24, 25, 26 e 27

DE AGOSTO

AULA 02
 1

COMO CONTESTAR
PEDIDO DE VÍNCULO
DE EMPREGO

estrategiatrabalhista.com.br 02
 @trabalhistaparaempresas

Pedido de reconhecimento de vínculo de emprego são

extremamente comuns em ações trabalhistas. Isso
acontece porque temos muita informalidade e ainda
poucas ferramentas para que um trabalho contínuo
possa ser realizado mediante outros tipos de
contratação. E mesmo quando há contratação legítima,
diversa da relação de emprego, não raro o prestador de
serviços resolve pleitear o reconhecimento de uma
relação de emprego.

Apesar de recentes alterações na legislação trabalhista

brasileira, o pedido de reconhecimento de vínculo
demanda muita cautela na hora da contestação, tanto
que ainda há uma certa tendência ao seu
reconhecimento em alguns casos, como também
porque muitas vezes a empresa acaba “produzindo
provas” de uma relação ao longo da prestação dos
serviços.

A primeira providência é analisar o caso concreto com

uma dose extra de realidade - mas não de pessimismo.
Lembre-se que uma defesa trabalhista bem
fundamentada, ainda que o cliente não tenha razão,
pode garantir um acordo justo e, com isso, uma solução
viável e satisfatória para o seu cliente.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 03
 @trabalhistaparaempresas

Muitas vezes, é o conteúdo da defesa que

chama a parte Reclamante para um acordo.

Se a empresa efetivamente conhece o Reclamante e

houve algum tipo de prestação de serviços, o ônus de
demonstrar que a relação não foi de emprego será da
empresa. Portanto, ao conversar com o cliente é
fundamental já estabelecer quais são as provas
disponíveis, que demonstram outro tipo de relação
mantida entre as partes.

Lembre-se de registrar as provas apontadas como

possíveis pelo cliente, especialmente aquelas que não
serão produzidas de imediato, como a oitiva de
testemunhas. Isso garante maior segurança caso
futuramente o cliente volte atrás e aponte não ter como
produzir a prova que anteriormente disse ser possível.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que

prestar serviços de natureza não eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 04
 @trabalhistaparaempresas

PARA LEMBRAR!
O objetivo não é ganhar do cliente e sim ganhar a
ação. Por isso, mesmo que o cliente diga que tem
muitas testemunhas ou outras provas, busque
organizar e se certificar de que essas provas
realmente poderão ser produzidas nos autos. Em
alguns casos, vale conversar com as possíveis
testemunhas durante a elaboração da defesa,
garantindo o alinhamento da estratégia da
contestação com a prova oral a ser produzida.

Na defesa é fundamental esmiuçar os requisitos da

formação de vínculo de emprego, apontando qual (ou
quais) não estava presente no caso concreto.

PESSOALIDADE - geralmente presente nas

prestações de serviço.

NÃO EVENTUALIDADE - importante buscar afastar a

não eventualidade, inclusive apontando para a
natureza do serviço quando a prestação indicar
nessa direção, quando possível.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 05
 @trabalhistaparaempresas

ONEROSIDADE - vai estar presente, porém

fundamental demonstrar como o pagamento
realizado se diferencia daquele realizado numa
relação de emprego.

SUBORDINAÇÃO - ponto mais importante - é o

centro da relação de emprego, então se você
conseguir criar dúvida sobre a existência, já terá
resultado positivo.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 06
 2

ÔNUS DA PROVA E
ANÁLISE DE RISCO

estrategiatrabalhista.com.br 07
 @trabalhistaparaempresas

Entender a distribuição do ônus da prova pode mudar

completamente a forma como você elabora sua defesa
trabalhista. Muitas vezes a defesa chama para a
empresa a necessidade de provar determinados fatos,
sem a menor necessidade - é um caso clássico de falta
de estratégia na elaboração da contestação.

Art. 818.  O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do reclamante.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 08
Erro comum
Muitos advogados esperam a proximidade da audiência
de instrução para se inteirar da prova oral que a
empresa terá condições de produzir. Isso significa que a
defesa foi feita sem considerar a realidade do processo.
Uma defesa estratégica não pode ser feita se o
advogado não sabe o que realmente aconteceu no caso
em debate.

Converse com seu cliente sobre a importância de

ele te dizer 100% da verdade, assegurando-o de que
o enfoque dado aos fatos será escolhido na
elaboração da estratégia de defesa e alinhado com
ele. Muitos clientes, por insegurança, querem fazer
esse papel e já filtrar a informação para o advogado.
Evite isso sendo pró-ativo na sua comunicação.

Sempre que possível, alinhe qual será a prova oral

disponível quando da audiência. Caso haja uma
única testemunha chave, considere os riscos de
basear toda estratégia no depoimento dessa
testemunha, considerando que, se for um emprego,
poderá acabar sendo desligado no curso do
processo.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 09
Inversão do ônus
da prova no Processo
do Trabalho
Inversão do ônus da prova era algo muitas vezes
requerido pelo Reclamante com base em regras do
Código de Defesa do Consumidor, pedindo-se a
aplicação por analogia. Contudo, a Reforma trouxe a
possibilidade de alteração da distribuição do ônus
probatório no § 1º e seguintes do art. 818 da CLT:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades

da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso,
desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do
ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser

proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento
da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará
provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 10
 @trabalhistaparaempresas

§ 3º  A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar

situação em que a desincumbência do encargo pela parte
seja impossível ou excessivamente difícil.

Algumas questões específicas relacionadas à

distribuição do ônus da prova no Processo do Trabalho,
conforme entendimento sumulado do TST:

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)

empregados o registro da jornada de trabalho na forma do
art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos
controles de freqüência gera presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida
por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda

que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por
prova em contrário.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de

entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas
extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a
jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 11
 @trabalhistaparaempresas

Súmula nº 460 do TST

VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA

É do empregador o ônus de comprovar que o empregado

não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão
do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.

Súmula nº 461 do TST

FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade

dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo
do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 12
Análise de risco e
a síndrome de avestruz
Não existe atuação estratégica desvinculada da
realidade do caso que se está defendendo. É preciso
entender que uma atuação focada na vitória e no melhor
resultado não significa fechar os olhos para a realidade
dos possíveis erros que o cliente cometeu ou das
verbas não adimplidas.

Por isso, a análise prévia é tão importante e entender a

distribuição do ônus da prova é parte central nesse
trabalho. Uma vez realizada essa análise realista (o que
a empresa precisa provar X o que a empresa pode
provar), é hora de apresentar o risco da demanda ao
cliente.

Esqueça falsas promessas de uma total improcedência

na maior parte dos casos, não é isso que conquista o
cliente, inclusive. A apresentação do real cenário e do
que é possível ser feito muitas vezes passa, sim, pela
apresentação de quais parâmetros tornariam um
acordo interessante.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 13
 @trabalhistaparaempresas

Erra quem pensa que acordos estão fora da área de

atuação de advogados que atuam com foco no melhor
resultado para o cliente empresarial. Muitas vezes um
bom acordo pode ser decisivo, inclusive estancando
problemas maiores que poderiam vir à luz no caso de
debate de alguma situação na instrução processual.

Na análise de risco, não deixar de observar:

O porte do cliente e a possibilidade de ele levar o
processo ao Tribunal Regional do Trabalho e ao
Tribunal Superior do Trabalho - lembre-se que
recorrer na Justiça do Trabalho é extremamente
caro.
Se o debate público de determinada matéria nos
autos poderia resultar em investigação pelo
Ministério Público de Trabalho, Superintendência
Regional do Trabalho e Emprego, aumentando os
danos para muito além do debate restrito aquele
contrato de trabalho.
Se outros empregados seriam alertados da
possibilidade de fazer o mesmo pedido em caso de
procedência (situações de erros recorrentes em
todos os contratos de trabalho da empresa).
Como o cliente QUER resolver a questão. Analisar o
perfil do cliente é importante para entregar a melhor
solução para ELE.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 14
 3

COMO CONTESTAR
PEDIDO DE REVERSÃO
DE JUSTA CAUSA

estrategiatrabalhista.com.br 15
 @trabalhistaparaempresas

Toda defesa de reversão de justa causa precisa bater

forte nos FATOS e nas PROVAS disponíveis, atentando-
se para os requisitos formais que justificam uma
rescisão contratual por justo motivo.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato

de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem

permissão do empregador, e quando constituir ato de
concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado,
ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado,

caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 16
 @trabalhistaparaempresas

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço

contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas
condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de
outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas

praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar;

m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em

lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta
dolosa do empregado.

PARA LEMBRAR!
Sempre aponte a alínea na qual foi fundamentada a
justa causa. Caso o aviso de rescisão por justa
causa não aponte a alínea, concentre-se em suprir
essa falta (que é um erro no documento) apontando
que a situação fática dava conta de apontar qual era
o fundamento da decisão da empresa.

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 17
 @trabalhistaparaempresas

Seja objetivo na defesa e foque em demonstrar o

atendimento aos seguintes requisitos por parte da
empresa quando da rescisão:

IMEDIATIDADE - demonstre com datas - e se

preciso até horários - o fato de a empresa ter
tomado providências para apurar a questão e
realizar a rescisão. Caso tenha sido necessário
tempo para apuração da falta cometida pelo
empregado, demonstre o que foi feito no período e a
necessidade desses procedimentos.

PROPORCIONALIDADE - demonstre de que forma a

atitude do empregado foi grave o bastante para
justificar a rescisão por justo motivo. Em caso de
condutas menos gravosas, porém reincidentes
aponte para a existência de alertas e penalidades
anteriores. Se a empresa obedeceu a gradação da
penalidade aponte com ênfase esse fato,
demonstrando com datas e documentos.

AUSÊNCIA DE OUTRAS PENAS - sempre registre

que o empregado não sofreu outras penalidades
pelo fato que causou a rescisão.

Cuidado extra quando a rescisão por justa causa for

fundamentada em ato de improbidade. Isso porque,
nesses casos, soma-se ao risco de reversão, o risco de
AAA
Material produzido por Trabalhista para Empresas.
Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 18
 @trabalhistaparaempresas

condenação em danos morais, pela imputação de tal

ato, sem que o empregado tenha que efetivamente
provar o dano.

[...] II - RECURSO DE REVISTA DANOS MORAIS.

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REVERSÃO EM JUÍZO.
ATO DE IMPROBIDADE NÃO COMPROVADO. Hipótese
em que o Regional, amparado no conteúdo fático-
probatório delineado nos autos, concluiu que a
reclamada aplicou a pena de justa causa contra a
reclamante, sem, contudo, estar na posse de provas
irrefutáveis de que ela, realmente, cometeu atos de
improbidade. A jurisprudência do TST é no sentido de
que a reversão da rescisão por justa causa em juízo, por
si só, não enseja o dever de reparação por danos
morais. No entanto, a reversão de justa causa fundada
em ato de improbidade não comprovado, constitui
exercício manifestamente excessivo do direito
potestativo do empregador, conforme previsão do art.
187 do Código Civil, configurando ato ilícito atentatório
à honra e à imagem do empregado, enseja dever de
reparação por dano moral in re ipsa. Precedentes.
Recurso de revista conhecido e provido " (ARR-1577-
26.2014.5.17.0001, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria
Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020).

Material produzido por Trabalhista para Empresas.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução não autorizada. 19
A participação e o envolvimento de todos no nosso
Intensivo Estratégia Trabalhista tem sido incríveis.
Obrigado por fazer parte disso!

Eu continuo repostando todo mundo que está

compartilhando sua participação no evento, então não
deixe de me marcar @trabalhistaparaempresas, para
que eu possa te prestigiar repostando.

No nosso próximo encontro, quarta-feira, 19h, vamos

falar sobre impugnação à justiça gratuita, como e
quando fazer defesa oral e sobre o fato de que você
precisa parar de corrigir a Inicial pelo Reclamante.

Defina agora mesmo um lembrete para essa aula

clicando AQUI

Te espero na terceira aula do Intensivo Estratégia

Trabalhista!

estrategiatrabalhista.com.br 20