TEORIA DA EMPRESA

(TEMP)

1) DO QUE SE TRATA
2) O EMPRESÁRIO – quem é? – conceito legal
3) A EMPRESA
4) A SOCIEDADE

1) DO QUE SE TRATA

A TEMP é vista como a consagração da unificação do direito

privado, acabando com a dicotomia existente entre as sociedades civis e
comerciais, aumentando o âmbito do direito comercial, para regular
atividades que antes escapavam de seu ordenamento.

Tal teoria já havia sido aplicada no direito francês, no qual se

excluíam atividades importantes (prestação de serviços, atividade
imobiliária) e no direito italiano, que apenas abrangia atividades de menor
expressão (pequenos comerciantes, profissionais liberais).

No entanto, verificou-se, no direito italiano, uma significativa

evolução da TEMP, manifesta por meio de seu Código Civil de 1942, no
sentido de não tratar-se a mesma, apenas da consagração da unificação do
direito privado mas, também, como o surgimento de um novo sistema de
disciplina de direito privado ligado à atividade econômica.

Tal teoria, consagrada no direito italiano, que superou, na grande

maioria dos ordenamentos jurídicos internacionais, a teoria do direito
francês, é acompanhada pelo direito brasileiro, a qual é consagrada com a
promulgação do NCC, inspirado no Codice Civile italiano, instituto a partir
do qual o direito brasileiro adota o modelo privado da atividade econômica.

Mesmo antes do NCC já podíamos observar em nosso

ordenamento pátrio algumas manifestações doutrinárias, jurisprudenciais
e, até mesmo, legislativas, nas quais adotava-se a TEMP. Como exemplos
legislativos podemos citar o Código de Defesa do Consumidor, no qual
observamos o tratamento equânime a todos os empresários,
independentemente de seus ramos de atuação.
 A afirmativa acima pode ser asseverada ao percebermos a
reserva, no Novo Código Civil (NCC), de um Livro (Livro II) especificamente
dedicado ao Direito da Empresa, no qual resta claro que EMPRESA É
ATIVIDADE; atividade de produção organizada de fatores que tenham por
meio o oferecimento, ao mercado, de bens e serviços, visando o lucro.

2) O EMPRESÁRIO – Quem é? – Conceito Legal

Primeiramente devemos fazer algumas considerações a respeito

da aplicação da terminologia “empresário” a qual é, na maioria das vezes,
utilizada de forma equivocada mas que não tanto surpreendente à nossa
análise até a introdução de tal terminologia no ordenamento jurídico
pátrio, por meio do NCC, art. 966.

Nossa tendência natural é confundir a definição de empresário,

contida no citado artigo do NCC, com a utilizada em nosso cotidiano, como
sendo o sócio da empresa (esta, também, no momento aqui referido, como
de utilizar cotidiano, ou seja, pessoas jurídicas em geral). No entanto,
EMPRESA é ATIVIDADE e EMPRESÁRIO é a PRÓPRIA SOCIEDADE
(conforme veremos no item 5, abaixo).

Ultrapassadas tais considerações, podemos concluir que,

didaticamente, EMPRESÁRIO é a pessoa (física ou jurídica) que organiza
uma EMPRESA e a coloca em funcionamento. Quando o empresário é
pessoa física é denominado empresário individual e, quando pessoa
jurídica, denominado sociedade empresária (a qual também será vista no
item 5, infra). Tal conceituação não corresponde a que o sócio de uma
sociedade empresária seja empresário, estando, em decorrência,
submetido às regras que ditam os direitos e responsabilidades do
empresário; estará ele, sócio, incluído nas normas que regem os direitos e
responsabilidades enquanto integrante de uma sociedade.

O conceito legal de EMPRESÁRIO vem disposto no artigo 966 do

NCC, devendo observar-se, no entanto, que salvo disposição em contrário
contida naquele diploma legal, aplicam-se aos empresários as disposições
de leis anteriores não revogadas pelo próprio NCC. É excluído deste
conceito (parágrafo único, art. 966, NCC) o empresário denominado, a
grosso modo, de profissional liberal, que somente se incluirá na categoria
“empresário” caso desenvolva a sua atividade como um elemento de
empresa, ou seja, se tiver a sua atividade incluída numa organização
empresarial.

Aspecto interessante diz respeito aos empresários rurais. Tais

empresários não são excluídos do conceito de “empresário”, mas, em
concomitância não são considerados empresários plenos; em outras
palavras, para o desenvolvimento de suas atividades não necessitam
cumprir todos os deveres relativos ao empresário “strictu sensu”, mas, se
quiserem, por ato próprio, podem passar a integrar a categoria
empresarial, se quiserem passar a cumprir tais deveres. Ficou, desta
forma, pelo NCC, o empresário rural em uma situação bastante confortável
para o desenvolvimento de sua profissão, que será considerada como
atividade econômica se tal empresário inscrever-se como tal nos órgãos
específicos para tal finalidade.

3) A EMPRESA

Conforme já falamos, como ATIVIDADE organizada que é, a

EMPRESA não envolve somente seus sócios mas, também, diversas outras
pessoas que têm interesse no desenvolvimento dessa ou daquela atividade
econômica, consubstanciada na empresa.

Nesse sentido podemos falar em um princípio ligado à empresa

que vem se desenvolvendo sobremodo nos últimos anos, qual seja, o
princípio da preservação da empresa, que se constitui no princípio da
atividade econômico-social do empreendimento, por meio do qual outorga-
se maior importância aos interesses periféricos à empresa (empregados,
bem estar social, etc.) do que à figura do empresário.

A empresa, como ente jurídico, é uma abstração, pois, como já se

disse, trata-se de uma ATIVIDADE. Na realidade a jurisdicidade da
empresa é a disciplina da atividade econômica do empresário e a tutela
jurídica da empresa nada mais é do que a tutela jurídica dessa atividade.

Podemos, desta forma, definir a empresa como o exercício de uma

atividade que surge da ação do empresário em exercer determinada
atividade econômica, organizando os fatores de produção que são levados
a funcionar no mundo econômico-social. Desaparecendo o exercício dessa
atividade, desaparece, também, a empresa.

4) A SOCIEDADE

Temos, por definição de sociedade “o contrato em que duas ou

mais pessoas, juridicamente capazes, convencionam ou ajustam a
constituição de uma organização, contribuindo cada uma delas com uma
parte de seu capital, ou com o seu trabalho, e tendo em mira a exploração
de um determinado negócio ou de certa indústria, cujos resultados ou
lucros serão repartidos entre elas”.
 Neste sentido, temos, agora, pelo NCC, o Título II do Livro II – DA
SOCIEDADE, a divisão das sociedades em:

. sociedade empresária – aquela que exerce atividade

econômica para produção ou circulação de bens ou
serviços. Incluem-se nas sociedades empresárias cinco das
sociedades hoje existentes no direito comercial: a sociedade
por quotas de responsabilidade limitada, a sociedade em
nome coletivo, a sociedade em comandita simples, que será
por nós estudadas mais tarde, e as sociedades em
comandita por ações e a anônima. As sociedades
empresárias devem ter seus atos societários registrados
nas Juntas Comerciais dos Estados em que possuem suas
sedes e, conforme o caso, nas Juntas Comerciais dos
Estados em que abrirem filiais, sedes, etc.

. sociedade simples – todas aquelas não consideradas

como sociedade empresária, como, por exemplo as
sociedades cooperativas.

Ainda no NCC encontramos subdivisões das sociedades em:

. sociedades não personificadas, nas quais se incluem as

sociedades em comum (as quais equiparam-se às
sociedades de fato) e as sociedades em conta de
participação – as quais mais tarde serão vistas.

. sociedades personificadas, nas quais se incluem as

sociedades simples – as quais também serão vistas mais
tarde.

Em relação à empresa, a principal distinção entre esta e a

sociedade se fundamenta no fato de ser a sociedade sujeito de direito e a
empresa o respectivo objeto de direito; a sociedade ser dotada de
personalidade jurídica (art. 18 do Código Civil) e, portanto, capaz de
contrair obrigações e ser titular de direitos, enquanto que a empresa não
tem personalidade jurídica, sendo uma abstração (conforme já citado), não
podendo ser sujeito capaz de contrair obrigações nem ser titular de
direitos.
 Assim, tentando fazer uma abordagem mais didática, podemos
dizer que a sociedade é sujeito de direito (ou seja, o titular do direito
subjetivo, que tem as vantagens desse direito, dele podendo retirar os
benefícios e sendo obrigado pelas responsabilidades, exercitando-os sobre
as formas da lei) e que a empresa é objeto de direito (ou seja, a coisa sobre
a qual incide um direito subjetivo).

Exemplificativamente: empresa pode ser o exercício da

ATIVIDADE individual (empresa individual) ou da ATIVIDADE coletiva
(empresa coletiva, exercida pela sociedade). A EMPRESA é, por fim, uma
ATIVIDADE não exercida, necessariamente, por uma sociedade.

5) CAPACIDADE, INCAPACIDADE e INCOMPATIBILIDADE

A capacidade é pressuposto básico para o exercício da atividade

empresarial. No entanto, no mundo jurídico atual, além do princípio da
capacidade (importada do direito civil), faz-se mister observar-se a
incapacidade e a incompatibilidade para o exercício da atividade
empresarial.

A capacidade:

Em conformidade com as normas do direito civil (art. 9º do

CC), todas as pessoas maiores de 21 anos podem exercer atividades
empresariais.

A incapacidade:

Ainda em conformidade com o direito civil, as pessoas

enunciadas nos arts. 5º e 6º do CC estão absolutamente impedidos (art.
5º) e condicionalmente impedidos (art. 6º) de exercer a atividade
empresarial.

Necessário aqui, destacar-se a figura do menor

comerciante. Para fins de desenvolvimento de atividade empresária, pode,
o menor relativamente incapaz (maiores de 16 e menores de 21 anos)
exercê-la, desde que atendidas algumas exigências:
 1) por autorização do pai ou da mãe ou por sentença
judicial, se o menor tiver 18 anos completos;
2) pelo casamento;
3) pelo exercício de emprego público (efetivo,
“concursado”);
4) pelo encerramento de curso superior e
5) pelo estabelecimento civil ou comercial, com
economia própria, assim entendida a “independência
financeira” adquirida por seu próprio trabalho ou por
herança, doação ou legado não administrados pelo
pai ou pela mãe.

A incompatibilidade para o exercício da atividade empresarial:

Independentemente de ter capacidade para o exercício da

atividade empresarial, existem alguns casos em que as pessoas são
incompatíveis com o exercício da atividade empresarial.

Podemos assim enumerá-las:

1) as pessoas que desempenham função pública (ex:

funcionários públicos, dentre eles os militares da
ativa);
2) os magistrados;
3) os corretores e leiloeiros (em seus próprios nomes);
4) os condenados criminalmente (nos casos do art. 47,
II, do CP)
5) os deputados e senadores (em relação a empresas
que detenham benefícios decorrente de contrato com
pessoa jurídica de direito público).

Observe-se que os atos praticados por pessoas que,

proibidas, exerçam atividade empresarial, tornam-se nulos.

Interessante, ainda, ressaltar a proibição do exercício da

atividade empresarial pelos falidos, a qual permanece até que sejam
extintas suas obrigações pelo pagamento ou pela prescrição. A reabilitação
ocorre por declaração judicial, ficando autorizado a exercer a atividade, a
não ser que tenha sido condenado por crime falimentar.
 Temos, ainda, a atividade empresarial desenvolvida por
estrangeiro. Ao estrangeiro é permitido, pela própria Constituição Federal
(art. 5º - “caput”, pelo princípio da isonomia) praticar atividade
empresarial. No entanto, algumas atividades são a ele vedadas como, por
exemplo, a exploração de minas e jazidas de recursos minerais.

Pode, também, o residente no exterior (seja brasileiro ou

estrangeiro) exercer atividade empresarial no Brasil, desde que os atos
empresariais sejam praticados por meio de representantes legais
residentes no Brasil.

6) MICROEMPRESA

A Microempresa vem regulada pela Lei nº 9.841/99, tipificando

como tal a pessoa jurídica e a firma individual que tiver receita bruta igual
ou inferior a R$ 244.000,00, considerada como receita bruta o produto da
venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos
serviços prestados e os resultados nas operações por conta de terceiros,
não sendo consideradas receita bruta as vendas canceladas e os
descontos.

Para enquadramento como microempresa, o titular da firma

individual ou os sócios declararão a respectiva situação, inclusive com
comprovação do limite de receita acima referido. Observe-se que trata de
mera declaração, com base na qual a empresa será registrada na condição
de microempresa, tanto perante a Junta Comercial como o RCPJ.

As microempresas que ultrapassarem o valor referido no primeiro

parágrafo deste item serão desqualificadas da condição de microempresa,
caso o desenquadramento seja verificado por 2 anos consecutivos ou por 3
alternados, passando a serem consideradas empresa de pequeno porte. A
contrário, caso a empresa de pequeno porte involua para a condição de
microempresa, não haverá necessidade de aguardar-se os períodos antes
mencionados para verificar-se o reenquadramento.

A microempresa deverá adotar, em seguida ao seu nome

comercial a expressão “microempresa” ou “ME”.

Não podem ser enquadradas como microempresa aquelas em

que:
 1) haja participação de pessoa física que seja titular de
firma individual ou sócio de outra empresa que receba o tratamento de
microempresa, salvo de tal participação não for superior a 10% do capital
da outra empresa e

2) haja participação de pessoa física domiciliada no

exterior ou de outra pessoa jurídica.

7) EMPRESA DE PEQUENO PORTE

O grande problema encontrado em relação a este tipo de empresa

é a falta de sua conceituação no direito positivo brasileiro.

O direito de tratamento diferenciado ao empresário de pequeno

porte consta da Constituição Federal (art. 179), o qual é acompanhado,
agora, pelo NCC, em seu art. 970, com o objetivo de estimular-lhe o
crescimento, por meio de aplicação de mecanismos facilitadores do
desenvolvimento da atividade empresarial, abrangidas as esferas
tributária, previdenciária, administrativa e de obtenção de crédito.

A empresa de pequeno porte é aquela que deve enquadrar-se

num patamar de receita bruta superior a R$ 244.000,00 e igual ou inferior
a R$ 1.200.000,00.

Em relação aos demais aspectos, a empresa de pequeno porte

observará as mesmas condições da microempresa, sendo que de seu nome
social deverá constar a expressão “empresa de pequeno porte” ou “EPP”.