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advogado
Elias Farah
Conselheiro do IASP.
Keywords: Rights and prerogatives of the attorney - Legal provisions set forth by the
Brazilian Bar Association�s Charter and the Brazilian Bar Association�s Code of Ethics
and Discipline - Securing factor of the rule of law and of the democracy - Legal
protection of citizens - Efficiency condition of the relief
Sumário:
1. Defesa iminente dos direitos e das prerrogativas - 2. Conceituação dos direitos e das
prerrogativas - 3. Direitos e prerrogativas do advogado como garantia da igualdade
perante a lei - 4. Direitos e prerrogativas que ajudam a preservar o estado de direito - 5.
Declaração Universal dos Direitos Humanos - 6. Direito de ser assistido por um defensor
da sua escolha - 7. Direitos e prerrogativas e o atual estatuto - 8. Advocacia e o princípio
da legalidade - 9. Três pilares dos povos civilizados - 10. Independência profissional na
advocacia - 11. Direitos e prerrogativas sem privilégios - 12. Preservar a moralidade do
Judiciário - 13. Defesa da segurança jurídica da pessoa - 14. Os direitos e as
prerrogativas e o sacrifício ético - 15. Direitos e prerrogativas como direitos-deveres -
16. O imprescindível respeito recíproco - 17. Imunidade e desacato - 18. Direitos e
deveres perante o regulamento - 19. Advocacia: mais deveres do que direitos - 20. A
defesa dos direitos e prerrogativas - 21. Os direitos e prerrogativas do advogado e a
consciência da ética profissional - 22. Judiciário e advocacia entrelaçados pelo destino
histórico - 23. Na defesa das prerrogativas do advogado - 24. Prerrogativas e contínuo
aperfeiçoamento - 25. Advogados humanistas e tecnocratas - 26. Prerrogativas em face
da improbidade advocatícia - 27. A prerrogativa da imunidade judiciária e os seus limites
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Valorização da advocacia: direitos e prerrogativas do
advogado
Nenhuma sociedade pode dispensar os serviços do advogado pelo quanto ele representa
para a segurança do cidadão ou para a estabilidade das instituições. Este relevante
munus público, que somente pode ser exercido com direitos e prerrogativas especiais,
vai ao encontro das recomendações da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Dispõem os artigos VIII a XI, em síntese, que "toda pessoa tem direito de receber dos
tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei". "Toda pessoa
acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a sua
culpa tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe
tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".
O atual estatuto da OAB de 1994 veio adequar os conceitos advocatícios à sua atual
dinâmica democrática e melhor emoldurar o capítulo do art. 133 da CF/88 (LGL\1988\3).
Entre 1931, data do velho Regulamento da OAB, e o atual estatuto, a advocacia foi
submetida a notáveis e radicais transformações. Novos direitos e prerrogativas,
privativos do advogado, foram assegurados, como o de exercer a consultoria, assessoria
e direção jurídica (preventiva e extrajudicial) e a representação perante a Administração
Pública, assim como o de visar, como condição de validade, os atos e contratos
constitutivos de pessoas jurídicas. Foram definidos e assegurados, com implicações às
empresas, a relação entre advogados-empregados, nos setores privados e públicos, e
sobre honorários advocatícios, envolvendo as sociedades de advogados. Os honorários
de sucumbência passaram a pertencer exclusivamente ao advogado e foi-lhes dado o
caráter de natureza alimentar para os efeitos jurídicos.
O princípio da legalidade, contido no art. 5.º, XXXV, da CF/88 (LGL\1988\3) ("a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito") é uma das colunas
mestras do Estado de Direito. O direito cívico da ação judicial, que concita o Judiciário a
intervir, é a missão e a bandeira da advocacia. A toda violação de um direito responde
uma ação correlativa, operada pelo advogado. A essência da norma do inciso XXXV é
cobrar do Estado-Juiz o efetivo entendimento sobre as matérias de defesa das partes. A
postulação da tutela jurisdicional, preventiva ou reparatória, de um direito individual,
coletivo ou difuso, depende sempre, pois, da presença do advogado. A responsabilidade
do advogado, em face do princípio da legalidade, pacífico nos tribunais, é que ele deve
ser entendido, não só em relação à conformação do ato com a lei, mas, também, com a
ética, com a moral administrativa e com o interesse coletivo. Esta enorme missão do
advogado, nem sempre assim compreendida, é que faz da advocacia um sacerdócio da
qual nenhuma sociedade pode prescindir.
Pelo advogado, seja magistrado, promotor público, delegado, político, passam sempre as
grandes reformas da sociedade. Existe um imperativo histórico de que a todos,
indistintamente, cumpre, do modo ou forma possíveis, contribuir, ativa ou passivamente,
para a preservação e fortalecimento da ordem legal e desenvolvimento, em todas as
direções, da cultura e do sentimento cívico-político. Sabe-se que daí é que advém a
defesa da dignidade da pessoa e a sua segurança jurídica. A responsabilidade do
advogado é tamanha, com destaque para a indispensabilidade na administração da
justiça, que o exercício da advocacia deve ter assegurados, como princípio básico, os
direitos e as prerrogativas, na sua integridade. Muitos, mormente os leigos, ousam
contestá-los, acoimando-os de privilégios corporativos. Não logram compreender que se
trata de escudos que guarnecem este notável exército de soldados anônimos da
advocacia.
A consciência dos valores éticos e morais deve estar na persistente pregação que se
principia na escola de direito e se renova, a cada dia, na vida do advogado, fora ou
dentro do Fórum e de todos os que optarem por eles na defesa da lei e da ordem social.
Os valores éticos, que dão à advocacia a grandeza de um sacerdócio, vêm padecendo
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Valorização da advocacia: direitos e prerrogativas do
advogado
hoje de inescondível crise. Defendê-los tem sido sacrificante porque numerosas escolas,
em todo o país, se tornaram investimentos essencialmente econômicos e lucrativos e
não mais uma fonte de cultura. O estágio desta insensibilidade a preceitos das honras
profissionais e culturais vem gerando um temerário sentimento, que Ruy Barbosa
qualificava como a da vergonha, num mundo de prevaricações, de sentir-se honesto.
Saturado o mercado advocatício, a competição passa a inspirar-se no egoísmo e na
covardia moral, generalizando a opção pelos atalhos transversais das facilitações
acomodatícias do descaminho ético-profissional.
A imunidade é a que assegura o princípio da libertas convinciandi. Isto é, não devem ser
criminalizadas as manifestações, palavras e atos tidos como ofensivos, porém
necessários nos procedimentos advocatícios. Trata-se de princípio já consagrado no art.
142, II, do CP (LGL\1940\2), no que concerne à injúria ou difamação punível. Em face
do dever de todos - advogados, Juízes e Ministério Público - tratarem-se com recíproco
respeito, a imunidade profissional não exclui as sanções éticas e disciplinares. Estas só
podem se aplicadas pelos órgãos competentes da OAB, observadas as normas do EOAB
(LGL\1994\58) e do CED. O desacato ocorre se a ofensa é dirigida a funcionário público
em exercício, de modo pessoal, direto e presente, doloso, provocando humilhação e
desprestígio (art. 331 do CP (LGL\1940\2)). O desacato envolve, na sua configuração,
componentes sutis e predominantemente subjetivas. E já foi objeto de decisão ação
direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Os temas imunidades e
desacato foram objetos de ampla referência no nosso livro Caminhos tortuosos da
advocacia (Ed. LTr).
A consciência que o advogado forma dos princípios e normas de ética profissional muito
lhe facilita o exercício da advocacia. Este autor desenvolveu, décadas atrás, amplo
empenho junto às faculdades de direito, concitando-as à introdução no currículo escolar
o ensino obrigatório da ética profissional. A idéia teve sucesso e hoje até o "Exame de
Ordem" questiona a matéria. Couture advertia que a "advocacia como ética é um
constante exercício da virtude". O Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, Seção
Deontológica, tem feito meritória pregação pela mídia, dos seus ilustrativos pareceres.
As invocações do advogado na defesa dos seus direitos e prerrogativas estão
intimamente comprometidas com a observância dos princípios éticos e disciplinares.
Aquele que os desconhece ou não os respeita decai naturalmente do direito de
invocá-los em sua defesa. A ética profissional se relaciona, de alguma forma, com a
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advogado
Os direitos do advogado, dispostos nos vinte incisos do art. 7.º do Estatuto da OAB
(LGL\1994\58), não são exaustivos, mas exemplificativos. Somem-se a eles outros
reconhecidos como imprescindíveis ou convenientes para que o advogado possa cumprir
o seu mandato. Há um conflito de gerações entre os advogados formados na cultura dos
princípios humanistas, que estuda em livros, e os formados na moderna tecnocracia, que
estuda mediante botões de computador. O advogado está hoje dragado por uma
estrutura marginalizante de mercaturas e de proletarização. As civilizações se dividem
entre as que tiveram a sua grandeza com os direitos e a felicidade dos homens
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Valorização da advocacia: direitos e prerrogativas do
advogado
A salvaguarda dos direitos e das prerrogativas do advogado tanto será efetiva e justa
quanto o advogado puder demonstrar lisura ética nos seus procedimentos. Existem
advogados que colaboram na estruturação e proteção de organizações que primam por
transitar nos atalhos das leis e se dedicam à engenharia jurídica de negociatas. A
conivência do advogado com o crime o fará decair da credibilidade, rompendo a proteção
dos seus direitos e prerrogativas. Advogados há que tentam blindar a desonestidade
profissional com a invocação de direitos e prerrogativas. Confundem prerrogativas "nos
limites da lei" (art. 133, da CF/88 (LGL\1988\3)), com privilégios de efeitos
incontroláveis. Entra aí a necessária e rigorosa intervenção do Tribunal de Ética e
Disciplina, para castigar os pecados e separar, com eqüidade, o joio do trigo, ou retirar
do cesto as maçãs podres. Há uma verdade eloqüente impossível de negar: não se há de
dar garantia a direitos e prerrogativas aos maus advogados que não o merecem, ou que
delas se utilizam a serviço da ilicitude.
O EOAB (LGL\1994\58) dispõe no art. 7.º, § 2.º, um aspecto polêmico: "o advogado tem
imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis
qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora
dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer". A ADIn 1.127-8 cassou a eficácia da expressão "desacato". O art. 2.º, § 3.º do
EOAB (LGL\1994\58), já dispõe que "no exercício da profissão, o advogado é inviolável
por seus atos e manifestações, nos limites da lei". A imunidade aqui se refere
essencialmente à imunidade criminal, se for caracterizada a injúria e a difamação, na
forma oral ou escrita, em qualquer processo ou em documento trazido aos autos. A
imputabilidade do advogado não ocorrerá se o fizer com autorização, por escrito, e
responsabilidade do constituinte. A absolvição do advogado pelos excessos imputáveis,
que configurem injúria ou difamação, não impede que seja punido pela OAB por
infringência ética.
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Valorização da advocacia: direitos e prerrogativas do
advogado
O art. 7.º, X e XI, do EOAB (LGL\1994\58), dispõe sobre direitos de poder o advogado
intervir, nos julgamentos em qualquer Juízo ou Tribunal, para esclarecer equívoco ou
dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no
julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas. "Ou
reclamar verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade,
contra inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento". Tais direitos sofrem,
na prática, limitações, às vezes, em termos arbitrários, pelos tribunais e até em seus
regimentos internos. Algumas ao arrepio das normas de processo estabelecidas e
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Valorização da advocacia: direitos e prerrogativas do
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"Se o advogado não pode atuar com independência e liberdade, o que está em risco é a
democracia e a cidadania", escreveu, com acerto, Roberto Busato, Presidente da OAB
Federal ( Folha de S.Paulo, 22.09.2004). Os compromissos que o advogado assume
ultrapassam aqueles corporativos; estariam investidos de uma espécie de mandato
público, selado com princípios éticos. A OAB Federal lançou uma campanha sob o lema
"Cidadão sem defesa, cidadania ameaçada". A premissa fundamental, inspirada nos arts.
6.º e 7.º do EOAB (LGL\1994\58), era a de que, ao estipular os direitos dos advogados,
implica estar protegido, na verdade, a Justiça e o jurisdicionado. Quando se fala na
defesa da liberdade e da cidadania, independentemente da pessoa envolvida, significa
que todos devem ter o benefício da presunção da inocência, ao contraditório e ao devido
processo legal.
O princípio básico está previsto no EOAB (LGL\1994\58), art. 6.º, pelo qual "não há
hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério
Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos". Isto decorre
de ser devido "ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a
dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho". A relação, pois,
entre advogado e magistrado, em qualquer momento, deve ser livre, harmônica,
reciprocamente respeitosa, dentro de regras legais e com a ética natural da boa
convivência, respeitada sempre as prioridades dos assuntos e interesses, próprios e de
terceiros. O magistrado que desrespeitar tais recomendações legais e funcionais está,
também, sujeito à punição disciplinar dos órgãos competentes, por configurar o
procedimento um abuso de autoridade.
Entre as restrições ao exame e retirada de autos está aquela referida aos que
contenham documentos de difícil reparação ou comprovada importância histórica. Tal
restrição há de estar expressamente determinada pelo juiz. São exemplos os mapas e
escrituras originais ou os títulos executivos juntados no original; uma confissão ou
declaração de pessoa falecida. A restrição à retirada de autos pode ocorrer de offício pela
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eqüidade nos acordos sugeridos ou mais serenidade no exame das pessoas e das
provas. A facultatividade da representação advocatícia nas, do art. 791 da CLT
(LGL\1943\5), teria sido derrogada. A Constituição de 1946, integrando a Justiça do
Trabalho no Judiciário, teria derrogado o art. 791 da CLT (LGL\1943\5). O art. 71, § 3.º,
do Estatuto da OAB (LGL\1994\58) de 1963 e os arts. 1.º, 2.º e 4.º do Estatuto da OAB
(LGL\1994\58) atual, em consonância com o art. 36 do CPC (LGL\1973\5), consagram
que o advogado tem presença obrigatória no Pretório Trabalhista. Finalmente, a Carta
Magna (LGL\1988\3) de 1988, pelo art. 133, elevou a indispensabilidade do advogado no
Judiciário a princípio constitucional. Imperioso, pois, que os direitos e prerrogativas do
advogado sejam também, com a mesma grandeza, respeitados na Justiça do Trabalho.
A Constituição tem assegurado, no art. 5.º, LXIII, que "o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
família e de advogado". O EOAB (LGL\1994\58) prevê - com base neste princípio
constitucional - dentre os direitos do advogado, previstos no art. 7.º, III - poder
"comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração,
quando estes se acharem presos, detidos, ou recolhidos em estabelecimentos civis ou
militares, ainda que considerados incomunicáveis". Este direito e prerrogativa do
advogado implica também a proteção do prisioneiro. O estabelecimento prisional deve
assegurar ao advogado facilidades para o contato com o preso, com dispositivos dignos
e apropriados, sobretudo para a manutenção do sigilo profissional. Esta liberdade
assegurada de contato com um prisioneiro se estende às suas comunicações telefônicas,
epistolares etc. O STF (RHC 51.778-SP) foi taxativo: "1. O acesso do advogado ao preso
é consubstancial à defesa ampla; e pelo seu respaldo constitucional não pode sofrer
restrição, senão a que for fixada por disposição de lei".
O advogado pode ter a prisão decretada quando cometer crime comum, por razões não
relacionadas ao exercício profissional. É-lhe garantido, por sua formação superior, ser
recolhido em sala do Estado Maior, enquanto não transite em julgado a sentença
condenatória. Equivale a dizer, em sala ocupada por oficiais condenados, em quartel
militar, com comodidades compatíveis. Inexistindo a referida sala, o advogado deveria
guardar prisão domiciliar. Tal prerrogativa está prevista no art. 7.º, V, do EOAB
(LGL\1994\58). As salas deveriam ser previamente "reconhecidas" pela OAB. O STF
suspendeu a eficácia desta condição do reconhecimento, pela ADIn 1.127-8. A
jurisprudência se pacificou no sentido de que uma dependência especial de Batalhão
Polícia Militar bastaria para atender a exigência estatutária. A preocupação da OAB é a
de poupar o advogado, por seu grau cultural, de ser submetido a um ambiente
degradante ou humilhante, ou a uma convivência perigosa com presos comum. É
justificável que não se mantenham presos com acentuadas diferenças sociais e culturais,
além do risco, por represália, de atentado à sua integridade moral e física.
A oralidade, mormente processual, passa por uma visível crise, embora a palavra oral ou
escrita seja o mais importante instrumento de trabalho do advogado. A sustentação oral
nos julgamentos nos tribunais constitui um direito relevante do advogado. O EOAB
(LGL\1994\58) assegura nos julgamentos dos tribunais a sustentação após a leitura do
voto do relator, mas este mesmo direito, que o art. 7.º, IX, do EOAB (LGL\1994\58)
instituiu como direito também nos julgamentos judiciais, teve a sua eficácia suspensa
pelo STF - (ADIn 1.105-7). Tudo indica que a sustentação após o voto do relator melhor
atende o princípio do contraditório das teses questionadas e ao amplo direito de defesa,
antecipando, no julgamento final a mais justa verdade da decisão. O Judiciário
assoberbado de hoje mais se interessa pela celeridade na desobstrução da pauta do que
alcançar a justiça desejada e devida. O enfado dos julgadores nas sustentações orais
atenta contra o incontestável direito do advogado de ser ouvido.
O EOAB (LGL\1994\58) prevê no art. 7.º, XVIII, que constitui direito do advogado "usar
os símbolos privativos da profissão de advogados". São expressões muito vagas. Em
1992, em face do fenômeno publicitário desenvolvido, com suas virtudes e excessos, o
Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP, aprovou nossa proposta da Resolução 2/92,
sobre publicidade do advogado, pioneira no assunto. Dispõe o art. 4.º: "O anúncio, não
deve conter, figuras, desenhos, ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da
advocacia, exceto, da balança como símbolo da justiça, sendo proibido o uso do símbolo
oficial da nação e os que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil". A
distinção entre símbolos dos advogados e símbolos oficiais é relevante para evitar que
sejam utilizados indevidamente, como vinha ocorrendo, com objetivos promocionais e
sem o devido escrúpulo. A aguerrida competição no mercado de trabalho advocatício
contribuiu para estimular a constituição de sociedades de advogados. Toda concorrência
se desenvolve, por natureza, no processo publicitário. Para evitar os excessos, sobretudo
por sua mercantilização, normas éticas e disciplinares são estabelecidas.
(LGL\1994\58), no art. 3.º, § 1.º, dispõe que se sujeitam ao seu regime os integrantes
da AGU, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias
e Consultores Jurídicos dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas
entidades de administração indireta e fundacional.
O EOAB (LGL\1994\58) dispõe, no art. 34, XXIII, que constitui infração disciplinar
"deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de
regularmente notificado a fazê-lo". O art. 37, § 2.º, inclui tal infração naquela da
suspensão do exercício profissional, que perdurará até que a dívida seja satisfeita. Esta
grave sanção pode acarretar a exclusão do advogado da OAB se assim decidir dois
terços do Conselho Seccional. Em face do princípio constitucional assecuratório da
liberdade profissional, tal sanção tem a eiva de inconstitucional. As referidas sanções
devem ser consideradas como de política administrativa. Os débitos tornam-se, por isso,
sujeitos naturalmente à cobrança judicial. Este já é o entendimento definido pelo STF. A
inconstitucionalidade submete-se ao controle difuso, através de Mandado de Segurança.
Esta sanção estatutária é incompatível com os fundamentos e a estatura moral da OAB,
e conflita com a ordem constitucional estabelecida.
A OAB tem uma Comissão de Direitos e Prerrogativas, que guarda uma "Lista Negra",
com cerca de duas centenas de nomes. Seriam dos estigmatizados por desrespeito aos
direitos e prerrogativas dos advogados. Esta pecha coloca-os sob o risco de terem
recusada, no futuro, a sua inscrição nos quadros da OAB. Entidades maiores, como a
Anamatra, o MP de SP, a Associação Nacional dos Procuradores da República, ADESP
repudiam a iniciativa. O Conselho Federal da OAB e a Vice-Presidente da Secional de São
Paulo reconhecem o aspecto admoestatório da "Lista Negra". Tem-na, porém, como
"uma advertência clara ao fato de que abusos e desmandos não podem ser tolerados".
Os atingidos pela discriminação da "Lista" alegam serem "vítimas de um dano moral,
além de atentatória das liberdades públicas e dos princípios do Estado de Direito".
Arrogantes malfeitores há que se esquecem da singela advertência popular: "nunca diga
que desta água não beberei!"
A OAB tem o dever legal de desagravar publicamente o advogado quando ele for
ofendido no exercício da profissão. É um ato simbólico de solidariedade e de repulsa da
classe. Regula-o o Regimento Geral do EOAB (LGL\1994\58). A ofensa há de ser de
natureza exclusivamente profissional, apurada com prudência, aprovado pelo Conselho
competente, com base em parecer de um relator, realizado em sessão especial, ou em
ato de conhecimento público, ciente a ofensor e inscrito o ato nos assentamentos do
advogado ofendido. O local do ato deve ser o que melhor repercuta publicamente. No
desagravo do Conselho Seccional ou de seu membro diretor, em razão de ofensa grave,
comparecerão diretores do Conselho Federal, mormente quando houver repercussão
nacional. Casos há em que se faz cauteloso pedir informações prévias ao ofensor.
Comprovada a ofensa, o desagravo há de realizar-se independentemente da anuência do
ofendido, porque prevalece o interesse superior da defesa dos direitos e das
prerrogativas asseguradas ao advogado. O tempo entre o ato ofensivo e o desagravo
deve ter possível imediatidade, sob pena de esmaecer o efeito reparador a que se
destina.
O ideal é que o advogado tenha assegurada, entre suas prerrogativas, fé pública nas
manifestações que fizer, ou nos documentos que assinar. O Código Civil (LGL\2002\400)
de 2002 fixou princípio simplificante (arts. 219, 221 e 223), pelo qual as cópias não
autenticadas presumem verdadeiras até que se alegue o contrário. Os advogados
passaram a ter fé pública relativa ao declararem a autenticidade de cópias de
documentos oriundos de processos, mediante a afirmação de que a cópia confere com o
original, com menção minuciosa donde provém. O CPC (LGL\1973\5) dispõe, no art.
364, sobre a força probante dos documentos, ou seja, sobre a fé pública que merecem
os documentos, provenientes do escrivão, tabelião, ou funcionário. O EOAB
(LGL\1994\58) dispõe, no art. 2.º, § 1.º, que "no seu ministério privado, o advogado
presta serviço público e exerce função social"; o § 2.º seguinte diz que os "seus atos
constituem munus público". O Código de Ética e Disciplina assevera que o advogado
subordina "a atividade do seu ministério privado à elevada função pública que exerce". O
ideal é que o advogado seja um profissional que tenha, em elevado grau, a credibilidade
irrestrita dos seus atos e manifestações.
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