Da necessidade de uma cláusula geral
de nulidade. Dos atos da administração
O problema jurídico
1.1. o instituto da nulidade é um corolário do
princípio do estado de direito (art. 2.º e n.º 3 do art.
3.º da CrP), funcionando como mecanismo prote-
tor da integridade interna do sistema jurídico, atra-
vés do controlo substantivo que repele as mais
grosseiras atuações contra legem da administração.
trata-se do único instrumento que, ao rejeitar a
produção provisória de efeitos dos atos grosseira-
mente ilegais (1), dispensa os órgãos da administra-
ção do dever de os respeitar enquanto não forem
revogados ou anulados, desse modo garantindo
atuações consentâneas com o princípio da boa ad-
ministração (art. 5.º do CPa). Por outro lado, é o
que e impede a consolidação desses atos por de-
curso do tempo, nessa medida assegurando a inte-
gridade e a tutela jurisdicional efetiva de direitos
fundamentais e outros valores estruturais do sis-
tema jurídico – maxime, o princípio da separação de
poderes – mesmo depois do decurso dos curtos
prazos de impugnação.
esta forma de invalidade é por conseguinte a
que permite a resolução das tensões entre os prin-
cípios da legalidade e da segurança jurídica nos
casos em que aquela produção de efeitos ou a sua
(1) trata-se fundamentalmente dos atos viciados por ile-
galidade tão grave que a respetiva produção de efeitos prejudi-
caria a mesma segurança e certeza jurídica que o regime da anu-
labilidade pretende assegurar. ou como refere José Vieira de
andrade, “nulidade e anulabilidade do acto administrativo –
ac. do sta de 30.5.2001, P. 22 251”, CJA, n.º 43, 2004, p. 47, “Deve
entender-se que, para além dos casos expressamente previstos na lei,
devem ser nulos todos os atos que sofram de vícios de tal modo graves
que tornem inaceitável, em princípio, a produção dos respetivos efei-
tos”.
3
consolidação por decurso de tempo se revelem in-
toleráveis ou incompatíveis com a juridicidade e as
necessidades de segurança (2). Porque como tem
sido defendido, a anulabilidade só serve os fins da
segurança jurídica se, ultrapassado o prazo para a
impugnação do ato anulável, todos os operadores
jurídicos, a começar pela administração e a acabar
nos particulares, puderem agir como se o ato fosse
legal, independentemente de o ser ou não (3).
Pode assim dizer-se que a defesa da legalidade
face aos atos da administração assenta sobre dois
pilares essenciais: o da tutela jurisdicional efetiva
dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
sujeitos afetados por atos anuláveis e o da efetiva-
ção do valor negativo da nulidade, que determina
a improdutividade total, ab initio dos atos que a lei
assim determine, em razão da ilegalidade neles co-
metida ser incompatível com a produção provisó-
ria de efeitos e a possibilidade de consolidação por
decurso do tempo, resultantes das ponderações
atrás referidas, de favorecimento da capacidade
operativa da administração e da segurança e esta-
bilidade das relações jurídicas em que é parte. o
instituto da nulidade funciona assim como uma
resposta imunitária especialmente severa já que se
trata do “desvalor da atividade administrativa com o
(2) Como refere José Vieira de andrade, “a nulidade admi-
nistrativa, essa desconhecida”, RLJ, 3957, 138 (2009), p. 336, a
nulidade é a resposta normativa reservada a situações em que
o desvalor da atuação administrativa reveste de uma tal gravi-
dade que o respeito pela legalidade deva prevalecer sobre a se-
gurança e a estabilidade jurídicas.
(3) andré salgado de Matos e João taborda da gaMa, “o
prazo para exercício do direito à restituição de emolumentos
notariais indevidamente cobrados”, Fiscalidade, 2002, 9, p. 128.
da necessidade de uma cláusula geral de nulidade. dos atos da administração
qual o princípio da legalidade não pode conviver, mesmo
em nome da segurança e da estabilidade, como acontece
com o regime-regra da anulabilidade” (4).
Como igualmente refere Vieira de andrade, a
construção legal da nulidade foi criada a pensar
nos atos administrativos que regulam situações ju-
rídicas que envolvem direitos e interesses legal-
mente protegidos dos particulares. neste âmbito,
visa assegurar a proteção de importantes interesses
substantivos individuais como forma de consolidar
valores do estado de direito democrático no con-
texto das relações jurídicas de direito Público (5).
donde, apesar de ser por todos apontada como um
tipo excecional de invalidade, ela deve ser vista
como a resposta normal da lei quanto a condutas
decisórias invulgarmente grosseiras e ilegais (6), ex-
primindo a intolerância da produção de efeitos
quanto a atos contendo vícios graves que ponham
em causa os fundamentos do sistema jurídico (7).
acontece que, apesar do repetido reconheci-
mento que os nossos tribunais fazem, em abstrato,
do regime da nulidade, continuam a revelar uma
incapacidade patológica para a sua aplicação aos
casos concretos que o justifiquem, em favor de um
desproporcional e generalizado favorecimento da
regra da anulabilidade, suscetível de vulnerabili-
zar, de forma desrazoável, interesses dignos de
proteção, cuja violação pode pôr em causa os fun-
damentos do sistema jurídico. neste sentido, deve-
mos ter em conta o reverso daquilo a que Vieira de
andrade apelida de dureza do regime puro da nuli-
dade (8), e considerar antes a dureza que a generali-
zação da regra da anulabilidade pode representar
para a administração da justiça. esta excessiva con-
(4) Como nota José Vieira de andrade, “a nulidade admi-
nistrativa, essa desconhecida”, RLJ, 3957, 138 (2009), p. 339, ci-
tando o ac. do sta de 17/2/2004 (proc. 1572/02).
(5) José Vieira de andrade, “a nulidade administrativa, essa
desconhecida”, RLJ, 3957, 138 (2009), p. 338.
(6) excecionais serão as condutas grosseiramente ilegais da
administração e não as respostas da lei para as repelir.
(7) Paulo otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol.
i, 2016, p. 633.
(8) José Vieira de andrade, “a nulidade administrativa, essa
desconhecida”, RLJ, 3957, 138 (2009), p. 344.
4
descendência dos nossos tribunais, aliás documen-
tada por diversos autores (9), não só impede uma
operância minimamente consistente do regime da
nulidade nos casos em que ela se impõe, como tem
permitido, em virtude dos potenciais efeitos cons-
titutivos das decisões ilegais da administração, a
distribuição de efeitos provisórios à discrição,
assim erigindo a atuação contra legem da adminis-
tração em autêntica fonte de direito.
1.2. a isto acresce a eliminação da cláusula geral
que permitia considerar nulos por natureza os atos
administrativos viciados por ilegalidades especial-
mente graves, fora das situações tipificadas na lei.
daqui resulta que, dando-se o caso de ser praticado
ato portador de vício de ilegalidade de tal modo
grave que ponha em causa os fundamentos do sis-
tema jurídico (10) e não se preenchendo qualquer
das cláusulas de nulidade taxativamente previstas
na lei, o intérprete seja fatalmente conduzido à
aplicação do regime regra da anulabilidade (n.º 1
do art. 163.º do CPa) (11). donde resultaria a pro-
(9) Paulo otero, Legalidade e Administração Pública, 2003, pp.
532 e segs., dinaMene de Freitas, O Acto Administrativo Incons-
titucional, 2010, pp. 207 e segs., andré salgado de Matos e João
taborda da gaMa, “o prazo para exercício do direito à resti-
tuição de emolumentos notariais indevidamente cobrados”, Fis-
calidade, 2002, 9, p. 131, tiago serrão, “a nulidade do acto
inconstitucional”, Estudos de Direito Público, 2011, pp. 231 e 239
e segs.
(10) deve colocar-se a questão da constitucionalidade desta
solução, desde logo pela sua incompatibilidade com vários as-
petos do princípio reforçado da juridicidade tributária, na me-
dida em que o interesse público da proteção da integridade da
ordem jurídica do estado de direito pode exigir que aquele
deva sobrepor-se aos valores da segurança jurídica e das neces-
sidades de estabilização dos atos da administração. Por outro
lado, como chama à atenção José Casalta nabais, “a respeito
da invalidade do ato tributário”, RLJ, ano 148, n.º 4013, p. 90, a
tal pode exigir princípio da igualdade, na medida em que o di-
reito a uma tutela jurisdicional efetiva resulte degradado em re-
lação a atos que apesar de materialmente afetados por uma
ilegalidade muito grave, o legislador não os qualifique expres-
samente como tais.
(11) Como refere liCínio loPes Martins, “a invalidade do
acto administrativo no novo Código do Procedimento admi-
nistrativo: as alterações mais relevantes”, Comentários ao Novo
Código do Procedimento Administrativo, vol. ii, Carla aMado
goMes, ana Fernanda neVes e tiago serrão (coord.), 3.ª ed.,

dução de efeitos provisórios desse ato e a susceti-
bilidade, durante um curto espaço de tempo, de
tais efeitos serem destruídos com eficácia retroativa
(n.º 2 do art. 163.º do CPa), período findo o qual o
ato poderia tornar-se inimpugnável, estabilizando-
-se definitivamente.
ora, o estabelecimento da anulabilidade como
desvalor-regra sem que exista um critério de segu-
rança, que permita reconduzir as ilegalidades mais
graves e evidentes com as quais o princípio da le-
galidade não possa razoavelmente conviver, signi-
fica atribuir à partida efeitos jurídicos a todos atos
ilegais da administração não previamente confi-
gurados expressamente pelo legislador como casos
de nulidade, independentemente da sua gravida-
de (12). não parece que isto seja sustentável do
ponto de vista da proteção do estado de direito, já
que a nulidade dos atos administrativos em casos
não expressamente previstos não pode ser excluída
à partida (13), concebendo-se decisões administra-
tivas de tal modo incompatíveis com a ideia de di-
reito, que mesmo os valores da segurança e da
certeza se oponham à possibilidade de produção
de efeitos provisórios e à sua consolidação por de-
curso de tempo, próprios da anulabilidade.
2016, pp. 295-296, seria desejável a manutenção de uma cláusula
geral de último recurso para resolver eventuais lacunas legais
relativamente a situações em que a sanção da nulidade se justi-
fique, sobretudo tendo em conta que vários dos casos de nuli-
dade hoje constantes do art. 161.º foram precisamente o resul-
tado de experiências jurisprudenciais e contributos doutrinais
em torno da interpretação da cláusula geral de nulidade.
(12) não obstante a eliminação da cláusula geral de nulidade
ter sido acompanhada da inclusão de vários novos casos de ví-
cios conducentes à nulidade, José Casalta nabais, “a respeito
da invalidade do ato tributário”, RLJ, ano 148, n.º 4013, p. 90,
considera juridicamente inaceitável a possibilidade de existirem
situações de extrema gravidade cuja única resposta aceitável à
luz do princípio do estado de direito seria a nulidade e pelo
facto de não se enquadrarem no elenco de vícios descritos no
art. 161.º, n.º 2, do CPa, devam ser reconduzidos à consequência
precária da anulabilidade.
(13) Como defendem andré salgado de Matos e João ta-
borda da gaMa, “o prazo para exercício do direito à restituição
de emolumentos notariais indevidamente cobrados”, Fiscali-
dade, 2002, 9, p. 127, a sanação dos atos anuláveis por decurso
do tempo característica da anulabilidade é proibida pela Cons-
tituição quanto aos atos administrativos que aplicam normas
inconstitucionais.
5
Justiça adMinistratiVa n.º 147 • Julho/setembro 2021
no entanto, a Constituição projeta efeitos vin-
culativos sobre as opções do legislador em matéria
de regulamentação das invalidades da conduta ad-
ministrativa (14). entre estes destaca-se a nosso ver
a existência de uma cláusula que permita estender
a nulidade a atos que, pela agressão que represen-
tam, não mereçam outra forma de invalidade, o
que se impõe por em casos-limite ser a única que
permite à administração rejeitar “soluções manifes-
tamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de
Direito, nomeadamente em matéria de interpretação das
normas jurídicas e das valorações próprias do exercício
da função administrativa” (art. 8.º do CPa) (15).
donde a eliminação da cláusula geral da nuli-
dade, ainda que justificada por uma indemons-
trada e genérica ponderação em favor dos estafa-
dos princípios da segurança jurídica e da tutela da
confiança, introduz rigidez ao sistema, retira aos
tribunais poder de conformação do direito aos
casos concretos a que se impõem, e cria desigual-
dades de tratamento em casos de semelhante gra-
vidade. não é aliás admissível que a atribuição de
efeitos a condutas administrativas contrárias à ju-
ridicidade fique exclusivamente ao critério do le-
gislador, sem que seja dado aos tribunais a possibi-
lidade – e por via dela, a responsabilidade – de
ponderar a solução mais adequada sobretudo em
casos excêntricos, em que a atribuição de efeitos
provisórios e a sua estabilização sejam inadmissí-
veis e conduzam a resultados incongruentes e in-
toleráveis (16).
aliás uma das condições elementares de coerên-
cia do sistema jurídico é a de que o controlo subs-
(14) Paulo otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol.
i, 2016, p. 615.
(15) liCínio loPes Martins, “a invalidade do acto adminis-
trativo no novo Código do Procedimento administrativo: as al-
terações mais relevantes”, Comentários ao Novo Código do
Procedimento Administrativo, vol. ii, Carla aMado goMes, ana
Fernanda neVes e tiago serrão (coord.), 3.ª ed., 2016, p. 293.
no mesmo sentido, andré salgado de Matos, “a invalidade
do acto administrativo no projecto de revisão do Código do Pro-
cedimento administrativo”, CJA, n.º 100, 2013, p. 50.
(16) Paulo otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol.
i, 2016, p. 614.
da necessidade de uma cláusula geral de nulidade. dos atos da administração
tantivo dos atos da administração não apresente li-
mitações formais, permitindo ao julgador reconhe-
cer a nulidade de atos portadores de vícios que,
apesar de não expressamente previstos, sejam de
tal modo graves que não possam ser rececionados
pelo sistema jurídico. Pelo que uma cláusula geral
de nulidade assente no princípio da proporciona-
lidade ou no critério da gravidade e evidência,
constante da lei alemã (17), permitiria o acesso a um
instrumento jurídico impeditivo da produção de
efeitos provisórios. além disso, permitiria impedir
a consolidação desses atos por efeito do decurso do
tempo, nos casos em que estes possam revelar-se
mais danosos do que a insegurança jurídica even-
tualmente provocada pela aplicação do regime da
nulidade.
O relacionamento direto dos atos da adminis-
tração com a Constituição
2.1. ora, a validade dos atos da administração
funda-se na Constituição, como nela se funda o re-
gime das invalidades. Já a subordinação da admi-
nistração à juridicidade envolve em primeiro lugar,
uma subordinação primária da atividade administra-
tiva à lei, com respeito pelos princípios da compe-
tência e da reserva de lei, no âmbito da qual a
administração nela deve encontrar o pressuposto e
o fundamento das suas atuações. num segundo
nível, deve assegurar a compatibilidade da sua con-
duta com as demais manifestações do bloco legal,
com respeito pelo primado da Constituição, em
particular das normas constitucionais diretamente
aplicáveis e de acordo com os princípios gerais
operativos do estado de direito; devendo, num ter-
ceiro nível, conduzir à prossecução do interesse pú-
(17) Pensamos que, de iure condendo, o legislador deveria abrir
a porta para a nulidade dos atos especialmente graves e evidentes
numa formulação semelhante à da lei alemã, de tal forma que
além das ilegalidades incluídas no catálogo de nulidades, fosse
possibilitada a cominação da nulidade por aplicação de um teste
de proporcionalidade e caso essa solução se afigurasse consentânea
com a consciência jurídica geral. Contra esta solução, embora sem
apresentar uma formulação alternativa, andré salgado de
Matos, “algumas observações críticas acerca dos actuais qua-
dros legais e doutrinais da invalidade do acto administrativo”,
CJA, n.º 82, 2010, pp. 64-65.
6
blico e com respeito pelos direitos e interesses le-
galmente protegidos dos cidadãos.
no que em particular diz respeito ao relaciona-
mento dos atos da administração com a Constitui-
ção, a realização do direito envolve a interpretação
das disposições legais aplicáveis em conformidade
com a lei Fundamental (n.º 3 do art. 3.º da CrP), a
sua execução com respeito pela vinculação direta
aos direitos, liberdades e garantias (n.º 2 do art. 18.º
da CrP), e a ponderação de soluções à luz dos
princípios jurídicos fundamentais, à cabeça dos
quais se encontram os da proporcionalidade e da
igualdade (art. 13.º e n.º 2 do art. 266.º da CrP).
apesar de o sistema de fiscalização da consti-
tucionalidade apenas abranger normas que infrin-
jam o disposto na Constituição ou os princípios
nela consignados (n.º 1 do art. 277.º da CrP) (18),
isso não significa que os atos da administração
não possam violar diretamente a Constituição (19).
tal sucederá quando os atos da administração vio-
lem princípios caracterizadores da ordem jurídico-
constitucional (20), ou normas preceptivas de con-
teúdo suficientemente determinado a vinculá-la di-
reta e imediatamente, sem necessidade de concre-
tização normativa (21), que preceituam a disciplina
imediata e vinculante de determinada conduta (22).
entre estas normas imediatamente vinculantes dos
atos da administração, estão as que constam do tí-
tulo ii da parte i consagrando direitos, liberdades
e garantias e os demais direitos constitucionais do-
tados de idêntica completude estrutural (art. 17.º
(18) não obstante o sistema de fiscalização da constituciona-
lidade ter por objeto atos normativos desconformes com a cons-
tituição, dinaMene de Freitas, O Acto Administrativo
Inconstitucional, 2010, pp. 190-195, nota que o tribunal Consti-
tucional tem adotado uma noção funcional de norma que em
determinados casos inclui atos que visem produzir efeitos em
situações individuais e concretas.
(19) goMes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Cons-
tituição, 7.ª ed., 2003, p. 939.
(20) Como os princípios da constitucionalidade, da legali-
dade, da proibição do excesso ou da imparcialidade.
(21) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, p. 243, e José de Melo alexan-
drino, Direitos Fundamentais, 2.ª ed., 2011, p. 94.
(22) goMes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da
Constituição, 1991, p. 50.

da CrP) (23). tanto uns como outros gozam de apli-
cabilidade direta, vinculando diretamente a ad-
ministração a respeitá-los e a torná-los efetivos, di-
zendo-se por isso imediatamente eficazes (24). Já os di-
reitos económicos, sociais e culturais, sendo direi-
tos a prestações do estado e tendo como destinatá-
rio direto o legislador, são estruturalmente incom-
pletos não sendo por isso imediatamente exequí-
veis (25), exceto na sua componente negativa,
quando e na medida em que traduzam um dever
de abstenção por parte da administração (26).
2.2. dependendo a validade de todos os atos do
estado e outras entidades públicas da sua confor-
midade com a Constituição (n.º 3 do art. 3.º da
CrP) (27), então por maioria de razão, os atos pro-
duzidos sob a sua regulação direta não devem ter-
-se por consolidados na ordem jurídica se inquina-
dos de inconstitucionalidade (28). um dos sinais
deste primado são as situações em que a lei admite
– e até impõe – a reapreciação de atos da adminis-
tração muito depois de esgotados os prazos da sua
impugnação contenciosa (art. 78.º da lgt e n.º 1 do
art. 168.º do CPa). a reintegração da ilegalidade
provocada por ato administrativo violador da
Constituição acaba ainda por ser imposta pela lei
geral administrativa através do sistema de invali-
dades, assente numa tipificação dos vícios dos atos
administrativos apesar de, com exceção de referên-
cia ao “conteúdo essencial de um direito fundamental”,
nele não constar qualquer causa de invalidade di-
(23) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, p. 247.
(24) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, p. 245.
(25) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, p. 247.
(26) goMes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da
Constituição, 1991 p. 127.
(27) Como refere tiago serrão, “a nulidade do acto incons-
titucional”, Estudos de Direito Público, 2011, p. 173, a inconstitu-
cionalidade é a relação de desconformidade jurídica que se
verifica entre um determinado ato jurídico-público e a Consti-
tuição.
(28) dinaMene de Freitas, O Acto Administrativo Inconstitu-
cional, 2010, p. 229.
7
Justiça adMinistratiVa n.º 147 • Julho/setembro 2021
retamente atinente à desconformidade com a Cons-
tituição (29).
ora, o que impõe a não consolidação dos atos
administrativos que desrespeitem diretamente a
lei Fundamental não é o regime administrativo
das invalidades, mas própria força normativa da
Constituição (30). a falta de correspondência que o
regime das invalidades administrativas vota à su-
premacia da Constituição coloca a questão da sua
constitucionalidade, já que além de facilitar a con-
solidação de atuações administrativas com ela con-
trárias por decurso de pouco tempo, não prevê a
realização das ponderações necessárias à adoção
de decisões constitucionalmente conformes (31).
não faz por isso sentido, à luz da desejável
unidade e coerência do sistema jurídico, que as
atuações ilegais da administração pública mereçam
igual tratamento, quer tenham ou não violado a
Constituição pois as violações da lei e da Consti-
tuição não têm a mesma gravidade. também não
faz sentido, à luz dos mesmos valores responsáveis
por fazer do direito um sistema, que as atuações in-
constitucionais da administração pública mereçam
um tratamento mais favorável do que a conduta le-
gislativa inconstitucional. a administração pública
não deve poder fazer o que a Constituição proíbe
ao legislador (32). a solução da mera anulabilidade
dos atos administrativos com vício de inconstitu-
cionalidade consequente, que apliquem normas in-
constitucionais conduz aliás a uma dupla insegu-
rança jurídica, na medida em que o ato administra-
tivo contrário à Constituição tornado inimpugná-
vel ao abrigo do regime das invalidades da lei geral
(29) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, p. 250.
(30) Pois como refere José Vieira de andrade, “nulidade e
anulabilidade do acto administrativo – ac. do sta de 30.5.2001,
P. 22 251”, CJA, n.º 43, 2004, p. 47, os casos identificados como
nulidade devem ser interpretados de acordo com o juízo valo-
rativo de gravidade que pressupõem, “e não como meras decisões
de qualificação formal, produtos da autoridade legislativa”.
(31) dinaMene de Freitas, O Acto Administrativo Inconstitu-
cional, 2010, p. 250, tiago serrão, “a nulidade do acto inconsti-
tucional”, Estudos de Direito Público, 2011, p. 255.
(32) Paulo otero, Direito do Procedimento Administrativo, vol.
i, 2016, pp. 615-616.
da necessidade de uma cláusula geral de nulidade. dos atos da administração
administrativa, estaria a qualquer momento sujeito
a ser retroativamente eliminado pela ordem jurí-
dica (33) (n.º 3 do art. 282.º da CrP, a contrario) (34).
daí a advertência feita por goMes Canotilho,
de que a pressão da superior força normativa das
normas constitucionais eventualmente conduzirá
à revisão da dogmática dos vícios dos atos admi-
nistrativos e do respetivo regime, adaptando-o de
maneira a responder adequadamente aos atos que desa-
fiem abertamente a Constituição, desde logo impondo
a possibilidade de anulação de atos administrati-
vos inconstitucionais tornados inimpugnáveis (35).
2.3. a este propósito cumpre distinguir as rela-
ções de desconformidade que se estabelecem entre
atos administrativos e o parâmetro normativo da
Constituição (36): a inconstitucionalidade será indi-
reta quando, resultando da violação da lei, implicar
o afastamento do padrão de legalidade a que a ad-
ministração está adstrita de acordo com a Consti-
tuição (n.º 2 do art. 266.º da CrP), caso em que
esses atos merecerão naturalmente a forma de in-
validade que em cada caso for imposta pela aplica-
ção do regime constante dos arts. 161.º e segs. do
CPa.
Por outro lado, os atos da administração podem
ainda resultar em inconstitucionalidade conse-
(33) andré salgado de Matos e João taborda da gaMa, “o
prazo para exercício do direito à restituição de emolumentos
notariais indevidamente cobrados”, Fiscalidade, 2002, 9, p. 128.
estes atos mesmo quando meramente anuláveis parecem dever
admitir sempre impugnação contenciosa, mesmo depois de es-
gotados os prazos previstos na lei para o efeito.
(34) a declaração da inconstitucionalidade com força obri-
gatória e geral prevista no art. 282.º da CrP produz efeitos
desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional
e afeta as decisões administrativas tomadas com base em norma
declarada inconstitucional (n.º 3 do art. 282.º a contrario da CrP),
exceto se por razões de segurança jurídica, equidade ou inte-
resse público de excecional relevo, conduzirem à fixação de di-
ferentes efeitos da inconstitucionalidade.
(35) goMes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Cons-
tituição, 7.ª ed., 2003, p. 941. no mesmo sentido, andré salgado
de Matos e João taborda da gaMa, “o prazo para exercício do
direito à restituição de emolumentos notariais indevidamente
cobrados”, Fiscalidade, 2002, 9, p. 129.
(36) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, p. 231.
8
quente, que tem lugar sempre que a desconformi-
dade com a Constituição resulte de o ato ser prati-
cado mediante aplicação de normas inconstitucio-
nais. sendo a norma aplicada inconstitucional e por
isso nula ou inexistente (37), designadamente por
ter sido declarada inconstitucional ou por não ter
sido promulgada (art. 137.º da CrP), a atribuição
de efeitos ao ato que a aplica contraria a Constitui-
ção, já que o seu resultado será atribuir efeitos a
uma norma por ela expressamente rejeitada. a sim-
ples admissão de que o ato aplicador de norma in-
constitucional possa produzir efeitos provisórios e
consolidar-se num curto espaço de tempo atribuem
à administração uma capacidade inovatória à mar-
gem da Constituição e contrária ao direito, facili-
tadora da prepotência e do arbítrio da justiça do
caso concreto, devendo por isso, ser em regra pura
e simplesmente rejeitada.
neste sentido, apesar de conceder-se que a so-
lução deve ser encontrada no regime das invali-
dades administrativas, em certos casos a nulidade
parece apresentar-se como a única resposta ade-
quada à gravidade da ofensa cometida (38), devendo
por isso o ato ser qualificado como praticado com a
total ausência de base legal característica da incom-
petência absoluta. nestes casos, a nulidade parece ser
a única resposta necessária e adequada a não per-
mitir que a administração produza o preciso efeito
que a lei quis impedir: a aplicação da norma des-
conforme. nestes casos, a perturbação eventual-
mente criada pela improdutividade ipso jure será
ultrapassada pela rejeição do exercício de um poder
não consentido e contrário à lei Fundamental.
(37) Como ensina goMes Canotilho, Direito Constitucional e
Teoria da Constituição, 7.ª ed., 2003, pp. 940, 953, 956, a lei incons-
titucional “é uma lei ferida de nulidade ou invalidade absoluta”. de
igual modo, a violação de uma diretiva com efeito direto não
produz um simples vicio de violação de lei, mas antes a sua de-
saplicação total, andré salgado de Matos e João taborda da
gaMa, “o prazo para exercício do direito à restituição de emo-
lumentos notariais indevidamente cobrados”, Fiscalidade, 2002,
9, p. 117.
(38) neste sentido, andré salgado de Matos, A Fiscalização
Administrativa da Constitucionalidade, 2004, pp. 426 e segs., e di-
naMene de Freitas, O Acto Administrativo Inconstitucional, 2010,
pp. 235 e segs.

Por tudo isto, ainda que se admita poderem
existir casos concretos menos graves de inconstitu-
cionalidade consequente relativamente aos quais
deva ser de concluir pela anulabilidade, somos de
opinião de que, em regra, o princípio da constitu-
cionalidade (n.º 3 do art. 3.º da CrP) será incompa-
tível com a estabilização do ato que aplique norma
inconstitucional por decurso do prazo de impug-
nação contenciosa. nestes casos, deve aceitar-se o
alargamento dos prazos de impugnação por todo
o tempo em que o ato puder ser removido ex tunc
da ordem jurídica, em virtude da declaração de in-
constitucionalidade da norma aplicada, com força
obrigatória e geral, nos termos do n.º 3 do art. 282.º
da CrP, a contrario.
Finalmente, se o ato for desconforme com
norma constitucional imediatamente condicio-
nante da atividade da administração, ocorrerá uma
inconstitucionalidade direta. nesta violação ime-
diata de parâmetro normativo de nível superior,
que pode ser uma violação de direitos, liberdades
e garantias ou outros direitos de natureza análoga,
ocorre o equivalente a uma alteração legislativa por
ato da administração. esta alteração, além de não
consentida pela Constituição, é com ela incompa-
tível, desde logo porque restrita à situação indivi-
dual e por isso arbitrária e contrária ao princípio
da igualdade. também aqui, a aceitar-se a forma-
ção de caso decidido contra a Constituição, estar-
se-ia a facilitar a instrumentalização do regime das
invalidades para restringir direitos fundamentais
ou violar normas constitucionais com carácter pre-
ceptivo. isto, além de gravemente desconforme
com a Constituição, fonte de validade de todos os
atos do estado (n.º 3 do art. 3.º da CrP), resultaria
numa utilização flagrantemente desproporcional
do regime de invalidades, e permitiria afinal efeitos
que a Constituição não autoriza.
2.4. ao contrário do entendimento tradicional-
mente sustentado pela doutrina, que aponta para
o n.º 2 do art. 266.º da CrP para sustentar a afirma-
ção de que a administração deve antes de tudo obe-
diência primária à lei, a realidade é que para esta
disposição “os órgãos e agentes administrativos estão
subordinados à Constituição e à lei”, pelo que não só
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Justiça adMinistratiVa n.º 147 • Julho/setembro 2021
não existe um princípio da legalidade autónomo
da obediência à Constituição, como o princípio da
constitucionalidade é a premissa maior de toda a su-
bordinação administrativa à legalidade. Por isso,
atendendo ao papel desempenhado pela Constitui-
ção como fonte primária de validade material in-
terna dos atos de direito Público e fonte direta-
mente vinculante de direito (n.os 2 e 3 do art. 3.º da
CrP), exprimindo consequentemente a dependên-
cia substancial do estado em todas as suas formas
à legalidade democrática fundada na Constituição
(39), alguns autores entendem que os atos adminis-
trativos diretamente desconformes com a Consti-
tuição devem necessariamente ser considerados
nulos (40). autores como tiago serrão, para quem
a nulidade, tal como configurada na lei geral admi-
nistrativa, visa tutelar o interesse público da prote-
ção da integridade da ordem jurídica, traço
determinante para a definição da barreira que se-
para nulidade e anulabilidade. sendo o interesse
público da tutela da integridade da ordem jurídica
sempre colocado em causa quando ocorre ativi-
dade administrativa contrária à Constituição (41), a
interpretação conforme ao princípio da constitucio-
nalidade permitirá concluir pela nulidade dos atos
que a violem direta e imediatamente (42).
(39) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, pp. 255-256.
(40) tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucional”, Es-
tudos de Direito Público, 2011, pp. 256-258. em sentido seme-
lhante, dinaMene de Freitas, O Acto Administrativo Inconstitu-
cional, 2010, p. 251.
(41) Como referem andré salgado de Matos e João ta-
borda da gaMa, “o prazo para exercício do direito à restituição
de emolumentos notariais indevidamente cobrados”, Fiscali-
dade, 2002, 9, p. 130, a nulidade dos atos administrativos basea-
dos em ato normativo inconstitucional constitui aliás “prova da
sobrevivência da figura da nulidade por natureza enquanto categoria
ontologicamente ineliminável”.
(42) Para tiago serrão, “a nulidade do acto inconstitucio-
nal”, Estudos de Direito Público, 2011, pp. 257-258, os preceitos
relativos a direitos, liberdades e garantias e outros de assento
constitucional e natureza análoga detêm uma completude es-
trutural e ocupam uma posição privilegiada no ordenamento
jurídico constitucional português que lhes confere suficiente
força jurídica a resistir aos atos desconformes da administração
que se lhe devem submeter, o que não pode deixar de implicar
a nulidade dos atos administrativos que ofendam tais preceitos,
da necessidade de uma cláusula geral de nulidade. dos atos da administração
Tomada de posição
3.1. não obstante concordarmos genericamente
com esta tese, julgamos que a violação da Consti-
tuição não deve ser valorada autonomamente, mas
antes ser complementada com uma valoração da
intolerabilidade concreta dessa violação, segundo
um teste de proporcionalidade (43), na sua tripla di-
mensão. À luz deste critério devem ser ponderados
a gravidade da ofensa, a possibilidade de ao ato
serem consentidos efeitos provisórios, e a possibi-
lidade de consolidação dos seus efeitos por decurso
de tempo. nestes termos, o ato administrativo vio-
lador da Constituição deve ser considerado nulo,
mesmo na ausência de disposição legal, sempre
que a sua eficácia potencial seja logica ou axiologi-
camente repudiada pela ordem jurídica (44) e a nu-
lidade se imponha por ser a resposta adequada,
necessária e equilibrada face à violação cometida.
e não apenas daqueles que violem o seu conteúdo essencial. de
acordo com este autor, “assim o exige o princípio da constituciona-
lidade e, de modo particular, o critério do tipo de ato e da gravidade do
vício, que deverá nortear o interprete na sua tarefa de concretização do
disposto no primeiro segmento do n.º 1 do artigo 133.º do CPA”. Con-
clui que resulta não só da força normativa da Constituição que
resulta do princípio da constitucionalidade, mas também e de
modo especial da eficácia e vinculatividade imediatas dos pre-
ceitos que integram a categoria dos direitos, liberdades e garan-
tias, que toda e qualquer violação a tais disposições configura
uma transgressão de tal modo grave, que reclama o imediato
restabelecimento do interesse público desse modo preterido, o
que só pode ser conseguido com a sua nulidade.
(43) trata-se de um princípio operativo da ordem constitu-
cional portuguesa e um corolário densificador do princípio
constitucional do estado de direito democrático. o princípio da
proporcionalidade releva no tocante a restrições a direitos fun-
damentais (n.º 2 do art. 18.º da CrP), sendo desde a lC 1/89 um
princípio materialmente constitutivo da atuação da administra-
ção pública, postulando o uso moderado do poder (n.º 2 do art.
266.º da CrP) e desempenhando uma importante função nega-
tiva nos casos em que emerge com perigo o excesso de poder.
acresce que, nota goMes Canotilho, Direito Constitucional e Teo-
ria da Constituição, 7.ª ed., 2003, pp. 271, 920 e 1163, citando os
acs. do tC n.os 176/2000 e 1202/2000, este princípio tem sido in-
vocado para alicerçar o próprio juízo de inconstitucionalidade.
(44) Como defendem MarCelo rebelo de sousa e andré
salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo iii, 2.ª ed.,
2009, p. 180. no mesmo sentido, diogo Freitas do aMaral,
Curso de Direito Administrativo, vol. ii, 4.ª ed., 2018, p. 367, as nu-
lidades por natureza são aquelas em que, por razões de lógica
jurídica, “embora não previstas na lei, não podiam deixar de ser como
tais consideradas, porque seria totalmente inadequado o regime da sim-
ples anulabilidade”.
10
Com efeito, apesar da diversidade dos vícios
conducentes à nulidade dificultar a formulação de
um critério substancial satisfatório, o elemento que
uniformemente a convoca é fundamentalmente o
da elevada gravidade da violação cometida, inde-
pendentemente da extensão dos danos provoca-
dos. donde, sempre que a produção de efeitos
jurídicos provisórios e a consolidação por decurso
do tempo se revelem intoleráveis, a inexistência de
uma cláusula geral de nulidade deve ser ultrapas-
sada quando por força de um teste de proporcio-
nalidade, ela se revele como a única solução capaz
de assegurar, entre a ilegalidade cometida e a con-
tramedida que lhe corresponde, uma tripla dimen-
são de adequação, necessidade e equilíbrio.
de acordo com esta cláusula geral, que cremos
implícita na Constituição e na lei (45), de resto ba-
seada, à semelhança da cláusula que figura na lei
alemã, no princípio da proporcionalidade, a comi-
nação da nulidade deve revelar-se como a sanção
mais adequada à gravidade da ilegalidade cometida.
além disso, esta solução deve ser aplicada quando
se revele necessária a impedir a produção de efeitos
provisórios inaceitáveis ou a possibilidade da sua
consolidação a breve trecho. deve por fim apresen-
tar-se como uma solução equilibrada, na medida em
que o sacrifício que potencialmente implica à segu-
rança jurídica seja ultrapassado pelo benefício que
a imediata rejeição da ilegalidade cometida traria
não só à estabilidade e previsibilidade das situa-
ções, como pelo efeito consequente de proteção da
coerência e integridade do sistema jurídico.
nem faria aliás sentido que o juiz ou a adminis-
tração pudessem, com base nos princípios da boa-
fé, da proteção da confiança e da proporciona-
lidade ou outros princípios jurídico-constitucio-
nais, atribuir efeitos jurídicos a situações de facto
decorrentes de atos nulos (n.º 3 do art. 162.º do
CPa), e já não tivessem a possibilidade de, com
(45) Como nota Paulo otero, Direito do Procedimento Admi-
nistrativo, vol. i, 2016, p. 635, não se pode aliás excluir que a des-
conformidade da atuação administrativa com normas do direito
da união europeia nos venha a obrigar ao reconhecimento de
nulidades por natureza.

base em juízo semelhante e por aplicação dos mes-
mos princípios, declarar a nulidade de ato admi-
nistrativo, nos casos em que essa consequência se
apresente para o homem médio e de acordo com a
consciência jurídica geral, como a única solução ad-
missível.
Julgamos por isso que, apesar da falta de previ-
são legal expressa de uma cláusula geral de invali-
dade, a autoridade competente para proceder à
anulação ou declaração de nulidade deve concluir
por esta última sempre que, na sequência de um
teste de proporcionalidade que abranja as suas três
dimensões, conclua que o tipo de invalidade não
possa ser outro. e não se diga que a nulidade, por
operar imediatamente – não produzindo quaisquer
efeitos jurídicos, independentemente da declaração
de nulidade (n.º 1 do art. 162.º do CPa) – não pode
ficar dependente de um teste de proporcionalidade
porque a declaração de nulidade é sempre uma de-
cisão de carácter declarativo que, até ser tomada
pelos tribunais ou pelo órgão administrativo com-
petente, implicará sempre divergências de enten-
dimento.
3.2. esta parece-nos ser a única solução compa-
tível com o regime das invalidades, por via do qual
são necessariamente nulos os atos que padecem de
invalidades de tal modo graves que não possam ser
anuláveis, o que acontece quando a anulabilidade
conduzir a resultados incompatíveis com o sistema
a que pertencem. é para onde apontam os dados
11
Justiça adMinistratiVa n.º 147 • Julho/setembro 2021
normativos sobre as valorações próprias do exercí-
cio da função administrativa, que vinculam a ad-
ministração a atuar em obediência à lei e ao Direito (n.º
1 do art. 3.º do CPa), a prosseguir o interesse público,
no respeito pelos direitos e interesses legalmente prote-
gidos dos cidadãos (art. 4.º do CPa), sendo que as de-
cisões que colidam com direitos subjetivos ou interesses
legalmente protegidos dos particulares só podem afetar
essas posições na medida do necessário e em termos pro-
porcionais aos objetivos a realizar (n.º 2 do art. 7.º do
CPa). e permite ainda a rejeição das soluções mani-
festamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de
Direito (art. 8.º do CPa) (46).
Quando, pela gravidade e alarme social de cer-
tas ilegalidades praticadas em atos administrati-
vos, não possam ser tolerados os seus efeitos pro-
visórios e a possibilidade da sua consolidação por
decurso de tempo, por serem mais gravosos e con-
trários à unidade do sistema jurídico do que as per-
turbações eventualmente causadas pela aplicação
do regime da nulidade, tais atos devem ser decla-
rados nulos. o que se verificará quando o tipo mais
radical de invalidade se revele como o mais ade-
quado à gravidade da ilegalidade cometida, seja
necessário à proteção de princípios estruturais do
sistema jurídico ou de relevantes direitos subjetivos
ou interesses legalmente protegidos, e a sua prote-
ção através do regime da nulidade justifique, de
acordo com uma ponderação de equilíbrio, a per-
turbação à segurança jurídica a que eventualmente
possa dar lugar.
José aVilez ogando
(46) além disso, deve adotar os comportamentos adequados
aos fins prosseguidos (n.º 1 do art. 7.º do CPa), recusando atua-
ções burocratizadas, ineficientes e a utilização supérflua dos re-
cursos do estado, pautando-se por critérios de eficiência,
economicidade e celeridade (art. 5º do CPa), o que significa o
dever de avaliar a litigiosidade da sua atuação, a proibição de
insistência em soluções ilegais ou desconformes com o princípio
da proporcionalidade, geradoras de uma litigiosidade indese-
jável do ponto de vista da realização dos fins do estado.