TEORIA GERAL DO PROCESSO

TGP: Fontes

Art. 4º - Fontes do Direito

6. FONTES DO DIREITO
• Concepção gramatical, fonte é origem, gênese, de
onde provém (água).
• As chamadas “fontes do direito” nada mais são,
portanto, do que os meios pelos quais se formam
ou se estabelecem as normas jurídicas.
• Art. 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942)
dispõe expressamente que:
– “Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”,
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6.1. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES:

• A) DIRETAS (PRIMÁRIAS OU IMEDIATAS)

• Lei e os costumes – são consideradas fontes formais do
direito.

• B) INDIRETAS (SECUNDÁRIAS OU MEDIATAS)

• Analogia e os princípios gerais de Direito,
(mencionados expressamente no art. 4º).
• fontes auxiliares de interpretação: a jurisprudência, a
doutrina e a equidade.
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• 6.2. FONTES DO DIREITO EM ESPÉCIE

• 6.2.1. LEGISLAÇÃO
• A lei é, por excelência, a mais importante fonte do
direito em nosso ordenamento positivo.
• “A regra geral de direito, abstrata e permanente,
dotada de sanção, expressa pela vontade de
autoridade competente, de cunho obrigatório e
forma escrita”.
– SÍLVIO VENOSA
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A) CARACTERÍSTICAS GERAIS DA LEI
(i) generalidade: deve ser dirigida a um
número indeterminado de indivíduos;
(ii) abstração: as leis têm um caráter prospectivo de geração
de efeitos para o futuro, em função de hipóteses concebidas
idealmente, não devendo, em regra, produzir efeitos
pretéritos.
(iii) permanente: se entende o seu caráter imperativo
enquanto estiver vigente, ou seja, mesmo nas leis
editadas para reger determinados períodos de tempo, os
efeitos de sua aplicação serão permanentes para as
situações jurídicas ocorridas em sua vigência.
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(iv) existência de sanção: é um elemento de grande
importância para a efetivação da lei, decorrendo, em
verdade, não somente dela, mas do próprio
ordenamento que, abstratamente, preverá as
consequências deontológicas do eventual
descumprimento de deveres jurídicos.

(v) Formal : A edição por meio de autoridade competente

ressalta o aspecto formal dessa fonte do direito, sendo a
própria separação de poderes uma forma de controle
do arbítrio, limitando as possibilidades de atuação dos
agentes estatais na sua edição.
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(vi) obrigatoriedade da lei: a lei é obrigatória,
haja vista que o reconhecimento da ausência
de força na lei seria a sua própria
desmoralização, seja perante o Estado, seja no
meio social.
(vii) registro escrito da lei: garante maior
estabilidade das relações jurídicas, com a sua
consequente divulgação através das
publicações oficiais.
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B – CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS
• b.1. Quanto à imperatividade, as leis se classificam
(i) Impositivas: são regras de caráter absoluto, também
denominadas cogentes, que estabelecem princípios de
ordem pública, ou seja, de observância obrigatória.
Ex.: formalidades do casamento.

(ii) Dispositivas: são regras relativas (permissivas ou

supletivas), aplicáveis na ausência de manifestação em
sentido contrário das partes.
Ex.: a obrigação de o locador pagar as despesas extraordinárias
de condomínio, previstas em lei, pode ser transferida ao
locatário, por força de pactuação expressa nesse sentido.
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• b.2. Quanto à origem ou extensão territorial
(i) Leis Federais: criadas no âmbito da União, ordinariamente
pelo Congresso Nacional aplicando-se a todo o País ou a
parte dele. Ex.: CF, CC, CLT etc.

(ii) Leis estaduais: promulgadas pelas Assembleias

Legislativas, destinando-se aos territórios estaduais ou a
parte deles. Ex.: Constituição Estadual, Lei de ICMS
(Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços) etc.

(iii) Leis municipais: aprovadas pelas Câmaras Municipais,

com aplicabilidade limitada ao território respectivo. Ex.:
Lei Orgânica Municipal, Lei do IPTU (Imposto Predial e
Territorial Urbano) etc.
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• b.3. Quanto à duração:
(i) Permanentes: leis estabelecidas sem prazo de
vigência predeterminado. Trata-se da regra geral
das leis brasileiras.

(ii) Temporárias: leis estabelecidas com prazo

limitado de vigência.
OBS.: É importante frisar que os EFEITOS das
normas temporárias serão permanentes para as
situações jurídicas consolidadas durante a sua
aplicabilidade, salvo disposição legal posterior.
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• b.4.Quanto ao alcance:
(i) Gerais: disciplinam uma quantidade ilimitada de
situações jurídicas genéricas. Ex.: Constituição Federal,
Código Civil etc.
(ii) Especiais: regulam matérias com critérios
particulares, diversos das leis gerais. Ex.: A Lei do
Inquilinato cuida especificamente da matéria de
locação de imóveis, diferentemente do Código Civil.
(iii) Singulares: norma estabelecida para um único caso
concreto, somente sendo considerada lei por uma
questão de classificação didática. Ex.: decreto
legislativo de nomeação de servidor público.
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• b.5. Quanto à hierarquia dentro do sistema nacional
(i) Constituição

(ii) Leis infraconstitucionais

– Ex.: LO, LC e algumas outras formas de manifestação
normativa que apenas materialmente podem ser consideradas
leis: Leis delegadas, Decretos-leis (já extintos em nosso
ordenamento jurídico) e medidas provisórias.

(iii) Decretos regulamentares

(iv) Normas internas

– Ex.: estatutos, regimentos internos, instruções normativas etc
 6.2.2. COSTUME
• O costume é o uso geral, constante e notório, observado
socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica.

• Baseia-se, indubitavelmente, no argumento de que algo deve

ser feito porque sempre o foi, tendo sua autoridade
respaldada na força conferida ao tempo e no uso contínuo das
normas.

• A) ELEMENTOS DE CARACTERIZAÇÃO:
• a) objetivo ou substancial: o uso continuado da prática no
tempo;
• b) subjetivo ou relacional: a convicção da obrigatoriedade
da prática como necessidade social.
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• B) FORMAS:
• b.1. Praeter legem: costume que disciplina matéria que a lei
não conhece. (art. 4.º da LINDB).
• Ex.: a lei silencia quanto ao modo pelo qual o arrendatário
deve tratar a propriedade arrendada.

• b.2. Secundum legem: a própria lei reconhece a eficácia

jurídica do costume.
• Ex.: arts. 569, II, 615 e art. 1.297, § 1.º, do CC

• b.3. Contra legem: reconhecimento de uma prática que se

oponha francamente ao direito legislado, o que não é
admitido expressamente pelo sistema positivo.
 6.2.3. JURISPRUDÊNCIA
• Quando o reconhecimento de uma conduta
como obrigatória se dá em sede dos tribunais,
teremos a jurisprudência (ou o costume
judiciário) como fonte do direito.

• A LICC não a reconhece expressamente como

fonte normativa.

• Necessidade de isonomia e segurança jurídica.

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• OBS.: Jurisprudência contra legem
Ex.: aceitação jurisprudencial da prática do
cheque “pré-datado”, uma vez que a própria
“Lei do Cheque” o considera uma ordem de
pagamento à vista e também o Código Penal o
enquadra, se não tiver suficiente provisão de
fundos, no tipo incriminador do estelionato.
 6.2.4. Doutrina
• Doutrina é a opinião dos doutos, conhecidos como juristas.

• Acaba, no final das contas, sendo considerada uma fonte

pelo fato de continuamente propor soluções, inovar,
interpretar e colmatar lacunas.
• Sua autoridade como base de orientação para a interpretação
do direito é irrecusável, como, por exemplo, na construção
pretoriana, anteriormente à Constituição Federal de 1988, da
reparabilidade do dano moral, negada frontalmente no início
pelo STF, mas admitida, posteriormente, sem que houvesse
qualquer modificação legislativa genérica, em face da evolução
dos estudos sobre responsabilidade civil.
6.2.5. Analogia
• Embora mencionada no art. 4.º da LINDB, não se trata
bem de uma fonte do direito, mas sim de um meio
supletivo em caso de lacuna da lei.
• Havendo omissão legal, o juiz aplicará ao caso concreto
a norma jurídica prevista para situação semelhante.
• Pode-se manifestar de duas formas:
• a) analogia legis — quando, inexistente a lei, aplica-se
outra norma legal ao caso sub judice;
• b) analogia juris — quando, inexistente a lei, aplica-se
princípio geral do direito ao caso sob apreciação.
6.2.6. Princípios Gerais do Direito
• Os princípios gerais são postulados que
procuram fundamentar todo o sistema
jurídico, não tendo necessariamente uma
correspondência positivada equivalente.
• É o ‘espírito da ordem jurídica’, que se
manifesta através de ‘valorações da camada
dirigente’, como ultimum refugium do juiz.
 6.2.7. Equidade
• É a “justiça do caso concreto”.
• É facultado expressamente ao julgador valer-se de
seus próprios critérios de justiça, quando for
decidir, não estando adstrito às regras ou métodos
de interpretação preestabelecidos.
• Ex.: Arts. 20, §4º; 1.109, do CPC.
• Além disso, a equidade pode, ainda, ser utilizada
como meio supletivo para suprir eventuais lacunas
— ontológicas ou axiológicas — do Direito.
 Classificação da Equidade
• a) decisão com equidade: é toda decisão que se pretende estar de
acordo com o direito, enquanto ideal supremo de justiça;

• b) decisão por equidade: é toda decisão que tem por base a

consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa
estar preso a regras de direito positivo e métodos
preestabelecidos de interpretação;

• c) decisão utilizando a equidade como meio supletivo de

integração e interpretação de normas: é toda decisão proferida
no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor
(aplicação do direito ao caso concreto), na hipótese de
constatação de uma contradição entre a norma legal posta e a
realidade, gerando uma lacuna.