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DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

Sumário: 1. Introdução. 2. Promessa de fato de terceiro. 3.

Inovações introduzidas pelo Código Civil de 2002.
1. INTRODUÇÃO
O tema abordado neste capítulo era tratado, no Código Civil de
1916, na “Parte Geral das Obrigações”, no título concernente aos
“Efeitos das Obrigações”, capítulo atinente às “Disposições Gerais”,
num único dispositivo (art. 929).
O novo diploma reproduziu, com redação idêntica, o aludido
dispositivo, agora como art. 439, porém inserindo-o no título “Dos
Contratos em Geral”, Seção IV, introduzindo duas novas regras: o
parágrafo único do citado art. 439 e o art. 440, que serão
comentados a seguir.
2. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO
Prescreve o art. 439 do Código Civil:
“Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por
perdas e danos, quando este o não executar”.
Trata-se do denominado contrato por outrem ou promessa de fato
de terceiro. O único vinculado é o que promete, assumindo
obrigação de fazer que, não sendo executada, resolve-se em perdas
e danos. Isto porque ninguém pode vincular terceiro a uma
obrigação. As obrigações têm como fonte somente a própria
manifestação da vontade do devedor, a lei ou eventual ato ilícito por
ele praticado.
Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador, que
assegura a prestação prometida. Se alguém, por exemplo, prometer
levar um cantor de renome a uma determinada casa de espetáculos
ou clube, sem ter obtido dele, previamente, a devida concordância,
responderá por perdas e danos perante os promotores do evento,
se não ocorrer a prometida apresentação na ocasião anunciada. Se
o tivesse feito, nenhuma obrigação haveria para quem fez a
promessa (CC, art. 440).
Na hipótese, o agente não agiu como mandatário do cantor, que
não se comprometeu de nenhuma forma. Desassiste razão aos que
aproximam essa figura contratual do mandato, por faltar-lhe a
representação. Malgrado a semelhança com a fiança, também com
ela não se confunde, visto que a garantia fidejussória é contrato
acessório, ao passo que a promessa de fato de terceiro é principal.
Igualmente não se confunde esta com a gestão de negócios, pelo
fato de o promitente não se colocar na defesa dos interesses do
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terceiro .
3. INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O Código Civil de 2002, depois de reproduzir, com idêntica
redação, o art. 929 do Código de 1916, editou duas regras novas
para completar o capítulo sob a denominação promessa de fato de
terceiro, como foi dito inicialmente. A primeira veio compor o
parágrafo único do retrotranscrito art. 439, recebendo a seguinte
redação:
“Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro
for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a
ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a
indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens”.
A nova regra evidentemente visa à proteção de um dos cônjuges
contra desatinos do outro, negando eficácia à promessa de fato de
terceiro quando este for cônjuge do promitente, o ato a ser por ele
praticado depender da sua anuência e, em virtude do regime de
casamento, os bens do casal venham a responder pelo
descumprimento da promessa. S R exemplifica com a
hipótese de o marido ter prometido obter a anuência da mulher na
concessão de uma fiança, tendo esta se recusado a prestá-la. A
recusa sujeitaria o promitente a responder por perdas e danos que
iriam sair do patrimônio do casal, consorciado por regime de
comunhão. Para evitar o litígio familiar, conclui, o legislador tira a
eficácia da promessa184.
Na sua Exposição de Motivos Complementar, A A
informa que a regra em tela “visa a impedir que o cônjuge,
geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a
sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se
mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo
regime do casamento, a ação indenizatória venha, de algum modo,
a prejudicar o cônjuge que nada prometera”185.
Deve-se registrar que a fiança dada pelo marido sem a anuência
da mulher pode ser por esta anulada (CC, art. 1.649). Se a hipótese
for de concessão de aval, pode esta opor embargos de terceiro para
livrar da penhora a sua meação186. Ainda: no regime da comunhão
parcial, que é o regime legal, excluem-se da comunhão “as
obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito
do casal” (CC, art. 1.659, IV)187.
Dispõe, por fim, o art. 440 do atual Código Civil:
“Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por
outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação”.
Está repleto de razão S R quando declara que o
dispositivo supratranscrito afirma um truísmo, pois cogita de uma
promessa de fato de terceiro que, uma vez ultimada, foi por este
ratificada, com sua concordância. Ora, “assumindo a obrigação, o
terceiro passou a ser o principal devedor. A assunção da obrigação
pelo terceiro libera o promitente”188.