04 Gabarito Simulado 04 XXX Penal

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
SIMULADO 4
ÁREA: DIREITO PENAL
“O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta,
podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo.”
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”‘
**Esse documento é uma simulação que usa os mesmos padrões da prova prático-profissional aplicada pela
Fundação Getúlio Vargas.
PADRÃO DE RESPOSTA - PEÇA PROFISSIONAL
Enunciado
Wilson é pai de Juliano, criança portadora de doença rara que afeta sua mobilidade. Certo dia, assistindo a um
telejornal de abrangência nacional, Wilson se deparou com a notícia de que o uso da maconha, também
denominada Cannabis sativa, estava sendo testado para fins medicinais, inclusive para tratamento da doença que
acometia seu filho. Diante da notícia, supondo ser permitido o uso da maconha para fins medicinais, Wilson se
deslocou até a cidade de Salvador/BA e adquiriu 50g de Cannabis Sativa. Enquanto trazia consigo a substância, foi
abordado por policiais e, diante da apreensão da droga consigo, preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas,
tendo sido lhe deferida a liberdade provisória posteriormente. Foi realizado o laudo preliminar constatando que
efetivamente se tratava de maconha. Após conclusão do inquérito policial, o Ministério Público ofereceu denúncia
contra Wilson, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/2006. Após regular processamento, durante a audiência de instrução, Wilson confirmou a posse da
substância entorpecente, ressaltando, contudo, que trazia consigo porque acreditava que poderia ter a maconha
em sua posse para fins medicinais. Disse, ainda, já ter sido indiciado nos autos de inquérito policial pela prática do
delito de apropriação indébita, bem como já sofreu sentença condenatória definitiva pela prática da contravenção
de vias de fato, prevista no artigo 21 do Dec.-Lei 3688/41. Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do
réu, constando o inquérito mencionado e a condenação transitada em julgado pela contravenção de vias de fato,
bem como das alegações finais apresentadas pelas partes, o Magistrado da 5ª Vara Criminal da Comarca da
Salvador/BA proferiu sentença, condenando Wilson como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei
11.343/2006. Na primeira fase da aplicação da pena, o juiz elevou a pena-base em 04 meses, apontando a existência
do inquérito policial pelo delito de apropriação indébita, ficando em 05 anos e 04 meses. Na segunda fase, não
reconheceu nenhuma atenuante, ao passo que considerou a agravante da reincidência, diante da condenação
definitiva pela prática de contravenção anterior, elevando em mais 08 meses. Na terceira fase, não reconheceu a
causa de diminuição da pena relacionada ao crime de tráfico, argumentando que o réu é reincidente, tornando a
pena definitiva em 06 anos de reclusão. Ao final, fixou o regime inicial fechado, justificando que se trata de réu
reincidente, bem como que a lei prevê esse regime inicial a agente condenado por crime equiparado a hediondo.
Intimado, o Ministério Público tomou ciência da decisão e não recorreu. A defesa foi intimada da sentença no dia
08 de maio de 2017, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país.
Com base nas informações expostas acima e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, na condição de
advogado(a) de Wilson, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo
para interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor:5,00)
Obs.: A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à
pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Gabarito comentado
O candidato deverá elaborar, na condição de advogado, um recurso de apelação, com base no artigo 593, inciso I,
do Código de Processo Penal.
Em um primeiro momento, deve ser redigida a peça de interposição do recurso, endereçada ao Juízo da 5ª Vara
Criminal da Comarca de Salvador/BA. A petição de interposição deve estar devidamente datada. Posteriormente,
Padrão de Resposta Simulado Página 1

Prova Prático-Profissional –Exame de Ordem Unificado -Prof. Nidal Ahmad
SIMULADO 4
devem ser apresentadas as respectivas razões recursais, peça essa endereçada diretamente ao Tribunal de Justiça
do Estado da Bahia.
No mérito, deveria o candidato pleitear, em um momento inicial, a absolvição do acusado por falta de potencial
consciência da ilicitude. Para que determinada conduta seja considerada crime, deve ela ser típica, ilícita e culpável.
Um dos elementos da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude, sendo, portanto, a falta de potencial
consciência da ilicitude causa de exclusão da culpabilidade. Deveria o examinando alegar que Wilson somente
adquiriu e trazia consigo a maconha, porque considerava permitido o uso da substância para fins medicinais, diante
da notícia veiculada por um telejornal de abrangência nacional. Logo, agiu em erro de proibição, pois, nas
circunstâncias, considerou que sua conduta era permitida pelo direito, errando quanto à ilicitude do fato. E, nos
termos do artigo 21 do Código Penal, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena. Assim, na forma
do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, deveria o réu ser absolvido.
Caso se entenda que o fato foi típico, ilícito e culpável e que a coação foi resistível, o examinando, com base no
princípio da eventualidade, deveria passar a enfrentar eventual sanção penal a ser aplicada. Inicialmente deveria
solicitar a aplicação da pena base em seu mínimo legal, pois, na forma do enunciado 444 da Súmula de
jurisprudência do STJ, a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não são suficientes para
fundamentar circunstâncias judiciais do Art. 59 do Código Penal como desfavoráveis.
Na fixação da pena intermediária, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante da confissão,
prevista no Art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, cabendo destacar que a chamada confissão qualificada,
ou seja, quando, apesar de confessar o fato, o acusado alega a existência de causa de exclusão da ilicitude ou da
culpabilidade, vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça como suficiente para justificar o seu
reconhecimento como atenuante.
Deve, ainda, o candidato buscar o afastamento da agravante da reincidência, pois a circunstância de o agente ter
praticado contravenção anterior de vias de fato, com sentença transitado em julgado, não se enquadra no contexto
do artigo 63 do Código Penal nem no artigo 7º do Dec. Lei 3688/41, não podendo o Magistrado considerar
circunstância agravante não prevista em lei.
Deveria, ainda, ser alegada, na hipótese de não ser acolhida a tese de erro de proibição inevitável, a incidência da
causa de diminuição da pena do erro de proibição evitável, prevista no artigo 21, parte final, do Código Penal.
Considerando que o acusado é primário, de bons antecedentes, e que não consta em seu desfavor qualquer indício
de envolvimento com organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas, cabível a aplicação do redutor
de pena previsto no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343. As circunstâncias da infração tornam até mesmo possível a
aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo.
Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da
aplicação do regime inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados trazida pelo Art. 2º, § 1º, da Lei nº
8072 por violação do princípio da individualização da pena, de modo que nada impede a fixação do regime inicial
aberto de cumprimento da reprimenda penal. Além disso, o STF reconheceu que o tráfico privilegiado não tem
natureza hedionda.
Em sendo reconhecida a existência do tráfico privilegiado do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cabível o

SIMULADO 4
requerimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não mais subsiste a
vedação trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dessa vedação
em abstrato, por violação ao princípio da individualização, além de a Resolução nº 05 do Senado, publicada em
15/02/2012, suspender a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito” do parágrafo
acima citado.
Por fim, deve o candidato deve pleitear o provimento do recurso, com consequente reforma da decisão, elaborando
os seguintes pedidos:
a) absolvição do crime de tráfico, na forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal;
b) subsidiariamente, aplicação da pena base no mínimo legal;
c) reconhecimento da atenuante do Art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal;
d) Afastamento da circunstância agravante da reincidência;
e) Aplicação da causa de diminuição da pena pelo erro de proibição evitável, nos termos do artigo 21, parte final,
do Código Penal;
f) aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006;
g) aplicação do regime inicial aberto de cumprimento da pena;
h) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Em relação ao prazo, deve a peça ser datada em 15 de maio de 2017, tendo em vista que o prazo para apelação é
de 05 dias, mas o dia 13 de maio de 2017 é um sábado, logo o prazo é prorrogado para segunda-feira.
Obs.: A falta de data em qualquer uma das peças implicará na perda de pontos pela estrutura; a colocação de datas
diferentes nas peças implicará na perda dos pontos relativos ao item “prazo”, pois a questão exige uma única data.

SIMULADO 4
Distribuição de pontos
ITEM PONTUAÇÃO PONTUAÇÃO

ALUNO
1. Interposição 0 0
1.1 Endereçamento Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA (0,10). 0/0,10
1.2 Cabimento: Recurso de Apelação, com base no artigo 593, inciso I, do CPP (0,10). 0/0,10
2. Razões de Recurso 0
Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (0,10). 0/0,10
3. Mérito 0
Absolvição do crime imputado de tráfico de drogas (0,40), com fundamento na 0,00/0,20/0,40/
existência do erro de proibição inevitável (0,50), causa excludente de 0,50/0,60/0,70/
culpabilidade (0,20), prevista no artigo 21 do Código Penal (0,20). 0,80/0,90/1,00/
1,10/1,20/1,30
4. Teses subsidiárias 0 0
4.1 Desenvolvimento fundamentado acerca do afastamento dos maus 0/0,10/0,20/
antecedentes (0,10), com a fixação da pena-base no mínimo legal (0,10), por força 0,30
da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça OU princípio da presunção da
inocência (0,10).
4.2 Reconhecimento da atenuante da confissão (0,10), nos termos do artigo 65, 0/0,10/0,20
inciso III, alínea “d”, do CP (0,10).
4.3 Afastamento da agravante da reincidência (0,10), porque não se enquadra nas 0/0,10/0,20
hipóteses previstas em lei (0,10).
4.4 Aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 21 do CP OU erro de 0/0,20
proibição evitável (0,20).
4.5. Aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343 OU 0,00/0,10/0,30/
reconhecimento do tráfico privilegiado (0,30), pois o réu era primário, de bons 0,40
antecedentes, não se dedicando a atividade criminosa nem integrando
organização criminosa (0,10).
4.6. Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento de pena (0,20), pois o 0,00/0,20/0,40
crime de tráfico privilegiado não é considerando hediondo pelo STF OU porque é
inconstitucional a previsão do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 de aplicação
obrigatória do regime inicial fechado aos crimes hediondos (0,20).
4.7 Desenvolvimento fundamentado acerca da substituição da pena privativa de 0/0,10/0,40/0,50
liberdade por restritiva de direitos (0,10), já que a vedação em abstrato viola o
princípio da individualização da pena OU porque o STF declarou a
inconstitucionalidade da vedação trazida pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
OU porque a Resolução 05 do Senado suspendeu a eficácia da expressão que
vedava a substituição (0,40).
5. Pedidos 0
A) Absolvição (0,20), com base no artigo 386, inciso VI, do CPP (0,10). 0/0,10/0,20/0,30
b) aplicação da pena base no mínimo legal (0,10). 0,00/0,10
c) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (0,10). 0/0,10

SIMULADO 4
d) Afastamento da circunstância agravante da reincidência (0,10). 0/0,10

e) Aplicação da causa de diminuição da pena pelo erro de proibição evitável (0,10). 0/0,10
f) aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 (0,10). 0/0,10
g) Fixação do regime aberto (0,10). 0/0,10
h) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (0,10). 0/0,10
6. Prazo 0
15/05/2017 (0,10). 0/0,10
Obs: a falta de data em qualquer uma das peças implicará, também, na perda de pontos pela
estrutura, além da perda dos pontos relativos ao item “prazo”; a colocação de datas diferentes nas
peças implicará na perda dos pontos relativos ao item “prazo”.
7. Estrutura correta e Fechamento 0
Duas petições (interposição e razões); colocação de endereçamento nas petições; 0/0,10
aposição de local, data, assinatura (0,10).
Obs: caso não seja feita petição de interposição haverá desconto no item relativo à estrutura da peça,
além daqueles relativos aos itens da referida petição.
TOTAL 5,00

SIMULADO 4
PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1
Enunciado
Durante investigação para apurar a prática de tráfico de drogas na cidade de Volta Redonda/RJ, agentes da polícia
civil, embora desconfiados que Wilson Rocha estivesse envolvido no crime, não conseguiram reunir provas
suficientes para apontá-lo como traficante. Diante disso, em determinado dia, fazendo-se passar por usuário de
drogas, um policial se aproximou de Wilson e o induziu a lhe fornecer 10 gramas de cocaína. Surpreso, Wilson
respondeu ao suposto usuário que não possuía drogas com ele. Não satisfeito com a resposta, o policial disfarçado
insistiu para que Wilson lhe conseguisse a droga. Mesmo contrariado, Wilson, diante da insistência do policial, disse
que tentaria conseguir a droga solicitada. Saiu do local, retornando meia hora depois com a quantidade de drogas
solicitada pelo policial disfarçado, dizendo que havia conseguido com o traficante da boca de fumo que funcionava
na Vila. Nesse instante, o policial disfarçado prende Wilson em flagrante, sob a acusação da prática do crime de
tráfico ilícito de drogas, previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006. Foi constatada a natureza da droga, por
meio de laudo provisório. Você, como advogado(a) indicado por Wilson, é comunicado da ocorrência da prisão em
flagrante, além de tomar conhecimento da representação formulada pelo Delegado. Considerando as informações
narradas, responda aos itens a seguir.
a) Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wilson Rocha?
(Valor: 0,60)
b) Quais os fundamentos fáticos e jurídicos adequados à situação exposta? (valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere
pontuação.
Gabarito comentado
a) Considerando que o enunciado narra uma prisão em flagrante ilegal, a medida processual a ser adotada
é o pedido de relaxamento de prisão, com base no artigo 5º, inciso LXV, da CRFB/88, OU art. 310, I, do
CPP.
b) Desenvolvimento fundamentado acerca da prisão em flagrante ilegal, já que se trata de flagrante

provocado ou preparado, nos termos da Súmula 145 do STF, uma vez que o policial induziu Wilson a lhe
fornecer cocaína, ao mesmo tempo em que providências foram tomadas para prender em flagrante o
agente, tornando, assim, impossível a consumação do delito, conforme artigo 17 do CP.

SIMULADO 4
PONTUAÇÃO
ITEM PONTUAÇÃO
DO ALUNO
a) O meio de impugnação adequado seria relaxamento de prisão em 0,0/0,20/
flagrante (0,40), com base no artigo 5º, inciso LXV, da CF/88 E/OU artigo 310, 0,40/0,60
inciso I, do CPP (0,20).
b) Deve-se argumentar que a prisão é ilegal (0,20), pois se trata de flagrante 0/0,10/0,20/
provocado ou preparado (0,35), nos termos da Súmula 145 do STF (0,10). 0,30/0,35/0,45/
0,55/0,65
TOTAL:

SIMULADO 4
Enunciado
No dia 26 de abril de 2018, por volta das 03h, na Rua Fina Estampa, nº 24, na Cidade de Salvador/BA, Wilson
abordou Constantino e, mediante emprego de violência, consistente em vários golpes de barra de ferro, subtraiu o
celular da vítima, causando-lhe lesões corporais graves. Diante disso, após regular investigação e processo judicial,
Wilson foi condenado como incurso nas sanções do crime previsto no artigo 157, § 3º, I, do Código Penal, sendo-
lhe aplicada a pena de 07 anos de reclusão, e multa. Após implementar 1/6 da pena, considerando o período de
remição da pena pelo trabalho envolvendo costuras de bolas ao longo da execução, Wilson formulou pedido de
progressão de regime, sendo indeferido pelo Juízo da Execução, sob o fundamento de que deveria implementar
2/5 da pena para obter o benefício postulado, já que condenado por crime hediondo, nos termos do artigo 2, § 2º,
da Lei 8.072/90. A defesa foi intimada da decisão no 20 de março de 2019, quarta-feira. Considerando as
informações narradas, na condição de advogado(a) de Wilson, responda aos itens a seguir:
a) Qual o recurso cabível da decisão proferida pelo magistrado e qual último dia do prazo para interpô-lo? (Valor:
0,60)
b) Qual argumento poderia ser apresentado para combater a decisão que indeferiu o pedido de progressão de
regime? Justifique (Valor: 0,65)
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere
pontuação.
Gabarito comentado
a) O recurso a ser interposto pela defesa de Wilson é o Agravo Em Execução, com base no 197 da Lei
7.210/84 do CPP. Prazo de 05 dias, com base na Súmula 700 do STF. Último dia: 25.03.2019.
b) Em relação ao argumento que deve ser apresentado, o examinando deveria indicar que Wilson atingiu
o requisito objetivo para a progressão de regime. Isso porque o crime de roubo qualificado pelo resultado
lesão grave não é considerado hediondo, já que não integra o rol do artigo 1º da Lei 8.072/90. Logo,
Wilson deveria implementar 1/6 de cumprimento da pena, considerando o período remido, para
obtenção da progressão de regime, nos termos do artigo 112 da Lei 7.210/84 (LEP).

SIMULADO 4
PONTUAÇÃO
ITEM PONTUAÇÃO
DO ALUNO
a) O meio de impugnação cabível seria o agravo em execução (0,30), 0,00/0,10/0,20/
com base no artigo 197 da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) (0,10). 0,30/0,40/0,50/
Último dia do prazo seria 25.03.2019 (0,20) 0,60
b) Desenvolvimento fundamentado acerca do implemento do prazo de 0,00/0,10/0,20/
1/6 para obtenção da progressão de regime (0,20), nos termos do 0,30/0,35/0,45/
artigo 112 da Lei 7.210/84 (0,10), já que o crime de roubo qualificado 0,55/0,65
pela lesão corporal grave não é hediondo (0,35).
TOTAL:

SIMULADO 4
Enunciado
Wilson foi condenado por homicídio simples, previsto no Art. 121 do Código Penal, devendo cumprir pena de seis
anos de reclusão, transitando em julgado para a acusação no dia 05 de outubro de 2004. A defesa interpôs recurso,
que, ao final, restou improvido, transitando em julgado a sentença penal condenatória em 07 de junho de 2006. Ao
tomar conhecimento da sentença definitiva, Wilson foge para o interior do Estado, onde residia, ficando isolado
num sítio. Após a fuga, as autoridades públicas nunca conseguiram capturá-lo. No dia 10 de novembro de 2016,
Wilson procura você como advogado(a) para tomar ciência da sua situação. Diante do fato hipotético, responda
aos itens a seguir:
a) Qual o argumento pode ser alegado, de modo a impedir que Wilson cumpra a pena que lhe foi aplicada?
Fundamente a resposta? (Valor: 0,65)
b) Quais as consequências do acolhimento da tese defensiva? (Valor: 0,60)
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere
pontuação.
Gabarito comentado
a) A questão exige do candidato conhecimento do tema da prescrição. Foi narrada, na hipótese, a

condenação de Wilson pela prática do crime de homicídio, sendo aplicada pena de 06 anos de reclusão,
com sentença condenatória transitada em julgado.
Assim, considerando o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a prescrição executória será
regulada pela pena aplicada de 06 anos. Logo, o prazo prescricional será de 12 anos, nos termos do artigo
109, inciso III, do CP. Considerando que o termo inicial da prescrição executória é o trânsito em julgado
para a acusação, ocorrido no dia 05/10/2004, conforme o artigo 112, I, do CP, verifica-se a incidência da
prescrição da pretensão executória, já que decorridos mais de 12 anos sem que Wilson tivesse dado início
ao cumprimento da pena.
b) A consequência jurídica do acolhimento da tese é o reconhecimento da extinção da punibilidade de

Wilson, na forma do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

SIMULADO 4
PONTUAÇÃO DO
ITEM PONTUAÇÃO
ALUNO
a) Ocorrência da prescrição da pretensão executória (0,40), já que 0,00/0,10/0,15/
entre a data do trânsito em julgado para a acusação até o momento 0,25/0,40/0,50/
em que Wilson se encontra foragido já se passaram mais de 12 anos 0,55/0,65
(0,15), segundo o artigo 109, inciso III, do CP (0,10).
b) A principal consequência é a extinção da punibilidade (0,40), na 0,00/0,20/
forma do artigo 107, inciso IV, do CP (0,20). 0,40/0,60
TOTAL:

SIMULADO 4
Enunciado
Durante investigação da suposta prática de crime de tráfico de drogas, foi deferida busca e apreensão na residência
de Wilson, em busca de instrumentos utilizados na prática delitiva. O oficial de justiça, com mandado regularmente
expedido, compareceu à residência de Wilson às 03.00h, por ter informações de que às 07.00h ele deixaria o local.
Apesar da não autorização para ingresso na residência por parte do proprietário, ingressou no local para
cumprimento do mandado de busca e apreensão, efetivamente apreendendo um caderno com anotações que
indicavam a prática do crime investigado, além de 10g de cocaína. Após conclusão do inquérito policial, o Ministério
Público ofereceu denúncia contra Wilson, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, “caput”,
da Lei 11.343/2006. Wilson não registrava contra si nenhum processo anterior, sendo a sua primeira incursão em
fato delituoso, bem como jamais integrou organização criminosa. Ao final do regular processamento, o Magistrado
proferiu sentença condenatória, aplicando pena 02 anos e 06 meses, já que reconheceu a incidência do tráfico
privilegiado, fixando o regime inicial aberto, sem conceder qualquer benefício, diante da expressa vedação legal.
Considerando as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Wilson, na ocasião da
apresentação de recurso de apelação:
A) qual argumento de direito processual poderia ser alegado para desconstituir a busca e apreensão? Justifique.
(Valor: 0,65)
B) qual argumento de direito material deverá ser apresentado para evitar que Wilson cumpra a pena privativa de
liberdade? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
Gabarito comentado
a) O candidato deveria alegar que a busca e apreensão foi ilegal/ilícita, uma vez que violou o princípio da
inviolabilidade do domicílio, previsto no artigo 5º, XI, da Constituição Federal/88, bem como no artigo 245
do CPP. Nos termos do artigo 5º, XI, da CF/88, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. No caso, o oficial de justiça compareceu à residência
de Wilson às 03h da madruga, ingressando nela apesar da não autorização. Logo, trata-se de prova ilícita,
devendo ser desentranhada dos autos, nos termos do artigo 5º, LVI, da CF/88 e/ou art. 157 do CPP.
b) O candidato deveria alegar que, em sendo reconhecida a existência do tráfico privilegiado do Art. 33, §
4º, da Lei nº 11.343/06, cabível o requerimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, pois não mais subsiste a vedação trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inconstitucionalidade dessa vedação em abstrato, por violação ao princípio da
individualização, além de a Resolução nº 05 do Senado, publicada em 15/02/2012, suspender a eficácia da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito” do parágrafo acima citado.

SIMULADO 4
PONTUAÇÃO DO
ITEM PONTUAÇÃO
ALUNO
a) O candidato deveria alegar que a busca e apreensão foi ilegal/ilícita 0/0,15/0,20/0,25/0
(0,30), uma vez que violou o princípio da inviolabilidade do domicílio ,35/0,45/0,50/
(0,20), previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal/88 E/OU 0,65
artigo 245 do CPP (0,15).
b) Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(0,40), pois o STF reconheceu a inconstitucionalidade da vedação 0/0,20/0,40/0,60
trazida pelo artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 E/OU porque a
Resolução 05 do Senado Federal suspendeu a eficácia dessa vedação
(0,20).
TOTAL:

ESTRUTURAÇÃO
Wilson é pai de Juliano, criança portadora de doença rara que afeta sua
mobilidade. Certo dia, assistindo a um telejornal de abrangência
nacional, Wilson se deparou com a notícia de que o uso da maconha,
também denominada Cannabis Sativa, estava sendo testado para fins
medicinais, inclusive para tratamento da doença que acometia seu filho.
Diante da notícia, supondo ser permitido o uso da maconha para fins
medicinais, Wilson se deslocou até a cidade de Salvador/BA e adquiriu
50g de Cannabis Sativa. Enquanto trazia consigo a substância, foi
abordado por policiais e, diante da apreensão da droga consigo, preso
em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, tendo sido lhe deferida a
liberdade provisória posteriormente. Foi realizado o laudo preliminar
constatando que efetivamente se tratava de maconha. Após conclusão
do inquérito policial, o Ministério Público ofereceu denúncia contra
Wilson, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, previsto
no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006. Após regular processamento,
durante a audiência de instrução, Wilson confirmou a posse da
substância entorpecente, ressaltando, contudo, que trazia consigo
porque acreditava que poderia ter a maconha em sua posse para fins
medicinais. Disse, ainda, já ter sido indiciado nos autos de inquérito
policial pela prática do delito de apropriação indébita, bem como já
sofreu sentença condenatória definitiva pela prática da contravenção
de vias de fato, prevista no artigo 21 do Dec.-Lei 3688/41. Após a
juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, constando o
inquérito mencionado e a condenação transitada em julgado pela
contravenção de vias de fato, bem como das alegações finais
apresentadas pelas partes, o Magistrado da 5ª Vara Criminal da
Comarca da Salvador/BA proferiu sentença, condenando Wilson como
incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006. Na
primeira fase da aplicação da pena, o juiz elevou a pena-base em 04
meses, apontando a existência do inquérito policial pelo delito de
apropriação indébita, ficando em 05 anos e 04 meses. Na segunda
fase, não reconheceu nenhuma atenuante, ao passo que considerou a
agravante da reincidência, diante da condenação definitiva pela prática
de contravenção anterior, elevando em mais 08 meses. Na terceira
fase, não reconheceu a causa de diminuição da pena relacionada ao
crime de tráfico, argumentando que o réu é reincidente, tornando a
pena definitiva em 06 anos de reclusão. Ao final, fixou o regime inicial
fechado, justificando que se trata de réu reincidente, bem como que a
lei prevê esse regime inicial a agente condenado por crime equiparado
a hediondo. Intimado, o Ministério Público tomou ciência da decisão e
não recorreu. A defesa foi intimada da sentença no dia 08 de maio de
2017, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país.
Com base nas informações expostas acima e naquelas que podem ser
inferidas do caso concreto, na condição de advogado(a) de Wilson,
redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no
último dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses
jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)
Obs.: A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que

possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção
ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE SALVADOR/BA
Processo nº
WILSON, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado,

com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência
interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com base no artigo 593, inciso I, do Código de
Processo Penal.
Assim, requer seja recebido e processado o recurso, já com as
razões inclusas, remetendo-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.
Nestes termos
Pede deferimento
Local..., 15 de maio de 2017
Advogado...
OAB...
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Apelante: Wilson
Apelado: Ministério Público
Processo nº
RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Colenda Câmara Criminal
I) DOS FATOS
O réu foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas,
previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.
Após regular processamento, sendo o réu interrogado, o Juiz proferiu
sentença, condenando Wilson à pena privativa de liberdade de 06 anos de reclusão.
O Ministério Público não interpôs recurso.
A defesa foi intimada da sentença no dia 08 de maio de 2017.
II) DO DIREITO
A) DO ERRO DE PROIBIÇÃO
O Magistrado condenou o apelante a 06 anos de reclusão. Todavia,
Wilson somente adquiriu e trazia consigo a maconha, porque considerava permitido o
uso da substância para fins medicinais, diante da notícia veiculada por um telejornal de
abrangência nacional.
Logo, Wilson agiu em erro de proibição, pois, nas circunstâncias,
considerou que sua conduta era permitida pelo direito, errando quanto à ilicitude do fato.
Ainda, nos termos do artigo 21 do Código Penal, o erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena. Assim, deverá o réu ser absolvido, por falta de
potencial consciência da ilicitude, causa excludente da culpabilidade, na forma do Artigo
386, inciso VI, do Código de Processo Penal.
B) DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
O Juiz elevou a pena-base em 04 meses, pois considerou como maus
antecedentes inquérito policial em que o réu foi indiciado pela prática do crime de
apropriação indébita.
Todavia, conforme princípio da presunção da inocência, previsto no
artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal/88, bem ainda de acordo com a Súmula
444 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais em
curso para agravar a pena-base. Assim, como todas as circunstâncias judiciais do artigo
59 do Código Penal são favoráveis, deverão ser afastados os maus antecedentes, e a
consequente pena deverá ser diminuída, ficando no mínimo legal.
C) DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
O réu, por ocasião do seu interrogatório, confirmou a posse da
substância entorpecente, ressaltando, contudo, que trazia consigo porque acreditava
que poderia ter a maconha em sua posse para fins medicinais. Logo, incide no caso, se
eventualmente for mantida a sentença condenatória, a atenuante da confissão
espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.
D) DA REINCIDÊNCIA
O Juiz considerou a agravante da reincidência, diante da condenação
definitiva pela prática de contravenção anterior, elevando a pena em mais 08 meses.
No entanto, Wilson foi condenado, com sentença transitada em julgado,
por contravenção anterior de vias de fato, não se enquadrando no contexto do artigo 63
do Código Penal nem no artigo 7º do Dec. Lei 3688/41, não podendo o Magistrado
considerar circunstância agravante não prevista em lei.
Logo, deve ser afastada a agravante da reincidência.
E) DO ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL
Wilson somente adquiriu e trazia consigo a maconha, porque
considerava permitido o uso da substância para fins medicinais, diante da notícia
veiculada por um telejornal de abrangência nacional. Logo, Wilson agiu em erro de
proibição, pois, nas circunstâncias, considerou que sua conduta era permitida pelo
direito, errando quanto à ilicitude do fato.
Em não sendo acolhida a tese de erro de proibição inevitável, deverá ser
reconhecida a causa de diminuição da pena do erro de proibição evitável, prevista no
artigo 21, parte final, do Código Penal.
F) DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Considerando que o acusado é primário, de bons antecedentes, e que
não consta em seu desfavor qualquer indício de envolvimento com organização
criminosa ou dedicação às atividades criminosas, cabível a aplicação do redutor de
pena previsto no Artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. As circunstâncias da infração
tornam até mesmo possível a aplicação da causa de diminuição em seu patamar
máximo.
G) DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
O Juiz fixou o regime inicial fechado, justificando que se trata de réu
reincidente, bem como que a lei prevê esse regime inicial a agente condenado por crime
equiparado a hediondo.
Todavia, como exposto, o réu não é reincidente. Ainda, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da aplicação do
regime inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados trazida pelo Artigo 2º,
§ 1º, da Lei nº 8072/90, por violação do princípio da individualização da pena, previsto
no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal/88, de modo que nada impede a fixação do
regime inicial aberto de cumprimento da reprimenda penal. Além disso, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu que o tráfico privilegiado não tem natureza hedionda.
Logo, na hipótese de manutenção da sentença condenatória, o que não
se espera, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, nos termos do
artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.
H) DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
Em sendo reconhecida a existência do tráfico privilegiado do Artigo 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/06, cabível o requerimento de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, pois eventual pena aplicada não será superior a 04
anos, preenchendo os requisitos do artigo 44 do Código Penal.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade da vedação constante no referido artigo 33, § 4º, da Lei
11.343/2006, por violação ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo
5º, XLVI, Constituição Federal/88, além de a Resolução nº 05 do Senado, publicada em
15/02/2012, suspender a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direito” do parágrafo acima citado.
Assim, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos.
III) DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer seja CONHECIDO e PROVIDO o recurso, com
a REFORMA da decisão, a fim de que:
a) A absolvição do crime de tráfico, com base no artigo 386, inciso VI, do Código de
Processo Penal; b) Subsidiariamente, Sejam afastados os maus antecedentes, com a
diminuição da pena-base para o mínimo legal; c) o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal;
d) Seja afastada a circunstância agravante da reincidência; e) Seja aplicada a causa de
diminuição da pena pelo erro de proibição evitável, nos termos do artigo 21, parte final,
do Código Penal; f) Seja aplicada a causa de diminuição do Artigo 33, § 4º da Lei nº
11.343/2006; g) Seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena no regime aberto,
nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal; h) Seja substituída a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local..., 15 de maio 2017.
Advogado...
OAB...
Questão 01
A) Considerando que o enunciado narra uma prisão em flagrante ilegal,

a medida processual a ser adotada é o pedido de relaxamento de
prisão, com base no artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal/88,
OU artigo 310, inciso I, do Código de Processo Penal.
B) O fundamento seria no sentido de que diante da insistência do

policial para aquisição de droga, Wilson saiu do local, retornando meia
hora depois com a quantidade de drogas solicitada pelo policial
disfarçado, sendo preso em flagrante. Todavia, trata-se de prisão em
flagrante ilegal, já que se trata de flagrante provocado ou preparado,
nos termos da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que
o policial induziu Wilson a conseguir a droga, ao mesmo tempo em que
providências foram tomadas para prender em flagrante o agente,
tornando, assim, impossível a consumação do delito, conforme artigo
17 do Código Penal.
Questão 0
A) O recurso cabível é o agravo em execução, com base no artigo 197

da Lei 7.210/84. O último dia do prazo para apresentar o recurso de
agravo em execução será o dia 25 de março de 2019.
B) O Magistrado indeferiu o pedido de progressão de regime, sob o

fundamento de que o agravante não teria preenchido o requisito
objetivo, já que teria de cumprir 2/5 da pena. Todavia, o crime de roubo
qualificado pela lesão corporal grave, previsto no artigo 157, § 3º, inciso
I, do Código Penal, não é hediondo, já que não inserido no rol do artigo
1º da Lei 8.072/90.
Logo, deve ser considerado o período de 1/6 de tempo de cumprimento
da pena para a progressão de regime, nos termos do artigo 112 da Lei
7210/84, razão pela qual o agravante implementou o requisito objetivo
para progressão de regime.
Questão 03
A) O argumento a ser utilizado é que ocorreu a prescrição da pretensão

executória. Como ocorreu o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, a prescrição executória é regulada pela pena aplicada,
nos termos do artigo 110, “caput”, do Código Penal. Considerando que
a pena aplicada foi de 06 anos, o prazo prescricional será de 12 anos,
nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal. O termo inicial da
contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em
julgado para a acusação, nos termos do artigo 112, inciso I, do Código
Penal. Assim, considerando que ocorreu o trânsito em julgado para o
Ministério Público no dia 05 de outubro de 2004 e até o dia 10 de
novembro de 2016, o réu ainda não deu início à execução da pena, pois
se encontra foragido, ocorreu a prescrição da pretensão executória.
B) A consequência será a extinção da punibilidade de Wilson, nos

termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
Questão 04
A) Para desconstituir a busca e apreensão deve-se alegar a ilegalidade

desta prova, em face de violação ao princípio da inviolabilidade do
domicílio, conforme artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal/88
E/OU artigo 245 do Código de Processo Penal. No caso, o oficial de
justiça, mesmo com mandado regularmente expedido, ingressou na
residência de Wilson às 03h da madrugada, não sendo autorizado a
entrada na residência por parte do proprietário, o que torna o mandado
de busca e apreensão ilegal.
B) No caso, pode ser reconhecida a tese de tráfico privilegiado, sendo

cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, pois o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade da vedação trazida pelo Artigo 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06, bem como é o entendimento trazido pela Resolução 05 do
Senado Federal que suspendeu a eficácia dessa vedação, com
fundamento de que viola o princípio da individualização da pena, forte
artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal/88.

04 Gabarito Simulado 04 XXX Penal

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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PADRÃO DE RESPOSTA - PEÇA PROFISSIONAL

Padrão de Resposta Simulado Página 1

Padrão de Resposta Simulado Página 2

Padrão de Resposta Simulado Página 3

ITEM PONTUAÇÃO PONTUAÇÃO

Padrão de Resposta Simulado Página 4

d) Afastamento da circunstância agravante da reincidência (0,10). 0/0,10

Padrão de Resposta Simulado Página 5

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1

b) Quais os fundamentos fáticos e jurídicos adequados à situação exposta? (valor: 0,65)

b) Desenvolvimento fundamentado acerca da prisão em flagrante ilegal, já que se trata de flagrante

Padrão de Resposta Simulado Página 6

Padrão de Resposta Simulado Página 7

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 2

Padrão de Resposta Simulado Página 8

Padrão de Resposta Simulado Página 9

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 3

a) A questão exige do candidato conhecimento do tema da prescrição. Foi narrada, na hipótese, a

b) A consequência jurídica do acolhimento da tese é o reconhecimento da extinção da punibilidade de

Padrão de Resposta Simulado Página 10

Padrão de Resposta Simulado Página 11

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 4

Padrão de Resposta Simulado Página 12

Padrão de Resposta Simulado Página 13

Obs.: A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que

WILSON, já qualificado nos autos, por seu procurador infra-assinado,

Local..., 15 de maio de 2017

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia

Local..., 15 de maio 2017.

A) Considerando que o enunciado narra uma prisão em flagrante ilegal,

B) O fundamento seria no sentido de que diante da insistência do

A) O recurso cabível é o agravo em execução, com base no artigo 197

B) O Magistrado indeferiu o pedido de progressão de regime, sob o

A) O argumento a ser utilizado é que ocorreu a prescrição da pretensão

B) A consequência será a extinção da punibilidade de Wilson, nos

A) Para desconstituir a busca e apreensão deve-se alegar a ilegalidade

B) No caso, pode ser reconhecida a tese de tráfico privilegiado, sendo

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