Alexandre Salim

Alexandre Zamboni
Paulo Machado
Sandro Caldeira

PRÁTICA
PENAL

2a edição

2021
 CAPÍTULO 2

Das questões preliminares

As questões preliminares devem ser apresentadas inicialmente, e so-

mente depois devem ser alegadas as matérias referentes ao mérito.

2.1 
DAS NULIDADES PROCESSUAIS

Preliminarmente, cabe esclarecer que a doutrina classifica a nulidade

como Absoluta ou Relativa.
Eugênio Pacelli de Oliveira1, nesse ponto, traça a seguinte distinção
aduzindo que “enquanto a nulidade relativa diz respeito ao interesse das par-
tes em determinado e específico processo, os vícios processuais que resultam
em nulidade absoluta referem-se ao processo penal enquanto função jurisdi-
cional, afetando não só o interesse de algum litigante, mas de todo e qualquer
(presente, passado e futuro) acusado, em todo e qualquer processo.”
Os Tribunais Superiores, quando se deparam com a análise de eventu-
ais nulidades, verificam, diante do caso concreto, a existência do prejuízo
ocasionado para que assim tenha configurada a nulidade (pas de nullité
sans grief).

1. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. Ed. Lumen Juris.

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PRÁTICA PENAL OAB

Como exemplo clássico do referido postulado é o que consta no Verbete

Sumular n.º 523, do STF. Vejamos:
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absolu-
ta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de pre-
juízo para o réu.”

A seguir, vamos abordar de forma objetiva algumas hipóteses que en-

sejam a nulidade processual, que normalmente são objeto de utilização
pela defesa.

2.1.1 
Nulidade pelo cerceamento do direito de defesa do réu
De acordo com o disposto no artigo 5°, LV da CRFB/88, a ampla defesa,
um dos Direitos Fundamentais de toda e qualquer pessoa, se traduz na li-
berdade inerente ao indivíduo de agir em defesa de seus interesses, alegando
fatos e propondo provas.
Nesta seara, mostra-se clara a correlação entre a Ampla Defesa e o Prin-
cípio do Contraditório), não sendo concebível a abordagem- de um sem
pressupor a existência do outro – daí o inciso LV, do artigo 5º Constitucio-
nal, em agrupá-los em um único dispositivo ao dispor:
“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual-
quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liber-
dade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos se-
guintes:
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Em conformidade com princípio em análise, o acusado pode valer-se

de todos os meios disponíveis, inclusive ficar em silêncio ou mentir em seu
interrogatório, caso perceba que suas declarações podem vir a incriminá-lo,
bem como se negar a praticar qualquer comportamento que possa prejudi-
cá-lo, pois como decorrência deste princípio, ninguém é obrigado a produ-
zir prova contra si mesmo (Nemo tenetur se detegere).
Verifica-se que o cerceamento da ampla defesa pode ocorrer durante a
instrução processual penal de diversas maneiras, como por exemplo: pela

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 CAPÍTULO 2 W Das questões preliminares

ausência de intimação do advogado de defesa ou de intimação da própria

parte, pelo indeferimento de oitiva de uma testemunha de defesa, apesar
de arrolada em tempo hábil, ausência de defensor no interrogatório do réu,
entre outros. Atente-se, todavia, para a súmula 155 do STF: “É relativa a
nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de pre-
catória para inquirição de testemunha”.

2.1.2 
Nulidade pela ausência de defensor no interrogatório
Apresenta-se como indispensável a presença do advogado no interroga-
tório do réu, gerando, em caso de sua ausência, claro cerceamento de defesa.
De acordo com o disposto no artigo 185 do CPP:

“O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária,

no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na
presença de seu defensor, constituído ou nomeado.”

Assim, a ausência de advogado durante o interrogatório do réu, acarre-

tará a nulidade do processo, em razão do cerceamento do direito de defesa,
com base no artigo 564, IV do CPP.
Importante salientar que a ausência de intimação do defensor consti-
tuído para a audiência, mesmo que seja nomeado defensor ad hoc, é causa
geradora de gera nulidade processual.

2.1.3 
Nulidade pela ausência do exame de corpo de delito
De acordo com a previsão contida no artigo 158 do CPP, o exame de
corpo de delito é obrigatório nos crimes que deixam vestígios materiais.
Assim dispõe o artigo 158 do CPP:

“Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exa-

me de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo
a confissão do acusado.”

Assim, verifica-se a necessidade de realização do citado exame pericial

quando a infração penal deixar marcas, como por exemplo no caso de vio-
lência sexual, lesão corporal, entre outros.

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Da mesma forma, o §1ª do artigo em comento estabelece prioridades

que devem ser observadas quando da realização do exame de corpo de de-
lito. Vejamos:
“Art. 158, Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do
exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:
(Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
I – violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído
dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
II – violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com
deficiência. (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)”

Nesses moldes, deve ser, também, observada a referida preferência

quando da realização do exame de corpo de delito, sob pena de viabilizar a
alegação de nulidade por não observância das formalidades legais.
Saliente-se que o exame de corpo de delito pode apresentar-se como
direto ou indireto. No primeiro, verifica-se que sua realização incide direta-
mente sobre os vestígios deixados pelo crime, ao passo que no segundo, sua
realização é pautada por laudo confeccionado por perito oficial através de
oitiva de pessoas que tiveram contato com os vestígios antes de eles terem
desaparecido, ou em meios acessórios (ex: registros fotográficos etc.), so-
mente podendo ser feito, caso os vestígios materiais tenham desaparecido.
Registre-se que falta de realização de exame de corpo de delito não pode
ser suprida pela confissão do acusado, mas pode haver o suprimento por
prova testemunhal (art. 167 do CPP) ou por prova documental (por ana-
logia ao art. 167 do CPP) no caso de os vestígios terem desaparecido e não
tendo sido possível a realização de exame de corpo de delito indireto.
Assim, caso os vestígios estejam presentes, e o exame não for feito, esta-
remos diante de violação do disposto no artigo 564, III, “b” do CPP, acarre-
tando consequentemente a decretação de nulidade do processo.
Nesse caso, teremos, na realidade, duas consequências. A primeira refe-
re-se à nulidade processual, que deverá ser arguida em preliminar, ou seja,
preliminar de nulidade processual por ausência de realização de exame de
corpo de delito com base no artigo 564, III, “b” do CPP. Já a segunda tese
refere-se à alegação de mérito, ou seja, deverá ser argumentado sem sede
meritória que a ausência de exame de corpo de delito ocasionará a não com-
provação da própria materialidade delitiva, e, consequentemente, não ha-

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 CAPÍTULO 2 W Das questões preliminares

verá prova suficiente para a condenação, devendo, por conseguinte, gerar a

absolvição do réu, com base no art. 386, VII do CPP.

N ATENÇÃO:
» Se estivermos no rito do Tribunal do Júri (crimes dolosos contra vida), deve-
mos atentar para a fase processual. Na 1ª fase do júri, a falta de materialidade
da infração penal ensejará, além de nulidade processual, o pedido de impro-
núncia, com fulcro no artigo 414 do CPP (e não de absolvição). Já se estiver-
mos na segunda fase do júri, o pedido diante da ausência de materialidade da
infração penal será de absolvição com base no artigo 386, VII do CPP.

2.1.4 
Nulidade pela não observância da cadeia de custódia
Podemos definir a cadeia de custódia como o conjunto de procedimen-
tos documentados que registram a origem, identificação, coleta, custódia,
controle, transferência, análise e eventual descarte de evidências criminais.
A necessidade de preservação da cadeia de custódia no processo penal,
possui estreita relação com a garantia de integridade, credibilidade e presta-
bilidade da prova, bem como, ao exercício do contraditório pelas partes que
devem ter acesso a uma prova perfeitamente íntegra, assim como o juízo,
como destinatário final da prova.
Com o advento da lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), houve a introdu-
ção, no Código de Processo Penal, dos arts. 158-A a 158-F, estabelecendo a
definição legal de cadeia de custódia e o reconhecimento de sua relevância
dentro do cenário processual penal.
De acordo com o artigo 158-B do CPP, em conformidade com a men-
cionada lei, a cadeia de custódia das evidências (ou vestígios) compreende,
resumidamente, os seguintes procedimentos ou etapas:
“Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento
do vestígio nas seguintes etapas: (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
I – reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de po-
tencial interesse para a produção da prova pericial; (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
II – isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas,
devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e re-

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lacionado aos vestígios e local de crime; (Incluído pela Lei nº

13.964, de 2019)
III – fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se en-
contra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição
na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filma-
gens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo
pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV – coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à aná-
lise pericial, respeitando suas características e natureza; (Inclu-
ído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V – acondicionamento: procedimento por meio do qual cada
vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de
acordo com suas características físicas, químicas e biológicas,
para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de
quem realizou a coleta e o acondicionamento; (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
VI – transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o
outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veícu-
los, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manuten-
ção de suas características originais, bem como o controle de
sua posse; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do ves-
tígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações
referentes ao número de procedimento e unidade de polícia
judiciária relacionada, local de origem, nome de quem trans-
portou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame,
tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o
recebeu; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VIII – processamento: exame pericial em si, manipulação do
vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas carac-
terísticas biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resul-
tado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido
por perito; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IX – armazenamento: procedimento referente à guarda, em
condições adequadas, do material a ser processado, guardado
para realização de contraperícia, descartado ou transportado,
com vinculação ao número do laudo correspondente; (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)

26
 CAPÍTULO 2 W Das questões preliminares

X – descarte: procedimento referente à liberação do vestígio,

respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante
autorização judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

É importante observar que a lei 13.964/19, após uma definição geral do

conceito de cadeia de custódia, foca, sobretudo, nos procedimentos a serem
aplicados para o caso de evidências físicas e materiais, tratando de questões
como sua descrição e posição no local do crime, sua coleta e acondiciona-
mento de acordo com as características físicas, químicas e biológicas etc.,
que, se não forem observados, acarretarão a imprestabilidade da prova e
sua ilicitude e, consequentemente, sua nulidade.

2.1.5 Nulidade pela incompetência do juízo

Entende-se por competência como sendo o critério que define os limites
jurisdicionais de cada órgão do Poder Judiciário.
A atuação dos juízes e tribunais precisa ser delimitada, ou seja, a ju-
risdição é delimitada por critérios e a esta delimitação damos o nome de
competência.
Para que um juízo atue de forma válida, faz-se relevante que possua
competência segundo as regras processuais em vigor. De acordo com o ar-
tigo 5º, LIII da CFB/88:
“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autori-
dade competente”.

Impende ressaltar que as regras de competência se encontram estabele-

cidas nos artigos 69 a 91 do Código de Processo Penal.
Saliente-se que a fixação da competência poder ser, por ordem de aferi-
ção, ratione personae, ratione materiae e ratione loci.
Aqui trataremos de critérios básicos acerca da fixação da competência
(ratione loci) no Processo Penal. Vejamos:

3 Regra geral a competência é fixada com base no local da consuma-

ção do crime, e, em se tratando de crime tentado, no lugar onde foi
praticado o último ato executório (art. 70 CPP).
3 Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições,
ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada

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ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência

será fixada pela Prevenção (será competente o juiz que ao tomar
conhecimento do fato praticar o primeiro ato de cunho decisório –
art. 70, §3º do CPP).
3 Na hipótese de crime continuado ou permanente, praticado em ter-
ritório de duas ou mais jurisdições a competência será fixada pela
prevenção (art. 71 do CPP).
3 Já se não for conhecido o local da infração penal, a competência será
regulada pelo domicílio do réu (art. 72 do CPP).

Assim, verifica-se que, em se tratando de decisão emanada de juízo in-

competente, a tese a ser alegada é a de nulidade do processo, com fulcro no
artigo 564, I do CPP.

2.1.6 
Nulidade por ilegitimidade da parte
A ilegitimidade de parte está atrelada à titularidade da ação penal, refe-
rindo-se a quem pode promover a ação penal, bem como a quem pode ser
acusado, daí por que se fala em legitimidade ativa e passiva.
Portanto, dentro desse contexto, a defesa deve atentar para a questão da
legitimidade da parte autora (ou de quem está sendo processado), ou seja,
se a aquele que ofereceu a ação penal é ou não aquela que por lei deveria
tê-la oferecido, e se quem está sendo acusado tem capacidade para tanto,
devendo ser entendida como a pertinência subjetiva da ação.
O detentor da Legitimidade Ativa no âmbito processual penal, em se
tratando de ação penal pública (legitimidade ordinária), é do Ministério Pú-
blico/Parquet (art. 100 do CP; art. 129, inciso I, da CRFB/88). Já nas ações
de iniciativa privada, o detentor da legitimidade ativa é o ofendido ou seu
representante legal (art. 100, 2° parte e § 2ª do CP, e art. 30 do CPP).
Assim, devemos atentar para as seguintes hipóteses:

3 Ação penal pública – o legitimado para oferecer a ação penal (de-

núncia) – é o Promotor de Justiça ou Procurador da República (art.
24 CPP), não o podendo fazer a vítima ou seu representante legal.
Se outra pessoa diversa do titular da ação penal pública vier a ofere-
cer a ação penal, estaremos diante de uma hipótese de ilegitimidade
processual ativa, sendo causa de Nulidade – art. 564, II CPP.

28
 CAPÍTULO 2 W Das questões preliminares

3 Ação penal de iniciativa privada: quem oferece a queixa crime é o

ofendido ou seu representante legal (art. 100, 2° parte e § 2ª do CP,
e art. 30 do CPP).

• Ação penal privada propriamente dita: quem oferece a queixa

é o ofendido ou seu representante legal.
• Ação penal privada subsidiária da pública: quem oferece a
queixa substitutiva da denúncia é o ofendido ou seu represen-
tante legal (Art. 29 c/c art. 46, ambos do CPP).
• Ação penal privada personalíssima: somente o ofendido po-
derá oferecer a queixa-crime. Se no caso concreto ficar demons-
trado que quem ofereceu a queixa foi seu representante legal,
estaremos diante de uma hipótese de ilegitimidade processual
ativa, acarretando a nulidade – art. 564, II CPP.

2.1.7 Nulidade por ausência de citação do réu

Entende-se por citação como sendo o ato através do qual o réu é chama-
do a juízo para tomar ciência de que contra ele foi proposta uma ação penal,
para que este apresente sua defesa.
A citação é ato essencial do processo em razão dos princípios da ampla
defesa e do contraditório, constitucionalmente estabelecidos em nossa Car-
ta Magna.
Assim, diante da ausência ou invalidade da citação deverá ser arguida
a Nulidade Absoluta do processo, em conformidade com o previsto no art.
564, III, “e” do CPP.
Cabe esclarecer que, nos casos em que o réu se encontrar preso na mes-
ma unidade da federação em que o juiz exerça sua jurisdição, e houver, neste
caso, citação por edital, esta será considerada nula, conforme Verbete Su-
mular n.º 351 do STF. Vejamos:

“É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da

federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.”

Importante destacar que o comparecimento do acusado em juízo supre

defeito da ausência de citação.

29
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2.1.8 
Nulidade por ausência de intimação da parte
É indispensável que as partes da relação processual tenham ciência dos
atos que são praticados durante o processo, tais como: produção de provas,
decisões proferidas etc.
Assim, a intimação deve ser entendida como sendo o conhecimento
dado às partes do processo (acusado e seu defensor, bem como acusação),
dos atos e decisões tomadas durante a relação processual, em estrita obedi-
ência aos princípios constitucionais da Ampla defesa e Contraditório (ar-
tigo 5º, LV da CRFB/88), sob pena de acarretar nulidade processual, nos
termos do artigo 564, III, “o”, do CPP.
Ressalte-se que, para que seja declarada a nulidade em tela, apresenta-se
como necessário que a ausência de intimação tenha acarretado prejuízo efe-
tivo para a defesa, conforme previsão contida no artigo 563 do CPP.

2.1.9 
Nulidade pela ausência de realização do exame de de-
pendência toxicológica
A Lei 11.343/2006, em seu artigo 45, estabelece causa de isenção de
pena quando o agente, em razão da dependência, era inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Vejamos:
“Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependên-
cia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior,
de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que
tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por
força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto
neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, pode-
rá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para
tratamento médico adequado.”

A referida causa de isenção de pena pode ser aplicada, a princípio, em

qualquer espécie de infração penal prevista em nosso Código Penal e nas le-
gislações extravagantes, e não somente aos delitos previstos na lei 11.343/06
(Lei Antidrogas).

30
 CAPÍTULO 2 W Das questões preliminares

Assim, constatado através de laudo pericial que o autor do fato se apre-

senta como dependente de drogas, e, que no momento da prática do crime,
não entendia inteiramente o caráter ilícito do fato ou não podia se autode-
terminar de acordo com esse entendimento, será isento de pena.
Portanto, a dependência química do agente apresenta-se como relevante
tese de defesa, e, se alegada, deve ser solicitada a realização do exame de
dependência toxicológica, sob pena de nulidade em razão do cerceamento
do direto de defesa (art. 5º, LV, da CRFB/88).

2.1.10 
Nulidade no caso de ausência de defesa preliminar
nos crimes praticados por funcionário público
A defesa preliminar consiste em peça cabível quando se tratar de crime
praticado por funcionário público contra a administração pública, ou seja,
os chamados crimes funcionais, previstos nos arts. 312 a 326 do CP.
A defesa preliminar consiste em uma peça técnica de defesa, por meio
do qual o funcionário público arguirá temas que podem impedir o recebi-
mento da denúncia pelo juízo, como por exemplo: ausência de justa causa,
atipicidade do fato, etc.
Dessa forma, se nos crimes funcionais não for oferecida oportunidade
para que a defesa apresente a defesa preliminar, estará configurada afronta
ao princípio constitucional da ampla defesa, sendo causa geradora de nuli-
dade do processo.
Impende salientar que se trata de nulidade relativa, haja vista que ambas
as Cortes Superiores – STF e STJ – compreendem que a nulidade eventual-
mente configurada em razão da falta de notificação para defesa preliminar é
relativa, devendo ser arguida tempestivamente, com demonstração de pre-
juízo, sob pena de preclusão.
Cabe aqui fazermos algumas observações:

a) a oportunidade da defesa preliminar não se estende ao corréu que

não seja funcionário público;
b) é dispensável a defesa preliminar quando a denúncia ou queixa fo-
ram precedidas de inquérito policial (Súmula 330 do STJ). No en-
tanto, apesar desta posição do STJ, o STF entende que sempre ha-

31
 CAPÍTULO 8

Resposta à acusação, defesa prévia,

defesa preliminar nos crimes funcionais,
pedido de suspensão em virtude
de questão incidental, memoriais
(alegações finais) e memoriais
no Tribunal do Júri

A partir de agora, com exceção das Ações Autônomas de Impugnação

(Item 7), todas as peças que vamos tratar são PETIÇÕES INTERLOCU-
TÓRIAS, ou seja, petições feitas em processos já protocolados. Por isso,
constata-se que já existe um número do processo e é essencial que o aluno
o coloque em sua peça.
Se não há informações acerca dele (como normalmente não há no enun-
ciado), utilizar reticências.

8.1 
RESPOSTA À ACUSAÇÃO

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

FUNDAMENTO LEGAL HIPÓTESE DE CABIMENTO

– Art. 396-A, CPP Peça de defesa ajuizada após o recebi-

– Art. 406, § 3º, CPP (Procedimento do Júri) mento da Denúncia/Queixa pelo juiz

175
 Alexandre Salim | Alexandre Zamboni | Paulo Machado | Sandro Caldeira
PRÁTICA PENAL OAB

Essa é a peça-base para a defesa, feita com a citação do acusado, após

o recebimento da denúncia ou da queixa pelo juiz. Aqui, o acusado busca
hipóteses para anular o processo ou, ao menos, para ser absolvido suma-
riamente e não precisar passar pela instrução processual. Por fim, oferece
documentos e especifica as provas e testemunhas pretendidas.
A resposta à acusação é a primeira peça de defesa do acusado nos pro-
cedimentos Ordinário, Sumário e do Tribunal do Júri. É necessário ficarmos
atentos ao procedimento do Tribunal do Júri, uma vez que os pedidos são
um pouco diferentes.
Na decisão que analisar a resposta à acusação, o juiz poderá absolver
sumariamente o acusado, com base no art. 397, e, além disso, reconhecer
tardiamente a rejeição da denúncia, caso vislumbre a inépcia da inicial.
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamen-
te o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude
do fato;
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabi-
lidade do agente, salvo inimputabilidade;
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime;
ou
IV – extinta a punibilidade do agente.
Vejamos sua estrutura:

I IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA: na prova virá um texto que dirá

que o acusado foi CITADO e você, na condição de advogado, deve
elaborar a peça processual cabível. (A prova especificará que não
deseja a interposição de Habeas Corpus, ou que esse remédio já foi
interposto).
I ENDEREÇAMENTO: o endereçamento é a competência. A com-
petência para julgamento da Resposta à Acusação é da Vara em que
foi interposta a Peça de Acusação (denúncia ou queixa). Para anali-
sar o juízo competente necessário saber se o crime é de Competên-
cia da Justiça Estadual, Justiça Federal ou Tribunal do Júri.
I LEGITIMIDADE: a legitimidade é do denunciado ou querelado.
Quem recebeu a acusação e vai, por meio da Resposta à Acusação,

176
 CAPÍTULO 8 W Resposta à acusação, defesa prévia, defesa preliminar nos crimes funcionais

se defender dos fatos imputados a ele. Sempre lembrar que o indiví-

duo deve estar representado de seu advogado.
I FATOS: de dois a três parágrafos de resumos dos fatos do enunciado.
I PRELIMINARES: as teses de preliminares são as nulidades que se-
rão alegadas, além as causas que levam à rejeição da denúncia.

As causas de rejeição da denúncia estão descritas no art. 395, CPP.

• Inépcia da inicial;
• Falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação penal;
• Falta de justa causa para o exercício da ação penal.

I MÉRITO: no mérito, a defesa deverá alegar as teses que levam à

absolvição sumária do acusado. Além das causas de desclassificação
do crime.

As teses para absolvição sumária estão no art. 397, CPP:

• Existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato: le-
gítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito e
estrito cumprimento do dever legal;
• Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade do
agente, salvo inimputabilidade: não consciência da ilicitude do
fato e inexigibilidade de conduta diversa;
• Fato narrado não constituir crime: atipicidade fato, formal ou ma-
terial (princípio da insignificância);
• Extinção da punibilidade do agente: morte do agente; anistia, gra-
ça ou indulto; retroatividade de lei que não mais considera o fato
como criminoso; prescrição, decadência ou perempção; renúncia
do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação pri-
vada; retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; perdão
judicial, nos casos previstos em lei (art. 107, CP).

Além disso, poderá ser pedida a pela desclassificação do crime, como,

por exemplo, de um delito da Justiça Federal para um delito da Justiça Es-
tadual.

177
 Alexandre Salim | Alexandre Zamboni | Paulo Machado | Sandro Caldeira
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» OBSERVAÇÃO: no Tribunal do Júri, os pedidos dessa frase processual são

um pouco mais específicos, além das nulidades, o único pedido possível é
a extinção da punibilidade, uma vez que ainda não é o momento certo para
fazer os pedidos típicos do Tribunal do Júri (Impronúncia, absolvição sumária
e desclassificação).

I PEDIDOS: todas as hipóteses elencadas nas preliminares e no mé-

rito. Nos pedidos, o acusado pedirá
I PRAZO: colocar a data do prazo máximo para interposição da peça
processual (10 dias)
I ROL DE TESTEMUNHAS
I DEFERIMENTO, LOCAL, DATA, ADVOGADO, OAB

Por fim, vamos montar o fichamento da peça:

1. PREÂMBULO 2. CORPO

1) Endereçamento: Vara Criminal Esta- 1) Fatos (em torno de 2 parágrafos)

dual, Vara Criminal Federal ou Vara do Júri
2) Legitimidade e representação do
advogado: defesa, por meio de advoga-
do
3) Nomenclatura: resposta à Acusação
2) Preliminares: causas de rejeição da
denúncia (art. 395, CPP) e nulidades pro-
cessuais
3) Mérito: hipóteses de Absolvição Su-
mária

3. FECHAMENTO

1) Pedidos – nulidade e mérito: Todos os tópicos de preliminares e mérito

2) Prazo e rol de testemunhas (10 dias)
3) Deferimento/Local e Data/ Advogado/OAB (sem identificação)

MODELO

Nesse modelo, mostraremos a vocês uma forma para seguir em todas as

peças processuais.
Com o fichamento e o esqueleto de cada peça em mãos, vocês vão per-
ceber como a confecção das peças acontecerá de forma automática!

178
 CAPÍTULO 8 W Resposta à acusação, defesa prévia, defesa preliminar nos crimes funcionais

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca

de ... (Adequar ao enunciado)
(Pular algumas linhas)
Processo nº...
(Pular algumas linhas)
NOME, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no CPF nº..., residente e
do-miciliado à ..., por meio de seu advogado que a esta subscreve (procuração
em anexo), onde recebe intimações que o caso requer, vem respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, apresentar:

RESPOSTA À ACUSAÇÃO
Com fundamento nos arts. 396 a 396-A, do Código de Processo Penal, pelos
moti-vos de fato e de direito que passa a expor:

1. DOS FATOS
Resumir as informações do enunciado com suas palavras, tentando sempre
não ultrapassar três parágrafos (média de meia página). Nunca inventar fatos.

2. DAS PRELIMINARES
Nulidades e causas de rejeição da denúncia.
*Se possível, dividir em subtópicos, explicando cada um dos seus argumentos, a
fim de que fiquem mais sistemáticos e visíveis para o examinador. Utilize subi-
tens, como abaixo:
2.1 Das causas de rejeição da denúncia
2.2 Da incompetência do juízo
2.3 Da ilegitimidade da parte
2.4 Da intempestividade
2.5 Da ausência de citação

3. DO MÉRITO
Hipóteses de absolvição sumária. Além da possibilidade de desclassificação do crime.
3.1 Da absolvição sumária
3.2 Da desclassificação

4. DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer a Vossa Excelência:
PRELIMINARMENTE: nulidades e causas de rejeição da denúncia.

179
 Alexandre Salim | Alexandre Zamboni | Paulo Machado | Sandro Caldeira
PRÁTICA PENAL OAB

NO MÉRITO: absolvição sumária e pedido de desclassificação.

PRAZO: Colocar a data do prazo para interposição da Resposta à Acusação: 10 dias
contados da data da intimação.
Termos em que pede e espera deferimento.
Local e data/Advogado/OAB

EXERCÍCIO

EXAME XXV (com modificação):

Patrick, nascido em 04/06/1960, tio de Natália, jovem de 18 anos, estava na va-

randa de sua casa em Araruama, em 05/03/2017, no interior do Estado do Rio de
Janeiro, quando vê o namorado de sua sobrinha, Lauro, agredindo-a de maneira
violenta, em razão de ciúmes.
Verificando o risco que sua sobrinha corria com a agressão, Patrick gritou com
Lauro, que não parou de agredi-la. Patrick não tinha outra forma de intervir, por-
que estava com uma perna enfaixada devido a um acidente de trânsito.
Ao ver que as agressões não cessavam, foi até o interior de sua residência e pe-
gou uma arma de fogo, de uso permitido, que mantinha no imóvel, devidamen-
te registrada, tendo ele autorização para tanto. Com intenção de causar lesão
corporal que garantisse a debilidade permanente de membro de Lauro, apertou
o gatilho para efetuar disparo na direção de sua perna. Por circunstâncias alheias
à vontade de Patrick, a arma não funcionou, mas o barulho da arma de fogo
causou temor em Lauro, que empreendeu fuga e compareceu à Delegacia para
narrar a conduta de Patrick.
Após meses de investigações, com oitiva dos envolvidos e das testemunhas
presenciais do fato, quais sejam, Natália, Maria e José, estes dois últimos sendo
vizinhos que conversavam no portão da residência, o inquérito foi concluído, e
o Ministério Público ofereceu denúncia, perante o juízo competente, em face
de Patrick como incurso nas sanções penais do Art. 129, § 1º, inciso III, c/c. o Art.
14, inciso II, ambos do Código Penal. Juntamente com a denúncia, vieram as
principais peças que constavam do inquérito, inclusive a Folha de Antecedentes
Criminais, na qual constava outra anotação por ação penal em curso pela supos-
ta prática do crime do Art. 168 do Código Penal, bem como o laudo de exame
pericial na arma de Patrick apreendida, o qual concluiu pela total incapacidade
de efetuar disparos.
Em busca do cumprimento do mandado de citação, o oficial de justiça compare-
ce à residência de Patrick e verifica que o imóvel se encontrava trancado. Apenas

180
 CAPÍTULO 8 W Resposta à acusação, defesa prévia, defesa preliminar nos crimes funcionais

em razão desse único comparecimento no dia 26/02/2018, certifica que o réu

estava se ocultando para não ser citado e realiza, no dia seguinte, citação por
hora certa, juntando o resultado do mandado de citação e intimação para defe-
sa aos autos no mesmo dia. Maria, vizinha que presenciou a conduta do oficial
de justiça, se assusta e liga para o advogado de Patrick, informando o ocorrido
e esclarecendo que ele se encontra trabalhando e ficará embarcado por 15 dias.
O advogado entra em contato com Patrick por e-mail e este apenas consegue
encaminhar uma procuração para adoção das medidas cabíveis, fazendo uma
pequena síntese do ocorrido por escrito.
Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade do advogado de Pa-
trick, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas
as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser
datada do último dia do prazo.

ESPELHO DO EXERCÍCIO

Itens:

Endereçamento: Vara Criminal da Comarca de Araruama (RJ)

Preâmbulo
Fundamento Legal: art. 396-A, do Código de Processo Penal

Preliminares: Nulidade do ato da citação (art. 564, III, “e”, CPP), uma
vez que Patrick não estava se ocultando para ser citado e o oficial de
Justiça só compareceu em uma oportunidade, não preenchendo os
requisitos do art. 362, CPP.
Mérito:
Absolvição sumária: tendo em vista que a conduta narrada não cons-
Corpo
titui crime – crime impossível (art. 17, CP), uma vez que a arma de
fogo utilizada não era apta a efetuar disparos, o que caracteriza a ine-
ficácia absoluta do meio.
Absolvição sumária: manifesta causa de exclusão de ilicitude, pois
Patrick agiu amparado na legítima defesa (art. 25, CP e art. 23, II, CP),
uma vez que sua conduta visava resguardar o direito de sua sobrinha.

Pedido: Absolvição Sumária, com base no art. 397 I, CPP e art. 397,
III, CPP

Prazo: 09 de março de 2018

Fechamento
ROL DE TESTEMUNHAS: Maria, José e Natália

Termos em que pede e espera deferimento.

Local e Data/Advogado/OAB

181
 Alexandre Salim | Alexandre Zamboni | Paulo Machado | Sandro Caldeira
PRÁTICA PENAL OAB

8.2 
DEFESA PRÉVIA

DEFESA PRÉVIA NA LEI DE DROGAS

FUNDAMENTO LEGAL HIPÓTESE DE CABIMENTO

Art. 55, Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) Após o oferecimento da denúncia

Essa é a peça de defesa prevista em casos específicos que busca analisar

o recebimento da denúncia pelo juiz. A defesa tem previsão no art. 55 da
Lei de Drogas e nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos
regulado pelo Código Penal.
Aqui, estudaremos a Defesa Prévia na Lei de Drogas.
A defesa prévia poderá usar do instituto da Resposta à Acusação, dis-
posto no Código de Processo Penal (art. 394, § 5º, CPP), podendo (art. 396-
A, CPP):

• Arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa;

• Oferecer documentos e justificações;
• Especificar as provas pretendidas; e
• Arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário.

Ao citar as alegações de tudo que interesse à defesa, percebemos que

também poderão ser alegadas as hipóteses de absolvição sumária do art.
397, CPP.
Vejamos sua estrutura:

I IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA: para que a defesa preliminar seja

cabível, o enunciado deve trazer algumas dessas hipóteses de ca-
bimento aqui explicadas e, ainda, demonstrar que houve o ofere-
cimento da denúncia. Essa defesa é feita antes do recebimento da
denúncia pelo juiz.
I ENDEREÇAMENTO: o endereçamento é a competência. Na Lei de
Drogas, a competência será da Justiça estadual ou da Justiça Federal
(caso o tráfico de drogas tenha o requisito da interestadualidade ou
transnacionalidade).

182
 C A P Í T U L O 13

Principais teses de mérito

– exames anteriores

Por fim, colocamos para vocês um quadro sinóptico, com as principais

teses já cobradas pela FGV. Assim, você poderá estudá-las profundamente e
se preparar para sua prova!
Lembrem-se das atualizações nas legislações penais, pois elas ainda não
foram cobradas e têm grandes chances de caírem em seu Exame!

PEÇA
OAB PRINCIPAIS TESES DE MÉRITO
PROCESSUAL

• Extinção punibilidade: decadência

• Crime culposo: absolvição; ausência de imperícia
Recurso de • Responsabilidade penal objetiva
XXX
Apelação • Concurso material e formal de crimes
• Regimes iniciais de cumprimento de pena
• Substituição por restritivas de direito

• Princípio da legalidade
• Art. 127, LEP: falta grave pode gerar perda de no
Agravo em máximo 1/3 dos dias remidos
XXIX
Execução • Súmula 533, STJ
• Súmula 441, STJ
• Súmula 535, STJ

295
 Alexandre Salim | Alexandre Zamboni | Paulo Machado | Sandro Caldeira
PRÁTICA PENAL OAB

PEÇA
OAB PRINCIPAIS TESES DE MÉRITO
PROCESSUAL

• Prescrição
• Nulidades: Violação ao princípio da ampla defesa
e contraditório; não oferecimento da Suspensão
Recurso Condicional do Processo (art. 89, Lei 9.099/99)
XXVIII em Sentido
Estrito • Absolvição sumária por atipicidade da conduta (Art.
415, CPP)
• Crime impossível/ impropriedade do objeto (Art.
17, CP)

• Nulidade: não arguir em momento adequado

• Princípio da Ampla Defesa (Lei 11.343/06 deve se
adequar ao CPP)
• 1ª fase: Condenação com base no mínimo legal
• 2ª fase: Reconhecimento de atenuantes (Confissão
Contrar- espontânea: Sumula 545, STJ)
XXVII razões de • 3ª fase: Causas de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei nº
Apelação 11.343, Súmula 444 do STJ e art. 5º, LVII, CF – princí-
pio da não culpabilidade)
• Regimes iniciais de cumprimento de pena (inconsti-
tucionalidade Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90)
• Substituição por restritivas de direito (inconstitucio-
nalidade Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)

• Nulidades:
• Cerceamento de defesa (ausência de intimação do
réu para AIJ – Art. 5º, LV, CRFB/88 OU Art. 564, IV, do
CPP)
• Mérito:
• Absolvição (Art. 386, III, CPP)
Alegações • Afastar qualificadoras (Art. 213, § 1º, do CP)
XXVI finais • Aplicar pena base no mínimo legal (art. 59, CP)
(memoriais) • Afastar agravantes (art. 61, CP)
• Reconhecer atenuante (art. 65, CP)
• Causa de diminuição de pena no máximo (iter crimi-
nis percorrido)
• Regime aberto (Art. 33, §2º, alíneas b ou c, do CP)
ou;
• Suspensão condicional da Pena (Art. 77, CP)

296
 CAPÍTULO 13 W Principais teses de mérito – exames anteriores

PEÇA
OAB PRINCIPAIS TESES DE MÉRITO
PROCESSUAL

• Nulidade:
• Cerceamento de defesa, violação à ampla defesa
(Art. 5º, LV, CF)
• Mérito:
XXV Recurso de • Princípio da consunção
(Reap) Apelação • Pena base no mínimo legal
• Reconhecimento atenuante (Art. 65, I, CP)
• Reconhecimento da tentativa
• Substituição por restritivas de direito
• Suspensão condicional da pena

• Nulidade da citação (art. 564, III, “e”, CPP)

Resposta à • Ausência de requisitos art. 362, CPP
XXV
acusação • Crime impossível (Art. 17, CP)
• Legítima Defesa (Art. 25, CP)

• Possibilidade de progressão de regime

Agravo em • Afastamento da reincidência
XXIV
execução • Não obrigatoriedade do Exame criminológico (SV
26 ou Súmula 439, STJ)

• Nulidades:
• Não oferecimento da proposta de suspensão condi-
cional do processo (Art. 89, Lei 9.099/95)
• Mérito:
• Erro de tipo (Art. 20, CP)
Alegações
• Pena base no mínimo legal
XXIII finais (me-
moriais) • Atenuantes (Art. 65, I e III, CP)
• Causa de diminuição – arrependimento posterior
(Art. 16, CP)
• Aplicação do regime aberto (Art. 33, §2º, alínea c,
CP)
• Substituição por restritivas de direito (Art. 44, CP)

297
 Alexandre Salim | Alexandre Zamboni | Paulo Machado | Sandro Caldeira
PRÁTICA PENAL OAB

PEÇA
OAB PRINCIPAIS TESES DE MÉRITO
PROCESSUAL

• Nulidades:
• Prejuízo na ampla defesa: ausência de intimação do
réu para manifestar sobre novo advogado
• Mérito:
• Absolvição
• Desistência voluntária (Art. 15, CP): Desclassificação
para delito de ameaça, com decadência
Recurso de
XXII • Pena base no mínimo legal
Apelação
• Atenuantes (Art. 65, I e III, CP)
• Afastamento da causa de aumento (Art. 157, § 2º,
VII, e §2º-A, I, ambos do CP)
• Redução da tentativa ao patamar mínimo e suspen-
são condicional da pena
• Regime Inicial aberto ou semiaberto (Súmula 718/
STF OU 719/STF OU 440/STJ)

• Extinção da punibilidade – prescrição (Arts. 107, IV;

Resposta à 109, IV e 115, CP)
XXI
Acusação • Atipicidade da conduta – Princípio da insignificância
• Causa de exclusão de ilicitude (Art. 24, CP)

• Princípio da insignificância
• Pena base no mínimo legal
• Atenuantes (Art. 65, I e III, CP)
XX Alegações • Causa de diminuição (Art. 155, §2º, do CP)
finais (me- • Substituição da pena por restritivas de direitos (Art.
(Reap.) moriais) 44, CP)
• Aplicação de regime inicialmente aberto (Art. 33,
§2º, “c”, CP)
• Suspensão Condicional da Pena (Art. 77, CP)

• Absolvição: ausência de culpabilidade (Art. 22, CP)

• Fixação da pena base no mínimo legal (Princípio da
presunção de inocência)
Alegações • Atenuantes (Art. 65, I e III, CP)
XX finais (me- • Causa de diminuição da pena (Art. 33, § 4º, Lei nº
moriais) 11.343)
• Substituição da pena por restritivas de direitos
• Aplicação de regime inicialmente aberto (inconsti-
tucionalidade Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8072)

298