. nesse país, há tributos análogos aos nossos ICMS, IPI, PIS, COFINS?
Muitos países adotam o IVA(Imposto sobre o Valor Agregado). Seria ele
equiparável ao ICMS, para fins de julgamento das propostas?
b. esse país desonera as exportações de todos os tributos? Se não for de

todos, quais?
Além disso, terá de ser investigada eventual isenção, no Brasil, quanto ao ICMS ou
ao IPI que esteja beneficiando o produto licitado, pois não seria legal, nesse caso,
o acréscimo desses gravames tributários.
O dispositivo ora comentado está a merecer, pois, urgente revisão, mormente

devido à possível assinatura do Acordo sobre Compras Governamentais no
âmbito do Mercosul, por intermédio do qual se pretende promover a abertura das
licitações aos países pactuantes.
Uma solução seria adotar, ao invés do critério ora vigente, um determinado

percentual de margem de preferência em favor das propostas nacionais, a ser
acrescentado ao valor das propostas estrangeiras. Esse percentual, resultante
de estudos tributários, refletiria a soma média dos gravames tributários que,
normalmente, oneram os produtos brasileiros. Teríamos, dessa forma, um requisito
imprescindível a qualquer licitação: regras claras que possibilitem aos potenciais
competidores aquilatarem se será, ou não, vantajosa a sua participação. Há que se
avaliar, porém, se, em termos de Mercosul, será cabível manter tal discriminação.
A alienação de bens de administração pública
Dada a importância do tema, julgamos importante trazer à baila algumas

observações.
A desnecessidade de autorização legislativa para

a alienação de bens imóveis dominicais da união
A Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998, regulamentada pelo Decreto n o 3.725, de

10 de janeiro de 2001 (dispõe sobre a regularização, administração, aforamento
e alienação de bens imóveis da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis n os
9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta
o § 2 o do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras
providências), especifica:
69
(...) Art. 23. A alienação de bens imóveis da União dependerá de

autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre
precedida de parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência.
§ 1o A alienação ocorrerá quando não houver interesse público,

econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem
inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no
desaparecimento do vínculo de propriedade.
§ 2o A competência para autorizar a alienação poderá ser delegada ao

Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
Essa Lei refere-se, tão somente, aos bens dominicais, ou seja, aqueles que não se
enquadram como bens de uso comum do povo ou de uso especial, isto é, estão
desafetados, não vinculados a uma destinação pública.
Relembre-se que, ao teor do art. 17, I, desta Lei, os bens imóveis de uso especial
e de uso comum do povo, de propriedade da administração direta, autárquica e
fundacional de todos os entes federativos continuam dependendo de autorização
legislativa para a sua alienação.
A alienação de bens móveis
Propomos uma esquematização do tema, baseados na confrontação do art. 22, § 5 o

com o art. 17, § 6 o. Se os bens móveis forem inservíveis, a modalidade a ser adotada
será o leilão (art. 22, § 5o). Se esses bens forem servíveis, aplica-se o art. 17, § 6 o,
ou seja, é feita uma avaliação do lote a ser alienado e, se o valor não ultrapassar o
limite previsto para Tomada de Preços (art. 23, II, “b”), pode ser utilizado o leilão;
ultrapassado esse valor, adotar-se-á a Concorrência.
Divergindo de alguns autores, consideramos desaconselhável a utilização da

modalidade Convite para alienações, com vistas ao Princípio da Moralidade. Qual
seria o critério para a escolha dos convidados?
Para a definição do que sejam bens servíveis ou inservíveis, socorremo-nos do

disposto no Decreto Federal n o 99.658, de 30 de outubro de 1990 (regulamenta, no
âmbito da Administração Pública Federal, o reaproveitamento, a movimentação,
a alienação e outras formas de desfazimento de material):
(...) Art. 3o Para fins deste Decreto Federal, considera-se:
(...) Parágrafo único. O material considerado genericamente

inservível, para a repartição, órgão ou entidade que detém sua
posse ou propriedade, deve ser classificado como:
70
a) ocioso – quando, embora em perfeitas condições de uso, não

estiver sendo aproveitado;
b) recuperável – quando sua recuperação for possível e orçar, no

máximo, a cinquenta por cento de seu valor de mercado;
c) antieconômico – quando sua manutenção for onerosa, ou seu

rendimento precário, em virtude de uso prolongado, desgaste
prematuro ou obsoletismo;
d) irrecuperável – quando não mais puder ser utilizado para o fim a

que se destina devido a perda de suas características ou em razão da
inviabilidade econômica de sua recuperação.
A licitação “dispensada”
Os incisos I e II e os §§ 2 o e 4 o do art. 17 tratam da licitação dispensada, ou

seja, temos aqui, uma determinação do legislador, um ato vinculado, isto é, à
frente dessas situações, o administrador público tem que dispensar a licitação.
Confronte-se com o art. 24, que trata de hipóteses de licitação dispensável, em que
a decisão de licitar, ou não, dependerá da discricionariedade do Administrador.
71
CAPÍTULO 2
Contratos administrativos
Cláusulas necessárias do contrato

administrativo
O art. 55, para a confecção do contrato, tem a mesma importância do art. 43 e
seguintes, para o procedimento licitatório. Deve-se conferir rigorosamente o
contrato para verificar-se se contém todas as cláusulas que a Lei reputa como
necessárias, ou seja, a ausência de qualquer delas poderá ensejar nulidade do
instrumento.
O contrato não pode conter nenhuma obrigação que não tenha sido
prevista no instrumento convocatório. Hoje, com o uso consagrado do
computador, torna-se mais fácil esse trabalho: após confeccionado o
edital, basta transportar suas normas para a minuta do contrato, com as
necessárias adaptações redacionais (por exemplo, se, no edital, fala-se em
“adjudicatário”, no contrato será “contratado”).
Ao teor do art. 40, § 2 o, III e art. 62, § 1 o, a minuta do futuro contrato (se
a licitação o comportar), obrigatoriamente, será anexada ao instrumento
convocatório, sendo um direito do licitante obtê- la. Em face disso, é lícito que,
para que o edital não fique excessivamente longo, faça menção a determinados
dispositivos que estejam contidos na minuta do contrato. Consequentemente,
a partir do momento em que a minuta do contrato é distribuída, qualquer
modificação que se lhe faça acarreta o cumprimento do disposto no art. 21,
§ 4 o (Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma
que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido,
exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das
propostas).
Digno de realce o estatuído pelo art. 55, XIII, quanto à obrigação do contratado
de manter, durante a execução do contrato, todas as condições e as qualificações
exigidas na licitação. Com base nesse dispositivo é lícito condicionar-se o
pagamento de qualquer fatura à apresentação de documentação comprobatória
de estar em dia com quaisquer dos aspectos atinentes à habilitação jurídica,
à qualificação técnica ou econômica financeira, à regularidade fiscal e
o cumprimento do disposto no art. 7 o, XXXIII, da Constituição Federal.
72
Evidentemente, será preciso que, por ocasião da licitação, tenha sido exigida a
comprovação desses aspectos. Se, por exemplo, não foi exigida a comprovação
de capital mínimo, não se poderá, no decorrer do contrato, estipular essa
condição.
É por isso que temos alertado: a faculdade prevista no art. 32, § 1 o (“A documentação
de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em
parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega
e leilão”) deve ser vista com cautela, mesmo porque, ao teor do art. 195, § 3 o, da
Constituição Federal, a “pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem
dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
É comum e legal, pois, a exigência de que sejam anexados, à Nota Fiscal/fatura

os comprovantes relativos à regularidade perante o FGTS e à previdência social
e, ainda, à regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal desde
que, obviamente, as certidões apresentadas na licitação já estejam vencidas e se
houve previsão editalícia no sentido de serem apresentadas tais comprovantes de
regularidade.
Essa preocupação avulta com o fato de, conforme o art. 71, § 2o, o Poder Público
responder solidariamente com o contratado quanto aos encargos previdenciários;
no tocante aos encargos trabalhistas, essa responsabilidade é subsidiária, ao teor da
Súmula 331/TST.
A propósito disso, a Lei no 8.212/1991 estipula, em seu art. 31, § 4o:
Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão de obra deverá

elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para
cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor,
quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia
de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.
Abaixo, um quadro comparativo entre o art. 40 (edital) e o art. 55 (cláusulas

obrigatórias do contrato administrativo). Estando o espaço em branco, significa que
não há redação correspondente:
73
QUADRO COMPARATIVO: ARTS. 40 e 55 LEI No 8.666/1993 – EDITAL E CONTRATO ADMINISTRATIVO

ART. 40 ART. 55
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando
exigidas;
– os casos de rescisão;
– o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão
administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para
conversão, quando for o caso;
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;
anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o
XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos
regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida
casos omissos;
por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e
proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará,
obrigatoriamente, o seguinte:
I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; I – o objeto e seus elementos característicos;
II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
contrato e para entrega do objeto da licitação;
III – sanções para o caso de inadimplemento; VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades
cabíveis e os valores das multas;
IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
– se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de
licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
– condições para participação na licitação, em conformidade com os arts.
27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros
objetivos;
VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação
à distância em que serão fornecidos elementos, informações e
esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das
obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;
IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o
caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de
preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a
preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do
art. 48;
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; pagamento;
XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
das demais parcelas, etapas ou tarefas; monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
74
ART. 40 ART. 55
XIV – condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data
final do período de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade
com a disponibilidade de recursos financeiros; III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do pagamento;
efetivo pagamento;
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e
descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI – condições de recebimento do objeto da licitação; IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
A faculdade de escolha da modalidade de

garantia
É ilícita a previsão, no edital ou na minuta do futuro contrato, a obrigatoriedade

de prestação de tal ou qual garantia. Caberá ao vencedor da licitação, por ocasião
da assinatura do ajuste – e se houver previsão editalícia no sentido de exigir-se a
garantia – optar por uma das modalidades arroladas no art. 56, ou seja, títulos da
dívida pública, fiança bancária caução em dinheiro ou seguro-garantia.
Sugerimos que, quando o edital previr a exigência de prestação de garantia, já

deverá informar em que Banco, Agência e conta corrente deverá o futuro contratado
efetuar o depósito da caução em dinheiro, caso opte por essa modalidade.
A prestação de garantia adicional
Suponha-se a seguinte hipótese: numa licitação para obra, cujo projeto básico
orçou-a em R$600.000,00, e cujo edital não fixou preço máximo, houve quatro
propostas de preços:
a. Empresa “A”: R$610.000,00; b) Empresa “B”: R$550.000,00; c) Empresa

“C”: R$500.000,00, e d) Empresa “D”: R$400.000,00.
Todas podem ser classificadas? A resposta é positiva, pois:
b. a média aritmética da soma dos valores das propostas superiores a

50% do valor orçado è igual R$515.000,00. Vejamos: R$610.000,00
+ R$550.000,00 + R$500.000,00 + R$400.000 (todas as propostas
75
superiores à metade do valor orçado) equivale a R$2.060.000,00; a

média aritmética (2.060.000,00 : 4) é igual a R$515.000,00; sendo este
valor inferior ao orçado (R$600.000,00), calculamos 70% dele, o que
equivale a R$360.500,00.
Por outro lado, o art. 48, § 2o preconiza que “Dos licitantes classificados na forma
do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% do menor
valor a que se referem as alíneas“a”e“b”, será exigida, para a assinatura do contrato,
prestação de garantia adicional (...) igual à diferença entre o valor resultante do
parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta”.
c. Pois bem. 80% de R$515.000,00 = R$412.000,00;
d. logo, a proposta da Empresa “D”, vencedora da licitação, eis que

foi a licitantequepropôsomenorpreço, foiinferioraessevalorde
R$412.000,00. Então: R$515.000,00 – R$400.000,00 = R$115.000,00
(garantia adicional igual à diferença entre o valor resultante do
parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta);
e. portanto, o futuro contratado deverá prestar garantia adicional, em

princípio, de até 5% (art. 56) de R$115.000,00, ou seja, R$5.750,00.
Relembre-se que, aqui, estamos tratando, apenas, da garantia adicional. A

garantia normal sobre o valor proposto (R$400.000,00) será de R$20.000,00.
Portanto, garantia total será de R$20.000,00 + R$5.750,00 = R$25.750,00.
Alertamos que essa forma de cálculo não encontra unanimidade na doutrina.
Alguns autores entendem, como Lucas Rocha Furtado, que a garantia extra seria
obtida pela diferença entre o valor da proposta vencedora, R$750.000,00, e o limite
para a prestação dessa garantia extra (R$766.666,66 – resultante da aplicação do
percentual de 80% sobre o menor dos valores obtidos pelas alíneas a e b do § 1o
do art. 48). A garantia extra seria, portanto, de R$16.666,66, e a garantia regular
seria de R$37.500,00. Isso implicaria a exigência de garantia total de R$54.166,66
(2001:188)
A duração dos contratos administrativos
A regra geral quanto à duração dos contratos é que eles devem iniciar-se e terminar
dentro do exercício financeiro, ou seja, de janeiro a dezembro. As exceções a essa
regra estão contidas nos incisos I (projetos cujos produtos estejam contemplados
nas metas estabelecidas no Plano Plurianual), II (prestação de serviços a serem
76
executados de forma contínua) e IV (aluguel de equipamentos e utilização de

programas de informática). Nesses casos, o contrato poderá estender-se ao
exercício seguinte.
Essa disposição legal espelha rigorosamente o que prescreve a Carta Política:
Art. 167. São vedados:
(...) II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas

que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;
§ 1o Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício

financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano
plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de
responsabilidade.
Exemplificando: se um Prefeito tiver a intenção de contratar determinada obra e o

projeto básico indicar que a sua execução demanda mais de um exercício, deverá
solicitar, ao Poder Legislativo, a inclusão desse projeto no Plano Plurianual. Ou,
em outra hipótese, se o projeto básico estima três meses para a execução do objeto
e já se está no mês de setembro, por exemplo, obviamente não haverá tempo hábil
para realizar-se a licitação, celebrar-se o contrato e ser recebida a obra até 31 de
dezembro. Solução: aguardar o próximo exercício para instaurar-se o processo
licitatório.
Prática que deve ser evitada, por ilícita, por entendemos não ter amparo nas normas
constitucionais supramencionadas, é a que consiste na emissão de Nota de Empenho
de Despesas para cobrir despesas de contratos formalizados em final de exercício,
por exemplo, no mês de dezembro, e a seguir, inscrever esse empenho como “restos a
pagar” e efetuar pagamentos de despesas desse contrato ocorridas no exercício seguinte.
Como compatibilizar esse procedimento com o caput do art. 57, o qual determina que a
duração do contrato está adstrita à vigência dos créditos orçamentários? Para maiores
informações a respeito de restos a pagar, ver art. 36, da Lei no 4.320/1964.
Um problema que a Administração Pública enfrenta refere-se aos contratos

de fornecimento rotineiro (combustível, alimentação etc.). Como o art. 57, II,
menciona, apenas, serviços, a duração desses contratos, também, só comporta
um exercício. Surge, então, o problema, pois nova licitação terá de ser instaurada
no início do exercício seguinte, e enquanto ela se processa, esses fornecimentos
ficariam interrompidos. A solução seria providenciar a licitação no final do
exercício anterior e, na menção relativa aos recursos orçamentários, citar-se-ia
que o projeto da Lei Orçamentária consignou recursos para a despesa em questão
para o próximo exercício (veja nossos comentários relativos ao art. 7, § 2 o, II).
77
Se, eventualmente, no início do exercício, não tivermos ainda concluído o

processo licitatório e formalizado o contrato, a solução será a contratação direta,
fundamentada no art. 24, incisos II, IV e XII, se for o caso. Acreditamos que evitar
a contratação direta é a conduta que mais atende ao Princípio da Moralidade.
Qual a duração do primeiro contrato quando se trata de serviço continuado?

Se o art. 57, II, admite prorrogações por “iguais e sucessivos períodos”, o mais
recomendável é que se contrate por um ano, inicialmente, podendo-se celebrar
quatro termos aditivos de um ano. Assim, a empresa contratada ficará sempre na
expectativa de obter as prorrogações e, certamente, prestará um melhor serviço.
Se a primeira contratação for por dois anos, só haverá uma prorrogação possível
(mais dois anos); se for por três, não haverá prorrogação possível.
Entretanto, o TCU, por meio da Decisão n o 25/2000-Plenário, DOU de 4/2/2000,

firmou entendimento no sentido de que é possível a celebração de contrato
para a prestação de serviços de natureza contínua com prazo de vigência inicial
de sessenta meses, cabendo, ainda, desde que previstos os requisitos legais,
a prorrogação excepcional de até doze meses, prevista no art. 57, § 4 o, da Lei.
Entendemos ser essa a opção mais vantajosa sob o ponto de vista econômico.
Argumenta-se contrariamente no sentido de que uma empresa com um contrato
de cinco anos tende a decair quanto à qualidade dos serviços prestados. Quanto
a isso, recomendamos uma rigorosa fiscalização, ao teor do art. 67, e a rescisão
sempre será uma solução possível, ao teor do art. 79, desta Lei.
A interpretação do art. 57, IV, devido à redação confusa, deixa margem a dúvidas.
Refere-se aquele dispositivo ao aluguel de quaisquer equipamentos? Entendemos
que o permissivo legal refere-se, unicamente, aos de informática. Relembramos,
a propósito, que locação, ao teor do art. 6 o, II, é um serviço. Portanto, se a
Administração contratante entender que determinada locação (não relativa
à informática) trata-se de serviço contínuo, aplicar-se-ia, ao caso, o art. 57, II,
podendo a duração do contrato estender-se por até sessenta meses. Exemplo:
aluguel de um aparelho de fotocópia. Em princípio, trata-se da contratação de
um serviço que deverá ter a duração adstrita ao exercício. Se, porém, firmar-se o
conceito de que se trata de um serviço a ser prestado de forma contínua, aplicar-
se-ia a regra do art. 57, II, podendo a contratação chegar a sessenta meses.
O § 1o do art. 57 relaciona motivos que possibilitam prorrogação dos prazos de

início de etapa de execução, de conclusão e de entrega. O § 2 o do mesmo artigo
determina que qualquer prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito
e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
78
Observe-se que todos esses motivos são prerrogativas da Administração Pública

e, por consequência, caso haja desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o
mesmo deverá ser restabelecido. Não pode o contratado ser onerado se:
a. a própria Administração decidir alterar o projeto;
b. houver a superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à

vontade das partes;
c. houver interrupção da execução ou diminuição do ritmo de trabalho por

ordem e no interesse da Administração;
d. houver aumento de quantidades inicialmente previstas;
e. houver impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro;
f. houver omissão ou atraso de providências a cargo da Administração,

inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execução do contrato.
É óbvio que essas prorrogações de prazo redundarão em prejuízo para o erário

público, e cabe à Administração apurar responsabilidades sobre eventuais
negligências ou omissões. Devemos ter em mente que qualquer prorrogação
contratual constitui exceção a ser evitada.
O § 4 o do art. 57 abre a possibilidade de que, em caráter excepcional,

devidamente justificado, o prazo de sessenta meses, previsto no inciso II do
mesmo artigo, pode ser prorrogado em até doze meses.
O regime jurídico dos contratos administrativos
O art. 58 sintetiza a gama de prerrogativas conferidas à Administração Pública, as

quais caracterizam o contrato como sui generis, pois é flagrante o desequilíbrio
entre as partes contratantes – a ponto de renomados juristas afirmarem que não
se trata, propriamente, de contrato. Trata-se, na verdade, de um pacto de adesão,
pois ao particular não é facultado discutir ou sugerir cláusulas contratuais. Se
quiser participar da licitação, terá de aceitar integralmente as disposições legais
que regem o assunto.
Somente a Administração pode, unilateralmente, modificar o contrato, rescindi-

lo, fiscalizar-lhe a execução, aplicar sanções e, nos casos de serviços essenciais,
ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao
79
objeto do contrato. Naturalmente, essas prerrogativas refletem a supremacia do

interesse público sobre o particular.
Existem várias prerrogativas:
a. exigência de garantia (art. 56);
b. o dever de anular o contrato, em caso de ilegalidade (art. 49);
c. o direito de modificar e rescindir unilateralmente a avença (art. 65);
d. de fiscalizar-lhe a execução (art. 67);
e. de aplicar sanções (art. 87);
f. de ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis, contidas na Lei

que conferem à Administração uma supremacia sobre o particular. No
contrato administrativo, essa supremacia reflete-se pelas chamadas
cláusulas exorbitantes, que recebem tal nome por serem inadmissíveis
em qualquer contrato de natureza privada.
Atenua-se esse desequilíbrio com algumas proteções ao contratado, tais como a

vedação de alteração nas cláusulas econômico-financeiras e monetárias sem a
sua prévia concordância (art. 58, § 1o); a obrigatoriedade de revisão das cláusulas
econômico-financeiras no caso de modificação unilateral do contrato, que resulte
em desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste (art. 58, § 2 o); a previsão de
reequilíbrio econômico financeiro do contrato (art. 65, II, “d”); a revisão em caso
de instituição de tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos (art. 65,
§ 5 o); previsão de indenização ao contratado, quando a rescisão do ajuste ocorrer
sem sua culpa (art. 79, § 2 o).
Comentaremos, oportunamente, cada uma dessas prerrogativas.
A vedação quanto aos contratos verbais
O art. 60, Parágrafo único, considera nulo o contrato verbal com a Administração,
com exceção o de pequenas compras de pronto pagamento, cujo valor não ultrapasse
o correspondente a cinco por cento do valor previsto para a modalidade convite
(art. 23, II, “a”). Atualmente, o valor limite para a celebração de contrato verbal
corresponde a oito mil e oitocentos reais.
Esse dispositivo abre a possibilidade de concessão de “suprimentos de fundos”.

Estatui a Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, em seu art. 68, que “o regime de
80
adiantamento é aplicável aos casos de despesas expressamente definidos em lei

e consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho na
dotação própria para o fim de realizar despesas que não possam subordinar-se ao
processo normal de aplicação”. Modernamente, o Governo federal vem utilizando o
chamado “cartão corporativo” com esse intuito.
A publicação resumida do instrumento do contrato
A regra contida no art. 61, Parágrafo único, condiciona a eficácia do contrato à sua
publicação, em atendimento ao Princípio da Publicidade. O prazo para publicação
foi bastante elastizado. Se, por exemplo, um contrato for assinado no dia 1 o de
junho, a administração deverá providenciar a sua publicação até o quinto dia útil
de julho, a qual deverá ocorrer num prazo de vinte dias. É possível, pois, que
transcorram quase dois meses entre o ato da assinatura e a publicação, o que,
naturalmente, deve ser evitado.
O procedimento correto é que o contrato seja assinado e, somente após a sua

publicação, o contratado receba uma Ordem de Serviço (ou de fornecimento)
para iniciar a execução do objeto. Por isso, quanto mais rapidamente ocorrer a
publicação, melhor. Se a publicidade constitui condição indispensável à eficácia,
nenhum ato contratual deveria ser praticado antes da publicação, inclusive
pagamentos.
Esse prazo excessivamente longo certamente foi estabelecido em função de

prefeituras de pequenos municípios que não possuem imprensa oficial própria, e
que utilizam a imprensa local ou regional para suas publicações.
Frise-se que a redação, in fine, do dispositivo ora comentado, dispensa de

publicação os resumos de contratos originados de dispensa ou de inexigibilidade
de licitação, pois já terá sido atendido o Princípio da Publicidade quando da
publicação da justificativa, conforme determina o art. 26.
A obrigatoriedade do termo de contrato
A redação do art. 62 cria uma certa confusão entre “instrumento” (gênero) e

“termo” (espécie). Parece-nos que a intenção do legislador era estatuir que o
“termo” de contrato, por ser instrumento mais formal e completo, é obrigatório
nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas
modalidades de licitações. Os outros instrumentos hábeis, tais como carta-
81
contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de

execução de serviço, facultados quando a licitação tenha se processado na
modalidade convite (ou nas dispensas e inexigibilidades cujo valor se comporte
nessa modalidade) são simples, menos formais.
Devido a essa confusão terminológica entre “instrumento” e “termo”, caso haja

uma interpretação literal do at. 61, Parágrafo único, qualquer ajuste terá de
ser publicado, seja carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização
de compra ou ordem de execução de serviços, o que não nos parece atender ao
bom-senso, pois a Lei dispensa, também, a publicação dos resumos dos convites
na imprensa oficial (art. 21, caput).
Em face disso, recomendamos:
a. se a contratação resultar de concorrência ou tomada de preços, ou

de dispensa ou inexigibilidade compreendida nos valores dessas
modalidades, o termo de contrato é obrigatório (art. 62, caput);
b. se a contratação objetivar entrega imediata e integral dos bens adquiridos

(qualquer que seja a modalidade), basta a emissão da Nota de Empenho.
Dispensa-se a lavratura do termo de contrato (art. 62, § 4o);
c. se a contratação objetivar assunção de compromissos futuros,

ou mesmo que o seja por um curto período, mas se tratando de
objeto de certa complexidade, como, por exemplo, a realização de
vários treinamentos, em que há necessidade de estabelecerem-se
datas, horários etc., é de todo recomendável a lavratura do termo
de contrato, mesmo que o valor esteja compreendido no limite de
convite. Recorde-se que, para obras e serviços de engenharia, o limite
de convite é bastante alto (hoje, R$150.000,00). Seria extremamente
desaconselhável a execução de uma obra sem um termo de contrato,
estipulando cronograma físico-financeiro, prazo de mobilização etc.
Na verdade, se vamos nos dar ao trabalho de redigirmos um instrumento

contratual, teremos de observar o art. 55 (conforme o art. 62, § 2 o, em que a
expressão “no que couber” não esclarece, só confunde). Façamos, logo, pois, o
termo de contrato, pois, no mínimo, estaremos “errando por excesso”.
A aplicação da Lei no 8.666/1993 aos contratos de

natureza privada
O art. 62, § 3o, I, contém norma de dificílima aplicação, porque pretende estatuir a
aplicabilidade do Estatuto Jurídico das Licitações e dos Contratos Administrativos
àqueles contratos regidos, predominantemente, por norma de direito privado, tais
como seguro, financiamento e locação em que o Poder Público seja locatário.
82
Será muito difícil, por exemplo, que um particular queira alugar um prédio à
Administração Pública e pactuando com base nesta Lei, em que, como já vimos, a
supremacia do Poder Público e o desequilíbrio entre as partes é inconteste. É justo
que o proprietário do imóvel queira um pacto com base na lei específica que rege o
inquilinato.
Restará, portanto, ao Poder Público, o instituto da desapropriação, caso entenda ser

aquele imóvel essencial às suas atividades.
A mesma dificuldade pode ser constatada com relação ao art. 62, § 3 o, II, que se
refere às situações em que a Administração for parte como usuária de serviço
público. De acordo com a nossa Carta Política, art. 175, caput, a prestação de
serviços públicos pode ser feita sob o regime de concessão e, modernamente, essa
é a tendência predominante. Decorre, daí, a pergunta: o fornecimento de energia
elétrica, por exemplo, por uma empresa privada concessionária, a um município,
constitui contrato administrativo ou privado? Entendemos que se trata de contrato
administrativo, como majoritariamente entende a doutrina, a exemplo de Carlos
Ari Sundfeld (1994: 201): “Quaisquer contratos da Administração estão, em todas
as etapas de sua vida, sujeitos à observância do regime do direito administrativo,
donde a impropriedade (e o perigo) de definir uma parcela deles como privados”.
Lucas Rocha Furtado (2007:430), a respeito do tema, assevera:
Em resumo, pode a Administração Pública firmar contratos regidos

predominantemente por normas de direito público e contratos nos
quais predominam as regras de direito privado. De fato, não importa
o nome que damos a esse segundo tipo, contrato privado, contrato
semipúblico ou contrato administrativo de figuração privada, haja
vista a Administração contratante, em qualquer caso, sempre assumir
posição de supremacia, podendo anulá-lo, por força do disposto no
art. 59 da Lei no 8.666/1993, modificá-lo e rescindi-lo unilateralmente,
fiscalizar sua execução e aplicar sanções administrativas ao contratado,
observados, sempre, os limites legais (...).
Marçal Justen Filho (2008:705) entende que:
(...) por decorrência, deve reputar-se que o particular, em contratações

disciplinadas preponderantemente pelo direito privado, não se
encontram assujeitados aos poderes excepcionais garantidos à
Administração Pública. Ser-lhes-á facultado atender ou não ao pleito
da entidade administrativa. Em caso de recusa, a contratação poderá
ser extinta.
83
Permitimo-nos discordar da parte final do raciocínio do renomado mestre.

Entendemos que caso o particular não queira se adequar ao regime de direito público,
sequer deverá celebrar a avença.
Interessante notar que o Tribunal de Contas da União, por meio da Decisão n o

537/99-Plenário, Ata 36, firmou entendimento no sentido de que somente se deve
admitir multa moratória para a Administração Pública quando for ela usuária de
serviços públicos prestados por concessionárias, independentemente de serem
essas empresas públicas ou privadas.
A convocação para assinatura do contrato
O art. 64 trata da convocação do adjudicatário para a assinatura do contrato ou para

a retirada do instrumento equivalente dentro do prazo e condições estabelecidas no
instrumento convocatório.
Não atendendo a esse chamamento, além da perda do direito à contratação, poderá

a Administração aplicar à adjudicatária qualquer das sanções previstas no art. 87,
ao teor do art. 81 (A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato,
aceitar ou retirar o instrumento equivalente dentro do prazo estabelecido pela
Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida,
sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas). É admitida, a pedido do
interessado, a prorrogação, por uma vez, desse prazo, desde que a Administração
aceite a justificativa apresentada (art. 64, § 1o).
Na hipótese de não ser o contrato assinado devido à recusa, pelo 1o classificado,

em fazê-lo, poderão ser convocados os licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, desde que aceitem contratar pelo preço ofertado pelo 1o classificado;
a esses remanescentes não se poderá aplicar qualquer sanção caso recusem a
contratação (art. 64, § 2o c/c art. 81, Parágrafo único).
Os licitantes são obrigados a atenderem ao chamamento para assinatura do

contrato até sessenta dias contados da data da entrega das propostas, ficando
liberados, a partir desse prazo, dos compromissos assumidos (art. 64, § 3 o). Tem
havido dúvidas quando ocorrem atrasos no procedimento licitatório, em virtude
de recursos administrativos, mandados de segurança etc., e, em consequência,
esse prazo é esgotado. Alguns Órgãos adotam o procedimento de enviarem ofícios
aos licitantes perguntando se mantêm as propostas. A nosso ver, é mais prático
e menos moroso proceder-se logo à abertura das propostas e convocar o vencedor
para assinar o contrato, já sabendo, é claro, que ser-lhe-á facultada a recusa, o mesmo
84
ocorrendo em relação aos remanescentes. Esse raciocínio deve-se, também, ao

fato de que, normalmente, os instrumentos convocatórios estabelecem validade
mínima para a proposta; portanto, se não sabemos o conteúdo da proposta (qual o
prazo de validade oferecido), como perguntar ao licitante se aceita prorrogá-la?
Esse dispositivo é que dá direito à Administração, também, de estipular nos

instrumentos convocatórios que as propostas deverão ter a validade mínima de
sessenta dias. Numa economia estabilizada, essa exigência tem cabimento; na
hipótese de sobrevir novo surto inflacionário exacerbado, é preciso agir com bom-
senso, pois nenhuma empresa suporta o ônus de garantir por prazo tão longo uma
proposta com inflação de 4% ao dia, como já houve no nosso País.
As alterações dos contratos
O art. 65 estabelece a regra relativa às alterações contratuais, sendo que,

unilateralmente, a Administração só poderá fazê-lo quando houver modificação
do projeto ou das especificações (alterações qualitativas) e quando for necessária
a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimos ou supressões,
dentro dos limites legais (alterações quantitativas). Nas hipóteses de substituição
da garantia, modificação do regime de execução ou modo de fornecimento, da
forma de pagamento e para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro,
deverá haver acordo.
A redação do art. 65, II, “d” e dos seus §§ 5o e 6o reflete uma saudável preocupação
do legislador em proteger o particular que celebra avença com o Poder Público no
tocante à superveniência de fatos imprevisíveis que tornem inviável a execução
do objeto contratual. Qualquer circunstância nova que venha a afetar o natural
equilíbrio financeiro inicial deve ensejar a revisão do contrato. Naturalmente,
cabe ao contratado requerer essa revisão e demonstrar a sua necessidade com
base em planilhas convincentes. De um modo geral, existe uma má-vontade
generalizada para o deferimento desses pleitos e, até certo ponto, é bom que assim o
seja, até porque a revisão contratual para mais afeta o planejamento orçamentário
do Órgão. Entretanto, não procede a posição de que, qualquer que seja a
circunstância desequilibradora, dever-se-á aguardar o interregno mínimo de um
ano para postular-se a revisão. Quem raciocina dessa forma estará confundindo
reajuste com revisão – o primeiro, sim, dependente de aplicação de índice previsto
no instrumento convocatório, com periodicidade pré-definida; a segunda, não,
depende unicamente de ocorrência de “fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém
de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
85
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito de fato de príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (art. 65, II, “d”).
Um exemplo que trazemos à baila: suponhamos que o Poder Público majore

determinado tributo ou crie um novo que tenha reflexo na composição dos preços
propostos. É evidente que o contrato merece ser revisto – como já dissemos,
criteriosamente, sem abuso. Não é porque, por exemplo, houve um aumento de
x% em determinado insumo da planilha, que deverá ser aplicado esse aumento ao
preço global.
Os acréscimos e supressões admitidos
O problema dos acréscimos e supressões nos contratos administrativos tem sido alvo
de dúvidas e polêmicas. Algumas considerações são importantes.
Primeiramente, analisemos as chamadas alterações quantitativas, previstas no art. 65,

I, “b”, combinado com os §§ 1o e 2o do mesmo artigo:
Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração; (...)
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência

de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;
(...)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições

contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus
acréscimos.
(...)
§ 2o Nenhum acréscimo poderá exceder os limites estabelecidos no §

anterior, salvo:
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os

contratantes.
86
Depreende-se da leitura do § 1 o que a redação visa a proporcionar ao administrador

público uma prerrogativa, um privilégio, em relação ao contratado, eis que esse
último é obrigado a aceitar os acréscimos ou supressões, nos percentuais indicados,
mesmo que, eventualmente, isso venha a representar uma desvantagem para o
contratado. Suponha-se um contrato relativo à prestação de serviços contínuos,
cuja duração pode estender-se a sessenta meses (art. 57, II, Lei n o 8.666/1993).
Mesmo considerando-se o valor atualizado do contrato – entenda-se, aí, apenas
a atualização monetária, é possível que essa atualização não tenha acompanhado
as variações dos salários normativos da categoria alocada à execução do objeto
contratual, por exemplo, vigilantes.
Outro aspecto a ser realçado: os acréscimos e supressões, obviamente, só podem

ser impostos enquanto vigorar o contrato. Se, por exemplo, num contrato para
entrega imediata (assim entendidas aquelas com prazo de até trinta dias, ao teor
do art. 40, § 4 o, Lei n o 8.666/1993), tendo sido adimplido o contrato, ou seja, tendo
sido recebido o objeto contratual pela Administração, não há mais que se falar
em relação contratante/contratado, sendo, consequentemente, ilegal qualquer
acréscimo ou supressão.
Vale lembrar, também, que os acréscimos e supressões operam-se em relação

ao valor atualizado do contrato, e não sobre quantidades de coisas adquiridas.
Um contrato de valor hipotético de R$1.000,00 comportará acréscimo de até
R$250,00. Deve-se dividir esse valor pelo preço unitário dos bens adquiridos,
resultando, desse cálculo, a quantidade de bens passíveis de serem acrescentados.
Para fins didáticos, consideremos a seguinte questão:
Determinado Órgão Público empreendeu licitação para a aquisição

de 3.000 impressoras, pelo valor global de R$2.700.000,00.
Considerando-se que o contrato ainda não foi adimplido e caso
queira efetuar o acréscimo máximo que a Lei no 8.666/93 autoriza,
quantas impressoras a mais poderá adquirir aquele Órgão?
Raciocínio:
a. R$2.700.000,00 X 25% = R$675.000,00;
b. R$2.700,00 : 3.000 = R$900,00 (valor unitário de cada impressora);
c. R$675.000,00 : R$900,00 = 750 impressoras poderão ser acrescentadas às

3.000 inicialmente contratadas.
Com relação a obras e serviços, deverá haver uma negociação entre a Administração e
a Empresa contratada, a fim de se definir onde incidirão os acréscimos ou supressões.
87
Feitas essas considerações iniciais, passemos, agora, para um aspecto que tem
suscitado muita polêmica. Como é sabido, o art. 23, § 1o, Lei no 8.66/1993,
determina que haja o parcelamento, nas obras, serviços e compras de bens; as
parcelas serão tantas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,
a fim de que se aproveitem os recursos disponíveis no mercado e haja a ampliação
da competitividade, sem perda da economia de escala.
Dois exemplos práticos para transportamos a intenção do legislador ao mundo real:
»» se a Administração Pública pretende pavimentar 10.000km de rodovia,

deverá, em princípio, parcelar essa extensão em trechos, tantos quantos
forem econômica e tecnicamente viáveis, licitando a execução desses
trechos mediante a utilização de modalidade que seria compatível com a
extensão total (art. 23, § 2o, Lei no 8.666/1993);
»» se a Administração Pública pretende adquirir bens de informática, deverá

dividir esses bens em lotes, ou itens – a denominação, aqui, é irrelevante.
Lote de computadores lote de impressoras, lote de scanner, e assim por
diante.
Por medida de economia procedimental, pode-se e deve-se realizar um só procedimento

licitatório, alertando-se, no edital, que cada licitante poderá cotar apenas os lotes que
forem de seu interesse.
Temos, inclusive, ensinado que uma forma prática de conduzir tais procedimentos
é exigir-se um envelope comum a todos, quanto à fase habilitatória, e envelopes
contendo propostas técnicas e de preços separadamente, para cada lote. Isso traz
uma enorme vantagem: se um determinado lote gerar recurso administrativo ou
litígio judicial, ficará com sua tramitação suspensa; os demais lotes em que não
haja nenhum incidente dessa natureza poderão ser adjudicados e contratados
normalmente.
Passemos agora a um outro aspecto. Caso a Administração queira efetuar

acréscimos ou supressões, tendo havido o parcelamento acima descrito, como
deve proceder? Evidentemente, os acréscimos e supressões somente poderão
incidir sobre o valor atualizado de cada parcela, ou cada lote, porque cada
um deles, em tese, gerou um contrato administrativo. O fato de que num só
procedimento tenham sido licitados vários bens representou, tão somente,
economia procedimental, como dissemos há pouco. É como se tivéssemos vários
procedimentos licitatórios enfeixados num só.
88
Têm ocorrido condutas que reputamos ilegais e imorais no sentido de se

calcularem os acréscimos sobre a soma total dos valores das parcelas. Isso
representa burla à Lei e, além do mais, o contratado não será obrigado a suportar
um acréscimo calculado dessa forma. A ser aceita tal conduta, poderá acontecer
o absurdo de o valor acrescentado superar valor do lote.
Questão interessante emerge quando analisamos as alterações quantitativas,

trazida a lume por Jessé Torres Pereira Junior (2007:720):
“Seria legal o acréscimo de 25% que levasse o valor global do contrato

assim aditado a ultrapassar o limite da modalidade de licitação de que
resultou? A Administração pode utilizar a tomada de preços nos casos
em que couber convite e, em qualquer caso, a concorrência (art. 23, §
4o), mas o inverso não se tolera, porquanto o administrador não está
autorizado a fazer uso da modalidade de licitação mais restrita, quanto
à competitividade, se o valor do objeto corresponder a modalidade
de competitividade. Simetricamente, a lei tampouco autoriza o
administrador a elevar o valor do contrato de modo a ultrapassar o
limite superior da modalidade de licitação de que o contrato resultou
(...)”. Exemplificando, para que a lição do doutrinador se aclare:
suponha-se uma licitação para obra, em que projeto básico estimou
seu valor em R$1.450.000,00. Como esse valor está muito próximo
ao previsto para a modalidade Concorrência (art. 23, I, “b” e “c”), há
duas alternativas possíveis:
a. adotar-se a modalidade Concorrência;
b. caso seja adotada a modalidade Tomada de Preços, os eventuais

acréscimos contratuais previstos no art. 65, § 1o, não poderão exceder a
R$50.000,00.
A propósito, ver Decisão TCU no 288/96-Plenário, DOU de 17/6/1996.
Relativamente às supressões, o raciocínio acima exposto será idêntico, com

apenas uma diferença: havendo acordo entre as partes, poderão tais supressões
ultrapassar os percentuais de 25% e 50%.
É possível que haja fraude, no sentido de serem previstos quantitativos muito

grandes, o que só possibilitaria a participação de grandes empresas na fase
habilitatória, e, posteriormente, a redução desses quantitativos.
89
No que concerne às alterações qualitativas, o seu respaldo encontra-se no art. 65,

I, “a”. Trata-se de situações em que a Administração Pública necessite modificar o
projeto ou suas especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.
Evidentemente, as alterações qualitativas não comportam percentuais, a exemplo
do que ocorre nas quantitativas. O volume das alterações dependerá das alterações
resultantes das modificações infligidas ao projeto básico.
Há que se ressaltar a necessidade de que essas alterações qualitativas se façam

sob a égide do Princípios da Moralidade e da Probidade Administrativa, mediante
atos devidamente motivados. Se o projeto básico tiver sido elaborado tendo como
norte o rigor conceitual que lhe é peculiar à vista do prescrito no art. 6 o, IX, desta
Lei, e, ademais, tiver sido aprovado pela autoridade competente, ao teor do art.
7 o, § 2o, I, da mesma Lei, modificações nesse projeto só se justificariam em face
de fatos supervenientes, devidamente comprovados, sob pena de representarem
burla à norma legal.
Se a Administração Pública licita, por exemplo, a construção de uma ponte, por

um determinado valor e, posteriormente, descobre a necessidade de promover
alterações no projeto, a tal ponto que o projeto original restará completamente
desfigurado, melhor e mais moral será que revogue a licitação inicialmente
promovida, ao teor do art. 49, caput, desde que aponte razões de interesse público
decorrentes de fato superveniente devidamente
É de bom alvitre alertar que os comentários acima não se referem ao “reequilíbrio

econômico- financeiro” de que trata o art. 65, II, “d” da Lei n o 8.666/1993, resultante
de fatos imprevisíveis, de caso fortuito ou de fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual. Até porque, esse reequilíbrio só pode
operar-se por acordo entre as partes, diferentemente das alterações quantitativas
e qualitativas, aqui analisadas, que se inserem nas alterações que podem ser
levadas a cabo unilateralmente, pela Administração.
Outro ponto interessante é indagar-se sobre os acréscimos a serem feitos num

contrato que já tenha sido objeto de reequilíbrio econômico-financeiro, ou seja,
revisão. Parece-nos que esse acréscimo levará em conta o seguinte:
a. o percentual permitido pela Lei (art. 65,§ 1o) incidirá sobre o valor
contratual resultante da revisão, vigente à época em que ocorreu esse
acréscimo;
b. a atualização do valor contratual será feita reportando-se ao mês em que

foi efetuada a revisão, eis que com o reequilíbrio econômico-financeiro
o contrato passou a ter novo valor.
90
De forma resumida e comparativa, para melhor entendimento da questão

das alterações dos contratos administrativos, falemos um pouco, agora, do
reajustamento, da compensação financeira e da atualização financeira. O art. 65,
§ 8o, da Lei no 8.666/1993 não os considera, propriamente, alterações contratuais,
mas vale a pena uma rápida explicação:
§ 8 o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste

de preços previsto no próprio contrato, as atualizações,
compensações ou penalizações financeiras decorrentes das
condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de
dotações orçamentárias até o limite do seu valor corrigido, não
caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados
por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
(grifamos)
O reajustamento (ou reajuste), é aquele, previsto no edital, destinado a

“retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices
específicos ou setoriais”. Pode ser feito de duas formas:
a. como, no Brasil, há excelentes Institutos de medição dessa variação do custo de

produção, consagrou-se a utilização de índices econômicos, tais como IGPM,
INPC etc. Só pode ocorrer após um ano, contado da apresentação da proposta,
conforme a legislação que instituiu o Plano Real. Está previsto no art. 40, XI, da
Lei no 8.666/1993;
b. por meio de REPACTUAÇÃO, prevista no art. 12 do Decreto Federal n o

9.507/2018, relativo aos serviços terceirizáveis. Baseia-se em planilhas de
custos. Deverão negociar representantes da Administração e da Contratada,
para se chegar a um consenso sobre a majoração ou a redução do valor do
contrato, em face de circunstâncias de ordem econômico-financeira. Só
pode ocorrer após um ano contado da vigência do contrato. Entendemos,
portanto, que a repactuação é uma espécie do gênero reajuste. Ou seja:
ao invés da adoção de um índice econômico, adota-se a repactuação,
objetivando retratar-se a variação efetiva do custo de produção, o que leva
à desindexação dos contratos administrativos.
A compensação financeira está prevista no art. 40, XIV, “d”, da Lei no 8.666/1993,
“por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento”.
A atualização financeira embasa-se no art. 40, XIV, “c”: da Lei no 8.666/1993:
91
“critérios de atualização financeira dos valores a serem pagos,

desde a data final do período de adimplemento de cada parcela
até a data do efetivo pagamento”. Entendemos que essa previsão
não mais tem validade, após o Plano Real. Leve- se em conta
que a Lei n o 8.666/1993 foi editada em 1993, quando havia
uma inflação galopante. Mesmo que a Administração pagasse
a parcela no prazo normal de 30 dias (art. 40, XIV, “a”, da Lei
n o 8.666/1993), com uma inflação de 4% ao dia o prejuízo era
enorme para o contratado.
O acompanhamento e a fiscalização do contrato
De fundamental importância a determinação contida no art. 67, referente ao

acompanhamento e à fiscalização da execução do contrato por um representante da
Administração.
A designação do servidor (não necessariamente o nome, mas o cargo – por

exemplo, o chefe da Subdivisão X), deverá constar no próprio contrato, sendo de
bom alvitre que o titular do cargo referido acima assine o contrato na condição de
testemunha, criando-se, com isso, um vínculo de co-responsabilidade mais forte.
Tão grande é a importância desse acompanhamento que a Lei prevê, inclusive, a
contratação de terceiros para a prestação de assistência técnica e o fornecimento de
subsídios ao servidor, que, às vezes, não possui a formação específica necessária,
a exemplo de uma obra de engenharia.
Todas as ocorrências deverão ser anotadas em registro próprio. Se a contratada

comete alguma falta, ou algum defeito, ou atraso, são observados, e nada se registra,
quando, eventualmente, a Administração pretender rescindir o contrato com base
no art. 78, I a VIII, não terá elementos suficientes para a motivação deste ato. Não
percamos de vista que a rescisão de contrato, ao teor do art. 109, I, “e”, possibilita
interposição de recurso administrativo por parte da contratada e, obviamente, poderá
haver acesso ao Judiciário.
Esse servidor designado tem a competência, inclusive, de determinar o que for

necessário à regularização das faltas ou defeitos observados; caso alguma decisão ou
providência ultrapasse sua competência, deverá ser solicitada, à autoridade superior,
medidas convenientes (art. 67, §§ 1o e 2o).
Por seu turno, a contratada é obrigada a manter um preposto no local da obra ou

do serviço, com a incumbência de representá-la na execução do objeto contratual
92
(art. 68). É justamente com esse preposto que o servidor da Administração irá
relacionar-se mais frequentemente no cumprimento de sua tarefa fiscalizatória.
A responsabilidade do servidor designado pela Administração é enorme. O sucesso

da execução do contrato, que vem a ser o coroamento do procedimento licitatório,
repousa em seus ombros, mormente naqueles contratos de média e longa duração,
em que ocorrerão reajustamentos, eventuais reequilíbrios econômico-financeiros,
prorrogações etc.
O aspecto que focalizaremos aqui se refere aos encargos previdenciários e trabalhistas,

à subcontratação e ao consórcio, quando admitidos em edital.
No tocante aos encargos previdenciários, o art. 71, § 2o, do Estatuto, prevê a

responsabilidade solidária da Administração Pública. E quanto aos trabalhistas,
a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho estatui a responsabilidade
subsidiária.
Emerge daí que a fiscalização do contrato não pode deixar de exigir, a cada pagamento
feito à contratada, a comprovação da regularidade quanto a esses encargos, até porque
o art. 55, XIII, prevê que o contratado deverá manter, durante a execução do contrato,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Negligenciada
essa obrigação, se a Administração vier a ser cobrada, futuramente, por tais encargos,
certamente o servidor público responsável pela fiscalização deverá responder
regressivamente por esse ônus, sem prejuízo de outras sanções.
Questão interessante surge no que concerne às empresas subcontratadas, ao teor do

art. 72, o qual elastece a característica intuitu personae do contrato administrativo.
Quanto aos encargos previdenciários e trabalhistas dessas empresas, compete
ao fiscal do contrato exigir exibição de sua regularidade? Pensamos que sim.
Relembre-se que o vínculo contratual opera-se entre a Administração e a
contratada. Se, futuramente, houver pendências quanto à execução da avença,
será ela, a contratada, a ser chamada a responder por quaisquer irregularidades
– e não as subcontratadas.
A propósito, trazemos à baila a diretriz do Tribunal de Contas da União, constante de

suas Orientações Básicas, Ed. 2006, p. 340, no sentido de que as subcontratações
devem efetivar-se, também, mediante contrato e somente após verificado o
atendimento a todas as condições de habilitação constantes do edital e impostas
às concorrentes que participaram do evento. Entendemos que esse contrato,
obviamente, será entre a contratada e a subcontratada, de índole privada.
Percebe-se, assim, a preocupação daquela Corte de Contas quanto à subcontratação,
que não pode ser deixada ao total alvedrio da contratada, devendo esta manter a
Administração permanentemente informada sobre isso.
93
No tocante aos consórcios previstos no art. 33, nosso entendimento é idêntico.

Nesses casos, deverá haver uma empresa responsável, que assumirá a condição
de líder do consórcio (inciso II), sendo que as empresas consorciadas têm
responsabilidade solidária (inciso V), mas entendemos que a relação financeira
Administração/consórcio dar-se-á sempre com a empresa líder, sendo obrigatória
a constituição e o registro desse consórcio.
A interpretação teleológica desses dispositivos não poderia ser outra. Se o

Poder Público poderá ser acionado, futuramente, em consequência de encargos
trabalhistas ou previdenciários não pagos, compete ao agente público fiscal do
contrato envidar todos os esforços e tomar todas as cautelas no sentido de que
haja uma cerrada fiscalização sobre as empresas contratadas, subcontratadas e
consorciadas, a fim de que se preservem os interesses da Administração Pública,
sob pena, repetimos, de que esse agente venha a responder regressivamente por
eventuais ônus decorrentes de sua negligência.
Responsabilidade civil do contratado
Os art. 70 trata da responsabilidade civil do contratado, e reflete o disposto nos

arts. 186 do Código Civil Brasileiro (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.”) e 927, do mesmo Código: (“Aquele que,
por ato ilícito arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”).
Qualquer dano causado à Administração ou a terceiros, desde que comprovada a culpa

ou o dolo da contratada, deverá ser-lhe imputado. Se, na execução de uma obra, por
exemplo, um transeunte for atingido por algum material caído do prédio, eventual
ação indenizatória cível deverá ter, como pólo passivo, a empresa, e não o Poder
Público contratante. A responsabilidade objetiva de que trata o art. 37, § 6o, da Carta
Magna (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa”) não diz respeito à empreitada de obras ou serviços de que
trata esta Lei (art. 10).
A filosofia insculpida já em 1967, no Decreto-Lei n o 200 (Reforma Administrativa

Federal), art. 10, § 7 o (”Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento
desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-
se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à
94
execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução”)
aponta nesse sentido. Não teria lógica a opção pela execução indireta de obra ou serviço,
por meio de empreitada ou tarefa, se remanescesse a responsabilidade civil resultante
de danos causados pelas empreiteiras.
A responsabilidade pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais
A mesma linha de raciocínio atinente à responsabilidade civil é estendida pela Lei,
no seu art. 71, aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, que são de inteira
responsabilidade da contratada; havendo inadimplência quanto a esses encargos,
é vedada a transferência, à Administração Púbica, da responsabilidade pelo seu
pagamento.
Com o advento da Lei n o 9.032, de 28 de abril de 1995, que modificou a redação do

art. 71, desta Lei, abriu-se uma exceção apenas para os encargos previdenciários;
com relação a esses, a Administração Pública responde solidariamente. Já tivemos
oportunidade de comentarmos que sempre deverá ser exigida regularidade para com
o fisco, o FGTS a previdência social, como condição para pagamento de qualquer
parcela contratual. Dessa forma, estará o servidor responsável pela liberação
desses pagamentos acautelando-se quanto a uma possível ação regressiva contra
si, no futuro, que venha impetrada pelo Poder Público que tenha suportado ônus
em decorrência dessa solidariedade.
A propósito, convém transcrever o caput e os parágrafos 3o e 4o do art. 31 da Lei

no 8.212/1991:
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante

cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário,
responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes
desta Lei, em relação aos serviços a ele prestados.
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será

elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das
contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída
em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados,
quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.
§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão de obra deverá

elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para
cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor,
quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia
de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.
95
Quanto aos encargos trabalhistas, a responsabilidade da Administração é subsidiária

(Súmula no 331/TST).
Subcontratação de obras, serviços e fornecimentos
Inicialmente, deve-se relembrar o caráter intuitu personae do contrato administrativo.

Quando uma empresa submete-se a um processo licitatório e comprova as condições
de habilitação exigidas no instrumento convocatório, é evidente que não se pode
admitir que, posteriormente, seja subcontratada a execução de 100% da execução do
objeto. Isso seria burlar a licitação. Se assim fosse, de que adiantaria a Administração
Pública acautelar-se no tocante à rigorosa seleção de uma empresa provadamente
capaz, sob os aspectos técnico, econômico financeiro e fiscal, de concluir, a contento,
o objeto, se, depois, será outra empresa desconhecida a executora?
A propósito, deve ser registrado uma falha redacional na Lei que tem suscitado
dúvidas a respeito da subcontratação. No art. 72 permite-se que “O contratado,
na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e
legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o
limite admitido, em cada caso, pela Administração”. Mas, no art. 78, ao arrolar
os motivos para rescisão contratual, estatui, no inciso VI: “a subcontratação
total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão
ou transferência total ou parcial, bem como a fusão, cisão, incorporação, não
admitidas no edital ou contrato”. Fica, portanto, a impressão de que se poderia
admitir a subcontratação total, o que seria uma interpretação equivocada. Sempre
deve ser esclarecido, no edital, o aspecto da subcontratação, vedando-se, desde
logo, a sua totalidade. Inclusive, é um direito da Administração estabelecer que
as licitantes que pretendam subcontratar informem, na fase licitatória, quais
serão as empresas parceiras. Ademais, não podemos esquecer que a norma do
art. 78, VI, está inserida na Seção V – Da inexecução e da rescisão dos contratos.
Isso não nos permite uma interpretação extensiva do art. 72, que está em outra
seção da Lei, a relativa à execução dos contratos, sobretudo se considerarmos a
natureza intuitu personae do contrato administrativo. Por todo o exposto, vale
dizer, também, que uma eventual previsão editalícia de subcontratação total no
instrumento convocatório seria absolutamente ilegal.
O recebimento do objeto contratual
Reputamos da maior importância o criterioso e rígido recebimento do objeto da avença,

pois essa fase representa o coroamento de todo um processo que começou com a
96
requisição do setor competente, passou pelas fases interna e externa da licitação,

por todo o seu procedimento e, finalmente, pela contratação.
As licitações objetivando aquisição de bens não comportam, geralmente, a

apresentação de amostras. Por isso é que a fase de recebimento é tão importante.
Suponha-se um certame para bens de informática. A proposta técnica é
fundamentada em catálogos, prospectos demonstrativos e declarações. E o
licitante vencerá o certame com base nesses papéis apresentados. No momento do
recebimento é que deverá haver um rigoroso confronto entre o ofertado e o que
estiver sendo entregue. Inexistindo esse rigor, terá sido burlado todo o processo
e desrespeitado o preceito contido no art. 76: “A Administração rejeitará, no
todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o
contrato”.
Ressalte-se, ainda, que, o art. 96 da LLC considera crime punível com detenção de três
meses a seis anos, e multa:
Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada

para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela
decorrente: (...) II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria
falsificada ou deteriorada; III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria
fornecida(...).
Relembre-se o § 8o do art. 15, que contém preceito atinente ao

recebimento: “O recebimento de material de valor superior ao limite
estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá
ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros”.
Ou seja, tratando-se de licitação nas modalidades Tomada de Preço e Concorrência,

deverá ser nomeada uma comissão recebedora.
Rescisão contratual
No art. 78 são arroladas dezoito situações que constituem motivo para rescisão,
vale dizer, fica a critério da Administração, constatada a infringência ao contrato,
apenas aplicar sanção ou, além disso, rescindir.
Importante ressaltar o prescrito no art.78, Parágrafo único: é um direito do

contratado ser, primeiramente, notificado sobre a intenção de se rescindir o
contrato, proporcionando-se-lhe prazo hábil para defesa. A propósito, Carlos Ari
97
Sundfeldt (1994:256) assevera: “o contratado tem direito ao contraditório e à

ampla defesa, a ser exercido antes da prática do ato rescisório”.
Nessa mesma linha de raciocínio, ensina Jessé Torres Pereira Júnior (1997:524-5):
No caso de rescisão de contrato público, verificou-se que há

hipóteses em que o contratado dá causa à rescisão, em que a
Administração contratante dá causa à rescisão, e em que nenhum
deles lhe dá causa. À primeira vista, pareceria que o direito à
defesa encontrasse campo de exercício apenas nos dois primeiros
conjuntos, posto que neles há um acusado de dar causa à rescisão
– ou o contratado ou a contratante. E não haveria defesa a
garantir no terceiro conjunto, pois que neste a ninguém se
imputa a causação do desfazimento do contrato (incisos XII e
XVII do art. 78). Nada obstante, descabe a exceção porque tanto
na hipótese do inciso XII (razões de interesse público) quanto na
do inciso XVII (caso fortuito ou força maior), a rescisão se dá por
ato unilateral da Administração (art. 79, I) e tal ato, se expedido
sem a audiência do contratado, poderia encobrir ilegalidade ou
abuso que o parágrafo sob exame quer prevenir ao determinar
que haja motivação em todos os casos de rescisão, bem assim o
contraditório e a ampla defesa. (...) A proteção almeja também
evitar que os contraentes sejam surpreendidos pela decisão de
romper-se o contrato sem que houvessem tido a oportunidade
para esclarecimentos.
Relembre-se que, ao teor do art. 109, I, “e”, a rescisão administrativa (os motivos
estão arrolados nos incisos I a XII, XVII e XVIII do art. 78), possibilita recurso.
Pode parecer exagerada essa proteção ao contratado, no sentido de ter o direito
de defender-se, inicialmente, no bojo de um processo rescisório e, posteriormente,
se concretizado o rompimento, instaurar litígio administrativo por meio de
recurso. Entretanto, considere-se que, conforme o art. 87, a aplicação de sanções
administrativas pressupõe prévia defesa. Ora, com muito mais razão faz-se
necessária essa defesa prévia quando se trata de rescindir-se um contrato, o que
trará sérias consequências financeiras para a empresa e afetará sua idoneidade.
O art. 78, que arrola os motivos rescisórios, pode ser assim resumido:
INCISOS I a XI e XVIII: RESCISÃO DEVIDA A FALTAS

COMETIDAS PELO CONTRATADO. SEM direito a indenização, pela
Administração Pública (art. 79, § 2o).
98
INCISO XII: POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO. COM

direito a indenização, por parte da Contratada (art. 79, § 2 o).
INCISO XIII a XVI: RESCISÃO RESULTANTE DE FATO DA

ADMINISTRAÇÃO. COM direito a indenização, por parte da
Contratada (art. 79, § 2o).
INCISO XVII: RESCISÃO DEVIDO A CASO FORTUITO/FORÇA

MAIOR. COM direito a indenização, por parte da Contratada
(art. 79, § 2 o).
Por sua vez, o art. 79 relaciona os tipos de rescisão:
a) por ato unilateral da administração – casos enumerados aos

incisos I a XII e XVIII do ART. 78;
b) amigável, por acordo entre as partes – desde que haja conveniência

para a administração pública;
c) judicial.
Interessante observar que, com o veto presidencial ao inciso IV do art. 79, mesmo
que ocorram quaisquer das situações arroladas nos incisos XIII a XVI do art. 78
(supressão acima dos limites legais, pela Administração; suspensão de execução
por prazo superior a 120 dias; atraso superior a 90 dias dos pagamentos; e não
liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto), a contratada
não terá o direito à rescisão unilateral do contrato. Terá de requerer a rescisão
amigável e, indeferida essa, poderá recorrer ao Poder Judiciário (ou, se preferir,
tentar imediatamente a rescisão judicial, ao teor do art. 5 o, XXXV, da Carta da
República (“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito”). Isso se coaduna com a supremacia do Poder Público sobre o particular,
embora seja estranhável que, por exemplo, uma empresa que esteja há mais de
noventa dias sem receber pagamento de parcelas contratuais tenha de tentar uma
rescisão amigável, embora a Lei lhe faculte a suspensão da execução do objeto
contratual (art. 78, XV).
Alertamos que, mesmo o direito à opção, pelo contratado, pela suspensão da

execução do contrato, previsto nos incisos XIV e XV, deverá ser exercido mediante
comunicação prévia à Administração.
Contrapondo-se a essa posição leonina da Administração, observe-se que, quando

ocorrer a rescisão por motivos relacionados no inciso XVII do art. 78, ou seja,
devido à ocorrência de caso fortuito (causado pela natureza) ou de força maior
99
(motivado pela homem), a contratada terá direito a indenização, ao teor do art.

79,§ 2 o. Embora não se possa imputar culpa cível à Administração, deverá ela
arcar com a indenização ao particular pelos danos sofridos.
Com relação à indenização prevista ao contratado, no caso de rescisão por motivo

de caso fortuito ou força maior, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008:256)
entende ser descabida, haja vista que “não tem qualquer sentido a Administração
indenizar o particular por um prejuízo a que não deu causa”. A renomada autora
considera que a redação do art. 79, § 2 o, nesse aspecto, reverte toda a teoria do
caso fortuito e força maior contida no Código Civil Brasileiro.
Essa posição de extrema desigualdade entre a Administração Pública e o particular

é que traduz a não aplicabilidade do Exceptio non adimplet contractus ou seja,
exceção do contrato não devidamente cumprido, ao contrato administrativo.
Enquanto que, na órbita do direito privado, impera o princípio do pacta sunt
servanda, com os temperamentos introduzidos por uma nova mentalidade
contratualista, no direito público prevalece a supremacia do Poder Público sobre
o particular, o qual, ao contratar com o mesmo precisa estar consciente dessa
peculiaridade. A exceção a essa não aplicabilidade da “exceção do contrato não
cumprido” encontra-se na retromencionada possibilidade de o contratado optar
pela suspensão da execução do objeto contratual, nos casos dos incisos XIV e XV
do art. 78 da Lei n o 8.666/93.
A recusa injustificada do adjudicatário em assinar

o contrato
Não atendendo, a licitante adjudicatária, à convocação para assinatura do

contrato ou para a retirada de instrumento equivalente, além da perda do direito
à contratação, poderá a Administração aplicar à mesma qualquer das sanções
previstas no art. 87, ao teor do art. 81 (“A recusa injustificada do adjudicatário
em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente dentro do
prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da
obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas”).
Na hipótese de não ser o contrato assinado devido à recusa, pelo 1 o classificado,

em fazê-lo, poderão ser convocados os licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, desde que aceitem contratar pelo preço ofertado pelo 1 o classificado;
a esses remanescentes não se poderá aplicar qualquer sanção caso recusem a
contratação (art. 64, § 2o c/c art. 81, Parágrafo único).
100
Distinção entre multa de mora e multa como

sanção administrativa
A Lei n o 8.666/1993 estabeleceu uma certa confusão ao tratar de multas. No art. 86

prevê a “multa de mora”, que a nosso ver, diz respeito a uma inadimplência menos
grave por parte da contratada, no sentido de atrasar alguma etapa de execução.
Estaria, portanto, em mora, configurando-se a situação prevista nos arts. 394 a
399, do Código Civil Brasileiro, merecendo, por parte da Administração Pública,
uma penalização monetária, que pode ser calculada de acordo com a seguinte
fórmula, a título de sugestão e desde que haja previsão editalícia:
MORA DO CONTRATADO
Multa diária, por não ter fornecido ou executado tal etapa etc,
relativo ao contrato, dentro do prazo proposto:
V
M = R$0,10* x xd
T
onde:
M = é o valor da multa a ser paga;
V = é o valor do preço global da proposta;
T = é o prazo máximo, em dias, para o fornecimento do objeto

adjudicado;
d = é a quantidade de dias em atraso.
(*) valor aleatório; quanto maior, mais elevado será o valor da multa
diária
Sanções previstas na Lei no 8.666/1993
Algumas considerações a respeito dos arts. 87 e 88:
a. não há uma determinação legal quanto à gradação de penalidades. No

entanto, deve prevalecer o bom-senso e a proporcionalidade entre a falta
cometida e a sanção aplicada;
b. uma interpretação literal leva-nos a concluir que a eficácia da suspensão

temporária restringe-se ao órgão licitante, pois o art. 87, III, refere-se
a “administração”, que, ao teor do art. 6o, XI significa: “órgão, entidade
ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera
101
e atua concretamente”. Já a declaração de inidoneidade a que aduz o

art. 87, IV, tem um âmbito de eficácia muito mais abrangente, pois se
refere a “Administração Pública” que, ao teor do art. 6 o, XII, significa: “a
administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade
jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações
por ele instituídas ou mantidas”; Entretanto, o STJ não entende dessa
forma, ou seja, basta a empresa estar suspensa para que não possa licitar
ou contratar com qualquer órgão ou entidade da Administração Pública,
pelo fato de a Administração Pública ser una; as entidades existentes são
formas de descentralização.
Discordamos dessa posição jurisprudencial. A Lei no 8.666/1993 estipula que a

declaração de inidoneidade é competência exclusiva de Ministro ou Secretário de
Estado, tamanha a sua gravidade.
As sanções administrativas na modalidade pregão
A Lei no 10.520/2002 é muito mais rigorosa quanto às sanções administrativas:
Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua

proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar
documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento
da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar
na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer
fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado
no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se
refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos,
sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominações legais. (grifamos)
Lamentavelmente, nos decretos regulamentares do Pregão, houve desvirtuamento

dessa redação, numa clara falha de técnica legislativa:
a. Decreto no 3.555/2000 (Pregão presencial):
Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execução do

certame, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do
contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou
cometer fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla
102
defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a Administração,

pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. (grifamos)
b. Decreto no 5.450/2005 (Pregão eletrônico)
Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de

sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços,
deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar
documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu
objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução
do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração
falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa,
ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será
descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem
prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominações legais. (grifamos)
O problema da aplicação de sanções

administrativas à pessoa jurídica
A aplicação das penalidades previstas na Lei n o 8.666/1993 sempre encontrou
obstáculo, haja vista que a grande maioria dos licitantes é constituída por pessoas
jurídicas. É muito comum que empresas suspensas ou consideradas inidôneas
sejam extintas pelos seus responsáveis, abrindo- se outra em seguida, com
outra razão social. Assim, com muita frequência, a licitante penalizada com uma
suspensão toma as seguintes providências: extingue a pessoa jurídica que foi
penalizada, abre uma outra empresa e volta impunemente a licitar com o órgão.
Um meio de coibir essa prática consiste em ajuizar uma ação cível para cobrar
as perdas e danos sofridos pela entidade pública, o que sempre ocorre, e, nessa
ação, pleitear a desconsideração da pessoa jurídica, e, dessa forma, socorrer-se
do patrimônio pessoal do empresário para ressarcir o Poder Público dos danos
causados pela empresa licitante que foi extinta.
Em face disso, vem se fortalecendo, hodiernamente, a teoria da desconsideração da

pessoa jurídica, que já encontra respaldo em outras legislações, tais como:
a. art. 28 da Lei no 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor):
O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade

quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos
103
estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada

quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração;
b. art. 18 da Lei no 8.884/1994 (dispõe sobre a prevenção e a repressão às

infrações contra a ordem econômica e dá outras providências):
A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem

econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste
abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito
ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração
também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração;
c. art. 4o da Lei no 9.605/1998 (Dispõe sobre as sanções penais e

administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente, e dá outras providências): “Poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”;
d. art. 50 da Lei no 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro):
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo

desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica;
Crimes e penas
Princípio da especialidade
As condutas delituosas previstas na LLC que constam do Código Penal estão, em razão
desse Princípio, revogadas.
Sujeito ativo
Em várias hipóteses está presente o servidor público, caracterizando-se, dessa

forma, o crime funcional. Assim se intitula toda infração praticada por uma pessoa,
104
quando investida em certa função pública, da qual se prevalece para praticar o ato
ilícito que venha a infringir a lei penal. Nos arts. 90; 92, Parágrafo único; 93; 95; 96;
e 97, Parágrafo único, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desses crimes definidos
nesses artigos.
Sujeito passivo
Na maioria das hipóteses, é o Estado. Eventualmente, pode o particular, impedido de
licitar ou mesmo de participar da licitação, figurar como sujeito passivo também.
Modalidades culposas
Não são admissíveis, pois a Lei só pune as formas dolosas. O dolo consiste no
propósito de praticar o fato descrito na lei. São os crimes intencionais. A culpa
consiste na prática não intencional do delito, faltando, porém, ao agente um dever
de atenção e cuidado. As modalidades de culpa são: a negligência, a imprudência
e a imperícia. Exemplificando. Suponhamos que determinado servidor pratique
a figura delituosa do art. 89, isto é, contrate diretamente um serviço fora das
hipóteses previstas na lei. No decorrer do processo, fica provado que esse servidor
nunca tinha feito um curso de licitação e tinha pouca experiência, pois na data
do fato estava com pouco tempo de serviço público. Em suma, ficou provado que
o servidor agiu com culpa. Como inexiste a forma culposa do crime do art. 89, o
servidor não poderá ser responsabilizado criminalmente. O máximo que poderá
acontecer é responsabilizar-se o referido servidor por uma falta administrativa e
nunca por crime.
Tentativa
É admissível na maioria das hipóteses, haja vista que o tipo objetivo misto alternativo,
isto é, que comporta ações comissivas e omissivas, permite o fracionamento da
conduta delituosa.
Penas
Para todas as hipóteses estão cominadas pena privativa de liberdade (detenção) e
pena pecuniária (multa).
No que tange à multa, Jessé Torres Pereira Júnior ( 1997:618) preleciona:
(...) o legislador deixou de ter como parâmetro para a imposição da

pena de multa a situação econômica do réu (art. 60 do Código Penal)
para centrar- se na vantagem indevida percebida pelo agente ou a
105
que viria a perceber. É critério que desloca a apenação da pessoa do

criminoso para a objetividade do delito, parecendo haver o legislador
perdido de vista a circunstância de que o produto do crime é passível
de sequestro e, por consequência, pode o réu não ter condições de
suportar a inflição da multa. (...) Além disso, como em diversas figuras
típicas definidas na Lei não se verifica a percepção da vantagem
(arts. 91,93 e 94), torna-se inviável a imposição da multa, a não ser
que se recorra a critérios arbitrários, o que afronta os princípios
constitucionais da legalidade e da individualização da pena.
Recursos administrativos
Como se pode observar esse tema foi tratado juntamente com o art. 43
(procedimento), por motivos didáticos, pois, a cada julgamento, surge o direito a
recurso administrativo.
Recomendamos a leitura do Manual Licitações & Contratos – Orientações

básicas, editado pelo Tribunal de Contas da União, distribuído
gratuitamente, ou disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/
portal/TCU/comunidades/biblioteca_tcu/biblioteca_digital/LICITACOES_
CONTRATOS_3AED.pdf., que contém as principais decisões daquela Corte
de Contas sobre o tema, imprescindíveis para uma boa operacionlização das
licitações e dos contratos administrativos.
106
CAPÍTULO 3
Licitações e microempresas
Esse capítulo versa sobre a participação das microempresas nas licitações. E por
que faz-se diferença nesse tópico? Na medida em que a licitação deve atingir o
maior número de pessoas possíveis para participar do certame, buscando assim,
o melhor preço, a melhor qualidade, no menor tempo possível, máxima do
princípio da eficiência, precisamos verificar também a possibilidade ─ ou não —
da participação das microempresas nas licitações.
Em 2006, com o advento da então denominada de Lei Geral da Micro e Pequena

Empresa (LC no 123/2006), de onde surgiu o Estatuto Nacional da Microempresa
(ME) e, ainda, a Empresa de Pequeno Porte (EPP), restaram estabelecidas regras de
tratamento diferenciado a tais pessoas jurídicas, aplicáveis às licitações em geral, no
âmbito da Administração Pública.
Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei Complementar no 147/2014, que veio

a modificar os procedimentos previstos até então na Lei Complementar no 123/2006,
introduziu-se uma nova sistemática no âmbito das licitações, particularmente em
relação aos editais e aos procedimentos administrativos que apresentam como
objetivo as contratações públicas.
Assim, por exemplo, pode-se citar o art. 47 da LC 123/2006, com a redação dada pela
LC 147/2014, que tem o seguinte teor:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e

indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal,
deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção
do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional,
a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação
tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto

não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento
específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa
de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei
Complementar no 147, de 2014)
107
E para que o artigo 47 da referida lei complementar pudesse ser efetivado, o art. 48 do
mesmo diploma legal determina que a administração pública:
»» deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à

participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens
de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
»» poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de

obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa
ou empresa de pequeno porte;
»» deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza

divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a
contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
Diante dos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, no que

toca aos empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública,
estes poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno
porte subcontratadas.
Para Irene Patrícia Nohara, esse dispositivo inspirou-se na legislação norte-americana

e ela assim comenta o referido dispositivo:
Conforme exposto, a seção 19.501 da FAR determina que as aquisições

de bens e serviços do governo de valor entre dois mil e quinhentos
dólares a cem mil dólares sejam automaticamente reservadas às
empresas de pequeno porte, desde que se obedeça a mencionada regra
de dois. (2007, p. 307).
Continua ainda essa doutrinadora a nos informar que:
No Brasil, o valor da reserva vai até oitenta mil reais e obedece a regra
de três, uma vez que o art. 49, II da Lei Geral exige, além de outras
determinações, a presença mínima de três fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte.
(2007, p. 307).
Podemos afirmar que esses benefícios, previstos no art. 48 da Lei Complementar no

123 de 2006, com as alterações apresentadas pela Lei Complementar no 147 de 2014,
têm por finalidade estabelecer prioridade de contratação para as microempresas e as
empresas de pequeno porte que estiverem sediadas no local ou na região, até o limite
de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.
108
Porém, faz-se necessário que existam no mínimo três fornecedores competitivos,

ou seja, vigora a regra de três mencionada anteriormente. Tais três fornecedores
devem ser enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte,
devem estar sediados no local ou na região da prestação contratual e, ainda, devem
se apresentar capazes de vir a cumprir as exigências que forem estabelecidas no
instrumento de convocação.
É preciso, ainda, observar que esse tratamento diferenciado e simplificado, se

contudo não for vantajoso para a administração pública, ou pior, se representar
mesmo um prejuízo para esta, então não deve ser observado.
Mas, essa diferenciação de tratamento não representaria uma desigualdade, ferindo

assim o princípio da isonomia?
Ao contrário, o posicionamento doutrinário predominante é no sentido de que essa

diferenciação na realidade é forma de exteriorização de princípio constitucional
da ordem econômica, conforme afirma Jair Eduardo Santana: “Considera-se,
portanto, que o favorecimento às MEs e EPPs constitui princípio constitucional da
ordem econômica, devendo ser observado pela Administração Pública por ocasião
de suas licitações que objetivam contratações com particulares” (2009, p. 30).
Por sua vez, José Anacleto Abduch Santos, ao analisar o possível confronto ao
princípio da igualdade diante do tratamento diferenciado conferido pela Lei
Complementar às Microempresas e às empresas de pequeno porte, afirma que:
Quaisquer discriminações legais são legitimas e, portanto validas,

se a discriminação tiver suporte constitucional (o que não significa
necessariamente previsão constitucional expressa, ressalte-
se). No caso da norma em exame, o fundamento constitucional
está expressamente previsto no art. 170, inc. IX, da Constituição
Federal, erigindo à condição de princípio o tratamento favorecido à
empresa de pequeno porte, e no art. 179, que remete à lei a criação
de situação jurídica de efetivo tratamento diferenciado. À luz de
um dos referentes metodológicos acima citados, o da interpretação
sistemática, é de se referir que tal princípio deve coabitar
harmonicamente o sistema jurídico com os demais princípios e
valores constitucionais, e certamente deverá ser ponderado quando
da solução de casos concretos. (2007, p. 3).
Ainda analisando essa possível afronta ao princípio da igualdade Marçal Justen

Filho nos aponta que: somente serão válidos os benefícios instituídos em prol
109
da ME e EPP que seja apta a assegurar a neutralização das diferenças por elas
apresentadas em face das grandes empresas. (2007, p. 21)
Ou seja, a possibilidade de ter um tratamento diferenciado em si não é o ponto

nodal da discussão, para esse doutrinador, mas se essa diferenciação é capaz ou
não de neutralizar e com isso suprir as deficientes existentes quando apresentadas
diante das grandes empresas.
Ainda nessa seara não podemos deixar de mencionar Maria Sylvia Zanella di Pietro
que assim se posiciona:
As exceções mencionadas não conflitam com o princípio da

isonomia, uma vez que o art. 5o da Constituição somente assegura
igualdade entre os brasileiros e estrangeiros em matéria de direitos
fundamentais. Além disso, no caso das microempresas e empresas de
pequeno porte, o tratamento diferenciado resulta da própria situação
desigual dessas empresas em relação a outras que não têm a mesma
natureza; por outras palavras, trata-se de tratar desigualmente os
desiguais (2007, p. 331/2).
Além do posicionamento doutrinário o E. Tribunal de Contas da União analisou a

constitucionalidade desse tratamento diferenciado e privilegiado que foi conferido
às microempresas e às empresas de pequeno porte nas licitações e se esse
tratamento diferenciado estaria afrontando algum princípio constitucional. E assim,
o posicionamento dessa E. Corte foi no sentido que não existia nenhuma afronta
conforme podemos constatar pelo voto exarado pelo Ministro Relator Guilherme
Palmeira no Acórdão no 1231/2008 - Plenário, vejamos:
REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM PREGÃO.

PEDIDO DE CAUTELAR. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADES. REPRESENTAÇÃO IMPROCEDENTE.
CIÊNCIA À REPRESENTANTE E À FUNASA. ARQUIVAMENTO DO
FEITO.
1. As normas gerais estabelecidas pela Lei Complementar no 123/2006

e regulamentadas pelo Decreto no 6.204/2007 são consentâneas ao
princípio constitucional da isonomia insculpido no art. 37, inciso XXI.
2. A inexistência das irregularidades apontadas em sede de

representação enseja a sua improcedência, o indeferimento do
pedido de cautelar, bem como seu arquivamento.
110
Para complementação, sugerimos a leitura do artigo Considerações sobre

as licitações em face das alterações do Estatuto Nacional da Microempresa
e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar no 123/2006) provenientes
da Lei Complementar no 147/2014 de autoria de Jamil Manasfil e Simone
Zanotello de Oliveira que pode ser localizado no link abaixo:
http://jus.com.br/artigos/31060/consideracoes-sobre-as-licitacoes-em-
face-das-alteracoes-do-estatuto-nacional-da-microempresa-e-empresa-
de-pequeno-porte-lei-complementar-n-123-2006-provenientes-da-lei-
complementar-n-147- 2014#ixzz3Z7BrD72D.
Analisando as questões referentes às licitações e às diferenciações para as

microempresas e as empresas de pequeno porte questiona-se:
Com relação a penalidades, como fica tal tema diante da legislação que não
faz nenhuma menção especial às microempresas e das empresas de pequeno
porte? Existe também tratamento diferenciado nessa seara?
Para a comprovação sobre o crescimento da participação das Micro e Pequenas

Empresas nas contratações públicas podemos acessar as Informações Gerenciais
de Compras e Contratações Públicas: Micro e Pequenas Empresas, Período:
janeiro a dezembro de 2014, que encontram-se disponíveis no site do governo
federal, pelo endereço eletrônico:
http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/estatisticas/02-
apresentacao-siasg-mpe-_2014.pdf.
111
CAPÍTULO 4
Parcerias público-privadas
Tendo em vista que para atingir um ideal de desenvolvimento nacional a

administração pública não prescinde da interveniência da iniciativa privada, pois
não consegue sozinha promover a tempo oportuno todas as atividades que são
necessárias a este desenvolvimento, notadamente no âmbito do investimento em
melhorias de infraestrutura, evoluiu o direito administrativo no sentido de regular
a possibilidade de serem firmadas parcerias público-privadas.
Nesse sentido, o legislador pátrio, buscando inspiração na common low e no

direito comunitário europeu, introduziu as parcerias público-privadas por
meio da Lei n o 11.079 de 2004, que institui as normas gerais para a licitação e
contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública (DI
PIETRO, 2012, p. 145).
Marçal Justem Filho, ao conceituar a parceria público-privada, nos informa que

se trata de um:
contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual

se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou)
prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio
da exploração da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial
e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de
recursos no mercado financeiro. (2013, p.549).
Cumpre ressaltar que a expressão aos contratos das parcerias público-privadas

apresentam dois sentidos, o sentido amplo e o sentido restrito. (FREIRE, 2014,
p. 23)
Figura 1.
Sentido amplo: todo e qualquer tipo de ajuste entre o Poder Público e

as pessoas privadas. Por exemplo: convênios, contratos de prestações de
serviços e as concessões comuns da no Lei 8.987/1995.
PPP
Sentido estrito: são apenas os contratos a que se refere a Lei

no 11.079/2004, ou seja, a concessão patrocinada e a concessão
administrativa.
112
Augusto Neves Dal Pozzo e Pedro Jatene nos chamam a atenção para essa
denominação de parcerias público-privadas, principalmente em decorrência da
internacionalização que vivenciamos, afirmando que:
A peculiaridade para a qual se deve atentar, sobretudo a medida

que aumenta a influência do material estrangeiro do país, é a
seguinte: aquilo que internacionalmente se entende e responde
pelo nome de parcerias público- privadas, no Brasil pertence ao
gênero das concessões, configurado pela combinação das Leis
8.987/1995 e 11.0790/2004. Nesse sentido, em termos positivos,
a parceria público-privada no direito brasileiro não se refere
ao gênero, tal como ocorre no exterior, de parcerias firmadas
genericamente entre o Estado e os particulares, mas tão somente
as duas de suas espécies típicas, ou seja, as duas modalidades de
concessão criadas pela Lei 11.079/2004.(2015, p. 55).
Ainda sobre essa distinção, Carlos Ari Sundfeld (2005) aponta o sentido amplo das PPP
como sendo os
múltiplos vínculos negociais estabelecidos entre a Administração

Pública e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a
responsabilidade destes, de atividades com algum coeficiente de
interesse geral (concessões comuns, patrocinadas e administrativas;
concessões e ajustes setoriais; contratos de gestão com OSs; termos de
parcerias com OSCIPs; etc.). Seu regime jurídico está disciplinado nas
várias leis específicas. (p. 22).
Uma das vantagens apontada por Augusto Neves Dal Pozzo e Pedro Jatene
(2015) para a criação de parcerias público-privadas refere-se à alternativa de
financiamento, na medida em que um programa de parceria público-privada
permite que o setor público possa ultrapassar barreiras que lhe são naturalmente
impostas, seja em decorrência de arrecadação insuficiente de recursos ou ainda
de sua capacidade de endividamento, na medida em que precisa respeitar as
diretrizes da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Ainda, na linha desses juristas, outra vantagem é a possibilidade de representar

uma vantagem em custo/benefício para a administração (Value for money),
ou seja, refere-se aos ganhos de eficiência relativos à comparação de custos
entre uma contratação tradicional e uma contratação de PPP. Ainda, ocorre
na espécie, uma alocação eficiente de riscos, isto é, estes são atribuídos de
acordo com a capacidade das partes de administrá-los, caso venham a se
materializar (2015, p. 59).
113
Outro ponto favorável às parcerias público-privadas refere-se à questão da

sustentabilidade e melhoria do serviço. Assim, «implantar uma PPP surge como
possibilidade de ampliar e melhorar a prestação de determinado serviço, seja para
a comunidade, seja para a própria Administração» (POZO e JATENE, 2015, p. 60).
Percebe-se assim, que a doutrina aponta diversos pontos positivos para a criação de
parcerias público-privadas.
Mas, sobre o que exatamente estamos falando? Analisando o art. 2o da Lei das
Parcerias Público- Privadas, verificamos que o legislador cuidou de conceituar o que
se trata a parceria público-privada. Vejamos:
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de

concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
E para complementar, em seus parágrafos, apresenta os conceitos de concessão

patrocinada e de concessão administrativa. Vejamos:
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou

de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos
usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado.
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de

serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e
instalação de bens.
Por isso que, na doutrina, Sundfeld (2005, p.29) conclui que, quando presente a
cobrança de tarifas aos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente,
estar-se-á diante de uma concessão patrocinada, ainda que o concessionário
também receba contraprestação não pecuniária da Administração e outras
receitas alternativas.
Di Pietro (2012), por sua vez, ao analisar o conceito de concessão administrativa

inserido na Lei das Parcerias Público-Privadas, afirma que:
O conceito peca pela falta de clareza, é preciso recorrer a outros

dispositivos da lei para tentar “esclarecer o real objetivo do legislador.
Além do próprio conceito, já transcrito, existe um outro dispositivo
referindo-se à concessão administrativa, que é o artigo 3o, sobre as
leis aplicáveis a essa modalidade. Todos os demais artigos (salvo os
114
poucos que se referem à concessão patrocinada) fazem referência

às parcerias público-privadas dando a entender que se aplica, sem
distinção, às duas modalidades. (2012, p. 153).
E, ainda, para não deixar margem a dúvidas, quanto ao objeto da lei em comento, o
parágrafo 3o de seu artigo 2o afirma que a concessão comum não é objeto da lei das
parcerias público-privadas. Vejamos:
§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum,

assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro
público ao parceiro privado.
Um ponto interessante na Lei das Parcerias Público-privadas refere-se àquele que

a doutrina vem denominando de tutela de risco, onde existe a previsão legal de
uma repartição objetiva dos riscos entre as partes, conforme o art. 5 o, III da Lei das
PPPs. Com a repartição de riscos de forma objetiva, é mais fácil o contrato alcançar
o seu objeto precípuo, ou seja, a eficiência econômica nos serviços públicos.
Contudo, não podemos utilizar as parcerias público-privadas de forma

indiscriminada. Assim, a lei apresenta algumas vedações e dentre elas podemos
citar a vedação em decorrência do valor. Ou seja, a lei determina que para que
ocorra a parceria público-privada, faz-se necessário que o valor seja igual ou maior
a R$ 20 milhões de reais, ou seja:
A Lei das PPPs foi editada para conceber alternativas de

financiamento privado para a implantação, expansão e
recuperação da infraestrutura. Pretendeu-se obtê-lo sem gerar
o tradicional endividamento estatal, por meio de contratos
puramente financeiros, com a posterior contratação de empreitada
para a execução de obra e, ao final a assunção da infraestrutura pela
própria Administração. Assim, para cumprir os objetivos políticos
do programa PPP, seus contratos não podem limitar-se apenas à
execução de serviço ou obras. (SUNDFELD, 2005, p. 34).
Outra vedação expressa na norma refere-se à questão do objeto do contrato.

Podemos concluir, então, que é vedada a parceria público-privada que tenha
como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obra pública.
115
E a terceira vedação refere-se à questão do tempo, pois é vedado que o período de

prestação do serviço seja inferior a 5 anos.
Resumindo o que foi dito, pode-se assim observar as vedações da lei, sob a forma de
esquema:
Figura 2.
Em razão do valor: somente igual ou superior a R$ 20.000,00.
Vedação da
Utilização da PPP Em razão do objeto.
Em razão do tempo: somente acima de 5 anos.
Concessão de Empreendimentos e Contratualização da Gestão Pública no Brasil:

a Nova Abrangência do Regime de Concessões no Direito Administrativo e o
Marco Legal das Parcerias Público-Privadas.
https://www.youtube.com/watch?v=JC6_nPpLd58.
Como as parcerias público-privadas não são exclusividade do Brasil, outros

países estão utilizando há mais tempo essa forma de contratação e em especial
Portugal, que tem realizado diversas parcerias público-privadas. Contudo,
nesse país, são apontadas diversas parcerias público-privadas que não estão em
conformidade com a norma. Dessa forma, o resultado não está sendo o esperado.
No vídeo abaixo, discutem-se exatamente essas diferenças.
Em Portugal as parcerias público-privadas nem sempre funcionaram de

forma adequada. Vejam o vídeo abaixo:
https://www.youtube.com/watch?v=WOrv8IH1ZB0.
Figura 3.
Fonte: http://seumarketingemfoco.blogspot.com.br/2011/05/voce-entende-como-funciona-uma-parceria.html.
116
CAPÍTULO 5
Regime diferenciado de contratações
públicas
Essa forma de contratação surge em decorrência da busca de uma maior agilidade

para a contratação pública, tendo como pano de fundo grandes eventos
internacionais.
A Lei 12.462, de 2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas,

denominado de RDC. Surge, assim, uma nova forma de contratação para a
administração pública. Contudo, essa nova forma de contratação é limitada às
licitações e aos contratos que se fizerem necessários para a realização dos jogos
olímpicos e paraolímpicos de 2016, referente aos jogos da copa das confederações
da FIFA de 2013 e copa do mundo FIFA 2014, das obras de infraestrutura
e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da
Federação distantes até 350 Km das cidades sedes dos mundiais das competições
mencionadas anteriormente, das ações integradas do PAC - Programa de
Aceleração do Crescimento; das obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS e
ainda, das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.
Gasparini (2012, p.761), ao analisar o RDC, aponta que este foi concebido com
os objetivos legalmente declarados de ampliar a eficiência nas contratações
públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências
e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor
público e incentivar a inovação tecnológica.
O Regime Diferenciado de Contratação apresenta quatro objetivos expressos no

corpo da lei. São eles:
Figura 4.
ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade

entre os licitantes;
promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor

relação entre custos e benefícios para o setor público;
Objetivos do RDC
incentivar a inovação tecnológica
assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da

proposta mais vantajosa para a administração pública.
117
Figura 5.
Fonte: http://blogdotarso.com/2013/10/27/criticas-ao-rdc-regime-diferenciado-de-contratacoes/.
Alguns juristas manifestam-se no sentido de que diante da Lei n o 12.462/2011

podemos nos deparar com o fim da Lei de Licitações e que iremos ingressar num
novo regime, onde estaremos diante de uma situação em que se busca o máximo
de eficiência diante de um mínimo de risco possível.
Curial era a necessidade de modernização das normas referentes à contratação

pública, na medida em que a edição da Lei de Licitações ocorreu no ano de 1993
e desde então houve sensível evolução da sociedade e da administração pública.
Impunha-se sua atualização e adequação à sistemática administrativa dos tempos
atuais.
Diante dessa premência por inovação legislativa, o RDC - regime diferenciado de

contratação, prevê a exclusão de forma expressa das normas da Lei Geral de Licitação,
na medida em que assim dispõe de forma expressa em seu artigo 1o., § 2o:
§ 2o . A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do

instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas
contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos
expressamente previstos nesta Lei.
Dentre as diferenças surgidas com o RDC, podemos destacar os seguintes pontos:
»» fase recursal única;
»» inversão de fases: o que acredita-se que tenha reduzido o tempo médio da

licitação de 200 para cerca de 30 dias;
»» a proposta fechada em que não há a divulgação do orçamento;
»» a possibilidade de remuneração variável, ou seja, a possibilidade de

remunerar aquele contrato que agiu além daquilo que foi pedido pela
118
administração pública, ressaltando assim a sua eficiência e a economia

de recursos;
»» surge a denominada contratação integrada, onde reconhece a

Administração Pública sua dificuldade em recrutar em seus próprios
quadros técnicos servidores capacitados para a elaboração de um projeto
básico, que venha a gerar um eficiente projeto executivo. Isso decorre
da constatação que, às vezes, a majoração financeira dos contratos
decorre exatamente porque não houve um planejamento adequado do
projeto básico e foi necessário realizar alterações ao longo do curso,
para adequá-lo a uma necessária realidade técnica, porque a pessoa
que elaborou o referido projeto nem sempre apresenta as qualificações
técnicas necessárias para a elaboração do projeto básico.
Outro ponto que merece destaque é exatamente a possibilidade de se conjugar a

contratação integrada com a possibilidade de comissionar a empresa por esta ser
mais eficiente do que a administração exigiu que ela fosse. A figura da remuneração
variável, prevista no art. 4o, IV da Lei da RDC, está em conformidade com o princípio
da eficiência, vejamos:
IV - condições de aquisição, de seguros, de garantias e de pagamento

compatíveis com as condições do setor privado, inclusive mediante
pagamento de remuneração variável conforme desempenho, na forma
do art. 10.
Os princípios que regem o regime diferenciado de

contratação
A Lei do RDC não deixou dúvidas em relação aos princípios que regem a contratação
pública diferenciada, e isso podemos constatar no art. 3o da referida lei, vejamos:
Art. 3o As licitações e contratações realizadas em conformidade com o

RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da
probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento
nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do
julgamento objetivo.
Esses princípios são os vetores do regime diferenciado de contratação, assim, toda

e qualquer contratação que tenha como mote o RDC precisa estar em conformidade
com o art. 3o da LRDC, onde estão expressos esses princípios.
119
a. Princípio da Legalidade: quando analisamos esse princípio da ótica

da Administração Pública, na realidade estamos nos deparando com o
princípio da legalidade estrita, onde encontramos a vedação aos agentes
públicos e à própria administração pública a realização de atos que não
exista previsão legal para tanto. Aplicando esse princípio ao RDC nos
deparamos que todos os atos (desde o momento do edital de abertura
do procedimento licitatório até o término do contrato administrativo)
devem ser regrados por esse princípio.
b. Princípio da Impessoalidade: por esse princípio, que apresenta

correlação direta com os princípios da moralidadee da publicidade,
temos para Celso Antônio Bandeira de Mello que “...traduz a ideia de
que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas...”.(MELLO, 2012, p. 405).
c. Princípio da Moralidade: princípio constitucional que zela pela

honestidade, respeito ao interesse público.
d. Princípio da Igualdade: analisando sobre o prisma do RDC temos

então a ideia de isonomia entre os licitantes de tal sorte que é defeso
à administração pública atos que venha a privilegiar um dos licitantes
em prol dos demais.
e. Princípio da Publicidade: a Lei da RDC trata esse princípio de forma

mitigada, o que gerou bastante controvérsia entre os doutrinadores,
especificamente em decorrência do art. 6o da referida lei que apresenta
as seguintes peculiaridades, vejamos:
Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado

para a contratação será tornado público apenas e imediatamente
após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do
detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias
para a elaboração das propostas.
§ 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por

maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará
do instrumento convocatório.
§ 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou

da remuneração será incluído no instrumento convocatório.
§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação

referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será
120
disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle

externo e interno.
f. Princípio da Eficiência: esse princípio é um dos objetivos do Regime

Diferenciado de Contratação, conforme previsto de forma expressa no
art. 1o da Lei do RDC. Como consequência direta desse princípio temos a
previsão da remuneração variável conforme comentado anteriormente,
onde o licitante demonstrando mais eficiência do que aquela esperada
pela Administração Pública pode receber um valor variável.
g. Princípio da Probidade Administrativa: a ideia de probidade

pode ser traduzida como honestidade, e assim, o regime diferenciado
de contratação, precisa ser realizado dentro dos padrões de boa-fé, de
honestidade, e moralidade do agente público quando em sua atuação em
prol da administração pública.
h. Princípio da Economicidade: podemos vislumbrar esse princípio

no art. 18 da Lei da RDC quando, inovando, apresentou novos critérios
para o julgamento das propostas apresentadas. Trata-se da busca do
melhor custo-benefício ao Estado.
i. Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável: esse

princípio é decorrente dos artigos 170 e 225 da Constituição Federal e
com isso repercutiu na esfera administrativa tornando-se um princípio,
também, administrativo. Em decorrência desse princípio, os licitantes
concorrentes precisam estar em harmonia com os órgãos ambientais com
as suas licenças em dia. Por sua vez o art. 4o, § 1o, II da Lei do RDC prevê
de forma expressa que as contratações realizadas por meio desse regime
diferenciado devem estar em conformidade com as normas de direito
ambiental.
j. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório:

esse princípio faz com que o contratado precise estar e atuar em
conformidade com o que foi previsto no instrumento convocatório.
k. Princípio do Julgamento Objetivo: por fim, esse princípio obriga

que os agentes públicos manifestem-se de forma objetiva para dirimir
as questões que forem surgindo ao longo do procedimento licitatório
sendo, portanto, vedados posicionamentos subjetivos.
121
Que tal assistir no Saber Direito - TV Justiça no Link abaixo as explicações sobre
o Regime Diferenciado de Contratação ?
https://www.youtube.com/watch?v=YKz3Hppj8uI.
https://www.youtube.com/watch?v=9FB25-CP7AY.
https://www.youtube.com/watch?v=-8NH-yzScio.
https://www.youtube.com/watch?v=SaRTGTtcDFs.
https://www.youtube.com/watch?v=meX33pPVLYE.
Outro vídeo que recomendamos é o seguinte:
O Novo regime de Contratação de Obras Públicas - RDC versus Lei de Licitações,

vejamos o debate desses doutrinadores, com os pontos positivos e negativos
desse regime:
https://www.youtube.com/watch?v=oPNSirr71Es.
122
CAPÍTULO 6
Pregão eletrônico
Dentre as modalidades de pregão, podemos fazer a distinção entre o pregão

presencial e o pregão eletrônico, sendo que esta última modalidade de pregão será
objeto de análise particular no presente capítulo.
Com o advento da Lei no 10.520 de 2002, foi instituída a modalidade de licitação

denominada de pregão eletrônico, e seu art. 1o assim está redigido:
Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a

licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os

fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mercado.
Em 2005, foi editado o Decreto no 5.450, que veio a regulamentar o pregão na forma
eletrônica, para a aquisição de bens e serviços comuns, além de ter adotado outras
providências. O art. 1o do referido decreto tem o seguinte teor:
Art. 1o A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de

acordo com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei no 10.520, de 17 de
julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no
âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste
Decreto.
Para a efetivação do pregão eletrônico é realizada uma sessão pública onde a utilização
da tecnologia é primordial para a integração entre os agentes públicos responsáveis
pela licitação, e nesse caso estamos vendo a pessoa do pregoeiro bem como a equipe
de apoio e ainda os licitantes/fornecedores. Assim, mediante o provedor da Internet,
é possível ampliar o universo de participantes e como consequência permitir que
as licitações ocorram de forma mais transparente e diante dessa maior publicidade
teremos assim, uma maior fiscalização.
O pregão eletrônico surge a partir do momento em que a parte técnica permite

que isso possa ocorrer, ou seja, essa modalidade de licitação só é possível com o
desenvolvimento da tecnologia.
123
Palavéri aponta esses comentários, esse caráter tecnológico como inovador da

licitação salientando que:
A previsão desse procedimento, inicialmente, nas medidas provisórias

do pregão, e depois na Lei 10.520/2002, nada mais é que reflexo da
modernidade, sendo prova de que os meios eletrônicos definitivamente
passaram a fazer parte integrante da vida cotidiana do poder público
[...]. (2005, p.127)
Cumpre ressaltar todavia, que o pregão eletrônico não é uma modalidade distinta
de pregão, mas o meio que é utilizado que é o grande diferenciador. Posição essa
claramente externada por Vera Scarpinella ao afirmar que:
[...] a forma eletrônica do pregão não equivale a uma nova e distinta

modalidade licitatória. Trata-se da mesma modalidade licitatória
criada e descrita na Lei no 10.520/2002 [...]. (2003, p. 167).
Diante das vantagens advindas dessa forma de licitação, o pregão eletrônico acabou
sendo priorizado em se tratando de aquisições de bens e serviços de natureza comum,
isso pode ser depreendido pela simples leitura do Decreto no 3.555/2000, no art. 3o do
Anexo II, vejamos:
Art. 3o. Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens

e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação
pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio
de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica,
segura e eficiente.
Apesar de assim expresso na legislação, a doutrina demonstrou inquietação

diante do referido dispositivo, seja porque isso afetava o caráter discricionário
na escolha da modalidade licitatória pela Administração Pública, seja porque os
órgãos ainda não estavam utilizando essa forma de pregão por desconfiança ou
falta de estrutura tecnológica adequada. Dessa feita, a forma de pregão presencial
predominava comparando com a forma eletrônica.
Analisando o Decreto no 3.555/2000 Niebuhr ressalta que:
Quanto ao pregão, boa parte do Decreto Federal no 3.555/2000

repete as normas já estabelecidas na Lei no 10.520/2002, o que não
alimenta polêmicas, apesar de ser inútil. Entretanto, noutra boa
parte, o citado decreto traz inovações que não se acham previstas
na Lei no 10.520/2002, nem se encaixam dentro da competência
regulamentar, pelo que são inconstitucionais. Noutras passagens, o
decreto consigna normas contrárias à Lei no 8.666/1993 e, até mesmo,
contrárias à Lei no 10.520, estatutos que visam a regulamentar o que
é ilegal. (2011, p. 28)
124
Diante da constatação da dificuldade em aceitar essa modalidade licitatória no ano

de 2005 ainda foi editado o Decreto n o 5.450 que determina de forma obrigatória a
adoção do pregão nas contratações de bens e serviços comuns, e a forma eletrônica
sendo prioritária e padrão, dessa forma, na hipótese do gestor público optar pela
utilização do pregão na modalidade presencial deverá apresentar uma justificativa
fundamentada para a sua escolha. É o que está disposto no art. 4 o do Decreto n o
5.450 de 2005. Vejamos:
Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será

obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da
sua forma eletrônica.
§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos

de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade
competente. [...]
Analisando ainda esse Decreto n o 5.450, encontramos inseridos no art. 5o os

princípios norteadores do pregão eletrônico. Vejamos:
Art. 5o A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos

princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade,
igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem
como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e
proporcionalidade.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão

sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre
os interessados, desde que não comprometam o interesse da
administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança
da contratação.
Figura 6.
Fonte: http://blog.grancursosonline.com.br/pregao-eletronico/.
125
Dentre esses princípios faz-se necessário destacar o conceito de princípio da

eficiência socioeconômica que podemos assim conceituar:
consiste em produzir bens e serviços de melhor qualidade o mais

rápido, na maior quantidade possível e com os menores custos para
a sociedade, para efetivamente atender a suas necessidades cada vez
mais demandantes (MOREIRA NETO, 2008, p. 103).
E ainda podemos apontar um relevante conceito tratado por Alexandre Santos de

Aragão, que afirma:
A eficiência administrativa é o dever de escolha de melhores e menos

custosos meios para a produção da maior satisfação para o maior
número de cidadãos, mas dentro das possibilidades legalmente
admissíveis e dentro das interpretações plausíveis que existem. (...)
Não se trata de descumprir a lei, mas apenas de, no processo de
sua aplicação, prestigiar os seus objetivos maiores e consequências
práticas da decisão a ser tomada, em vez de se focar apenas na
subsunção formal às suas regras. (2012, p. 73).
Além da legislação federal apontada anteriormente para a realização do pregão

eletrônico, faz-se necessário atentar para a Instrução Normativa no 1 de 26 de março
de 2014, que alterou a Instrução Normativa no 3 de 16 de dezembro de 2011, que
estabelece procedimentos para a operacionalização do pregão na forma eletrônica,
para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito dos órgãos e entidades
integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, bem como os órgãos e entidades
que firmaram termo de adesão para utilizar o Sistema Integrado de Administração
de Serviços Gerais - SIASG.
Outro ponto que merece destaque no Decreto no 5.450 de 2005 refere-se à questão
da designação do pregoeiro, que pode pertencer a órgão diverso daquele que irá
promover o evento, contanto que esteja inserido no SISG - Sistema Integrado de
Serviços Gerais do Ministério do Planejamento. Isso significa que pode ser qualquer
pregoeiro que opere pregões pelo portal Comprasnet.
Além disso, conforme preveem os artigos 18 e 19 do Decreto no 5.450 de 2005, os prazos

e as formas de impugnação e pedido de esclarecimento aparecem de forma mais clara
e precisa. Vejamos:
Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da
sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório
do pregão, na forma eletrônica.
126
§ 1o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela

elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até
vinte e quatro horas.
§ 2o Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e

publicada nova data para realização do certame.
Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo

licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias
úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública,
exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço
indicado no edital.
Outro ponto que merece destaque é a possibilidade do licitante de enviar, um

lance inferior ao que tinha sido por ele ofertado anteriormente, permitindo assim,
que ele permaneça na disputa com os demais licitantes, conforme expressamente
previsto no art. 24, § 3 o do Decreto n o 5.450 de 2005. Vejamos:
Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase

competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances
exclusivamente por meio do sistema eletrônico.
§ 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por

ele ofertado e registrado pelo sistema.
Outro ponto controvertido referente ao pregão eletrônico refere-se à questão da

possibilidade ou não de adoção do pregão para os serviços de engenharia. Palavéri
analisando o tema apresenta o seguinte entendimento:
Como é possível verificar, se em um primeiro momento, com o

surgimento do pregão, até por força da vedação expressa (artigo
5 o do Decreto federal 3.555/2000) de sua adoção para serviços
de engenharia, os Tribunais eram reticentes em admitir de forma
ampla essa modalidade para o referido objeto, hoje a matéria
evoluiu significativamente, sendo quase unânime o entendimento
de que se pode licitar por pregão a seleção de futuros contratados
para a execução dessas atividades, desde que caracterizadas como
comuns. (2005, p. 240).
O Tribunal de Contas da União, ao longo do tempo, foi chamado a analisar

diversas licitações de obras e serviço de engenharia, portanto, diversos são os
julgados sobre o referido tema. Niebuhr (2011, p. 62-63) debruçando-se sobre o
tema afirma que:
127
O entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a

possibilidade de utilizar o pregão para licitar obra e serviço de
engenharia vem evoluindo sensivelmente ao longo do tempo. De
início, o tribunal adotava posição restritiva, admitindo a adoção
do pregão somente nos casos expressamente autorizados pelo
Decreto Federal n o 3.555/2000. Nessa senda, o Tribunal de Contas
da União decidiu que a atividade de manutenção de equipamentos
industriais, conquanto qualificada como serviço de engenharia,
sujeita à fiscalização do CREA, é ao mesmo tempo serviço comum
e, por isso, pode ser licitada por meio de pregão.
[...]
Com o passar do tempo e com a percepção de que a modalidade

pregão proporciona inúmeras vantagens à Administração Pública,
o Tribunal de Contas da União passou a adotar interpretação
mais apegada à amplitude da Lei n o 10.520/2002, permitindo a
utilização do pregão para obra e serviço de engenharia, em que
pese a proibição enfeixada no artigo 5 o do Decreto n o 3.555/2000.
De tal sorte que o Tribunal de Contas da União, em decorrência de diversos

julgados, acabou por sumular o tema, passando assim a Súmula 257/2010 a ter o
seguinte teor:
O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra

amparo na Lei n o 10.520/2002.
Analisando a jurisprudência pátria, podemos localizar diversos julgados que assim

se posicionam, como podemos constatar com a decisão exarada pela 7a Turma
Especializada do TRF da 2a Região, que foi ementada da seguinte forma:
ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR.

MODALIDADE LICITATÓRIA. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO
PREVENTIVA E CORRETIVA DE SISTEMA DE CLIMATIZAÇÃO.
PREGÃO CABIMENTO.
1. A questão versa sobre a legalidade da utilização da modalidade

licitatória pregão para a contratação de serviços de engenharia,
tema que enseja certa celeuma, dada a diferença de tratamento
dispensado à matéria. 2. Embora houvesse no Decreto 3.555, editado
sob a disciplina da Medida Provisória 2.026- 3, vedação à utilização
do pregão para as contratações de obras e serviços de engenharia
128
(artigo 5o), quando da edição da Lei 10.520/2002, a vedação não foi

reproduzida, daí se concluir pela possibilidade de utilizar o pregão no
tocante a serviços de engenharia que possam ser enquadrados como
de natureza comum.
3. Não se nega que o objeto dos processos licitatórios impugnados

envolve serviços de engenharia, mas a questão é saber se, a despeito
disso, podem ser considerados serviços comuns. 4. In casu, é possível a
licitação na forma de pregão eletrônico para a contratação de serviços
de manutenção preventiva e corretiva, compreendendo reposição e
substituição de peças, bem como execução de pequenos serviços de
adequação e/ou ampliação, nos sistemas de climatização em unidades
da Caixa Econômica Federal. A hipótese enquadra- se no conceito de
serviços comuns, previsto no art. 1o da Lei no 10.520/2002. 5. Reexame
necessário desprovido. (200851010090213 - RJ - SÉTIMA TURMA
ESPECIALIZADA, em 17/07/2013).
Nesse sentido também é o posicionamento do TRF da Quinta Região:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. CONTRATAÇÃO DE

SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE ENGENHARIA PARA APOIO E
ASSESSORAMENTO NO GERENCIAMENTO DA EXECUÇÃO DE
OBRAS DE IMPLANTAÇÃO, PAVIMENTAÇÃO E DE ARTES EM
RODOVIA FEDERAL. POSSIBILIDADE.
I. A Lei no 10.520/2002 e o Decreto no 5.450/2005 não vedam

expressamente o pregão para a seleção de serviços de engenharia,
simplesmente condiciona o uso dessa modalidade aos bens e serviços
comuns, sem excluir espécies de serviços e de contratações.
II. No caso, considerando-se que o objeto da licitação é contratação

de serviço comum (supervisão de obras rodoviárias), com padrões de
desempenho e qualidade previamente definidos no edital convocatório,
nada obsta a realização do pregão eletrônico.
III. Agravo de instrumento provido (Processo 080105095201340

50000, Quarta Turma, em 13/8/2013).
129
Definição do pregão eletrônico
https://www.youtube.com/watch?v=7ndqgOJ3qDM.
Com relação ao pregoeiro indicamos dois vídeos interessantes: O primeiro

refere-se à questão da gratificação do pregoeiro,
https://www.youtube.com/watch?v=tAmuhSKwBkU. O segundo refere-se ao

exercício do pregoeiro,
https://www.youtube.com/watch?v=8VSIVzkqXUk.
Palestra do Dr.Joel de Menezes Niebuhr - O Pregão e o direito fundamental ao

serviço público eficiente.
https://www.youtube.com/watch?v=brBt9pwMyjM.
130
Para (não) Finalizar
Licitação e contratos administrativos

Como pudemos observar ao longo dessa caminhada, ainda há muito o que se analisar
e compreender sobre o tema, na medida em que as demandas aumentam e que nem
sempre a Administração Pública responde de forma adequada.
Aprimorar faz-se necessário, seja em decorrência de novas possibilidades técnicas,

seja em decorrência de novas demandas.
O pregão eletrônico tem-se destacado como uma forma de permitir uma maior
eficiência e eficácia por parte da Administração Pública, e bem assim como um
fator facilitador no combate à corrupção que, infelizmente, ainda é bastante alta
em nossa estrutura administrativa.
Por sua vez, o regime diferenciado de contratação vem nos demonstrando que em
determinados casos é possível realizar uma contratação diferenciada e que isso é
primordial para a efetivação e a concretização dos atos administrativos.
Do que foi exposto, importa destacar que o conteúdo apresentado neste caderno
mostra as tentativas de modernização do Direito Administrativo, para fazer pleno
uso, em prol do interesse público, das novas formas de tecnologias e mais eficazes
mecanismos de financiamento e controle.
Para manter acesa a discussão do tema, ensaie propor novas regulamentações ainda
não existentes, que possam constituir mudanças legislativas em prol do interesse
de todos. Lembre-se de comentar e discutir essas sugestões com os seus colegas e
com o seu professor!
131
Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:

Editora Forense, 2012.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direto Administrativo. São Paulo: Editora

Atlas, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública.

São Paulo: Editora Atlas, 2012.
FREIRE, André Luiz. Comentários aos arts. 1 o, 2 o e 3 o da Lei das EPPS. in

Parcerias Público- privadas: teoria geral e aplicação nos setores de
infraestrutura. Belo Horizonte, Editora Fórum, 2014.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva,

2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações

públicas: comentários aos artigos da lei complementar n o 123 atinentes às
licitações públicas. São Paulo: Editora Dialética, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora

Saraiva, 2013.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.

São Paulo: Editora Malheiros, 2012.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito

administrativo pós- moderno: legitimidade, finalidade, eficiência e resultado.
Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.
NOHARA, Irene Patrícia. Comentários ao estatuto nacional da

microempresa e da empresa de pequeno porte. São Paulo: Editora Atlas,
2007.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo.

Belo Horizonte: Editora Forum, 2011a.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e Eletrônico. Belo Horizonte:

Editora Forum, 2011b.
132
REFERÊNCIAS
PALAVÉRI, Marcelo. Pregão nas licitações municipais. Belo Horizonte.

Editora Del Rey, 2005.
POZZO, Augusto Neves Dal e JATENE, Pedro. Os principais atrativos das

parcerias público-privadas para o desenvolvimento de infraestrutura pública e
a necessidade de planejamento adequado para sua implantação. in Parcerias
Público-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015.
SANTANA, Jair Eduardo. Licitações e o novo estatuto da pequena e

microempresa: reflexos práticos da LC no 123/2006. Belo Horizonte: Editora
Fórum, 2009.
SANTOS, José Anacleto Abduch. As licitações e o estatuto da microempresa.

Revista JML de Licitações e Contratos. Curitiba, no 3, pp. 3-20, abr./jun., 2007.
SCARPINELLA, Vera. Licitação na modalidade de pregão: Lei 10.520 de 17 de

julho de 2002. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.
SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Guia das Parcerias Público-Privadas in Parcerias

público- privadas. São Paulo: Editora Malheiros, 2005.
133

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Renata Malta Vilas-Bôas

Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração

ORGANIZAÇÃO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA..................................................................... 5

PARA (NÃO) FINALIZAR.................................................................................................................... 131

A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se

Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade

Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo

Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em

Sugestão de estudo complementar

Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo,

Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a

Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões

Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o

Para (não) finalizar

Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem

Nesta Disciplina, ater-nos-emos apenas aos contratos administrativos pertinentes

Exatamente por isso, é preciso que a operacionalização de tão importante setor do

Dividimos nosso estudo em duas partes, a 1a sobre licitações e a 2a sobre contratos. O

A gestão do contrato administrativo é assunto extremamente grave, e exige a atuação

Abordamos, também, a questão das licitações internacionais que, embora pouco

Estudaremos, também, as alienações de bens públicos, também reguladas pela Lei

»» Conhecer o contrato administrativo.

Observação: neste texto, “LLC” refere-se à Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993.

Etimologia da palavra “licitações”

Interessante notar que, consultando-se a maior parte dos dicionários pátrios,

Licitação, s.f. (juríd.) ato de licitar: A licitação precederá o ato da

Com relação à palavra “licitar”, o mesmo dicionário registra:

V. intr. oferecer qualquer quantia no ato de arrematação, de

Já o consagrado e moderno “Aurélio” (1999:21) registra o entendimento atual,

Licitação (do lat. licitatione) S.f. 1. Ato ou efeito de licitar; oferta de

Conveniente, também, que se consigne: o vigente Estatuto Jurídico das Licitações

Ao longo do tempo houve uma certa confusão terminológica. Conforme Cretella

Conforme Carlos Pinto Coelho Motta (2005:2),

Este conceito [licitação] chegou à mais recente legislação em vigor –

Dados históricos sobre a legislação pertinente

Aprovado o plano de algumas referidas obras, imediatamente

Conforme se verá em seguida, o Brasil só veio a dispor, em nível federal, de um

Marçal Justen Filho (2008:11-12) ressalta, com muita propriedade, dois

forma compulsória, bens e serviços dos particulares. Quanto mais evolui

Impende observar que, já em 1967, a citada Reforma Administrativa Federal

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,

Posteriormente, o Decreto Federal n o 2.271, de 7 de julho de 1997, também dispôs

Mais recentemente, o Decreto Federal no 9.507, de 21 de setembro de 2018, observando

Art. 1o Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante

autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de

Art. 2o Ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento

A referida previsão foi concretizada por meio da Portaria no 443, de 27 de dezembro

Em síntese, quanto mais se aperfeiçoa o Estado Democrático de Direito e mais o

Sintomaticamente, o primeiro Estatuto Jurídico das Licitações e dos Contratos

(...) fez questão de ressaltar que o texto inspirou-se, basicamente,

O coroamento dessa tendência histórica no sentido de se atribuir importância cada

normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o

O segundo, o citado art. 37, XXI:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

Em 1993, deu-se a promulgação da Lei n o 8.666, de 21 de junho daquele ano,

Merece especial registro, ainda, a Lei Complementar n o 123, de 2006 (Estatuto

Finalizando este tópico, é oportuno o registro de algumas legislações esparsas

nulos atos ou contratos celebrados sem prévia concorrência pública, além de

Inserção no universo do direito e relações com

Classicamente, a distinção entre Direito Público e Privado leva em consideração

Ensina, também, Adilson de Abreu Dallari (2003:1-2):

Esse conjunto de princípios e normas especiais que regulam