GRADUAÇÃO EM DIREITO

Direito Penal Especial e Extravagante

FE - Projeto Família Estácio
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[GRAU DE PARENTESCO – FILHO ADOTIVO]

[No âmbito das discussões do Art. 121, § 2º, VII
Do Código Penal]

Aluno(a): [Carlos José Vargas Eduardo] Matrícula: [202103631274]

Professor: Rivaldo Barbosa
 UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ – GRADUAÇÃO EM DIREITO – DIREITO PENAL ESPECIAL E EXTRAVAGANTE
PROJETO FAMÍLIA ESTÁCIO – GRAU DE PARENTESCO – FILHO ADOTIVO – AUTOR: CARLOS J.V. EDUARDO | ORIENTADOR: PROF. RIVALDO BARBOSA

1 – INTRODUÇÃO

Os crimes contra a pessoa inauguram, por assim dizer, a Parte Especial do

Código Penal.
Vinculado ao Título I desse tomo encontra-se o Capítulo I que elenca os
chamados “Crimes Contra a Vida, dentre os quais a tipificação do homicídio.
O art. 121, caput, tipifica do delito na sua forma simples:

Art. 121. Matar alguém.

Estruturalmente, o homicídio pode ser visto sob os prismas doloso e culposo.

A forma dolosa do delito encontra-se tipificada (a) no caput do artigo 121; (b) em sua
forma privilegiada (art. 121, § 1.º) que prevê também a hipótese de redução de pena,
se presentes seus requisitos; (c) o homicídio qualificado (art. 121, § 2.º); e (d) o
circunstanciado (art. 121, 2.ª parte do § 4.º, §§ 6.º e 7.º). Por sua vez, o delito, em
sua modalidade culposa, desdobra-se em (i) simples (art. 121, § 3.º), (ii)
circunstanciado (art. 121, 1.ª parte do § 4.º), e (iii) a hipótese de perdão judicial (art.
121, § 5.º).
A propósito de entender-se os contornos dessa prática criminosa, na aula de
Direito Penal Especial e Extravagante, de 25/08/2022, discutia-se, dentre outros
assuntos, as qualificadoras estampadas no segundo parágrafo artigo 121,
merecendo relevo aquela constante do inciso VII.

Art. 121. Matar alguém:

[...]

§ 2.º Se o homicídio é cometido:

[...]

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144

da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da
Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função
ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro

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ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa

condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

[...]

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Em dado momento dessas discussões, indaga-nos o professor: “O filho

adotivo enquadra-se no escopo do inciso VII? Por que não?”.
O “não” contido na indagação constituiria, então, o ponto de partida da
pesquisa que, a priori, levaria em conta a Norma Civilista, no que tange às relações
de parentesco, bem como os princípios constitucionais da igualdade, da legalidade,
e da especialidade confrontados com a Lei Penal.
Este trabalho, de forma breve, tangencia esses parâmetros a fim de
responder à pergunta de pesquisa. Inicialmente, trataremos dos fundamentos
principiológicos. Em seguida, faremos breves considerações sobre a adoção no
ordenamento jurídico brasileiro para, só então, tratarmos da relação de parentesco
na acepção da Norma Civilista brasileira, o que nos permitirá responder à pergunta
proposta, concluindo assim o trabalho.

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2 – DESENVOLVIMENTO

2.1 – Fundamentos principiológicos

a) Princípio da Igualdade: O Art. 5.º, caput, da Constituição Federal,

consagra serem todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Isto é o que se chama de igualdade formal. O que se busca é a igualdade
material. (LENZA, 2020, p. 772). Seria a concretização da igualdade na prática.
A igualdade material é também chamada de "Igualdade Aristotélica", isto é,
"tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata
medida das suas desigualdades". (LIMA, 201?)

b) Princípio da Legalidade: O inciso II do art. 5.º da Constituição Federal

estabelece que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.

Segundo Lenza (2020), esse princípio aplica-se de forma distinta ao particular

e à administração [pública]. No sentido de que, o particular pode fazer tudo o
que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade,
sopesadas a dignidade da pessoa humana e a aplicação dos direitos
fundamentais nas relações particulares. Por outro lado, a administração
[pública] só poderá fazer o que a lei permitir. Trata-se do princípio da
legalidade estrita, que não é absoluto, sendo exceções: a medida provisória, o
estado de defesa e o estado de sítio.

c) Princípio da Especialidade:

2.2 – A adoção no ordenamento jurídico brasileiro: breves considerações

I – Preceitos constitucionais sobre a adoção

• Constituição Federal equipara filhos adotivos a filhos consanguíneos

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Art. 227, § 6º, in verbis: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento,
ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”.
II – Conceitos doutrinários de adoção

(1) Maria Helena Diniz: trata-se de ato jurídico solene pelo qual, observados os
preceitos legais, alguém estabelece vínculo fictício de filiação, trazendo para
sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
(DINIZ, 2010 apud TARTUCE, 2022, p. 1395).

(2) Sílvio de Salvo Venosa: trata-se de modalidade artificial de filiação que busca
imitar a filiação natural. É conhecida como filiação civil, por não resultar de
relação biológica, antes de manifestação de vontade ou de sentença judicial.
(VENOSA, 2010 apud TARTUCE, 2022, p. 1395).

(3) Maria Berenice Dias: é ato jurídico em sentido estrito, cujo eficácia depende
de chancela judicial. Cria vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação
entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica. (DIAS,
2009 apud TARTUCE, 2022, p. 1395).

III – A adoção no contexto infraconstitucional

• Nos termos da Lei nº 10406/2002 (Código Civil, Art. 1618), a adoção se

processa em conformidade com a Lei nº 8069/1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente, Art. 39 ao Art. 52)

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á

segundo o disposto nesta Lei.

§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se

deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de
manutenção da criança ou adolescente na família natural ou
extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta
Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
...

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com

os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,
desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo
os impedimentos matrimoniais.
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§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro,

mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge
ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus

descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e
colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação
hereditária.

...

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial,

que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual
não se fornecerá certidão.

2.3 – A relação de parentesco na acepção civilista brasileira

As relações de parentesco estão estabelecidas no Código Civil (Art. 1591 ao

Art. 1595)

• A dicção do Art. 1593 do Código Civil:

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de

consangüinidade ou outra origem.

• Parentesco Consanguíneo ou Natural: resultante da consanguinidade. Aquele

existente entre pessoas que mantêm entre si um vínculo biológico ou de sangue,
por terem origem no mesmo tronco comum (TARTUCE, 2022, p. 1357)

• Parentesco civil: resultante de outra origem. Que não seja a consanguinidade ou a

afinidade (CC, Art. 1595), conforme consta do Art. 1593 do Código Civil. Segundo
Tartuce (2022, p. 1357), tradicionalmente enquadra-se a adoção como parentesco
civil. Ressalta o autor, que a doutrina e a jurisprudência admitem outras duas
formas de parentesco civil.

(1) A decorrente da técnica de reprodução heteróloga1, aquela efetivada com

material genético de terceiro;

(2) Aquela com fundamento da parentalidade socioafetiva2, na posse de estado

de filhos e no vínculo social de afeto.

Destaca Tartuce (2022, p. 1357), que na V Jornada de Direito Civil, de 2011,

aprovou-se o enunciado nº 519, que diz:

“O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude da

socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai (s) e filho (s), com
base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e
patrimoniais”.

1 Enunciado nº 103 do CJF (Conselho de Justiça Federal)/STJ, da I Jornada de Direito Civil.

2 Enunciado nº 256 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil.
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Além da previsão contida no Art. 1593, o Código Civil traz também um terceiro
tipo de parentesco – por afinidade. Extrai-se do Art. 1595:

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos

parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes,

aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a

dissolução do casamento ou da união estável.

Deduz-se, portanto, que o parentesco por afinidade é aquele existente entre

um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro.
Segundo Tartuce (2022, p. 1357), o parentesco por afinidade limita-se aos
ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (Art.
1595, § 1º). Desse modo, há parentesco por afinidade em relação ao sogro, à sogra
e seus ascendentes. Na linha reta descendente, em relação ao enteado e à enteada
e assim sucessivamente. Na linha colateral, entre cunhados. Na linha reta, até o
infinito, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união
estável, havendo um vínculo perpétuo (CC, Art. 1595, § 2º). Nessas últimas relações
há impedimento matrimonial, como visto no (CC, Art. 1521, II).
Para esse autor, o Código Civil reconhece a união estável como parentesco
por afinidade (Art. 1595).
Ainda, segundo Tartuce (2022, p. 1357), marido e mulher e companheiros –
inclusive homoafetivos – não são parentes entre si, havendo outro tipo de vínculo,
decorrente da conjugalidade ou da convivência.

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CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) veda a categorização de filhos, como

se depreende do artigo 227, § 6.º. Equipara, portanto, os filhos adotivos aos
consanguíneos. Do que se depreende do princípio da igualdade esculpido no artigo
5.º da CF/88, essa equiparação se conformaria aos contornos da igualdade formal.
Para além das questões afetivas, essa igualdade, além de vedar a discriminação,
assegura direitos ao filho adotivo, sobretudo nas questões sucessórias.
Em que pese tal disposição, a Norma Civilista brasileira enquadra a adoção
como forma de parentesco civil (resultante outra origem, que não a sanguínea ou
por afinidade).
Importante notar que o art. 47 Lei nº 8069/1990 (Estatuto da Criança e do
Adolescente) reforça esse posicionamento, ao estabelecer que o “... vínculo da
adoção constitui-se por sentença judicial...”.
Além disso, deixa transparecer que parte da doutrina, pelo menos em tese,
parece concordar com esse enquadramento.
Por sua vez, a Lei Penal, relativamente ao inciso VII do § 2.º do art. 121,
estende o alcance da tutela ao “... parente consanguíneo até terceiro grau...”.
Considerando que a adoção configura parentesco civil e não sanguíneo como
preconiza a Lei Penal, concluímos que o filho adotivo não é alcançado pela tutela
provida pelo art. 121, § 2.º, VII, do Código Penal, em que pese a igualdade formal
consubstanciada no texto constitucional.
Diante do que se expôs, pode-se eventualmente cogitar um aparente conflito
de normas. Em tal hipótese, a doutrina penal sugere que a solução desse possível
conflito decorre da aplicação de um dos seguintes princípios: o da especialidade, o
da subsidiariedade, o da consunção e o da alternatividade 3.
No caso em tela, prevalece, portanto, a previsão no Código Penal em face de
sua especialidade, isto porque a lei especial prevalece sobre a lei geral.

3 MASSON, Cleber. Direito penal – Parte geral (arts. 1.º a 120), 15 ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Método, 2022, p. 122-132.

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Referências:

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.

Constituição da República Federativa do Brasil [CF/1988]. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso
em: 27 ago. 2022.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.

Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 [Institui o Código Civil]. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 27
ago. 2022.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.

Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 [Código Penal]. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em:
27 ago. 2022.

LENZA, Pedro. Direito constitucional [Esquematizado], 24 ed., São Paulo: Saraiva

Educação, 2020.

LIMA, Ana Karolina. Igualdade formal x igualdade material. Jusbrasil, 201?

Disponível em: https://karollimaads.jusbrasil.com.br/artigos/1210434859/igualdade-
formal-x-igualdade-material. Acesso em: 27 ago. 2022.

MASSON, Cleber. Direito penal – Parte especial (arts. 121 a 212), 15 ed., rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Método, 2022.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil [volume único], 12 ed., Rio de Janeiro:
Forense; Método, 2022.

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