CADERNO

DE

DIREITO ROMANO ATUAL I E II

Discussões em aula e resumos da obra Curso Elementar de Direito Romano

do autor THOMAS MARKY, nas aulas das disciplinas de Direito Romano Atual I e II da FDUSP
Resumo pessoal das obras (1 e 2.º Semestres de Direito, DCV0127 e DCV0132)

Os capítulos foram baseados principalmente na obra Curso Ele-

mentar de Direito Romano de THOMAS MARKY. Alguns deles fo-
ram construídos com nuances e auxílios da obra Direito Romano
de JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, além de anotações e observa-
ções durante as aulas dos PROFS. MARCHI e HÉLCIO.
À pessoa que estiver lendo este resumo, peço, por favor, que não
o divulgue fora do âmbito da FDUSP (ou da USP, em geral).
Comentários respeitosos e sugestões para correções e melhorias
são sempre bem-vindos!

Aluno: RAFAEL MARQUES QUESADA

Docentes: PROF. EDUARDO C. S. MARCHI e PROF. HÉLCIO M. F. MADEIRA
Turmas: 194-XI e D1
Ano/Semestre: 2021/01 e 2021/02
 SUMÁRIO DOS CAPÍTULOS
PARTE INTRODUTÓRIA P. 1

Utilidade do estudo do direito romano ............................................................................................................ p. 1

Introdução histórica .......................................................................................................................................... p. 2
PARTE I: PARTE GERAL P. 3

Cap. 1 – Conceito de direito .............................................................................................................................. p. 3

Cap. 2 – Fontes do direito ................................................................................................................................. p. 4
Cap. 3 – Norma jurídica ................................................................................................................................... p. 6
Cap. 4 – Sujeitos de direito ............................................................................................................................... p. 7
Cap. 5 – Objetos de direito ............................................................................................................................... p. 12
Cap. 6 – Negócio jurídico .................................................................................................................................. p. 14
PARTE II: DIREITOS REAIS P. 19

Cap. 7 – Direitos reais ....................................................................................................................................... p. 19

Cap. 8 – Propriedade ......................................................................................................................................... p. 20
Cap. 9 – Proteção da propriedade .................................................................................................................... p. 22
Cap. 10 – Posse ................................................................................................................................................... p. 23
Cap. 11 – Proteção da posse de direito ............................................................................................................ p. 23
Cap. 12 – Aquisição da propriedade ................................................................................................................ p. 22
Cap. 13 – Direitos reais sobre coisa alheia ...................................................................................................... p. 25
Cap. 14 – Direitos reais de garantia ................................................................................................................. p. X
PARTE III: DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES P. 26

Cap. 15 – Obrigações ......................................................................................................................................... p. 26

Cap. 16 – Fontes das obrigações ....................................................................................................................... p. 28
Cap. 17 – Contratos ........................................................................................................................................... p. 29
Cap. 18 – Quase-contratos ................................................................................................................................ p. 36
Cap. 19 – Delitos e quase-delitos ...................................................................................................................... p. 38
Cap. 20 – Garantia das obrigações .................................................................................................................. p. 42
Cap. 21 – Transmissão das obrigações ............................................................................................................ p. 43
Cap. 22 – Extinção das obrigações ................................................................................................................... p. 45
PARTE IV: DIREITO DE FAMÍLIA P. 46

Cap. 23 – Família ............................................................................................................................................... p. 46

Cap. 24 – Casamento ......................................................................................................................................... p. 48
Cap. 25 – Tutela e curatela ............................................................................................................................... p. 49
PARTE V: DIREITO DAS SUCESSÕES P. X

Cap. 26 – Sucessão universal ............................................................................................................................ p. X

Cap. 27 – Sucessão testamentária .................................................................................................................... p. X
Cap. 28 – Sucessão legítima .............................................................................................................................. p. X
Cap. 29 – Sucessão necessária .......................................................................................................................... p. X
Cap. 30 – Colação .............................................................................................................................................. p. X
Cap. 31 – Sucessão singular ............................................................................................................................. p. X
Pretendo futuramente atualizar e completar o resumo com o cap. 14 da PARTE II e os caps. 26 a 31 da PARTE V.
 CURSO ELEMENTAR DE DIREITO ROMANO
THOMAS MARKY

PARTE INTRODUTÓRIA
UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO
No mundo contemporâneo, dentre os muitos sistemas
legais, os dois mais importantes são:
• Civil Law: países que adotam o Direito Romano Ger-
mânico, e.g., Europa continental (Alemanha, França,
etc.), América Latina (Brasil, Argentina, etc.), e alguns
países da Ásia (Japão, Coréia do Sul, China).
• Common Law: países que adotam o Direito Anglo-Sa-
xão1, e.g., Inglaterra, EUA, Canadá, Austrália, etc.
Foi o Direito Romano Civil que influenciou a atual
Civil Law, de forma que 2/3 do Código Civil Brasileiro
(excluído o Direito Empresarial) têm influência romana.
Esse direito cuidava das áreas diversas da vida privada
dos indivíduos – cidadãos (cives), particulares (privi), ou
não –, a saber, os direitos civis2:
• Das coisas ou real: posse, propriedade, usufruto, etc.;
• Das obrigações: compra e venda, locação, indenização
por danos, etc.;
• De família: filiação, adoção, matrimônio, etc.;
• Das sucessões: herança, testamento, legado, etc.
Os romanos inovaram em relação aos outros povos por
terem criado um ciência do direito, i.e., uma construção
lógico-sistemática do fenômeno jurídico – pela obra de ju-
ristas e magistrados. Assim podemos dizer que o estudo do
direito romano hoje não é por mero interesse histórico ou
arqueológico; ele serve como modelo de comparação, para
que, por meio dele (e sua análise), possamos interpretar e
aperfeiçoar os nossos códigos legais.
Esse direito, por ter influenciado os códigos posterio-
res, permanece vivo (em constante mudança), daí a no-
menclatura da disciplina, Direito Romano Atual.
OBS. 1: Serão usadas caixas de texto azuis como esta
para adicionar comentários, observações, explicações
não contidas no livro, ou discussões trazidas durante as
aulas pelos PROFS. MARCHI e HÉLCIO.

OBS.2: O direito romano imprimiu seu grande legado

histórico em nossos sistema jurídico — muitos institutos
modernos são parecidos ou iguais aos equivalentes roma-
nos. Mas atenção! Há também diversas situações em que
o direito moderno se afastou do direito romano, che-
gando a definições distintas ou até mesmo aplicações
opostas. É sempre importante prestar atenção a esse de-
talhe e tomar cuidado ao lidar com a comparação entre
os dois direitos, cada qual em seu recorte histórico.

1
Embora haja discussões quanto à pertinência do uso desse
termo, visto que a Common Law se desenvolveu após o período
anglo-saxônico do direito inglês, a partir da conquista pelos nor-
mandos.
2
Em Roma, “direito privado” e “direito civil” eram tidos como
sinônimos. Hoje, consideramos “direito civil” um dos ramos do
Direito Privado — que rege a vida privada dos indivíduos.

1
 CURSO ELEMENTAR DE DIREITO ROMANO
THOMAS MARKY

INTRODUÇÃO HISTÓRICA • Os juristas leigos (não-religiosos/sacerdotes) ganham o

poder de conhecer, interpretar e até criar novas regras;
Chamamos de direito romano ao complexo de normas
— Funções de emitir pareceres jurídicos (respondere),
vigentes em Roma, entre os sécs. VIII a.C. (fundação len-
instruir as partes sobre como agir em juízo (agere) e
dária da cidade – 753 a.C.) e VI d.C. (morte de Justini-
orientar os leigos em negócios jurídicos (cavere);
ano – 565 d.C.). Para fins didáticos, a compilação justi-
niana é considerada como a obra conclusiva, definitiva e — Tinham muito prestígio (eram a elite intelectual);
imutável do direito romano. — O imperador Augusto concede a alguns juristas
Também para fins didáticos, classificamos de duas for- (chamados jurisconsultos) o “direito de dar pareceres
mas a evolução do direito romano: <com força obrigatória> em nome do imperador”;
a) Classificação pela História Externa ou política: OBS.: Havendo pareceres conflitantes de jurisconsultos,
o juiz estaria livre para decidir; para “orientar” o juiz,
criou-se a “Lei das Citações” (426 d.C.), reunindo as
opiniões de Ulpiano, Paulo, Papiano, Modestino e Gaio.
III. Período Pós-Clássico (séc. III – séc. VI d.C.)
• Decadência de Roma: falta de inovação; manutenção do
b) Classificação pela História Interna ou jurídica: direito do Período Clássico;
• Necessidade de adaptar as leis para o contexto dos povos
conquistados levou à vulgarização (tornar comum);
• Necessidade de fixar as leis, sistematizando-as;
• Compilações a mando do imperador Justiniano (Impé-
Estudaremos o desenvolvimento do direito romano rio Romano do Oriente):
usando a classificação b).
a) O Códex (Codex, 529 d.C.): codificação de todas as
I. Período Pré-Clássico (séc. VIII a.C. – séc. II a.C.) leis e constituições imperiais;
• Caracterizado pela primitividade, religiosidade3, ritua-
b) o Digesto (Pandectas, 530–33 d.C.): codificação dos
lismo, formalismo;
pareceres de jurisconsultos clássicos;
• Registros iniciais de atividade administrativa em Roma;
c) As Institutas (Instituitiones, 533 d.C.): manual de
• O Estado resolvia questões essenciais à sobrevivência: direito para estudantes;
guerra, punir delitos graves, observar regras religiosas;
d) As Novelas (Novellae constituitiones, 533–65 d.C.):
• No início, só os sacerdotes conheciam as poucas leis; a novas leis criadas por Justiniano ao longo da sua vida.
principal fonte de direito eram costumes e tradições;
— Esses quatro documentos compõem o chamado
• Houve algumas conquistas da plebe: Corpo do Direito Civil (Corpus Iuris Civilis)
— Leis das XII Tábuas (450 a.C.): primeiras leis ro-
manas escritas e públicas; direitos e punições (talião);
— Tribunos da Plebe: figura defensora dos plebeus e
seus direitos frente aos patrícios.
II. Período Clássico (séc. II a.C. – séc. III d.C.)
• Após as Guerras Púnicas e a expansão pelo Mediterrâ-
neo, houve constantes mudanças no direito romano;
• Entre os magistrados republicanos, estava o pretor:
— Ele fazia o primeiro contato entre os particulares
(partes do processo jurídico);
— Por meio de editos (feitos durante o mandato anual),
“os pretores introduziam seu direito para auxiliar, su-
prir ou corrigir o direito antigo.”;
— Lei Ebúcia (lex Aebutia): o pretor ganhou mais po-
der discricionário e de mando (imperium), usando-o
para instruir os árbitros nas decisões usando formulae;

3
Sanctu (palavra latina de onde vem “sanção”) significa “esta-
belecido por lei” e “que se tornou sagrado”, mostrando a ligação
romana entre direito e religião.

2
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PARTE I: PARTE GERAL
CAP. 1 – CONCEITO DE DIREITO
Há duas compreensões do vocábulo “direito”:
• Direito objetivo: ligado à norma jurídica, uma obriga-
ção ou imposição (norma agendi, “norma de agir”);
• Direito subjetivo: é a faculdade (permissão ou possi-
bilidade) de exigir uma conduta alheia (facultas agendi,
“faculdade de agir”) – faculdade protegida por “ação”.
Os direitos objetivos, aqueles firmados na norma, po-
dem ou não criar direitos subjetivos (estes sempre pres-
supõem um direito objetivo). E.g., a norma objetiva “o di-
reito impõe a todos o respeito à propriedade” pode gerar a
faculdade subjetiva “o proprietário tem o direito de repelir
a agressão à sua coisa.”
Vemos que as palavras latinas directus (“retificado”) e
ius/Iustitia (“justo/Justiça”) influenciaram os termos “di-
reito” e “justiça”. [nota: lê-se ti como ci]
1. Direito objetivo
A norma jurídica é parte reguladora da vida humana.
Ela possui tanto um mandamento de conduta (norma
agendi) quanto o uso de coerção para trazer consequên-
cias à transgressão do mandamento – a sanção (sanctio).
A sanção pode ser de nulidade, que, em caso de inob-
servância jurídica, torna inválido o ato, ou de punição, que
prevê uma pena ao transgressor. A partir da presença ou
ausência de sanções, podemos classificar as leis como:
Tipo
Nuli- Penali-
dade dade
Mais que perfeita (plus quam perfecta) ✓ ✓
Perfeita (perfecta) ✓ ✗
Menos que perfeita (minus quam perfecta) ✗ ✓
Imperfeita (imperfecta) ✗ ✗
Podemos, então, classificar o direito objetivo de várias
formas, dependendo do critério:
• Segundo o destinatário e a história das regras jurídicas:
— Ius civile ou ius Quiritium: destinado ao cidadão
romano (cives ou Quirites);
— Ius gentium: destinado a todos os povos (romanos
ou não);
— Ius naturale: as leis da natureza, tidas por comuns
e destinadas a todos os seres vivos – eterno e universal;
OBS. 1: A diferenciação entre cidadão romano e não ro-
mano permaneceu até o Edito de Caracala (212 d.C.),
quando o imperador decretou a cidadania de TODOS os
habitantes livres do Império.
• Segundo a diversidade da origem das regras jurídicas:
— Ius civile: provinha de costumes, leis, plebiscitos,
senatusconsultos (nesse sentido, é sinônimo de “direito
antigo” e embarca o ius gentium);
— Ius honorarium: provinha dos editos pretorianos;
3
— Ius extraordinarium: provinha do imperador e seus
jurisconsultos, por meio das constituições imperiais.
• Segundo a dogmática ou sistemática:
a) Oposição público x privado (quanto à atuação):
— Direito público (ius publicum): atividade estatal;
— Direito privado (ius privatum): atividade entre
particulares.
OBS. 2: Para o PROF. HÉLCIO, esta não é uma divisão ca-
tegórica; estas são, na verdade, duas posições/perspecti-
vas diferentes de estudar um caso.
b) Oposição cogente x dispositivo (quanto à imperati-
vidade):
— Direito cogente (ius cogens): regras absolutas, de
grande importância, que não podem ser modificadas
pelas partes (maior imperatividade); um direito obje-
tivo que não gera direito subjetivo correspondente
(deve ser aplicada independentemente das exigências
das partes);
— Direito dispositivo (ius dispositivum): regras rela-
tivas, de menor relevância, que podem (ou não) ser al-
teradas ou dispostas, i.e., deixadas de lado pelas partes
(menor imperatividade), que têm faculdade; um direito
objetivo que gera direito subjetivo correspondente.
c) Oposição comum x singular (quanto à aplicabili-
dade):
— Direito comum (ius commune): regras generaliza-
das, destinadas e aplicadas a todos (ou quase todos);
— Direito singular (ius singulare): regras destinadas
a pessoas, classes de pessoas, ou situações específicas;
Em resumo, o direito romano (ius) se baseava na frase
máxima: “viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a
cada um o que é o seu” (honeste vivere, alterum non lae-
dere, suum cuique tribuere).
2. Direito subjetivo
Como visto, direito subjetivo é a faculdade de agir,
i.e., poder de exigir determinada conduta de outrem, poder
este concedido primeiramente pelo direito objetivo.
Podemos classificar os direitos subjetivos em dois:
• Direitos familiares: relativos ao casamento, ao poder
familiar, à tutela e à curatela;
OBS. 3: Quando está relacionado à morte de familiares e
heranças, trata-se da área do direito de sucessões;
• Direitos patrimoniais: subdividem-se em dois:
— Reais: relacionados à posse de coisas (res); todos
são obrigados a respeitar o poder absoluto do dono so-
bre sua coisa (“lei contra todos”, lex erga omnes);
— Obrigacionais: relações de obrigação entre pessoas
determinadas (e.g., num contrato) – o devedor, vincu-
lado ao seu credor.
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CAP. 2 – FONTES DO DIREITO
As regras jurídicas são produzidas pelas fontes do di-
reito. Essa expressão pode ter dois significados: os pró-
prios órgãos que legislam (as “fontes de produção”), ou o
produto das atividades deles (as “fontes de revelação”).
Analisaremos os diferentes tipos de fontes de revelação.
1. Fontes de direito não escrito
O costume (consuetudo ou mores maiorum, “costu-
mes dos antepassados”) era a principal fonte do direito –
praticamente a única no período Pré-Clássico ou Arcaico
(da Monarquia e início da República). É a observância
constante e espontânea das normas de comportamento da
sociedade Para ser um costume, deve ser conhecido e pra-
ticado por TODOS (unânime e universal).
2. Fontes de direito escrito
As fontes de direito escritas surgiram posteriormente,
como complementares aos costumes:
• Leis (lex): o magistrado propunha leis (leges rogatae)
e convocava assembleias populares (comitia), onde os
cidadãos romanos discutiriam e aprovariam as leis. Os
romanos fizeram pouquíssimas leis, baseando-se no
princípio “Corrruptissima respublica, plurimae leges”
(“Quanto mais corrupta a República, mais leis terá.”).
Foram primeiro registradas no início da República, com
as Leis das XII Tábuas (450 a.C.).
• Plebiscitos4 (plebiscita): eram decisões da plebe sem
consultar os patrícios. A partir da Lei Hortênsia (lex
Hortensia, 286 a.C.) as decisões nos plebiscitos passa-
ram a ser obrigatórias para TODA a comunidade (plebeus
e patrícios). Importantíssimas no auge da República.
Perderam a importância no auge do Principado.
• Senatusconsultos (senatusconsulta): eram as delibe-
rações do Senado (assembleia dos anciãos), que, inici-
almente, se limitava à administração pública e à eleição
dos magistrados; porém, durante o Principado, passa-
ram a legislar – aclamando as propostas do imperador
(oratio principis).
• Editos dos Magistrados (edicta magistratum): eram
as deliberações dos magistrados5 (magistratus), que
cuidavam da administração pública junto com o Se-
nado. Os magistrados exerciam funções no mercado, na
manutenção de vias públicas, na economia, etc.
Dentre eles, o pretor (praetor) tinha a função de juris-
dição (ius dicere, “dizer do direito”). Por meio do poder
de mando (imperium), ele baixava editos de magis-
trado. Os editos dos pretores se “acumulavam e soma-
vam” – foram importantíssima fonte na República.
— Lembre que o direito pretório (ius honorarium) era
4
É importante não confundir estes três termos:
Tribuno da Plebe: era um tipo de cargo político com a função
de defender a plebe.
Comissão da Plebe: reunião da plebe para decidir seus direitos,
4
paralelo e complementar – não substitutivo – ao direito
quiritário (ius civile).
— O jurista SÁLVIO JULIANO compilou em sua obra
Edito Perpétuo (Edictum Perpetuum, 130 d.C.) a reda-
ção completa e definitiva do direito pretório; a partir daí,
houve a estratificação e fim da evolução de tal direito.
• Jurisprudência (responsa prudentium): eram os pare-
ceres jurídicos – a “ciência do direito” – dos juristas,
também chamados de sábios do direito (iurispruden-
tes), que conheciam o direito romano.
Inicialmente, os costumes eram interpretados somente
pelos sacerdotes. Na República, os juristas leigos pas-
saram a interpretar e explicar o direito consuetudinário,
mas só ganharam importância durante o Império: Prin-
cipado e Dominato: com a oficialização dos juristas do
imperador – os jurisconsultos (jurisconsulti) – sua in-
tepretação passou a ser fonte do direito.
• Constituições Imperiais (constituitiones principum):
as deliberações do imperador (não no sentido atual de
“Constituição”) que interpretavam, estendiam ou ino-
vavam as leis. Ele fazia isso por editos (edicta), decre-
tos (decreta) e ordens (mandata), além de responder
(rescripta) às questões jurídicas que lhe apresentavam.
Tornaram-se fonte importantíssima no Dominato.
Quadro histórico da evolução das fontes do direito:
Quanto às fontes de direito, observa-se:
OBS. 1: Algumas instituições (órgãos, cargos, apara-
tos) jurídico-legislativas atuais levam o mesmo nome de
instituições romanas, mas com significados diferentes:
• “Plebiscito”:
– ROMA: decisões nas reuniões da plebe;
– BRASIL: a própria reunião em si, junto às suas deci-
sões.
• “Constituição”:
– ROMA: decisões do imperador;
– BRASIL: lei fundamental ou “Carta Magna” do país.
• “Jurisprudência”:
– ROMA: pareceres jurídicos do jurisconsulto;
– BRASIL: decisões dos tribunais.
sem consultar os patrícios.
Plebiscito: a decisão em si, resultado da reunião; as normas cri-
adas pela plebe que depois ganharam universal obrigatoriedade.
5
Alguns magistrados podiam fazer parte também do Senado.
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OBS. 2: O Tribuno da Plebe era um plebeu, cujo

cargo político tinha a função de defender o direito dos
demais plebeus. Ele não era tecnicamente um magis-
trado, porém fazia oposição (quando necessário) aos ma-
gistrados utilizando de sua sacrossantidade: sendo sa-
crossanto, ele não poderia ser desautorizado ou contrari-
ado por ninguém (nem mesmo magistrados) e, assim,
seus decretos eram obrigatórios.
Nos dias de hoje, um possível análogo (com funções
semelhantes) ao tribuno da plebe seria o Ministério Pú-
blico, que é independente dos outros poderes e defende
os interesses sociais dos brasileiros.

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CAP. 3 – NORMA JURÍDICA
Trataremos da aplicação e eficácia da norma jurídica
no espaço e no tempo.
1. Aplicação da norma jurídica
Para que os princípios e disposições abstratas da norma
jurídica sejam aplicadas aos casos concretos, é necessário
um conhecimento perfeito, seguro e completo tanto da
norma jurídica quanto dos fatos concretos.
a) Norma jurídica abstrata
Supõe-se que, num processo jurídico, o tribunal co-
nhece a lei (“iura novit curia”). Assim, o aplicador da lei
(advogado, juiz, etc.) não precisa “provar a existência da
lei”, mas deve ser capaz de identificar e conhecer a norma
jurídica aplicável ao fato concreto.
Dizia um brocardo6 romano, “conhecer as leis não sig-
nifica saber suas palavras, mas compreender sua força e
poder” (“scire leges non hoc est verba earum tenere, sed
vim ac potestatem”, CELSO). Desta forma, é necessário co-
nhecer o pleno significado da lei e, para isso, deve-se es-
tudá-la e saber interpretá-la. A interpretação da norma
jurídica é feito por um procedimento crítico-técnico que
analisa gramática, história, lógica, sistemática, etc., para
reconstruir o pensamento ou vontade do legislador.
Há a interpretação autêntica (mediante a expedição
de uma nova ordem jurídica) e a interpretação doutrinal
(estudo das normas antigas pelos cultores, i.e., conhecedo-
res da norma – os juristas com sua interpretatio pruden-
tium). Os resultados da lei podem ser três: confirmar seu
sentido (interpretatio declarativa), estendê-lo (interpreta-
tio extensiva) ou restringi-lo (interpretatio restrictiva).
Quando não existe preceito abstrato para determinado
caso concreto, cabe ao aplicador do direito preencher a la-
cuna com as analogias:
• Analogia legal (analogia legis): quando se estende a
aplicação de uma norma já existente para fatos que ela
não contemplava ou não previa inicialmente;
• Analogia jurídica (analogia iuris): cria-se uma nova
norma para ser aplicada a um caso concreto, com base
nos princípios gerais de direito.
b) Fato concreto
Além de saber interpretar as normas, é necessário ter
pleno conhecimento objetivo dos fatos do caso concreto.
Eles são comprovados, i.e., recebem prova, por meio de
documentos, testemunhas, perícia, depoimentos, etc.
Os brocardos são que o “ônus da prova” cabe ao autor
da ação (i.e., quem acusa) e que “na dúvida, <decide-se>
em favor do réu” (“in dubio pro reo”, GAIO).
Às vezes, porém, não se conseguem provas completas.
Nesses casos, o Direito contenta-se com acontecimento
provável (“presunção”) ou até fatos inverídicos
6
Brocardo é um axioma, aforismo ou máxima jurídica.
6
(“ficção”). Estudaremos essas duas exceções ao ônus da
prova:
1) Presunção (praesumptio): aceita-se um fato provável
como verdadeiro pelo direito. Há dois tipos:
a) Presunção simples ou relativa (praesumptio iuris
tantum): é uma presunção que admite contraprova.
Ela é um tipo de “inversão do ônus da prova”:
aceita-se como verdadeira uma situação provável,
dispensando-se a comprovação. Aí, cabe à parte
acusada produzir uma contraprova.
E.g., presume-se o filho nascido da esposa como fi-
lho legítimo do marido (mas ele pode contraprová-
lo); presume-se que quem sabe falar num contrato
solene, pode contratar, independentemente da idade
(o que também pode ser contestado).
b) Presunção de direito ou absoluta (praesumptio
iuris de iure): é uma presunção que não admite con-
traprova.
E.g., coisa já julgada é tomada como verdadeira;
presume-se um filho nascido após 300 dias da morte
do marido como filho ilegítimo.
2) Ficção (fictio): aceita-se um fato que já se sabe inverí-
dico como verdadeiro (“fictio est falsitas pro veritate
accepta”). E.g., a ficção de considerar o nascituro como
já nascido, em se tratando da proteção de seus interes-
ses; a Lei Cornélia (fictio legis Corneliae), que tomava
por morto o cidadão romano capturado e escravizado.
2. Eficácia da norma jurídica no tempo e no espaço
O ius Quiritium, destinado aos cidadãos romanos, ba-
seava-se, geralmente, no princípio da personalidade e
não no da territorialidade. Aos estrangeiros, porém, era
aplicado o direito na sua expressão ius gentium.
A eficácia da norma jurídica comumente se iniciava
na sua promulgação e poderia terminar de três formas:
quando terminava seu prazo (se ela o tiver estipulado),
quando ela for revogada por uma norma posterior (lex pos-
terior derogat priori) ou pela falta de costume, i.e., desuso
constante (desuetudo). O desuso foi a maneira mais co-
mum ao longo da evolução do direito em Roma.
Há um princípio geral (não absoluto) de irretroativi-
dade da norma: ela não pode “modificar” o passado, só
se aplicando a acontecimentos e fatos posteriores à pro-
mulgação. Em alguns casos, porém, poderia retroagir. Po-
rém, quando se trata de proteger o direito adquirido e a
coisa julgada, a irretroatividade é absoluta.
Por fim, a regra jurídica vigente é aplicada a TODOS. A
ignorância dela não isenta ninguém de suas sanções. Ha-
veria, porém, menos rigor em relação a menores de 25
anos, mulheres, soldados em ativa e camponeses.
 CURSO ELEMENTAR DE DIREITO ROMANO
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CAP. 4 – SUJEITOS DE DIREITO
OBS. 1: Ressalta-se que concepções abstratas, e.g., “su-
jeito de direito”, “personalidade jurídica”, “capacidade de
direito”, são classificações atuais, que serão utilizadas
apenas para fins didáticos no estudo do Direito Romano.
Quando estudamos as relações jurídicas, notamos que
elas ocorrem entre dois sujeitos de direito: o sujeito ativo
(que exige uma conduta alheia) e o sujeito passivo (que
deve cumprir com tal conduta). A personalidade jurídica
(ou civil) é a característica dada pelo direito às pessoas,
tornando-as capazes de serem sujeitos de direito.
Diz-se, assim, que pessoas têm personalidade jurí-
dica. Há dois tipos de pessoas:
• Pessoa física: um ser humano, pessoa natural em si, que
existe concretamente. E.g.: em Roma, a personalidade
começava com o nascimento e terminava com a morte
(em alguns casos extremos, era possível uma quase
“morte civil” ainda em vida);
• Pessoa jurídica: uma entidade ou organização, artifi-
cial, que existe enquanto conceito abstrato. E.g.: hoje, há
a pessoa jurídica do Estado, a da empresa, etc.
OBS. 2: A partir dessas definições e de uma compara-
ção histórica, o PROF. HÉLCIO trouxe um debate sobre a
responsabilidade dos tipos de pessoas:
– ROMA: primariamente eram as pessoas físicas juri-
dicamente responsáveis por seus atos. E.g.: os indiví-
duos dentro das corporações receberiam a ação judi-
cial em casos de transgressão à norma.
– ATUAL: em algumas situações (não todas), as pes-
soas tornam-se juridicamente irresponsáveis por de-
terminados atos, ao transferirem sua responsabilidade
à pessoa jurídica. E.g.: em alguns casos de transgres-
são à norma, é a empresa que recebe a ação judicial,
não seus funcionários.
1. Pessoa física
Em Roma, uma pessoa (persona) iniciava sua vida ci-
vil ao nascimento. Segundo MARKY, o nascituro ainda
não é pessoa,7 mas, para assegurar seus direitos, os roma-
nos adotavam a ficção de considerá-lo já nascido, ainda
durante a gestação – definida entre 180 e 300 dias.
Porém, para ser considerado pessoa, o nascituro deve-
ria nascer com (1) vida e (2) “forma humana” – nati-
mortos e crianças com deformações graves (chamadas de
monstra, “monstros”) não tinham personalidade civil.
O fim da personalidade civil era a morte, que, por não
ter registro civil, não tinha formalidades. Não havia pre-
sunções de morte (nem se houvesse ausência), porém, ha-
via um complexo sistema de presunções de comoriência
(quando duas ou mais pessoas morrem simultaneamente).
7
O PROF. HÉLCIO discorda dessa afirmação, que, para ele, é ape-
nas uma interpretação equivocada. Para ele, o nascituro já era
7
Também era possível uma quase “morte civil” em vida.
2. Capacidade de direito
OBS. 3: O PROF. HÉLCIO nos trouxe uma análise com-
parativa entre os direito romano antigo e o atual:
– ROMA: era, basicamente, um “sistema de ações” –
estudava-se pelo aspecto processual (das actiones);
– ATUAL: é, basicamente, um “sistema de direitos
subjetivos” – estudam-se os direitos objetivos que ge-
ram os direitos subjetivos.
Diz GAIO que o direito romano antigo (tal qual o atual
direito civil) baseava-se em três elementos:
1.º 2.º 3.º
pessoa (persona) coisa (res) ação (actione)
Reforçando a importância do 1.º pilar, apresentou-se
o brocardo “todo direito é constituído por causa dos ho-
mens” (“hominum causa omne ius constitutum est”, HER-
MOGENIANO).
Vimos uma parte do 1.º pilar: a persona do direito an-
tigo, análoga ao sujeito de direito do direito atual. Mas
são todas as pessoas juridicamente iguais?
Para o direito moderno, todos têm igual capacidade de
direito (ou capacidade jurídica de gozo), que a aptidão da
pessoa para ser sujeito de direitos e deveres. Assim, hoje,
“todos têm igual capacidade (ou seja, potencial) jurídica
de gozo” (princípio da isonomia).
Para o direito romano antigo, porém, o estado (status)
diferenciava as pessoas e suas capacidades – nem todos ti-
nham igual capacidade.
Havia três tipos de status no direito antigo:
a) Status libertatis: liberdade – dicotomia (ou tricoto-
mia) “livre” x “servo” (x “escravo”);
b) Status civitatis: cidadania – dicotomia “cidadão” x
“estrangeiro”;
c) Status familiae: independência do pátrio poder – di-
cotomia entre “sui iuris” e “alieni iuris”.
Nos aprofundaremos sobre cada um deles.
a) Status libertatis (estado de liberdade)
SERVOS E ESCRAVOS:—
Segundo um brocardo romano, “a principal divisão do
direito das pessoas é a de que todos os homens ou são li-
vres ou são servos.” (GAIO). Então, que o SERVO era con-
siderado pessoa, porém, com capacidade muito limitada.
Seriam, porém, “servo” e “escravo” a mesma coisa?
Em Curso Elementar de Direito Romano, THOMAS
MARKY usa os termos como sinônimos. Ele prioriza o uso
do termo “escravo”, sem distingui-lo de “servo”.
Durante a aula e, a partir dos roteiros, porém, o PROF.
considerado pessoa; a única ficção, de fato, seria considerá-lo já
nascido ainda durante a gestação.
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THOMAS MARKY
HÉLCIO defendeu uma “diferenciação histórica” entre
“servo” e “escravo” como duas instituições ou momentos
históricos diferentes (mas relacionados).
OBS. 4: O PROF. HÉLCIO esclareceu a situação dos
“servos” e “escravos” em Roma:
• Servo (servus): a instituição mais antiga entre as
duas, datada da Monarquia. Inicialmente, os servos
eram prisioneiros de guerra conSERVAdos (“servo”
vem de “conservar”, “poupar”). Os romanos viam a
servidão como instituição humanitária do direito das
gentes (ius gentium), para conservá-los em vida.
Enquanto, na teoria (pelo direito), o servo tinha capa-
cidade limitada e seu dono teria direito até sobre sua
vida (porém, tais execuções eram raras), na prática, os
servos viviam relativamente bem, e participavam da
família de seu dono como subordinados.
Um brocardo dizia, “quanto ao direito civil, os servos
não são considerados; mas, quanto ao direito natural,
todos os homens são iguais.” (ULPIANO)
Escravo (sclavus): a instituição da servidão foi se
“degenerando” com as expansões na República e o
número de servos – agora, “escravos” – aumentou ex
ponencialmente. Na teoria (pelo direito), as regras
melhoraram sensivelmente em favor dos escravos,
porém, os donos passaram a agir como se as antigas
normas ainda estivessem em vigor (e.g., o antigo di-
reito sobre a vida do escravo) e desumanizaram a an-
tiga instituição: os escravos receberam uma piora
substancial nas condições de vida e de tratamento.
Começam, então, diversas revoltas (sécs. Ⅲ–I a.C.),
e.g., Espártaco (séc. I a.C.).
A situação dos escravos em Roma só melhorou sécu-
los depois, no Dominato, com a oficialização do Cris-
tianismo e declínio da servidão.
Daí, seguindo o entendimento proposto pelo PROF.
HÉLCIO, quando MARKY fala sobre “servos” ou “escra-
vos” como sinônimos – e equivalentes a uma situação ex-
tremamente degradante –, ele se refere, geralmente, ao se-
gundo momento ou instituição.
Como visto, havia escravidão por guerra (cativos
conservados) e, além disso, escravidão por nascimento:
era escravo o filho da escrava, independentemente da li-
berdade ou não do pai.
OBS. 5: Após o direito justinianeu (de Justiniano), po-
rém, caso a mãe estivesse em liberdade em algum mo-
mento da gravidez, adotava-se a ficção do nascituro
como já nascido em favor da liberdade dele.
Apesar das condições desumanas, o escravo tinha per-
sonalidade humana como “pessoa servil” (persona servi-
lis), mas não personalidade jurídica-civil. Em outras pa-
lavras, os escravos eram pessoas.
8
Pecúlio é uma pequena soma de dinheiro.
8
Os escravos estavam, então, numa situação “transicio-
nal” entre “pessoas” e “coisas”. Apesar de serem conside-
rados “pessoas”, escravos não podiam ser sujeitos de di-
reito; eles eram objetos do direito – na República, não
tinham direitos ou deveres, até em relação às questões fa-
miliar e sucessória; em contraste, participavam do culto e
seus túmulos seriam tão sagrados quanto dos livres.
OBS. 6: Na transição entre a República e o Principado,
os escravos passaram a ganhar alguns direitos: ele po-
dia administrar um pequeno pecúlio8 e tornou-se um
crime um dono torturar ou matar seu escravo – apesar
das proibições não serem tão respeitadas.
A condição de escravo era permanente mesmo que ele
fosse abandonado por seu dono – ele seria considerado
“coisa sem dono” (res nullius). Ele só sairia dessa condi-
ção se fosse liberto (algo que não era “automático”).
LIVRES:—
Já os LIVRES eram, literalmente, as pessoas não es-
cravas (GAIO). Eles dividiam-se em dois tipos:
• Ingênuo (ingenuus): aquele nascido livre e que nun-
ca deixou de sê-lo; sua liberdade não tinha nenhuma
restrição.
• Libertos (libertus ou libertinus): aquele que já foi es-
cravo, e conquistou sua liberdade (“ex-escravo”). Os
libertos tinham direitos limitados e, caso seu ex-dono
ainda estivesse vivo, ainda permaneceriam dependen-
tes a ele numa relação de patronato (patronatos) – en-
tre patrono e liberto.
— O ato de libertação (alforria) era chamado de ma-
numissão (manumissio). Ele poderia ocorrer de três
formas:
a) Manumissio testamento: pelo testamento do ex-
dono, garantindo a liberdade após a morte dele;
b) Manumissio vindicta: por meio de um processo ju-
dicial;
c) Manumissio censu: pela inscrição do escravo na
lista dos cidadãos livres durante um recenseamento.
— Se a alforria fosse feita conforme o ius honorarium
(direito pretório), i.e., expedida por um pretor, o li-
berto ficaria em condição inferior ao cidadão romano –
seria considerado estrangeiro da categoria “latino”.
— Se a alforria fosse feita conforme o ius Quiritium
(direito quiritário), i.e., expedida pelo ex-dono, sem
contrariar as restrições legais, o liberto ganhava, simul-
tânea e automaticamente, a cidadania romana.
b) Status civitatis (estado de cidadania)
CIDADÃOS E ESTRANGEIROS:—
Em princípio, o direito quiritário, público ou privado,
valia apenas para os cidadãos romanos (Quirites ou cives).
Aos estrangeiros (peregrini) aplicava-se o ius gentium.
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Um cidadão ou nascia cidadão ou se tornava cidadão
– na última opção, como vimos, pela alforria quiritária.
A cidadania pelo nascimento poderia ser pelo “nasci-
mento em justas núpcias” (ambos pais cidadãos), ou até
fora do casamento, caso a mãe fosse cidadã. Se a mãe
fosse estrangeira, segundo a lei Minícia (lex Minicia), os
filhos seriam estrangeiros.
Caso algum cidadão romano perdesse a liberdade (e.g.,
punição), ele automaticamente perderia sua cidadania.
Porém, em casos de exílio voluntário, deportação ou re-
núncia da cidadania, era possível que a pessoa perdesse
sua cidadania, ainda assim, mantendo-se livre.
Com o tempo, Roma foi expandindo a abrangência da
cidadania – primeiro a todos os moradores da Península
Itálica (89 a.C.) e, depois, a TODOS os habitantes livres
do Império (212 d.C.); esta última expansão ocorreu pela
Constituição Imperial de Antonino Caracala, também
chamada de Édito de Caracala.
c) Status familiae (estado familiar)
INDEPENDENTES DO PODER PÁTRIO:—
Distinguem-se, no direito romano, as pessoas sui iuris
(“de direito seu, próprio”), independentes do poder pátrio
(i.e., do poder do paterfamilias), e as pessoas alieni iuris
(“de direito alheio”), sujeitas ao poder pátrio.
O paterfamilias era o homem mais velho da família,
independentemente da idade. E.g.: um recém-nascido com
pai morto e nenhum tio ou irmão seria o paterfamilias, en-
quanto um idoso de 60 anos que ainda tivesse seu pai vivo
não seria o paterfamilias.
Poderiam ser sui iuris o paterfamilias, ou, em situações
extremas, uma mulher que não tivesse nenhum ascendente
ou descendente homem que fosse seu paterfamilias.
DEPENDENTES DO PODER PÁTRIO:—
Os alieni iuris eram aqueles dependentes do pátrio po-
der, fossem todos os homens exceto o mais velho, ou as
mulheres dentro da família.
Eles não eram, porém, absolutamente incapazes: eles
tinham capacidade plena no direito público (e.g., podiam
votar e ser magistrados, caso homens), mas recebiam res-
trições no direito privado (e.g., precisavam do consenti-
mento do paterfamilias para se casar – nesse caso, homens
e mulheres tinham direitos privados relativamente iguais).
Com a evolução jurídica, os paterfamilias foram cada
vez mais responsabilizados pelas obrigações contraídas
por familiares; além disso, as posses dos alieni iuris, que
originalmente pertenciam ao paterfamilias, foram cada
vez mais se tornando independentes dele.
CONCLUSÃO: Juntando-se os diferentes estados, a
pessoa com plena capacidade de direitos é o homem li-
vre, cidadão romano e independente do poder pátrio.
9
3. Mudanças na capacidade de direito (capitis demi-
nutio)
Mudando-se a liberdade, cidadania ou condição na fa-
mília, havia uma mudança no status da pessoa – a capitis
deminutio (lit., “diminuição da cabeça”, fig., “diminuição
do poder, da capacidade”).
A pessoa perde seu status para adquirir outro tipo de
status – ela pode até, em casos extremos, perder sua per-
sonalidade jurídica (ficando apenas com personalidade hu-
mana), numa quase “morte civil”.
Havia três tipos de diminuições:
I. Capitis deminutio maxima: perda da liberdade.
Quando o cidadão romano caia prisioneiro e se tornava
escravo dos inimigos (ele sofria quase uma morte civil,
em que perdia sua capacidade de direitos).
Caso ele voltasse para sua pátria, recuperaria TODOS
os seus direitos perdidos, pelo chamado direito de pos-
limínio (ius postliminii) – mas não recuperava auto-
maticamente as situações (e.g., matrimônio e posses).
Caso ele morresse prisioneiro, adotava-se a ficção Cor-
nélia (legis Corneliae) – a ficção de que ele teria mor-
rido antes de ser capturado – e se nulificavam quaisquer
testamentos seus.
Uma pessoa também podia perder sua liberdade como
punição (e.g., roubo pego em flagrante).
II. Capitis deminutio media: perda de cidadania.
Além da perda de liberdade – que automaticamente fa-
zia perder-se a cidadania –, havia perda de cidadania
romana por punição ou exílio voluntário.
III. Capitis deminutio mínima: perda de independência
do pátrio poder.
Um alieni iuris poderia passar de sua família de origem
para uma família nova (por casamento ou adoção) ou
se emancipar (virando, assim, sui iuris).
Um sui iuris poderia ser adotado e se tornar alieni iuris
na nova família.
Note que, nessas mudanças, as pessoas perdem as re-
lações jurídicas, mas não perdem a consanguinidade.
4. Outras causas restritivas da capacidade
Eram outras circunstâncias que restringiam, no direito
romano antigo, a capacidade de direito:
• Mulheres: como vimos, mulheres tinham capacidade
de direito quase igual à dos homens no direito privado
(exceto não poderem ser paterfamilias), mas eram in-
capazes quanto ao direito público.
• Intestabilidade (intestabilitas), infâmia (infâmia) e a
torpeza (turpitudo): penalidades para atos ilícitos,
acarretavam restrição da honorabilidade e capacidade.
• Religião: restrições na capacidade de direito dos sacer-
dotes, quanto ao matrimônio ou heranças.
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THOMAS MARKY
5. Capacidade de agir
Se o direito moderno e o romano antigo tinham dife-
renças quanto à capacidade de direito (capacidade jurí-
dica de gozo), eles são bem semelhantes quanto à capaci-
dade de fato (capacidade jurídica de exercício): em am-
bos, nem todos têm plena capacidade de fato (ou de agir).
A capacidade de agir ou de fato é a capacidade de
exercer os direitos adquiridos graças à capacidade de di-
reito. Ela pressupõe a validade da manifestação de von-
tade da pessoa que praticava o negócio jurídico.
Havia três circunstâncias que restringiam, no direito ro-
mano antigo, a capacidade de agir:
a) Idade: tricotomia “infante” x “infante maior” x “pú-
bere” (e, depois, a dicotomia “púbere menor” x “púbere
maior”);
b) Sexo: dicotomia “homem” x “mulher”;
c) Sanidade física e mental: dicotomia “são” x “insano”
Nos aprofundaremos sobre cada um deles.
a) Idade
INFANTES E PÚBERES:—
Quanto à idade, a divisão entre capaz e incapaz ocorria
na puberdade (no direito justinianeu, 14 anos para ho-
mens e 12 anos para mulheres). Em princípio, os púberes
(pós-puberdade) tinham plena capacidade de agir, e os im-
púberes ou infantes (pré-puberdade), não a tinham.
Os infantes (infantes, “aqueles que não podem falar”
– lembre-se de que a manifestação da vontade é vital ao
direito) dividiam-se em dois grupos, quanto à idade:
• Infantes (infantes): menores de 7 anos, absolutamente
incapazes de agir; o tutor praticava, em seu nome pró-
prio, os negócios jurídicos em favor do infans;
• Infantes maiores (infantes maiores): dos 7 anos à pu-
berdade, relativamente incapazes de agir; ainda tinham
tutor; podiam praticar negócios jurídicos favoráveis a
eles, mas não podiam obrigar-se sem a intervenção do
tutor.
Do outro lado, no direito romano arcaico, os púberes
(puberes) eram plenamente capazes de agir. Porém, no di-
reito romano clássico, a Lei Letória (lex Laetoria, séc. II
a. C.) introduziu uma diferença entre os púberes:
• Púberes menores de 25 anos (adulescens): eram ple-
namente capazes de agir; havia, porém, uma ação po-
pular (actio popularis) contra aqueles que envolvessem
o adolescente em um negócio jurídico prejudicial a ele
(ação protetiva ao adolescente, que se pressupunha
inexperiente e, portanto, vulnerável).
— Também como proteção aos menores púberes, o
pretor poderia conceder meios processuais para anular
seus negócios jurídicos;
— Caso o menor púbere tivesse um curador (diferente
de tutor), este poderia assisti-lo nos negócios jurídicos.
Assim, este menor púbere teria sua capacidade restrita
10
como a de um infantia maiores: podiam praticar negó-
cios jurídicos favoráveis a eles, mas não podiam obri-
gar-se sem a intervenção do curador;
• Púberes maiores de 25 anos (adultus): eram plena-
mente capazes de agir e não havia uma ação protetiva
em seu favor (pressupunha-se sua experiência jurídica);
— Em casos específicos, o imperador concedia o venia
aetatis, um favor legal que conferia a púberes menores
individuais (homens entre 18 e 25 anos e mulheres en-
tre 20 e 25 anos) a plena capacidade de agir.
OBS. 5: As regras de capacidade de agir eram válidas
de forma igual, quanto à idade, tanto para sui iuris quanto
para alieni iuris. Havia, porém, duas diferenças entre es-
ses grupos nesse sentido:
• Sui iuris: faziam aquisições para si próprios e podiam
assumir obrigações, pelas quais respondiam;
• Alieni iuris: faziam aquisições para seu paterfami-
lias, e não podiam assumir obrigações – ou, quando
assumissem, seriam seus paterfamilias que responde-
riam por elas, de acordo com o direito pretório.
OBS. 6: É importante distinguir as instituições do tu-
tor e do curador. O brocardo “tutor dator personae, cu-
rator bonis” (“O tutor se dá à pessoa; o curador, aos
bens/coisas”) explica que tutores cuidam de pessoas (in-
capazes de agir, por idade ou sexo), enquanto curadores
cuidam do patrimônio das pessoas (incapazes de agir, por
insanidade, ou capazes de agir, mas ainda inexperientes).
b) Sexo
HOMENS E MULHERES:—
Quanto ao sexo, os homens adultos eram plenamente
capazes de agir. As mulheres adultas, no direito clássico,
eram relativamente incapazes de agir – estando sob tutela
perpétua do tutor mulierum – e, no direito pós-clássico,
eram plenamente capazes de agir.
c) Sanidade física e mental
SÃOS E INSANOS:—
Quanto à sanidade mental, os sãos eram plenamente
capazes de agir (se preenchessem os outros critérios, é
claro), enquanto os insanos (também chamados de “lou-
cos”) eram absolutamente incapazes de agir.
Os pródigos eram relativamente incapazes de agir,
pois precisavam da assistência de um curador.
Quanto à sanidade física, os surdos-mudos eram rela-
tivamente incapazes de agir, pois, por não poderem prati-
car atos verbais, sua capacidade de manifestação de von-
tade era limitada.
CONCLUSÃO: Juntando-se as diferentes circunstân-
cias, a pessoa com plena capacidade de agir é o homem
adulto (maior de 25 anos) e são física e mentalmente.
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THOMAS MARKY

6. Pessoa jurídica Importa ressaltar, porém, que NO DIREITO ROMANO, A

Além da pessoa física, o direito também reconhece NOÇÃO DE “PESSOA JURÍDICA” NÃO EXISTIA DA FORMA
pessoas jurídicas: entidades ou organizações artificiais, COMO A CONHECEMOS HOJE — ELA AINDA ESTAVA EM
que adquirem personalidade jurídica. A pessoa jurídica é FORMAÇÃO; as “pessoas jurídicas” aqui apresentadas eram
um sujeito de direito, que existe para uma finalidade. mais organizações de pessoas ou patrimônio do que pes-
soas distintas dos membros — essa distinção está mais
Classificamos as “pessoas jurídicas” romanas (leia a clara no direito moderno.
ressalva na coluna à direita) em dois tipos:
• Corporação: associação de pessoas (universitas per-
sonarum, “universalidade de pessoas”); presente no di-
reito romano clássico e pós-clássico e no direito mo-
derno. Podiam ter caráter público ou privado:
a) Corporações de caráter público: Estado romano
(populus Romanus) e seu erário9, organizações mu-
nicipais e colônias;
b) Corporações de caráter privado: agremiações
(sodalitates), associações (collegia) e sociedades
(societates), com fins religiosos (e.g., colégios de
sacerdotes – era pagã) ou econômicos (corporações
de artesãos, sociedades de cobradores de impostos).
• Fundação: conjunto de bens (universitas rerum, “uni-
versalidade de coisas”) destinados a uma determinada
finalidade; ausente no direito romano clássico; presente
no direito romano pós-clássico e no direito moderno.
E.g.: destinação de patrimônio para fins de beneficên-
cia ou fins religiosos (era cristã).
A característica essencial das pessoas jurídicas é que
elas têm personalidade distinta dos seus componentes,
bem como patrimônio e relações jurídicas distintas dos
seus componentes. Daí, a discussão de transferência de
responsabilidade de pessoas físicas para a pessoa jurídica.
As corporações e fundações tinham diferentes requisi-
tos e processos de constituição (início) e extinção (fim):
Corporações Fundações
Requisitos:
• Ato constitutivo / es-
tatuto (lex collegii):
– Prever finalidade; Requisitos:
– Regular organização • Ato constitutivo:
Início

interna (actores, – Prever finalidade;

“agentes” e syndici, – Regular organização
“síndicos”); interna.
• Três membros (mín.)
• Autorização do Se-
nado (ou imperador)
• Se a finalidade foi
atingida; • Se a finalidade foi
• Se todos os membros atingida;
Fim

morreram; • Se todo o patrimônio

• Se o Senado (ou im- foi perdido.
perador) revogou a
autorização.

9
Erário: fazenda, tesouro.

11
 CURSO ELEMENTAR DE DIREITO ROMANO
THOMAS MARKY
CAP. 5 – OBJETOS DE DIREITO
“Coisa” (res) é um termo que se usa para designar todo
e qualquer objeto do nosso pensamento – real ou ideal.
Porém, na linguagem jurídica, “coisa” é o objeto de
relações jurídicas que tenha valor econômico. Isso se
aplica tanto a coisas materiais quanto imateriais, desde que
tenham ou representem valor econômico, e.g., invenções
(protegidas por patentes), obras literárias e musicais (pro-
tegidas por direitos autorais).
1. Classificações iniciais das coisas
Há diversas distinções e classificações entre as coisas.
Cada uma das classificações, além da diferenciação teó-
rica, traz efeitos práticos que estudaremos adiantes.
a) Coisas corpóreas e incorpóreas
Quanto à tangibilidade:
• Coisas corpóreas (res corporales): podem ser tocadas
e/ou apreendidas fisicamente, e.g., coisas-objetos;
• Coisas incorpóreas (res incorporales): podem ser
compreendidas intelectualmente, e.g., coisas-direitos.
Efeitos práticos: alguns institutos jurídicos só se apli-
cam às coisas corpóreas, e.g., posse e transferência de pro-
priedade por entrega manual.
b) Coisas em comércio e fora do comércio
Quanto à apropriação das coisas por particulares:
• Coisas em comércio (res in commercio): podem ser
apropriadas por particulares e ser objeto de relação ju-
rídica entre eles.
• Coisas fora do comércio (res extra commercium):
não podem ser apropriadas por particulares, nem ser
objetos de relações jurídicas entre eles, devido a sua
natureza física ou sua destinação jurídica.
— Res extra commercium divini iuris (“coisa de di-
reito divino fora do comércio”): coisas sagradas (res
sacrae), dedicadas ao culto religioso; coisas santas (res
sanctae), sob a proteção dos deuses, e.g., portas e mu-
ros; e coisas religiosas (res religiosae), e.g., túmulos.
— Res extra commercium humani iuris (“coisa de di-
reito humano fora do comércio”): coisas comuns de
todos (res communes omnium), indispensáveis à vida,
e.g., ar, água corrente, mar; coisas públicas (res publi-
cae), do Estado romano, e.g., estradas públicas, Fórum.
c) Coisas em patrimônio e fora do patrimônio
Quanto à relação patrimonial:
• Coisas em patrimônio (res in patrimonio): estão efe-
tivamente no patrimônio de alguém.
• Coisas fora do patrimônio (res extra patrimonium):
não estão no patrimônio de ninguém, mas podem ser
apropriadas por qualquer um, e.g., coisas sem dono (res
nullius, “coisa de ninguém”) ou bens pertencentes aos
inimigos de Roma (res hostium, “coisas dos inimigos”).
12
2. Classificações das coisas dentro do comércio e do
patrimônio
A partir daquelas definições, podemos classificar os ti-
pos de coisas em comércio e em patrimônio.
a) Coisas res mancipi e res nec mancipi
Distinção histórica, quanto à necessidade da formali-
dade da mancipatio (ato solene de transferência de coisas
e direitos) para a transferência.
• Res mancipi: só podem ser transferidas por meio da
mancipatio, e.g., imóveis itálicos, animais de tração e
carga (cavalo, boi, burro), escravos, e as quatro “servi-
dões prediais rústicas” (iter, actus, via e aquaeductus);
• Res nec mancipi: podem ser transferidas pela simples
entrega manual (traditio, “tradição”), e.g., todas as de-
mais coisas.
b) Coisas móveis e imóveis
Quanto à mobilidade e permanência das coisas:
• Coisas imóveis (res immobiles): têm caráter perma-
nente, não transportável, e.g., construções e plantações.
• Coisas móveis (res mobiles): são transportáveis (po-
dem ser movidas ou se mover), e.g., escravos e animais.
Efeitos práticos: diferenças no prazo do usucapião e
nos modos especiais de aquisição de propriedade.
c) Coisas fungíveis e infungíveis
O termo “fungível” não é romano, mas foi criado por
ULRICH ZASIUS (séc. ⅩⅥ) baseado no jurista PAULO (séc.
Ⅲ), quanto à substitutibilidade das coisas:
• Fungíveis: substituíveis por outras do mesmo gênero,
qualidade e quantidade, pertencentes a um gênero ex-
tenso, para o qal a individualidade de cada unidade não
tem relevância jurídica, e.g., arroz, farinha, dinheiro.
• Não fungíveis: não são substituíveis por outras do
mesmo gênero, pois são especificamente consideradas
em suas características individuais, e.g., um quadro,
uma estátua (cada uma tem sua individualidade).
Efeitos práticos: no campo dos contratos.
d) Coisas consumíveis e inconsumíveis
No direito romano pós-clássico, quanto à possibilidade
de reutilização sem desgaste ou perda da coisa:
• Coisas inconsumíveis ou realmente inconsumíveis
(quae inconsumptus): suscetíveis de utilização cons-
tante, sem que sejam destruídas, e.g., quadro, estátua.
• Coisas inconsumíveis depreciáveis (quae usu mi-
nuuntur): perdem lentamente seu valor pelo uso repe-
tido, e.g., carro, sapato, vestido.
• Coisas consumíveis (quae consumuntur): se exaurem
com o uso normal, não podendo ser usadas mais de uma
vez, e.g. comidas, bebidas, dinheiro (são gastos).
Efeitos práticos: alguns institutos jurídicos só se apli-
cam às coisas inconsumíveis, e.g., usufruto.
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THOMAS MARKY

e) Coisas divisíveis e indivisíveis Efeito jurídico: apenas frutos não pendentes podem fa-
Quanto à divisibilidade (num sentido ligado ao valor zer parte de relações jurídicas separados da coisa frugífera.
econômico e jurídico, já que tudo é fisicamente divisível): i) Benfeitorias
• Divisível: pode ser repartida sem perder seu valor pro- Benfeitorias são gastos ou despesas com coisas aces-
porcional, e.g., um terreno ou uma quantidade de trigo. sórias ou pertenças acrescidas à coisa principal. Podem ser
• Indivisível: quando são repartidas perdem ou reduzem- imprescindíveis (necessárias à sua existência), úteis (au-
se em valor, e.g., uma estátua, um carro. mentam sua utilidade) ou voluptuárias (mero luxo).
Efeitos práticos: na resolução de conflitos envolvendo Efeitos práticos: o possuidor de boa-fé tem direito a
partilha de bens, coerdeiros em um processo de inventário, reembolso por benfeitorias necessárias ou úteis agregadas
sócios após a extinção de uma sociedade. à coisa alheia, mas não pelas voluptárias.
f) Coisas simples, coletivas e compostas
Uma distinção romana, quanto à unidade das coisas
• Simples: quando “consistem em um todo único”, res-
tritas a uma unidade, e.g., uma ovelha.
• Compostas: quando “se compõem de coisas unidas,
i.e., ligadas entre si”, formando uma nova coisa, e.g.,
um edifício ou um carro (feitos de várias peças).
• Coletivas ou universais: quando coisas simples ou
compostas são colecionadas, de modo a serem destina-
das juntas a uma mesma finalidade (mas podem existir
separadas), e.g., um rebanho de ovelhas (as ovelhas
existem fora do rebanho).
Efeitos práticos: as coisas coletivas ou universais po-
dem ser tratadas como uma só coisa para efeitos jurídicos,
e.g., é possível tanto negociar ovelhas por unidade, como
também todo um rebanho num único contrato.
g) Acessórios e pertenças
A coisa composta, união de coisas simples, pode fundi-
las numa coisa completamente nova e que absorva todos
os componentes. Mas também é possível haver uma sepa-
ração essencial entre acessório (accessio) e principal
(principalis), e.g., uma plantação em relação a um terreno.
O acessório é parte da união e segue a sorte do princi-
pal sem autonomia, mesmo reconhecido como elemento
separado.
A pertença (instrumentum) é uma exceção à regra:
apesar de ser tipo de coisa acessória, ela conserva sua au-
tonomia física e não segue a sorte do principal, e.g., ins-
trumentos de trabalho destinados ao cultivo da terra.
h) Frutos
Frutos (fructus) são coisas novas produzidas periodi-
camente por outra, de forma natural ou civil.
• Naturais: frutas, leite e cria de animais.
• Civis: renda obtidas com locação ou arrendamento.
Obs.: filhos de escravos, por razões filosóficas, não
eram frutos; pertenciam ao dono da escrava-mãe.
O fruto só adquire independência jurídica quando deixa
de fazer parte da coisa frugífera (pendente): ele pode es-
tar a ser colhido (percipiendi), a ser colhido (percepti),
consumido (consumpti) ou colhido e armazenado (ex-
tantes).

13
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THOMAS MARKY
CAP. 6 – NEGÓCIO JURÍDICO
A doutrina do negócio jurídico é uma construção dogmática moderna, desenvolvida sobre bases romanísticas. Um dos
principais elementos do direito são os fatos (que podem ser jurídicos ou não). O PROF. MARCHI elaborou um quadro expli-
cando10 os diferentes tipos de fatos, classificando-os até chegar ao negócio jurídico, que é o que nos interessa.
1. Conceito de negócio jurídico
Fatos são eventos de qualquer espécie. Os fatos que
produzem efeitos ou consequências jurídicas são chama-
dos de fatos jurídicos. Estes são de dois tipos:
• Voluntários: dependem da vontade humana, e.g., con-
tratos;
• Involuntários: independem da vontade humana, e.g.,
morte e consequente sucessão patrimonial.
Os fatos jurídicos voluntários podem ser lícitos, i.e.,
em conformidade com a norma jurídica, ou ilícitos (ou de-
litos), i.e., que violam a norma jurídica.
Os fatos lícitos, também chamados de atos jurídicos
no amplo sentido (lato sensu), são de dois tipos:
• Atos jurídicos no estrito sentido (stricto sensu): aque-
les que dependem de ação humana, mas não necessa-
riamente expressam manifestação de vontade, e.g., edi-
ficação em solo alheio, que gera a perda da propriedade
da construção para o dono do terreno (ainda que o cons-
trutor ou o dono do terreno não tivessem manifestado a
vontade dessa “transferência”);
• Negócios jurídicos: aqueles que não só dependem de
ação humana, mas também expressam claramente a
manifestação de vontade para realizar determinada
consequências jurídicas, e.g., contratos ou testamentos.
O direito romano antigo era formalista: a validade do
negócio chegava a depender mais da observância estrita de
formalidades complicadas do que do próprio conteúdo do
negócio.
Durante o negócio, era necessário pronunciar fórmulas
verbais e realizar atos simbólicos, e.g., mancipatio (ato
solene de transferência de direitos e coisas), nexum (espé-
cie de empréstimo) solutio per aes et libram (modo solene
de quitação), in iure cessio (cessão em juízo por simula-
ção) ou stipulatio (promessa verbal em forma de perguntas
e respostas), além da presença de cinco testemunhas idô-
neas e de um porta-balança (para pesar moedas).
10
Esse quadro explicativo é diferente daquele usado na dou-
trina moderna, como por BERNARDES DE MELLO em Teoria
14
Com a evolução do direito romano, passou-se a interes-
sar mais a intenção do que a declaração propriamente
dita. Supõe-se, é claro, que a intenção corresponde ao que
foi declarado; os romanos apenas minimizaram sua preo-
cupação (antes excessiva) com a literalidade das palavras.
O direito romano evoluído definiu o negócio jurídico
como “inequívoca manifestação de vontade”. A manifes-
tação de vontade pode ser feita de modo expresso (e.g., por
palavras, gestos, redação e assinatura de documentos), ou
de modo tácito11 (e.g., por comportamentos inequívocos
dos quais a verdade pode ser deduzida), ou, às vezes, até
mesmo pelo silêncio (qui tacet, non negare, “quem cala,
não nega”, transformado em “quem cala, consente”).
2. Representação
A manifestação da vontade em um negócio jurídico
poderia ser feita pelo próprio manifestante, por um inter-
mediário, ou por um representante.
O intermediário, chamado de núncio (nuntius) não fa-
lava de sua vontade própria, mas era um mero mensageiro
da vontade do manifestante (daí, ele podia ser incapaz, e.g.,
uma criança, meramente carregando a mensagem de seu pa-
terfamilias). Não se trata aqui de uma representação.
O direito pretório também passou a responsabilizar
cada vez mais o paterfamilias pelas obrigações contraídas
por escravos ou por alieni iuris que estes exercessem no
seu interesse. E.g., os escravos poderiam gerir as grandes
empresas romanas em interesse de seus donos (não tinham
capacidade de direito, mas tinham capacidade de fato).
Mas esta ainda não era uma representação propriamente
dita, pois a responsabilidade do representante e do repre-
sentado coexistiam.
Na representação, há também uma relação de repre-
sentante e representado. O representante manifesta sua
própria vontade visando substituir a vontade do represen-
tado (que seria o “manifestante original”), porém, de
forma que as consequências da sua manifestação recaiam
na esfera jurídica do representado e não de si próprio.
Geral do Direito Privado (TGDP II).
11
Tácito é algo silencioso, implícito, subentendido.
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A representação poderia ocorrer de duas formas:
• Direta (perfeita): o representante age por conta e em
nome de outrem; ESTA ERA UMA FORMA ESTRANHA AO
DIREITO ROMANO, exceto para a aquisição de posse por
meio do procurador e do tutor (ideia posteriormente de-
senvolvida no direito moderno);
• Indireta (imperfeita): o representante age em seu pró-
prio nome, mas de acordo com o interesse do repre-
sentado; o efeito jurídico recaía sobre o representante
que, obrigatoriamente, transferia-o ao representado.
Poderia ocorrer de três formas:
a) Pela norma jurídica: cabe aos que têm incumbên-
cia de tratar dos interesses alheios de uma pessoa
jurídica, e.g., tutor, curador, gestor (síndico);
b) Pela vontade das partes: ocorre a partir de um
acordo entre as partes; daí, o representante trata dos
interesses da outra parte, e.g., procurador, procura-
dor de todos os bens;
c) Pela vontade unilateral do representante: o re-
presentante, espontaneamente, prontifica-se a cui-
dar dos interesses do representado, e.g., gestor de
negócios.
3. Classificação dos negócios jurídicos
Podemos, então, classificar os negócios jurídicos de
várias formas, dependendo do critério:
• Quanto à manifestação das partes:
— Unilaterais: partindo de uma só pessoa, e.g., manu-
missão do escravo, nomeação do tutor, testamento,
aceitação ou renúncia da herança;
— Bilaterais: depende de duas ou mais pessoas, e.g.,
contratos de compra e venda, locação, e até doação (o
doador e o donatário têm que concordar com a doação).
• Quanto ao momento de eficácia negócio:
— Inter vivos (“entre vivos”): gera efeitos durante a
vida das partes, e.g., contratos;
— Mortis causa (“por causa da morte”): gera efeitos
somente após o falecimento de uma das partes, e.g., tes-
tamento.
• Quanto à prestação e contraprestação:
— Onerosos: aqueles em que a prestação e a contra-
prestação têm o mesmo valor, e.g., compra e venda;
— Gratuitos: gera efeitos somente após o falecimento
de uma das partes, e.g., testamento.
• Quanto à identificação da causa ou finalidade:
— Causais: a causa ou finalidade prática pode ser fa-
cilmente identificada, e.g., contrato de compra e venda
(há um propósito específico e claro: a troca de merca-
doria por dinheiro);
— Abstratos: a causa ou finalidade prática não é tão
facilmente identificada ou não é tão importante, preva-
lecendo mais a forma externa do negócio, e.g., o
15
mancipatio (ato solene que era realizado na transferên-
cia de propriedade com diversas finalidades, não neces-
sariamente algo fixo ou preciso).
OBS. 1: Dentro da classificação de negócio abstrato,
o PROF. MARCHI elencou, no direito atual, o cheque (o
ato do cheque pode ser realizado para diversas finalida-
des, não necessariamente algo fixo ou declarado — você
preenche o destinatário, mas não preenche normalmente
qual o motivo/finalidade da transferência).
• Quanto à origem jurídica do instituto:
— Negócio quiritário (ius civile): institutos típicos do
direito quiritário, e.g., mancipatio, in iure cessio;
— Negócio pretório (ius honorarium): institutos san-
cionados pelo pretor, e.g., pacta paetoria.
• Quanto à cidadania das partes:
— Negócio dos cidadãos (ius civile): negócios que só
poderiam ser realizados por cidadãos romanos, e.g.,
mancipatio;
— Negócio das gentes (ius gentium): negócios que
poderiam ser realizados tanto por cidadãos romanos
quanto por estrangeiros em Roma, e.g., contratos con-
sensuais em geral.
4. Discussões sobre os negócios jurídicos
Atenção: este tópico não está no livro de MARKY. Ela
foi elaborada com base nas discussões apresentadas pelos
PROFS. MARCHI e HÉLCIO.
OBS. 2: O PROF. HÉLCIO definiu negócio jurídico
como “declaração de vontade que visa a um fim prático
tutelado pela ordem jurídica, socialmente reputada
como vinculante.” Esta definição traz três pilares do ne-
gócio jurídico:
• Declaração de vontade — define o negócio;
• Ordem jurídica — tutela seu fim prático;
• Aceitação social — confere-lhe vinculação.
OBS. 3: No direito dispositivo moderno, influenciado
pelo liberalismo atual, pode-se criar contratos quaisquer,
desde que não contrariem a lei (sob a máxima “se a lei
não proíbe, está permitido.”) — liberdade contratual.
Porém, a situação não era exatamente a mesma para o
direito romano antigo. Desde o séc. ⅩⅧ, os estudio-
sos romanistas trouxeram diferentes interpretações sobre
as possibilidades do negócio jurídico naquele direito:
• Interpretação liberal (defendida, e.g., pelos Pandec-
tistas, séc. ⅩⅨ): enxerga uma maior autonomia pri-
vada no negócio. Propôs, à semelhança do direito dis-
positivo moderno, que o direito romano antigo seria
liberal, permitindo contratos quaisquer dentro da lei.
• Interpretação anti-liberal (defendida, e.g., pelos ro-
manistas modernos, dentre eles o PROF. HÉLCIO, séc.
ⅩⅪ): enxerga uma maior influência social e estatal
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no negócio. Propôs que, ao contrário do que afirma-
vam os pandectistas, havia requisitos e pontos impor-
tantes na construção e aplicação de contratos:
1) Por definição, só havia contratos pré-autorizados
e socialmente aceitos — tipicidade contratual.
2) Por consequência, alguém só poderia entrar em ju-
ízo para exigir o cumprimento de contratos que
fossem socialmente aceitos.
OBS. 4: O PROF. HÉLCIO também ressaltou a relação
entre os contratos e a norma — a força vinculante do
contrato como “lei” aos particulares.
Em geral, define-se lei (lex) como aquilo que o povo
aprovava em comícios (as assembleias populares con-
vocadas por magistrados) e que todos devem obedecer.
Mas os romanos também chamavam de lei às normas
do contrato (lex contratum, lex testamenti), pois elas
são vinculantes aos particulares, que se comprometeram
a obedecê-las. Há um brocardo que diz “aquilo que foi
declarado solenemente com a língua, faz-se lei” (Uti
lingua nuncupassit ita ius esto). Se uma pessoa declarou,
combinou, ou prometeu algo, ela está obrigada a cumprir.
Daí, sendo o contrato uma declaração de vontade,
ele funciona como lei para as partes. Assim, quando for
julgar o negócio, o juiz deixará a lei civil de lado; ele
deverá julgar através das estipulações e combinados do
contrato (exceto, é claro, quando o contrato ferir uma
norma cogente ou de ordem pública — nesse caso, a
norma cogente, superior a qualquer outra norma, deverá
ser aquela a partir da qual o juiz julgará).
Por causa desse controle social do negócio jurídico
(muito maior do que uma sociedade liberal), havia pou-
cas instituições de contratos em Roma, e.g., compra e
venda, locação, sociedade etc.
5. Elementos dos negócios jurídicos
Alguns negócios tinham forma e conteúdo predetermi-
nados pelo direito, e.g., mancipatio, manumissão etc. Ou-
tros, porém, tinham liberdade quanto ao seu conteúdo e
forma predeterminada, e.g., stipulatio e contratos.
Havia limites quanto ao conteúdo dos negócios jurídi-
cos – ele precisava preencher quatro requisitos (validade).
• Fisicamente possível: é inválido um negócio cujo ob-
jeto seja algo fisicamente inexistente ou impossível de
se atingir (e.g., vender uma estrela);
• Juridicamente possível: é inválido um negócio cujo
objeto seja algo juridicamente impossível (e.g., vender
um cidadão romano como escravo);
• Lícito: é inválido um negócio ilícito (e.g., contratar um
sicário para matar alguém);
• Determinado: o conteúdo do negócio jurídico deve ser
determinado de forma objetiva, seja pelas partes ou por
terceiros (e.g., um amigo comum das partes arbitrar).
16
Respeitados esses requisitos (validade), classificam-se
os elementos (existência e tipicidade contratual) dentro do
conteúdo do contrato em:
a) Essenciais: elementos necessários e obrigatórios
para a existência jurídica de qualquer negócio (e.g.,
manifestação da vontade), ou de um negócio em
particular (e.g., preço num contrato de compra e
venda). Fazem parte, então, do direito cogente.
b) Naturais: elementos que são naturalmente incluí-
dos porque o ordenamento jurídico os considera ine-
rentes à sua estrutura (e.g., responsabilidade do ven-
dedor por vícios ou defeitos ocultos na coisa ven-
dida), mas que podem ser excluídos pelas partes in-
teressadas caso expressamente combinado (e.g., é
possível excluir essa responsabilidade por combina-
ção). Fazem parte, então, do direito dispositivo.
c) Acidentais: elementos eventuais e secundários que
as partes estão livres para inserir (ou não) no con-
trato por meio de cláusulas (e.g., disposições sobre
a forma de pagamento).
OBS. 5: O PROF. HÉLCIO salientou dois elementos es-
senciais do contrato: a intenção (voluntas) e a declara-
ção (verba) — ambas intimamente relacionadas com a
manifestação da vontade.
A “intenção” é aquilo que as partes queriam, e a “de-
claração” é aquilo que foi expressamente dito e/ou es-
crito no contrato.
A declaração é o ponto de partida; presume-se que a
declaração corresponde à intenção, i.e., que a intenção
foi corretamente expressa na declaração. Porém, como
procederia o direito romano caso isso não ocorresse?
No direito romano arcaico predominava o forma-
lismo e, nesse sentido, a declaração verbal ou escrita era
muito mais importante do que a vontade — como já dito,
a validade seria prejudicada caso as formalidades não
fossem seguidas à regra.
Isso se estendeu em certa medida ao direito romano
clássico, mas houve uma grande mudança após o célebre
processo da Causa Curiana (92 a.C.) — na qual foi jul-
gada uma causa do direito das sucessões.
A partir daí, pela concepção do fim do direito ro-
mano clássico e pós-clássico, adotou-se o princípio de
que “a intenção vale mais do que a declaração”. Assim,
se eventualmente as duas não corresponderem, e se for
possível provar a verdadeira intenção (sendo ela dife-
rente da declaração), então as coisas deverão ser julga-
das, nesse caso, pela intenção.
Ademais, o PROF. MARKY salientou três elementos ou
cláusulas acidentais do contrato:
a) Condição (condicio);
b) Termo (dies, “dia”);
c) Modo (modus) ou encargo.
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a) Condição (condicio)
Condição (condicio) é a cláusula pela qual a vontade
das partes subordina os efeitos do negócio jurídico a um
evento futuro e incerto, e.g., “se minhas cargas chegarem
ao destino, vou te pagar dez moedas.”
Há três requisitos para haver uma condição própria:
I. O arbítrio de fato das partes, que subordine os efeitos
(meras condições do direito não fazem um negócio
condicionado, uma vez que, nesse caso, foi o ordena-
mento jurídico o responsável pela subordinação, e não
a vontade das partes);
II. O fator condicionante dos efeitos deve ser futuro (não
valem aquelas “relativas ao presente ou passado”);
III. A incerteza sobre a ocorrência ou não do fato futuro
(caso haja certeza na ocorrência do evento, não é con-
dição, mas é termo). A condição deve ser estipulada de
forma clara e lógica (condições perplexas, ilógicas ou
contraditórias não valem).
Condições que contrariem os requisitos são nulas e
anulam todo o negócio jurídico – somente no caso dos
testamentos, tornava-se a condição inválida e o restante do
negócio, válido.
Pode-se classificar as condições de diversas formas.
• Quanto ao acontecimento do qual depende:
— Condição positiva (positiva): depende de um acon-
tecimento;
— Condição negativa (negativa): depende de um não
conhecimento;
• Quanto à manifestação das vontades:
— Condição potestativa (potestativa): depende da
vontade de uma das partes;
— Condição casual (casualis): depende do acaso;
— Condição mista (mixta): depende da vontade de
ambas as partes;
• Quanto aos efeitos do negócio:
— Condição resolutiva: os efeitos do negócio jurídico
são observados a partir da celebração dele, no entanto,
cessam com a verificação do fato condicionante;
— Condição suspensiva: os efeitos do negócio estão
em situação de pendência enquanto não se verificar o
evento (condicio pendet, “condição pendente”).
Caso o evento previsto não seja concretizado (condicio
déficit, “condição deficitária”), o negócio é conside-
rado como se nunca tivesse existido.
Caso se verifique a condição (condicio existit, “condi-
ção existente”), o negócio é considerado puro, como se
nunca houvesse sido condicionado – i.e., ele retroage.
Pode haver duas situações relativas à retroatividade
do negócio jurídico:
• Ex nunc (“desde agora”): os efeitos não retroa-
gem, i.e., apenas têm eficácia após o momento da
17
verificação do fato condicionante (direito romano
clássico).
• Ex tunc (“desde então”): os efeitos retroagem, i.e.,
têm eficácia considerada a partir da celebração do
negócio, no momento inicial (direito romano pós-
clássico e moderno).
Alguns negócios jurídicos, chamados de “atos lícitos”
(actus legitimi), e.g., mancipatio, in iure cessio e outros
atos formais, não admitiam condição, sob pena de nuli-
dade do ato.
b) Termo (dies)
Termo (dies, “dia”) é a cláusula pela qual a vontade
das partes subordina os efeitos do negócio jurídico a um
evento futuro e certo, e.g., “serão destinados esses imó-
veis ao herdeiro quando o testamentário morrer” (não se
sabe quando o testamentário vai morrer, mas se sabe que,
algum dia, ele vai morrer, garantidamente).
• Termo suspensivo: o negócio é válido desde o princí-
pio, apenas a eficácia e os efeitos jurídicos estão em
suspensão;
• Termo resolutivo: o negócio é perfeito e eficaz desde
o princípio, cessando seus efeitos com a verificação do
evento estipulado.
A propriedade, os direitos da servidão e a qualidade de
herdeiro são permanentes e, portanto, não podem ser cons-
tituídos a partir de termos resolutivos.
Já os atos formais não podem ser estabelecidos nem
sob condição nem sob termo.
c) Modo (modus)
Modo (modus) ou encargo é a cláusula que (em negó-
cios jurídicos gratuitos) impõe ao destinatário da liberali-
dade uma obrigação sem influir na eficácia do negócio (os
efeitos do negócio ocorrerão cumprindo-se ou não a
obrigação modal), e.g., um testador que pede ao herdeiro
para construir um monumento em sua memória (o herdeiro
vai receber a herança construindo ou não o monumento).
Apesar disso, havia meios jurídicos pretorianos e esta-
tais para constranger o destinatário a cumprir com sua
obrigação modal.
6. Vícios do negócio jurídico
Negócios jurídicos são válidos quando a vontade in-
terna é exteriorizada (manifestação) de forma clara e per-
feita. Porém, caso haja uma discrepância entre a vontade
interna e sua manifestação, o negócio jurídico é inválido.
A invalidade dos negócios pode ser de dois tipos:
• Nulidade (nulo): invalida-se o negócio de forma que
ele não produz nenhum efeito jurídico;
• Anulabilidade (anulável): invalida-se o negócio de
forma que ele pode ou não produzir efeitos jurídicos
(o interessado vai precisar requerer sua anulação judi-
cial para cessar os efeitos).
Nota-se que a invalidade vem dos vícios do negócio.
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Um brocardo dizia “aquilo que no início é vicioso não c) Dolo

pode convalescer por decurso do tempo” (PAULO), i.e., o Dolo (dolus) é quando a divergência entre a vontade
inválido não se torna válido espontaneamente. interna e sua manifestação externa é realizada proposital-
a) Simulação e reserva mental mente por uma das partes com o intuito de induzir a outra
Simulação (simulatio) é quando as partes do negócio ao erro. Um brocardo a definia como “toda malícia, falácia
fingem (de maneira conhecida pelas partes) uma manifes- ou maquinação empregada para enganar, iludir ou ludi-
tação externa diferente da correspondente vontade interna. briar o outro.” (ULPIANO).
• Absoluta: as partes manifestam vontade de um negó- O pretor AQUÍLIO GALO introduziu (68 a.C.) a ação de
cio, mas, na verdade, não querem negócio algum; dolo (actio de dolo): essa proteção estipulava que quem
agisse com dolo poderia ser condenado a pagar à vítima o
• Relativa: as partes manifestam vontade de um negócio, prejuízo por ela sofrido em virtude do vício (ação penal
mas, na verdade, querem um fato diverso do praticado. gravíssima, pois também resultava na pena de infâmia ao
Em princípio, o negócio simulado é valido frente a ter- condenado).
ceiros; entre as partes, prevalece o ato dissimulado. Porém, d) Coação
caso haja evidência inegável da simulação frente a tercei-
ros, o negócio é nulo. Coação (coactio) é a pressão física ou psíquica exer-
cida ilegalmente contra um agente para que este pratique
Reserva mental (reservatio mentalis) é quando uma um negócio jurídico. O direito antigo, muito formalista,
das partes diverge a manifestação externa de sua vontade desconsiderava a coação (porque mais importava a forma
interna (sem que a outra reconheça). Como dificilmente é externa do que a vontade interna).
reconhecido pelos outros, o ato permanece válido.
O pretor OTÁVIO definiu (80 a.C.) a coação como por
b) Erro dois motivos: pela força (vis) ou pelo medo (metus). Ele
Erro (error) é quando a divergência da vontade interna introduziu três meios que combatiam a coação:
e sua manifestação externa não é conhecida pelas partes, ou a) Restituição integral (in integrum restitutio): um
seja, é um conhecimento falso do fato. processo que tornava nulo o efeito do negócio e re-
O negócio pode se manter válido. Para que os efeitos do estabelecia a situação anterior;
negócio jurídico sejam anulados é necessário um erro es- b) Exceção (exceptio): defesa processual contra
sencial (referente a um elemento central do negócio jurí- aquele que pretendesse fazer valer um negócio de-
dico) e provável (uma conduta escusável do agente). corrente do negócio coagido;
• Erros que provocam a nulidade do negócio jurídico: c) Ação por causa de ameaça (actio quod metus
— Quanto ao negócio (in negotio): referente à própria causa): ação penal que instituía a coação como de-
essência do ato, i.e., realizar um negócio pensando que lito, sendo punível por 4 vezes o valor do negócio.
se realizava outro; • Quadro sinóptico dos vícios:
— Quanto à pessoa (in persona): referente à identi- Tipos de vícios As partes
dade da pessoa com quem negocia, e.g., emprestar di- Há Vali-
no conhecem a
nheiro a alguém pensando que fosse outra pessoa; prejudicados? dade
negócio jurídico
discrepância?
— Quanto ao objeto (in corpore): referente à identi- Simulação abs. As duas, sim Não ✓/✗
dade física do objeto, e.g., comprar um objeto pensando
Simulação rel. As duas, sim Não ✓/✗
que fosse outro;
Uma sim,
— Quanto à substância (in substantia): referente às Reserva mental Talvez ✓
outra, não
qualidades essenciais do objeto, e.g., comprar um ob-
Erro Nenhuma Talvez ✓/✗
jeto pensando que ele tem um atributo que não tem.
Dolo Uma, sim Sim ✗
• Erros que não provocam a nulidade do negócio ju-
rídico (ele permanece válido): Coação As duas, sim Sim ✗
— Quanto à qualidade (in qualitate): referente à
quantidade do objeto, e.g., adquirir um objeto de quali-
dade inferior ao que se pensava;
— Quanto à quantidade (in qualitate): referente à
quantidade do objeto, e.g., adquirir mais do objeto do
que se pensava;
— Quanto à ignorância da regra (error iuris): veja o
tóp. 2 do cap. 3 quanto à ignorância da regra.

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PARTE II: DIREITOS REAIS

CAP. 7 – DIREITOS REAIS
1. Direitos reais e direitos obrigacionais ou pessoais
O capítulo aborda uma distinção entre direitos reais e direitos obrigacionais ou pessoais.12
DIREITOS REAIS DIREITOS OBRIGACIONAIS
Direito obrigacional ou pessoal é aquele exercido sobre
Direito real é aquele exercido sobre uma coisa que a
uma pessoa que afeta indireta e mediatamente uma coisa,
afeta direta e imediatamente, sob todos ou certos aspectos,
não a seguindo.
seguindo-a em poder de quem a detenha (“sequela”).
Na relação, o credor exerce seu poder sobre o devedor,
O proprietário (ou usufrutuário, usuário, etc.) exerce
exigindo-lhe uma certa conduta, e.g., que ele lhe transfira a
seu poder sobre a coisa, contra os demais.
coisa do dever jurídico.
O titular do direito e a coisa têm uma relação material e
O titular do direito e a coisa têm uma relação obrigacio-
direta. Por isso, é um “direito sobre a coisa” (ius in re).
nal e indireta. Por isso, é um “direito à coisa” (ius ad rem).
1. Exigem ao sujeito passivo uma conduta negativa, i.e., 1. Exigem ao sujeito passivo uma conduta positiva, i.e.,
que ele se abstenha de determinada prática sobre coisa que ele se pratique de determinada prática, cumprindo
alheia, ou que ele tolere que outrem exerça certa conduta seu dever.
sobre a sua.
2. Há um sujeito passivo universal: tais direitos valem 2. Há um sujeito passivo específico: tais direitos não va-
contra todos (erga omnes), podendo ser invocados con- lem contra todos, mas tão somente contra pessoas deter-
tra toda e qualquer pessoa (mesmo que de boa-fé) que se minadas: os devedores, envolvidos na obrigação.
oponha ao exercício desses direitos pelo titular.
3. Exigem publicidade, sendo de conhecimento geral. 3. Normalmente, não exigem publicidade.

4. Devido à sua importância (pois afetam todos da socie- 4. Afetam apenas os vinculados às obrigações e, por isso,
dade), são limitados e determinados pela lei (numerus permitem certa “criatividade” dos particulares (dentro
clausus). da tipicidade publicamente reconhecida).13
5. Tendem a produzir efeitos por prazos breves ou limita-
5. Tendem a produzir efeitos por prazos longos ou perpé- dos, extinguindo sua validade quando for cumprida pelas
tuos, permanecendo válidos indeterminadamente (a me- partes, ou quando não for exigida tempestivamente (su-
nos que haja uma causa extintiva). jeitos, assim, à prescrição e à decadência).

2. Espécies de direitos reais

Podemos classificar os direitos reais em dois:
• Direito real sobre coisa própria (ius in re propria): aqueles mais amplos e abrangentes, em que o titular do direito tem
propriedade (proprietas) ou domínio (dominium) sobre a coisa.
• Direitos reais sobre coisa alheia (iura in re aliena): aqueles limitados, em que o titular do direito não tem propriedade
ou domínio sobre a coisa, mas o proprietário da coisa alheia lhe concede parcela de seus direitos. Subdividem-se em dois:
— Direitos reais de gozo: visam o uso ou fruição de coisa alheia, e.g., servidões pessoais (usufruto, uso e habitação),
servidões prediais, superfície e enfiteuse;
— Direitos reais de garantia: visam a servir de garantia para o cumprimento de uma obrigação, e.g., fidúcia, penhor e
hipoteca.
OBS. 1: Tomei a liberdade de tirar os capítulos seguintes da ordem, por achar que assim seria melhor para fins didáticos
e de compreensão. A ordem adotada foi a seguinte:
CAP. 8 – PROPRIEDADE → CAP. 12 – AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE → CAP. 10 – POSSE → CAP. 9 – PROTEÇÃO DA
PROPRIEDADE → CAP. 11 – PROTEÇÃO DA POSSE → CAP. 13 – DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA .

12
Há uma pequena diferenciação entre as doutrinas: a nomenclatura “direitos obrigacionais” é aquela adotada pelo PROF. MARKY (p.
91) e “direitos pessoais” é aquela adotada pelo PROF. MOREIRA ALVES (top. 138).
13
Releia o quadro OBS. 3 e 4 do cap. 6, “Negócio jurídico”.

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THOMAS MARKY
CAP. 8 – PROPRIEDADE
1. Conceito
“Propriedade” (proprietas) ou “domínio” (domi-
nium) é um poder jurídico pleno, exclusivo e potencial-
mente14 absoluto sobre uma coisa corpórea. É um DIREITO
SUBJETIVO.
O direito de propriedade traduz uma relação direita e
imediata entre a pessoa titular do direito (chamada de
“proprietário” ou “dono”)e a coisa.
No sentido positivo, atribui três direitos ao titular:
a) Direito de “usar” (ius utendi): faculdade de utilizar a
coisa (respeitando os limites legais);
b) Direito de “fruir” (ius fruendi): faculdade de colher
frutos da coisa;
c) Direito de “dispor” (ius disponendi): faculdade de
alienar sua coisa a outrem (onerosa ou gratuitamente).
No sentido negativo, protege o proprietário por meio
de uma ação (actio) contra turbação da propriedade por
terceiros (erga omnes, “contra todos”).
As formas de propriedade surgiram da propriedade co-
letiva sobre terras, exercida pelas gentes (conjunto de fa-
mílias coligadas por um ascendente em comum) e que, de-
pois, passaram para o Estado romano.
A distribuição de terras públicas e particulares verifi-
cou-se durante a República. Assim, ficaram como propri-
edade do Estado as propriedades provinciais (fora da
península itálica).
Distinguiam-se dois tipos de propriedades:
• Propriedade quiritária: a propriedade do cidadão ro-
mano, que deve ser res in commercio; a coisa deve ter
sido adquirida pelo titular de forma reconhecida pelo
ius civile.
• Propriedade pretoriana: uma vez que o sistema qui-
ritário era rígido e complicado para o desenvolvimento
de negócios, os pretores criavam mecanismos que fa-
cilitavam a aquisição de propriedade.
E.g.: se uma pessoa comprasse um terreno sem as for-
malidade do mancipatio, teoricamente, o antigo propri-
etário ainda era dono do terreno; o pretor protegia o
comprador até que se finalizasse o prazo do usucapião
(veremos mais a diante) e ele se tornasse o novo dono.
2. Limitações legais à propriedade
Em princípio, o poder jurídico do proprietário é ilimi-
tado. Mas ele é limitável, seja pela vontade do proprietá-
rio ou pela lei.
• Limitação por vontade do proprietário: o proprietário
podia, voluntariamente, restringir a amplitude de seu di-
reito, destacando e concedendo a outrem certa parcela
dele; assim se criam os direitos reais sobre coisa alheia.
14
Há uma elasticidade desse direito: o direito pode ser absoluto,
mas também pode ser limitado pela vontade do dono ou pela lei.
20
• Limitação pela lei: inicialmente não existiam, porém,
por exigências sociais (agrícolas, religiosas, higiênicas
etc.) o direito romano introduziu leis que atenuassem o
fator individualista e acentuação o elemento social (isso
originará a moderna “função social da propriedade”).
As limitações pela lei visam proteger o interesse pú-
blico ou o interesse de terceiros particulares.
— O proprietário de um terreno ribeirinho devia tolerar
o uso público da margem;
— A manutenção de estradas marginais ao terreno fi-
cava a cargo do proprietário;
— Havia proibições de demolição de prédios sem au-
torização administrativa;
— O descobridor da jazida tinha o direito de explorar a
mina em terreno alheio, mediante indenização a ser paga
pelo proprietário (o tesouro é dividido meio a meio);
— O dono de um terreno devia tolerar que um vizinho
entrasse ali dias sim, dia não, para recolher os frutos
caídos de sua árvore;
— O vizinho devia suportar a inclinação de ramos em
altura superior a 15 pés (4,5 metros), podendo cortá-los
até essa altura;
— O fluxo normal das águas pluviais devia ser supor-
tado também pelos donos de terrenos, sendo vedadas
obras que o alterassem artificialmente;
— Era proibida a emissão de fumaça, calor, umidade e
mau cheiro sobre imóveis próximos;
— O direito de construir era condicionado a não preju-
dicar a iluminação e vista dos prédios vizinhos;
— Era limitada a altura máxima dos prédios de aparta-
mento (insulae) a 70 pés (21 metros) de altura.
— Em algumas situações, a propriedade seria inaliená-
vel: visando proteger os bens do pupilo, os interesses
da mulher, as coisas em litígio e o terreno dotal;
— No direito medieval, com bases no direito Justini-
ano, foram proibidos os atos emulativos (o proprietá-
rio faz algo unicamente para prejudicar o vizinho).
3. Copropriedade
a) Conceito
Existe “copropriedade”? Seria essa uma “contradição
entre termos” (contradictio in terminis)?
Sendo “propriedade” um direito absoluto, como po-
deriam duas ou mais pessoas ter direito absoluto sobre uma
mesma coisa? Era impossível “haver propriedade de duas
pessoas sobre a totalidade <de uma coisa>.” (ULPIANO).
A solução é a seguinte: é possível que uma única pro-
priedade (e não várias propriedades) de uma coisa seja di-
vidida em partes ideais (chamadas de “porções”, “qui-
nhões” ou “cotas” ideais) e, assim, compartilhada por
várias pessoas. Nota-se que as partes ideais são, geral-
mente, abstratas (não físicas), correspondentes ao direito
de cada um.
No primeiro caso, terminado o prazo da limitação, os direitos
retornam ao dono e o poder volta a ser absoluto.
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THOMAS MARKY

Assim, chama-se copropriedade ou condomínio (con-

dominium) quando a propriedade (dominium) de uma
coisa é compartilhada por duas ou mais pessoas (chamadas
de “coproprietário” ou “condôminos”).
OBS. 1: Lembre-se de que algumas instituições jurídi-
cas atuais levam o mesmo nome de instituições romanas,
mas com significados diferentes:
• “Condomínio”:
– ROMA: qualquer tipo de copropriedade;
– BRASIL: na linguagem coloquial, trata-se um tipo es-
pecífico de copropriedade, em que os vários proprie-
tários dividem um espaço físico, cada qual com seu
apartamento.

Cada coproprietário tem poder ilimitado somente sobre

a sua parte ideal. Em relação ao todo, porém, ele tem ape-
nas poder limitado. Para qualquer mudança no todo, não
vale a vontade da maioria, mas sim a vontade unânime (não
pode ter uma pessoa que discorde).
Há dois direitos ligados à copropriedade:
• Ius accrescendi (“direito de acrescer”): caso um dos
coproprietários renunciasse, sua parte seria igualmente
dividida e acrescentada às partes dos demais.
• Ius prohibendi (“direito de proibir/vetar”): cada um
dos coproprietários pode vetar a disposição dos outros
(e.g., vetar algum uso, ou uma mudança na propriedade
em sua totalidade); como já vimos, não vale o voto da
maioria, mas, sim, a unanimidade. Esse é um defeito do
instituto da copropriedade, para o qual não há correção
(o único “remédio” seria extinguir a propriedade).
b) Origem e extinção
• Há duas espécies de copropriedades quanto à origem:

— Voluntária: adquirindo uma coisa em comum;

— Incidental: herdando uma coisa em comum.
• Há duas formas de extinção de copropriedades:
— Voluntária: os coproprietários vendem suas partes
uns aos outros, até que só sobre uma pessoa com a pro-
priedade total, ou cada um vende sua parte da proprie-
dade para terceiros e a copropriedade se desfaz;
— Incidental: um dos coproprietários poderia, a qual-
quer momento, propor uma ação de divisão <da
coisa> comum (actio communi dividundo), um meio
judicial para dividir a propriedade compartilhada.
Após a extinção, se a coisa fosse divisível, ela seria fi-
sicamente dividida, mas, se não fosse possível, seria
adjudicada15 a quem desse o maior lance, e o adjudi-
catário ficaria obrigado a pagar para cada coproprietá-
rio sua respectiva parte.

15
Adjudicar significa atribuir propriedade a alguém.

21
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CAP. 12 – AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
Os romanos distinguiam os modos de aquisição de pro-
priedade do ius civile e do ius gentium, além daqueles inter
vivos e os mortis causa.
1. Modos de aquisição de propriedade
Entretanto, a dogmática moderna, que utilizada no ca-
pítulo, distingue os modos de aquisição em originários e
derivados. Adquire-se a propriedade após a transferência.
a) Modos originários
São aqueles modos em que não há relação entre o ad-
quirente e o proprietário precedente, e.g., a coisa que não
era propriedade de ninguém quando adquirida. São reco-
nhecidos no ius gentium, portanto, também aplicáveis aos
estrangeiros. Podem ser memorizados pela mnemônica
“A-E-I-O-U”: aquisição, especificação, invenção, ocu-
pação e união.
• Aquisição dos frutos: os frutos, em regra, pertencem
ao proprietário da coisa frugífera. Porém, em alguns ca-
sos, os frutos são propriedade de pessoa diversa dele:
— Usufrutuário: adquire a propriedade do fruto
quando os apreende materialmente (percepção);
— Enfiteuta e possuidor de boa-fé: adquirem a pro-
priedade do fruto quando ele se desprende da coisa
frugífera;
— Locatário: adquire a propriedade do fruto por per-
cepção caso convencionado no contrato de locação.
• Especificação: é a confecção de coisa nova a partir de
material alheio; o especificador se tornará proprietário
caso a confecção seja irreversível.
• Invenção do tesouro: o tesouro será dividido em par-
tes iguais entre o inventor (descobridor) e o proprietá-
rio da terra onde o tesouro foi achado, ou inteiramente
ao proprietário, se o inventor foi mandado por ele.
• Ocupação: é a tomada de posse de uma coisa in com-
mercio, porém res nullius (ninguém é seu dono); a
ocupação gera direito de propriedade caso esse futuro
proprietário tenha intenção de a ter como coisa sua.
• União de coisas: é a acessão, i.e., junção material de
duas ou mais coisas. A coisa principal sempre absorve
seus acessórios, e.g., o terreno absorve a edificação, a
semeadura, o plantio; a mesma regra se aplica para li-
gas metálicas e misturas de líquidos.
b) Modos derivados
São aqueles modos que se fundam na transferência do
direito de propriedade pelo proprietário precedente ao
adquirente. São três: mancipatio, in iure cessio e traditio.
• Mancipatio (“mancipação”): se destinava à transfe-
rência da propriedade de res mancipi, independente-
mente da natureza ou validade do negócio jurídico em
que se funda. Era um negócio formal, abstrato e verbal
— um ato solene.
22
• In iure cessio (“cessão em juízo <por simulação>”):
se destinava à transferência de propriedade de coisas
quaisquer num processo simulado.
• Traditio (“tradição”): se destinava à transferência da
propriedade de res nec mancipi, pela simples entrega
sem formalidade. Podia ser feita uma entrega física,
simbólica ou fictícia (e todas seriam consideradas reais,
importando a intenção das partes).
c) Usucapião (usucapio)
Não se sabe se era um modo originário ou derivado. De
qualquer forma, o usucapião (usucapio) é a posse exis-
tente por tempo prolongado que transforma uma situação
de fato em direito. Segundo a Lei das XII Tábuas, “depois
de dois anos usando ininterruptamente um terreno, é ge-
rada a propriedade.”
O direito romano clássico estabeleceu alguns critérios:
deveria ser uma coisa suscetível de propriedade quiritária;
deveria possuir a coisa com a intenção de tê-la como sua;
deveria ter um título ou causa que justificasse a aquisição;
deveria haver uma transferência lícita da propriedade (sem
vícios); o possuidor deveria ter boa-fé.
CAP. 9 – PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE
1. Ações reais: proteção da propriedade
Como já vimos, o direito romano é baseado num sis-
tema de ações; todos os DIREITOS SUBJETIVOS são prote-
gidos por AÇÕES. No caso, os direitos reais são protegi-
dos por ações reais (actiones in rem).
As ações reais protegem a propriedade contra a turbação
e esbulho de quaisquer terceiros. Elas são de dois tipos:
a) Ação reivindicatória (actio rei vindicatio): se alguém
sofre lesão total da propriedade;
b) Ação negatória (actio negatoria): se alguém sofre le-
são parcial da propriedade.
Para requerer uma ação (actio), o ônus da prova recai
sobre o autor, i.e., é necessário que o autor da ação prove
que ele é o verdadeiro proprietário, e não o réu. Em outras
palavras, precisa-se provar um DIREITO. Porém, a prova
da propriedade é uma das mais difíceis provas — os ju-
ristas medievais chamaram-na de diabólica (probatio dia-
bolica).
Uma das formas de provar o direito da propriedade se-
ria, e.g., recorrer de possuidor em possuidor (i.e., aqueles
que fisicamente detiveram a coisa) até chegar ao fabrica-
dor (para provar que os possuidores anteriores também
eram proprietários). Chegando no fabricador, a origem da
propriedade, seria possível provar que a propriedade (e não
apenas a posse) foi legalmente transferida e, portanto, o
autor da ação é o verdadeiro proprietário.
As cinco formas rigorosas de provar a propriedade da
coisa são provando-se os modos originários de aquisição
de propriedade.
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CAP. 10 – POSSE
1. Conceito
“Posse” (possessione) é um poder de fato que gera
consequências jurídicas. É um FATO que produz conse-
quências jurídicas.
Ele caracteriza-se pela “exteriorização social de que se
é dono de um bem, não importando se é ou não é o ver-
dadeiro dono.” Por causa disso, é possível que alguém te-
nha posse de algo, mas não tenha a propriedade (i.e., seja
possuidor, mas não proprietário ou dono de fato).
Já diziam os romanos que “nada tem em comum a pro-
priedade com a posse” (“nihil commune habet proprietas
cum possessione,” ULPIANO), daí devemos diferenciá-las.
Para que haja efetiva subordinação física da coisa al-
guém, não é preciso direito algum, e.g., ladrão (não tem
direito algum de propriedade, mas tem a posse).
São necessários dois elementos: o corpus e o animus:
• Corpus (elemento material): a coisa deve estar subor-
dinada fisicamente a alguém;
• Animus (elemento intencional): a pessoa deve ter a
intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habe-
ndi), de possui-la (affectio tenendi), e de ser (ainda que
ilegalmente) seu proprietário (animus domini) — por
causa disso, apenas pessoas com capacidade de agir
(i.e., que podem manifestar vontade) seriam capazes de
adquirir posse por si mesmas.
Para que alguém seja possuidor, ele precisa ter tanto
corpus quanto animus sobre a coisa, simultaneamente.
OBS. 1: Distingue-se dos dois institutos mencionados
a “detenção” que é um FATO para o qual não há meio
judicial de proteção. O detentor apenas tem corpus so-
bre uma coisa, mas não animus (ele sabe que aquela
coisa não é dele, e nem quer possui-la), e.g., comodatá-
rio (toma emprestado), inquilino (toma alugado), guar-
dador, transportador, etc.
Duas exceções são o enfiteuta e o credor pignoratí-
cio que, apesar de serem, na teoria, detenções, recebem
proteção jurídica como se fossem posses.
Quem tem posse pode ou não ser um proprietário legí-
timo. Por causa disso, a posse poderia ser:
• Justa: baseando-se num direito de exercer o poder de
fato, e.g., o proprietário tem o direito de exercer posse
sobre sua propriedade (ele tem propriedade e posse);
• Injusta ou viciosa: obtida pela violência (vi), clandes-
tinamente (clam) ou a título precário (precário).
E.g.: invasor e ladrão (não têm propriedade, mas têm
posse), comprador de boa-fé que não recebeu a posse
da casa comprada (não tem propriedade, mas tem
posse), e possuidor de terreno abandonado (ainda
não tem propriedade, mas tem posse).
Da forma como se adquire a posse, perde-se: se faltar
corpus (que pode ser retirado por interditos) ou animus.
23
CAP. 11 – PROTEÇÃO DA POSSE
1. Interditos: proteções da posse
Como já vimos, no direito romano, os DIREITOS SUB-
JETIVOS são protegidos por AÇÕES. Porém, a posse não é
um direito, mas sim um FATO.
Ainda assim, o direito romano reconhecia uma prote-
ção da posse: os interditos (interdicta), ordens judiciais
provisórias expressas pelo pretor (espécies de “manda-
dos”).
Os interditos protegem a posse contra a turbação ou es-
bulho de terceiros. Eles classificam-se em dois tipos:
a) Reintegração de posse (interdicta recuperandae pos-
sessionis causa, “interditos para recuperação de
posse): se alguém sofre lesão total da posse (o esbulho
ou espólio);
b) Manutenção de posse (interdicta recuperandae pos-
sessionis causa, “interditos para ser mantida a
posse”): se alguém sofre lesão parcial da posse (a tur-
bação ou perturbação).
As posses justas eram equiparadas às posses injustas,
e ambas recebiam a mesma proteção jurídica por meio dos
interditos, com apenas uma diferença:
• Já que “a relação de vício existe somente entre o pos-
suidor e a pessoa desapossada”, um possuidor com
posse viciosa tinha proteção judicial (idêntica à posse
justa) contra terceiros, porém, não tinha proteção judi-
cial contra a pessoa desapossada (que poderia recuperar
a posse mesmo violentamente, mas sem armas).
Dentro daquela classificação, havia diversos interditos:
• Uti possidetis (“assim como vós possuís”): aplica-se
em casos de turbação duradoura da posse de um imó-
vel. Para a posse viciosa, o efeito era o inverso: quem
possuía de fato perdia sua posse para aquele a quem ti-
nha indevidamente esbulhado; possuía efeito duplo:
contra turbação, ou recuperação de posse.
• Utrubi (“em um ou outro dos dois lugares”): aplica-
se em casos de turbação rápida da posse de um imóvel.
Protegia não o possuidor atual, mas aquele que possuíra
a coisa por mais tempo dentro do período de um ano;
possuía efeito duplo: contra turbação, ou recuperação
de posse.
• Unde vi (“de onde <a coisa foi esbulhada> com vio-
lência”): protegia a posse não viciosa contra o esbulho
violento, dentro de um ano a contar do esbulho.
• De vi armata (“acerca da violência à mão armada”):
protegia qualquer tipo de posse (viciosa ou não) con-
tra o esbulho violento à mão armada, ou por bandos de
grileiros.
• De precário (“acerca <da posse a título> precário”):
o concedente podia conseguir reintegração de posse do
precarista (aquele que tinha recebido título temporá-
rio).
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2. Características do interdito (interdictum)

O interdito era uma ordem provisória e célere (rápida),
pela qual se protege a posse (mas não a propriedade), até
mesmo sem precisar ouvir a outra parte.
Ela era feita pelo pretor (enquanto a decisão final era
dada pelo juiz). A proteção que o pretor dava era liminar,
i.e., uma medida inicial ou de entrada (por ser uma “ins-
tituição urbana”, era concedida na entrada da cidade).
OBS. 1: O PROF. HÉLCIO levantou conosco o questio-
namento: por que proteger a posse?
Mesmo aplicando tal princípio, os romanos não expli-
caram o porquê. Daí, os juristas romanistas do séc. XIX,
para explicar essa proteção, chegaram a duas teorias:
• Teoria da proteção de posse com cunho privado
(defendida, e.g., por IHERING): essa teoria defende
que, no final das contas, a proteção à posse tem a fi-
nalidade de proteger a propriedade; isso porque, na
maioria das vezes, a posse está nas mãos do proprie-
tário (possuidores viciosos são uma minoria). Além
disso, como é difícil provar a propriedade, esse seria
um mecanismo para resolver o problema de forma
provisória e rápida.
• Teoria da proteção de posse com cunho público
(defendida, e.g., por SAVIGNY): essa teoria defende
que é necessário garantir uma mínima ordem e paz
pública (até porque não se pode ficar provando a pro-
priedade a cada problema que aparecer). É necessário
manter certo equilíbrio. Nesse caso, mantém-se a
coisa nas mãos de quem tiver a posse mais pacífica.

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CAP. 13 – DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA direito de “usar”. O usuário não tem direito de “fruir”
nem de “dispor” (não tem a faculdade nem de transferir
1. Direitos reais sobre coisa alheia esses direitos, nem transferir o exercício desses direi-
Direitos reais sobre coisa alheia (iura in re aliena) tos).
são direitos reais em que o titular não é proprietário, mas • Habitação: uso de uma casa para habitação, ou de ser-
recebe do proprietário alguns direitos. viços de escravos ou animais de carga.
Há dois tipos de direitos reais sobre coisa alheia:
Eram normalmente constituídas pela iure in cessio, e
a) Direitos reais de gozo
extintas pela confusio (reunião na mesma pessoa da servi-
b) Direitos reais de garantia
dão e do domínio). Protegidas por uma ação legal seme-
São de direitos reais de gozo: servidões prediais, ser-
lhante ao vindicatio.
vidões pessoais, superfície e enfiteuse.
2. Servidões prediais
“Prédio”, na linguagem técnico-jurídica, quer dizer
imóvel em geral (construído ou não).
Nesse tipo de servidão, há dois prédios próximos: um
dominante e um serviente, no qual a servidão existe. O
titular do direito de servidão é o dono do prédio domi-
nante, mas a relação está no domínio entre os dois prédios.
Eram perpétuas (pela relação jurídica entre os prédios)
e indivisíveis (não partilhadas entre condôminos).
Poderiam ser rústicas (mais antigas) ou urbanas, de-
pendendo do caráter do prédio dominante.
Normalmente, as urbanas eram negativas (proibiam o
proprietário do terreno serviente de fazer algo) e as rústi-
cas eram positivas (autorizavam o proprietário do prédio
dominante a fazer algo).
As servidões rústicas eram as servidões de passa-
gem: a pé (iter), a pé e com animais (actus), a pé, com
animais e com veículos (via) e o aqueduto (aquaeductus).
Eram normalmente constituídas pela mancipatio e ex-
tintas pelo não uso ou perecimento do prédio serviente ou
dominante.
3. Servidões pessoais
Há três tipos de servidões pessoais:
• Usufruto: direito real sobre coisa alheia, inaliená-
vel, limitado no tempo, que atribui ao titular apenas
os direitos de “usar” e de “fruir”. O usufrutuário não
tem direito de “dispor” (não tem faculdade de transferir
seu direito de usufruto, mas pode transferir o exercício
desse direito). No final da limitação temporal, o usufru-
tuário vai retornar a propriedade ao proprietário (por
isso, a coisa deveria ser inconsumível).
OBS. 1: A propriedade marcada pelo usufruto é cha-
mada de “nua propriedade” e o proprietário (que
cede direitos ao usufrutuário), de “nu proprietário”.
OBS. 2: O usufruto e a locação, apesar de conferirem,
na prática, os mesmos direitos ao usufrutuário e ao lo-
catário, porém, são diferentes, visto que a primeira faz
parte do direito real (portanto, com proteção erga om-
nes, incluindo o proprietário), e a segunda, um direito
obrigacional (portanto, com proteção somente contra
o proprietário, aquele com quem se estabeleceu o con-
trato, e não contra terceiros).
• Uso: direito real sobre coisa alheia, inalienável, li-
mitado no tempo, que atribui ao titular apenas o

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PARTE III: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
CAP. 15 – OBRIGAÇÕES
A palavra “obrigação” (do latim obligatio = ob + li-
gatio, lit. “ligação, vinculação”) pode ter diferentes senti-
dos, de acordo com o contexto:
• Obrigação em sentido amplo: obrigação como “de-
ver” em contraposição a direitos; nesse sentido, um de-
ver de qualquer área do direito (e.g., filho obedecer ao
pai; dever de todos de não perturbar a propriedade);
• Obrigação em sentido estrito: obrigação como “vín-
culo ou relação jurídica” entre credor e devedor,
com avaliação pecuniária (em dinheiro); nesse sentido,
a obrigação (também chamada de “relação obrigaci-
onal”) faz parte do direito das obrigações.
— OBS. 1: Para diferenciar “direitos reais” e “direito
obrigacionais” releia o CAP. 7.
Na OBRIGAÇÃO (relação obrigacional), o credor
(polo ativo) tem a faculdade de exigir do devedor (polo
passivo) uma prestação (i.e., uma conduta de dar, fazer
ou prestar), que tem o dever de cumpri-la (i.e., “solvê-la”)
A faculdade do credor (polo ativo) de exigir o cum-
primento da prestação é chamada de “CRÉDITO”. O dever
do devedor (polo passivo) de cumprir com a prestação é
chamado de “OBRIGAÇÃO”16.
Caso o devedor não cumpra com sua obrigação, o cre-
dor pode recorrer com uma ação obrigacional ou pessoal
(actio in personam) contra ele.
Originalmente, a execução da ação era feita no próprio
corpo do devedor (XII Tábuas, séc. V a.C.): após o pro-
cesso do manus injectio (“colocação das mãos” do credor
sobre o devedor), o devedor poderia ser feito escravo do
credor ou ser morto por ele. Posteriormente, com a lex Po-
etelia Papiria (séc. IV a.C.), a execução passou a ser feita
em seu patrimônio (bens ou direitos).
OBS. 2: Consequências da lei Petélia Papíria:
• Em relação à “prisão civil”: até hoje não se res-
ponde por delitos civis com o corpo, mas somente
com o patrimônio; por isso, não existe “prisão civil”
(exceto por inadimplemento de pensão alimentícia).
• Em relação à fraude contra credores: quando um
devedor insolvente (i.e., que não cumpriu sua obri-
gação) ou na iminência de tornar-se tal, por má fé,
pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio —
prejudicando o credor, que deveria ter garantia no pa-
trimônio do devedor —, diz-se que houve uma fraude
contra o credor (fraus creditorum).
O remédio jurídico dessa fraude é a Ação Pauliana
(Actio Pauliana, do jurista PAULO), que anula ou re-
voga os atos fraudulentos do devedor (CC, art. 161).
16
Aqui, vemos obrigação em sentido ainda mais estrito; pode-
ríamos pensá-la como uma “obrigação [dever] dentro da obri-
26
1. Partes na obrigação
As partes essenciais na obrigação são o CREDOR e o
DEVEDOR. Pode haver outras partes secundárias, como o
fiador, do lado do devedor, ou um terceiro autorizado
para receber ou acionar em nome do credor.
Geralmente, o credor e o devedor de uma obrigação são
apenas uma pessoa cada. Mas é possível que haja duas ou
mais pessoas na parte de credor (cocredores) ou devedor
(codevedores) — isso pode ocorrer de duas formas:
a) Obrigações parciais: quando a prestação é conside-
rada divisível, cada pessoa é credora ou devedora de
uma parte ou quota (pro parte vel pro rata) dela;
b) Obrigações solidárias: quando a prestação é conside-
rada indivisível (seja por sua natureza, pela disposição
contratual entre as partes, ou como consequência de um
ato ilícito praticado por várias pessoas), cada pessoa é
credora ou devedora da prestação na sua totalidade (in
solidum) e, caso um deles pague ou receba toda a pres-
tação, extingue-se a obrigação para todos.
A solidariedade poderá ser ativa (cocredores) ou pas-
siva (codevedores).
2. Objeto da obrigação
O objeto da obrigação (id quod debetur, “aquilo que
é devido”) é a própria PRESTAÇÃO: ela é o dever de “dar”
(dare), “fazer” (facere) ou “prestar” (praestare).
Há várias possibilidades para a prestação; o necessário
é que ela tenha um valor pecuniário e que não seja impos-
sível, ilícita, imoral ou totalmente indeterminada.
Caso seja impossível desde a constituição da obrigação,
ela é nula. Caso se torne impossível no decorrer do pro-
cesso (superveniente), a obrigação se extingue — se o de-
vedor for responsável pela impossibilidade superveniente, a
prestação vira a obrigação do devedor de ressarcir o credor.
3. Classificações de acordo com o objeto
OBS. 3: O PROF. MARCHI nos ressaltou a distinção:
• Objeto da obrigação: é a prestação em si, i.e., um
comportamento de dar, fazer ou prestar;
• Objeto da prestação: é o bem ou serviço dentro da
prestação.
E.g.: O contrato de compra e venda tem duas obriga-
ções: a do comprador e do vendedor.
• O objeto da obrigação do comprador é a prestação de
transferir dinheiro, e o objeto da obrigação do ven-
dedor é prestação de transferir a coisa.
• O objeto da prestação “transferir dinheiro” é o di-
nheiro, e o objeto da prestação “transferir a coisa”
é a coisa em si.
gação [relação obrigacional].” A distinção era mais explícita no
latim: obligatio (vínculo jurídico) e oportere (dever do devedor).
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Vejamos diferentes classificações da obrigação, de
acordo com o objeto da prestação — a) e b) — e de acordo
com o objeto da obrigação — c).
a) Obrigações específicas e genéricas
• Obrigação específica (obligatio speciei): quando o ob-
jeto da prestação é uma coisa específica (certa species),
bem determinada, e.g., o carro da chapa n.º X.
Se a coisa específica se extinguir por caso fortuito (cf.
p. 28), o devedor fica liberado da obrigação.
• Obrigação genérica (obligatio generis): quando o ob-
jeto da prestação é uma coisa genérica (genus), deter-
minável pelas partes (o devedor escolhe, exceto quando
convencionado pelas partes), e.g., cinco sacos de trigo.
Se a coisa genérica se extinguir por caso fortuito, o de-
vedor não fica liberado da obrigação (genus non parit,
“o gênero não perece”), exceto se houver delimitações
neste gênero, que acabem sendo impossibilitadas.
b) Obrigações divisíveis e indivisíveis
• Obrigação divisível: quando o objeto da prestação é
divisível, i.e., quando a prestação pode ser dividida em
partes sem diminuir o valor proporcional de cada uma;
• Obrigação indivisível: quando o objeto da prestação é
indivisível, i.e., quando a prestação não pode ser divi-
dida em partes, ou a divisão diminuiria o valor propor-
cional de cada uma delas.
O critério da “divisibilidade” da prestação se refere
tanto a bens, quanto a condutas devidas (e.g., realizar um
deslocamento pela metade, ou pelo percurso completo).
c) Obrigações alternativas e facultativas
• Obrigação alternativa: caso o credor ou devedor te-
nha direito a escolher, dentre diversas opções, respecti-
vamente, o que receber ou o que prestar.
E.g.: “A concessionária se obriga a entregar ou o Fusca
ou o Camaro.”
As múltiplas prestações estão num “mesmo plano”;
diz-se que a obrigação “se concentra” na prestação es-
colhida. A escolha de qual receber ou prestar pode ser
feita por ambas as partes, portanto, o credor pode exi-
gir o cumprimento de qualquer uma das prestações.
Se uma delas se tornar impossível, a obrigação não se
extingue; a possibilidade de escolha é repassada (ou
“concentrada”) para as outras.
OBS. 4: O PROF. MARCHI nos deu dois exemplos sobre
o tema: suponha duas situações envolvendo prestações
alternativas, em que uma das prestações se torna impos-
sibilitada, não por caso fortuito (cf. p. 28), mas por causa
de uma das partes, seja por dolo ou culpa (idem).
1. Se a impossibilidade for causada pelo credor, man-
tém-se a obrigação do devedor (a prestação). Porém, ca-
beriam duas ações de indenização movidas pelo deve-
dor (prejudicado) contra o credor:
27
i) Pelo preço do carro;
ii) Por ter sido tolhido (obstruído) seu direito (dimi-
nuíram suas opções de escolher).
2. Se a impossibilidade for causada pelo devedor,
mantém-se a obrigação do credor (a contraprestação).
Porém, caberia somente uma ação de indenização mo-
vida pelo credor (prejudicado) contra o devedor:
i) Por ter sido tolhido seu direito.
• Obrigação facultativa: quando há uma prestação prin-
cipal, mas o devedor tem a faculdade de pagar de forma
diferente daquela devida (i.e., da prestação principal).
E.g.: “A concessionário se obriga a entregar o Fusca;
caso não queira entregá-lo, ela se permite (se faculta) a
entregar o Camaro.”
Há uma prestação principal e única em “primeiro
plano”, e uma prestação facultativa em “segundo
plano”. A escolha de qual prestar é do devedor, por-
tanto, o credor só pode exigir a prestação devida.
Se a prestação principal (aquela devida) se torna im-
possível, a obrigação se extingue. Se a prestação facul-
tativa se torna impossível, a obrigação não se extingue.
4. Elementos e efeitos jurídicos da obrigação
A relação obrigacional é, geralmente, temporária, afi-
nal, a obrigação existe para sem cumprida — o cumpri-
mento espontâneo é chamado de “adimplemento” (“pa-
gamento” = “solução” = “liquidação”) e o não cumpri-
mento é chamado de “inadimplemento”.
A obrigação tem dois elementos: o débito/Schuld (ele-
mento não-coativo), que é a dívida da obrigação, e a res-
ponsabilidade/Haftung (elemento coativo), que é a con-
sequência para a inadimplência da dívida.
— OBS. 5: Didaticamente, chamamos os elementos de
“fases”, mas, a rigor, são cronologicamente indepen-
dentes. Geralmente, há os dois elementos para o deve-
dor; porém, em obrigações naturais há apenas Schuld e
para fiadores há apenas Haftung.
a) Responsabilidade
A responsabilidade é a consequência para a inadim-
plência: se o devedor for responsável por não ter pagado
a dívida, o credor terá a faculdade de recorrer num tribu-
nal, e o juiz aplicará contra o devedor uma ação obrigaci-
onal (actio in personam) — a execução da ação recairá
sobre seu patrimônio (punição com valor pecuniário).
Contudo, nem todos os casos de inadimplemento geram
tal consequência — somente naqueles em que o devedor é
responsável —, afinal, é possível que ele não o seja.
DICA PARA ANÁLISE DOS CASOS: sempre se atentar à
utilidade do negócio e quais suas consequências para
o patrimônio das partes (aumentar, diminuir, manter).
Daí, precisamos analisar três fatores que afetam a res-
ponsabilidade do devedor:
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1) DOLO (dolus): é a intenção de descumprir a lei ou a
obrigação; é o agir de má-fé, com conhecimento do
comportamento ilícito. Não há graduações do dolo.
— O devedor sempre responde por dolo – tanto quando
o contrato é útil para o devedor quanto quando não o é.
Não é possível disposição contrária (norma cogente).
2) CULPA (culpa): é a negligência, falta de diligência ne-
cessária; é o agir de boa-fé, não prevendo algo que é
previsível. Há graduações da culpa:
a) Culpa leve: quando não se tem o cuidado que o ho-
mem médio (bonus paterfamilias) deve ter – negli-
genciar algo que a média se preocupa; dependendo
dos contratos, pode assumir duas formas:
• “Culpa leve em concreto”: quando o ponto de re-
ferência é a diligência do bonus paterfamilias;
• “Culpa leve em abstrato”: quando o ponto de refe-
rência é a diligência costumeira do própria devedor;
b) Culpa lata: quando não se tem o cuidado que qual-
quer pessoa deve ter – negligenciar algo “óbvio”;
— Geralmente, o devedor só responde por negligência
quando o contrato é útil ou proveitoso para ele (e.g.,
comodato) ou para ambos (e.g., locação). Há possibili-
dade de disposição contrária (norma dispositiva);
• Alguns contratos responsabilizam culpa leve in con-
creto, e.g., sociedade, tutela, curatela matrimônio;
• Outros, responsabilizam tanto a culpa leve quanto a
culpa lata, e.g., mandato.
• Certifique-se da responsabilização no caso concreto!
3) CASO FORTUITO (casus): é a impossibilidade inevi-
tável ou imprevisível, mesmo havendo diligência de
um bonus paterfamilias. Há graduações do caso:
a) Caso fortuito maior (casus maior) ou força maior
(vis maior): quando não há meio de defesa, e.g.,
raio, incêndio, desastres, guerra, morte.
b) Caso fortuito menor (casus minor): quando há
meio de defesa, e.g., furto, estrago, quebra, perda
acidental ou fortuita.
— O devedor não responde por caso maior (a não ser
que haja mora), mas alguns contratos específicos (e.g.,
hoteleiro, transportador marítimo, tintureiro, alfaiate,
comodatário, depositário, credor pignoratício), por
custódia, responsabilizam o devedor por caso menor.
b) Mora
Geralmente há um prazo para o pagamento da dívida
(i.e., “solução ou liquidação do débito”). Caso não haja o
pagamento da dívida dentro do vencimento, diz-se que há
“mora” (mora) ou “demora”.
A mora aumenta a responsabilidade de um dos lados
e diminui a responsabilidade do outro lado.
a) Mora do devedor (mora debitoris): quando o devedor
se atrasa ou não consegue prestar/pagar (mora solvendi).
28
• Aumenta a responsabilidade do devedor: faz com
que o devedor se responsabilize não só pelo dolo,
mas também pela culpa e causa maior – daí, “a obri-
gação se perpetua” mesmo que haja uma impossibi-
lidade (ainda assim o devedor é responsável).
• Nas obrigações baseadas na boa fé: o devedor tem
que pagar por juros da dívida e entregar os frutos
adquiridos durante a mora.
b) Mora do credor (mora creditoris): quando o credor se
atrasa ou se recusa a receber (mora accipiendi).
• Diminui a responsabilidade do devedor: faz com
que o devedor se responsabilize só pelo dolo, e
possa exigir indenização por despesas e danos sofri-
dos em consequência da mora do credor.
A purgação da mora (purgatio mora) é quando o de-
vedor ou credor “limpa” a obrigação, livrando-se dela.
A mora do devedor é purgada quando este oferece a
prestação devida e o credor a aceita, ou ele a recusa sem
motivo justificado (“sem justa causa”).
A mora do credor é purgada quando ele oferece aceitar
o pagamento do devedor e o indeniza por eventuais danos.
5. Obrigações naturais
Obrigações naturais são aquelas em que, embora te-
nham formalmente o aspecto de obrigação perfeita, o cre-
dor não pode exigir do devedor o cumprimento da presta-
ção por meio de ação — o cumprimento deverá ser natu-
ral, espontâneo (de livre vontade do devedor).
E.g. 1: os alieni iuris, sendo relativamente incapazes de
direito, não podiam obrigar-se juridicamente; daí, seus pa-
terfamilias seriam responsabilizados por seus negócios.
E.g. 2: os infantes maiores, sendo relativamente inca-
pazes de agir, podiam praticar negócios jurídicos favorá-
veis, mas não podiam obrigar-se sem intervenção do tutor.
Apesar de não haver constrangimento de ação (Haf-
tung), um cumprimento da prestação natural (Schuld) é to-
talmente válido e, assim, o devedor não poderá pedir de-
volução do pagamento (ele não tem direito de “repetição”).
Hoje, também são obrigações naturais: as dívidas de jo-
gos e apostas, e as dívidas que já prescreveram. O devedor
não está juridicamente obrigado a pagar o preço, mas há
uma obrigação social e moral — preza-se pelas promessas
e compromissos (nesse caso, a moral reflete-se no direito).
Caso ele não cumpra com a prestação, não haverá con-
sequências jurídicas, porém pode haver sanção social.
CAP. 16 – FONTES DAS OBRIGAÇÕES
Na divisão clássica, de GAIO, as fontes das obrigações
são duas: os contratos (responsabilidade contratual) e os
delitos civis (responsabilidade extracontratual). JUSTI-
NIANO inclui outras fontes: os “quase contratos” (quasi
ex contractu) e os “quase delitos” (quasi ex maleficio).
Nos próximos capítulos, estudaremos essas fontes.
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THOMAS MARKY
CAP. 17 – CONTRATOS
Este resumo baseia-se no CAP. 17 de THOMAS MARKY,
nos TÓPICOS 223–255 de MOREIRA ALVES e nas aulas do
PROF. HÉLCIO, com ênfase na história contratual romana.
1. Princípios contratuais: uma comparação
“Contrato” (contractus) é um gênero que engloba um
conjunto de atos jurídicos bilaterais, baseados no acordo
entre as vontades (conventio) manifestadas pelas partes.
Porém, não basta o acordo. Os romanos entendiam a
necessidade de um fundamento jurídico, isto é, uma causa
civil (causa civilis) para elevar o ato jurídico bilateral à
condição de contractus. A convenção em geral, sem causa
civil, era apenas um “pacto” (pactum), que não gerava
obrigação (algumas raras exceções de pacta eventual-
mente obtiveram tutela jurídica pelos pretores ou por cons-
tituições imperiais).
Como ressaltamos, os romanos eram muito práticos: a
noção de obrigação estava ligada à existência de uma ação
jurídica que poderia exigir do outro lado de cumprir a sua
prestação. Lembremo-nos que o sistema romano é um ars
(uma arte prática): um sistema de ações.
Evidentemente, o contrato não permaneceu inalterado
ao longo da história. Antes de falarmos da evolução con-
tratual, podemos ver um quadro comparativo dos princí-
pios contratuais nos direitos romano e moderno.
PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
1. Direito romano: vigorava a máxima da “tipicidade
contratual” – contratos são uma questão civil, social
e até mesmo religiosa:
• Fundamento público-privado: controle social;
• Só havia contratos pré-autorizados e socialmente
aceitos; assim, só se poderia entrar em juízo para
exigir o cumprimento destes tipos de contratos;
• Havia pouquíssimos tipos contratuais (o Digesto
lista dez) – o contrato era fechado na forma, mas
aberto no conteúdo (poderia ter qualquer conteúdo
desde que a formas estivesse dentro dos limites);
• Brocardos romanos explicando princípios:
a) “Nuda pactio obligationem non parit” (“Um sim-
ples acordo não gera obrigação”) – o que gera obri-
gação é a causa civil;
b) “Uti lingua nuncupassit, ita ius esto” (“Aquilo que
se declarou solenemente com a língua, faz-se lei”)
– o contrato tem força vinculante às partes.
2. Direito moderno: vigora a máxima da “liberdade
contratual” – grandes influências do liberalismo:
• Fundamento privado: acordo de vontade;
• Pode-se criar qualquer contrato que não contrarie
“a lei, a ordem pública e os bons costumes”, sob a
máxima “se a lei não proíbe, está permitido”;
29
• Há diversos tipos contratuais – exceto quanto es-
pecificado pela lei, os contratos são abertos na
forma e abertos no conteúdo; o único requisito é
não ferir a lei cogente;
• Brocardo medieval-moderno explicando princípio:
c) “Pacta sunt servanda” (“Os pactos devem ser ob-
servados”) – prioriza-se cumprir o acordo de von-
tades, reforçando a obrigatoriedade no contrato.
Em síntese, podemos pensar nos requisitos para a ori-
gem da obrigação contratual:
Direito romano:
ACORDO DE VONTADES + CAUSA CIVIL
(fundamento jurídico + autorização social)
v.
Direito moderno:
ACORDO DE VONTADES + CONFORMIDADE COM
A NORMA COGENTE
2. História do contrato em Roma: Introdução
A história dos contratos em Roma é marcada por ques-
tões penais, sociais e religiosas.
No direito primitivo, quase não havia contratos; as
questões hoje resolvidas com contratos eram, na época, re-
solvidas com o direito penal (por meio da ação reivindi-
catória, para retornar a posse àquele que tinha proprie-
dade, e da tipificação de crime de furto, para punir aquilo
que estivesse em desconformidade com um acordo).
No início do direito romano arcaico, não existia “con-
trato de compra e venda” – os romanos viam duas transfe-
rências simultâneas: mancipatio da coisa (transferência
formal) e pagamento em dinheiro (transferência informal).
Nesse sentido, só havia pagamentos “à vista”, pois as
transferências deveriam ser publicamente reconhecidas
(feitas no ato). Mas e o pagamento “a prazo”?
3. Primeira fase dos contratos romanos: Formalismo
(séc. VIII – V a.C.)
Com a evolução do direito romano, no fim do período
arcaico, surgiu o mecanismo do “CONTRATO” para per-
mitir pagamentos “a prazo”. O contrato seria realizado en-
tre mais de uma parte: um “devedor” e um “credor”:
• O devedor tem o dever de cumprir uma obrigação;
• O credor tem a faculdade de exigir (por meios legais)
que o devedor cumpra sua obrigação;
O termo “contractus” tem a etimologia: con (“com, en-
tre”) + traho (“arrastar”). Ela transmite a ideia do “[di-
reito] de uma pessoa [credor] de arrastar a outra [deve-
dor]” caso esta última não cumprisse sua obrigação.
— O credor tinha direito de arrastar o devedor até o juiz
(literal ou figuradamente), que decidiria a disputa, po-
dendo permitir ao credor exercer uma punição corporal
ao devedor (que se tornou patrimonial, cf. CAP. 15).
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Assim, o contrato cria uma RELAÇÃO DE OBRIGAÇÃO
(direito obrigacional) entre o devedor e o credor — re-
forçada pelo uso da força, ou por uma ação jurídica.
Primeiro, havia a transferência formal da coisa por
mancipatio; depois, o contrato garantia que a transferência
informal do dinheiro ocorreria dentro do prazo.
O contrato era feito publicamente, numa cerimônia so-
lene de promessa: o devedor juraria perante a sociedade e
os deuses, comprometendo-se a cumprir sua obrigação
para com o credor. Por causa disso, o contrato não era um
assunto particular, mas envolvia a sociedade e a religião;
o devedor punha-se sob pena de dupla punição: humana
(reprovação social e castigo jurídico) e divina.
Obs. 1: A rigor, ninguém está obrigado a fazer algo
contra sua vontade — o próprio contrato depende do
acordo entre vontades. Quando um contrato não é cum-
prido por falta de vontade, o ideal é resolver este não cum-
primento com “perdas e danos” (veremos adiante). Porém,
o juiz pode determinar uma multa pelo não cumprimento
para pressionar o devedor a cumprir sua prestação.
Devido à solenidade, a primeira fase dos contratos ro-
manos foi chamada de “FORMALISMO CONTRATUAL” —
foi a época dos “contratos formais”. O fundamento destes
contratos era a formalidade, que garantia segurança e esta-
bilidade jurídica.
Contratos formais:
ACORDO DE VONTADES + CAUSA CIVIL + ATO SOLENE
Neste sentido, inicialmente, os “contratos” derivaram
seu vocabulário e lógica dos “delitos”. Eles têm algo em
comum: ambos são fontes de relações obrigacionais (cf.
CAP. 16). A lógica contratual derivou da lógica penal.
Havia dois tipos de contratos formais, com forma limi-
tada, mas conteúdo ilimitado:
a) Contrato formal de nexum
Nexum era uma espécie de empréstimo realizado em
um ato formal: na presença das partes, do objeto (geral-
mente dinheiro), de uma balança e de cinco testemunhas,
pronunciavam-se fórmulas verbais e solenes. O credor
transferia a propriedade do objeto ao devedor, que tinha
obrigação de devolver outro tanto equivalente. Logo na
próxima fase do direito romano, o nexum caiu em desuso.
b) Contrato formal de stipulatio
Stipulatio era a promessa solene (spondere) de uma
prestação qualquer. A obrigação tinha caráter sagrado e
força obrigatória. Manteve-se nas próximas fases do di-
reito romano; as formalidades logo foram caindo, e os con-
tratos constituídos pela promessa solene passaram a se
chamar “contratos verbais”.
4. Segunda fase dos contratos romanos: Realismo
(séc. V – II a.C.)
O primeiro dos contratos sem tal formalidade foi criado
por uma lei votada em comício. Depois, aos poucos, os
30
pretores foram criando contratos semelhantes.
A segunda fase dos contratos romanos foi chamada de
“REALISMO CONTRATUAL” — foi a época dos “contra-
tos reais”, pois os contratos reais se referiam à transferên-
cia de propriedade, posse ou detenção de uma coisa (res).
Os contratos reais funcionavam geralmente como em-
préstimos gratuitos: o credor empresta uma coisa ao de-
vedor e, logo depois, espera que este lhe restitua esta coisa
(caso infungível) ou uma coisa de igual gênero, quantidade
e qualidade (caso fungível). Da simples entrega (traditio)
da coisa, resultava a obrigação do devedor à devolução.
Contratos reais:
ACORDO DE VONTADES + CAUSA CIVIL
+ ENTREGA DA COISA + OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR
— Ações de restituição
A ação típica dos contratos reais era a ação de restitui-
ção (que podia ser uma “actio” ou uma “condictio” — não
confunda esta última com condicio, “condição”!). Quanto
à origem, estas ações eram geralmente classificadas em:
a) Actio in ius: ação criada pelos juristas ou pela lei;
b) Actio in factum: ação criada ou admitida pelo pretor,
mesmo que não esteja na lei ou no edito.
— Classificação dos contratos
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
Em primeiro lugar, TODO contrato é um ato jurídico
bilateral (ou até multilateral, em sociedades), pois re-
quer o acordo entre vontades das partes.
— Obs. 3: Porém, o termo “bilateral” é usado em ou-
tro sentido para classificar um tipo de contrato, como
veremos; por isso, devemos notar o contexto em que
se estão usando os adjetivos “unilateral” e “bilateral”.
Classificação dos contratos:
a) Quanto à forma (menos importante):
• Formal escrito (ou literal): por meio de uma fórmula
escrita; eram pouquíssimos, e caíram em desuso;
• Formal verbal (ou solene): por meio de uma fórmula
verbal de promessa, usando palavras específicas;
• Informal verbal: por meio de uma fórmula verbal de
promessa, porém mais flexível quanto às palavras.
b) Quanto ao tipo (as necessidades além da causa civil e
do acordo entre vontades para gerar obrigação):
• Formal: precisa revestir-se de forma fixa e solene;
• Real: precisa da entrega da coisa;
• Consensual: só precisa de causa civil e acordo.
c) Quanto às vantagens das partes:
• Gratuito: gera vantagem para uma das partes, com a
prestação;
• Oneroso: gera vantagem para ambas as partes, com
a prestação e contraprestação.
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d) Quanto às obrigações das partes:
• Unilateral: gera obrigação para só uma das partes;
— Há apenas uma prestação;
— Só uma das partes tem direito (facultas agendi,
faculdade de exigir ação) contra a outra;
• Bilateral imperfeito: gera uma obrigação principal e
essencial para uma das partes, e uma obrigação se-
cundária e acessória para a outra parte;
— Há duas prestações de valores econômicos diferen-
tes: prestação essencial e contraprestação eventual;
— Uma das partes tem direito essencial contra a ou-
tra, a qual tem direito eventual contra aquela;
• Bilateral perfeito: gera duas obrigações correspon-
dentes e recíprocas para ambas as partes;
— Há duas prestações de valores econômicos equiva-
lentes (ou próximos): prestação e contraprestação;
— Ambas as partes têm direito uma contra a outra.
e) Quanto à análise do contrato:
• Stricti iuris: o juiz só pode analisar estritamente o di-
reito do contrato, seja aquele da lei ou o estipulado;
• Bonae fidei: o juiz pode analisar tanto o direito das
partes como o comportamento destas (boa e má-fé).
Tendo em vista as classificações, podemos ver os cinco
tipos de contratos reais: no início de Roma, todos eles eram
meros pacta, até serem transformados em contratos.
Os contratos reais eram gratuitos, havendo uma presta-
ção que favorece um lado, não admitindo contraprestação,
exceto se convencionada em um contrato separado.
As suas condictio eram scricti iura, e as suas actio eram
bonae fidei – por conta disso, é necessário atentar-se ao
tipo de ação e o tipo de contrato!
VOCABULÁRIO DOS AGENTES NOS CONTRATOS REAIS
Geralmente, nos contratos reais, o “nome” do credor
(polo ativo na relação jurídica) termina em -ante, e o
“nome” do devedor (polo passivo) termina em -ário.
a) Contrato real de mútuo (mutuum)
No mutuum, o credor (“mutuante”) emprestava coisa
fungível ao devedor (“mutuário”), esperando que este de-
volvesse coisa equivalente depois.
• Brocardo romano: “Mutuum quia ex meo fit tuum” (“É
mútuo porque o meu se torna teu.”);
• Tratava-se de uma transferência de propriedade de
uma coisa fungível (e.g., dinheiro, grãos) do credor por
traditio, para ser consumida pelo devedor; algum
tempo depois, o credor exigirá que o mutuário lhe res-
titua coisa de mesma quantidade, qualidade e gênero;
• Contrato gratuito: só o mutuário-devedor tem vanta-
gem; o mutuante-credor faz um favor;
31
• Contrato unilateral: só gera uma obrigação:
— O mutuário-devedor deve “devolver outro tanto”;
• Ações possíveis:
— Há transferência de propriedade, daí não é possível
uma rei vindicatio;
— Foram criadas actiones in ius pela lei. O mutuante-
credor tinha duas ações contra o mutuário-devedor:
a) Condictio certae creditae pecuniae (“ação de resti-
tuição de certa quantia de dinheiro emprestado”);
b) Condictio triticaria (“ação de restituição de
trigo”) – usada para grãos em geral.
b) Contrato real de fidúcia (fiducia)
Na fidúcia, o credor (“fiduciante”) emprestava coisa
infungível ao devedor (“fiduciário”), esperando que este
conservasse a própria coisa e devolvesse-a depois.
• Brocardos romanos: “Fiducia cum amico” (“Fidúcia
com amigo”, contrato de confiança) e “Fiducia cum
creditore” (Fidúcia com credor”, contrato de garantia);
• Tratava-se de uma transferência de propriedade de
uma coisa infungível (e.g., casa, animais, escravos) do
credor por mancipatio ou in iure cessio, para o devedor,
que devia conservá-la; algum tempo depois, o credor
exigirá que o fiduciário dê à coisa uma determinada
destinação, ou que lhe restitua a própria coisa;
• Os acordos eram inicialmente feitos entre amigos, pois
era necessária muita confiança do credor no devedor
para restituir-lhe a coisa sem formalidade; posterior-
mente, esse tipo foi popularizado entre comerciantes.
• Contrato gratuito: só o fiduciário-devedor tem vanta-
gens; o fiduciante-credor faz um favor;
• Contrato bilateral imperfeito: gera uma obrigação
principal (do devedor) e uma secundária (do credor):
— O fiduciário-devedor deve “conservar a coisa, resti-
tuindo-a ou destinando-a conforme o acordo”;
❖ Responde por dolo e culpa na perda ou avaria
(danificação da coisa);
— O fiduciante-credor eventualmente deve “ressarcir
as despesas e indenizar danos providos pela coisa”;
❖ Neste caso, o credor deve temporariamente su-
portar o “direito de retenção” (ius retentionis)
do devedor até que este seja ressarcido ou indeni-
zado;
• Ações possíveis:
— Há transferência de propriedade, daí também não é
possível uma rei vindicatio;
— Primeiro, foram criadas actio in factum pelos preto-
res; depois, surgiu uma actio in ius. O fiduciante-credor
tinha esta ação contra o fiduciário-devedor:
a) Actio fiduciae (“ação fiduciária”) para exigir a de-
volução; tornou-se uma eventual ação bilateral.
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c) Contrato real de depósito (depositum)
No depositum, o credor (“depositante”) entregava
coisa móvel infungível ao devedor (“depositário”), espe-
rando que este guardasse a coisa, para devolvê-la depois.
• Tratava-se de uma transferência de detenção de uma
coisa móvel infungível do credor (e.g., livro, quadro),
para o devedor, que devia guardá-lo; algum tempo de-
pois, o credor exigirá que o devedor devolva a coisa.
• Contrato gratuito: só o depositante-credor tem vanta-
gens; o depositário-devedor faz um favor;
• Contrato bilateral imperfeito: gera uma obrigação
principal (do devedor) e uma secundária (do credor):
— O depositário-devedor deve “guardar a coisa sem
usar, e restituir com os frutos”;
❖ Se ele usar a coisa enquanto a guarda, está come-
tendo o delito de furto de uso (furtum usus);
❖ Responde por dolo e culpa lata na perda ou ava-
ria;
— O depositante-credor eventualmente deve “ressarcir
as despesas e indenizar danos providos pela coisa” e até
“suportar o direito de retenção do devedor”;
• Ações possíveis:
— Foi criada uma actio in factum, que se tornou duas
actiones in ius. Uma era faculdade do depositante-cre-
dor, e outra era faculdade do depositário-devedor:
a) Actio depositi directa (“ação depositária direta”)
– em favor do depositante-credor;
b) Actio depositi contraria (“ação depositária con-
trária”) – em favor do depositário-devedor.
d) Contrato real de comodato (commodatum)
No commodatum, o credor (“comodante”) entregava
coisa móvel inconsumível ou coisa móvel consumível
(desde que não seja consumida) ao devedor (“comodatá-
rio”), que deve usá-la de forma gratuita e de boa-fé (sem
a consumir), para devolvê-la depois.
• Tratava-se de uma transferência de detenção de uma
coisa móvel inconsumível (e.g., quadro, estátua) ou
coisa móvel consumível (e.g., garrafas de vinho) do
credor (e.g., livro, quadro) para o devedor, que devia
usá-la conforme estipulado no contrato; algum tempo
depois, o credor exigirá que o devedor devolva a coisa.
• Contrato gratuito: só o comodatário-devedor tem
vantagens; o comodante-credor faz um favor;
• Contrato bilateral imperfeito: gera uma obrigação
principal (do devedor) e uma secundária (do credor):
— O comodatário-devedor deve “conservar a coisa e
usá-la somente dentro do convencionado”;
❖ Se usar a coisa além do convencionado, está co-
metendo o delito de furto de uso (furtum usus);
❖ Pode ser julgado quanto a seu comportamento,
pelo exercício de boa-fé (bona fides);
32
❖ Responde por dolo e custódia (culpa lata e leve);
— O comodante-credor eventualmente deve “ressarcir
as despesas e indenizar danos providos pela coisa” e até
“suportar o direito de retenção do devedor”;
• Ações possíveis:
— Foi criada uma actio in factum, que se tornou duas
actiones in ius. Uma era faculdade do comodante-cre-
dor, e outra era faculdade do comodatário-devedor:
a) Actio commodati directa (“ação depositária di-
reta”) – em favor do comodante-credor;
b) Actio commodati contraria (“ação depositária
contrária”) – em favor do comodatário-devedor.
e) Contrato real de penhor (pignus) ou
contrato pignoratício (contractus pignoraticius)
No contractus pignoraticius, o devedor (“devedor
pignoratício”) entregava coisa móvel (ou até imóvel) ao
credor (“credor pignoratício”), para servir de garantia
real de outra obrigação entre os dois. Se o devedor cum-
prisse sua prestação na obrigação primária, o credor pig-
noratício deveria devolver a coisa.
• Tratava-se de uma transferência de posse ad inter-
dicta de uma coisa móvel (ou imóvel) do devedor para
o credor, que devia guardá-la sem o usar; esse credor
pignoratício eventualmente devolveria a coisa.
• Este contrato pressupõe a existência de um outro con-
trato (real ou consensual) do qual ele serve de garantia.
• Contrato gratuito: só o devedor pignoratício tem van-
tagens (a garantia em si);
• Contrato bilateral imperfeito: gera uma obrigação
principal (do credor) e uma secundária (do devedor).
Há certa “inversão de papéis” (compare com os demais
contratos reais, e veja como aqui as maiores obrigações
recaem sobre o “credor”):
— O credor pignoratício deve “conservar a coisa sem
usar (exceto se for um uso convencionado)”;
❖ Se usar a coisa além do convencionado, está co-
metendo o delito de furto de uso (furtum usus);
❖ Pode responder por custódia;
— O devedor pignoratício eventualmente deve “ressar-
cir as despesas e indenizar danos providos pela coisa”;
• Ações possíveis:
— Foi criada uma actio in factum, que se tornou duas
actiones in ius. Uma era faculdade do depositante-cre-
dor, e outra era faculdade do depositário-devedor:
a) Actio pigneraticia directa (“ação pignoratícia di-
reta”) – em favor do que entregou a coisa e contra o
credor pignoratício que não cumpriu sua obrigação;
b) Actio pigneraticia contraria (“ação pignoratícia
contrária”) – em favor do credor pignoratício e
contra o que entregou a coisa e que se recusa a cum-
prir as obrigações eventuais.
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THOMAS MARKY
5. Terceira fase dos contratos romanos: Consensua-
lismo (séc. II a.C. – I d.C.)
Já havendo passado o período do FORMALISMO CON-
TRATUAL e do REALISMO CONTRATUAL, vemos no séc.
II a.C. uma outra mudança nos tipos contratuais romanos.
A República de Roma venceu Cartago nas Guerras Pú-
nicas (264–146 a.C.). Com o maior influxo de estrangei-
ros, surgiram novas necessidades; o crescimento do co-
mércio aumentava o número de contratos — então, fica-
ram evidentes as limitações dos contratos formais e reais.
Como agilizar esse processo? Como ter garantia em
contratos sem precisar de solenidades como stipulatio?
Para resolver essa questão, em 140 a.C., o pretor pe-
regrino se inspirou no costume geral dos povos para in-
troduzir no seu edito os “contratos consensuais”. Logo
depois, o pretor urbano se inspirou nele e introduziu
ações para proteger estes contratos.
Assim, com as novas necessidades, veio a terceira fase
dos contratos romanos, chamada de “CONSENSUALISMO
CONTRATUAL”. Os romanos “liberaram” três contratos ti-
picamente comerciais — compra e venda, locação e so-
ciedade (e, mais tarde, o mandato) —, permitindo que o
simples acordo, havendo causa civil, gerasse obrigação.
— Obs. 5: Os demais contratos ainda precisavam da for-
malidade, ou da entrega da coisa para gerar a obrigação.
Havia uma abertura nestes contratos, retirando forma-
lidades excessivas e permitindo gerar-se a obrigação a par-
tir da promessa convencionada (como predomina HOJE).
Contratos consensuais:
ACORDO DE VONTADES + CAUSA CIVIL
— Equilíbrio contratual e contratos sinalagmáticos
Logo no final da República, os juristas procuraram
criar um novo mecanismo que (assumindo a função do for-
malismo) garantisse a segurança e o equilíbrio contratual.
Além disso, o juiz também precisava analisar os detalhes
e as cláusulas dos contratos, para que fosse justo quando
uma das partes exigisse o cumprimento da promessa.
A doutrina jurídica que analisava o consenso e equilí-
brio entre as partes vinha da retórica grega; por isso, usou-
se o termo grego “sinalagmático” para denominar contra-
tos equilibrados. O termo “synallagma” tem a etimologia:
syn (“com, junto de”) + allagma (“trocar [por algo seme-
lhante]”). Ele transmite a ideia do “contrato de troca, ha-
vendo semelhança entre as partes”, i.e., prestação e con-
traprestação.
Já vimos que contratos podem ser unilaterais, bilate-
rais imperfeitos (obrigações não correspondentes, uma
essencial e outra eventual) ou bilaterais perfeitos (obri-
gações recíprocas e correspondentes). O termo “sinalag-
máticos” aplica-se a contratos bilaterais perfeitos.
Nestes contratos, há sempre duas relações simultâneas
de credor–devedor: cada um é credor de uma obrigação e
devedor de outra.
33
a) Contrato consensual de compra e venda (emptio ven-
ditio)
— Obs. 6: Vimos que a compra e venda já foi um con-
trato formal e, depois, real. Aqui, referimo-nos à compra e
venda após ser transformada em contrato consensual.
Na compra e venda, há um acordo de vontades baseado
na entrega de uma mercadoria (merx) em troca de di-
nheiro (pretium).
• Mercadoria: deve ser uma coisa corpórea ou incorpó-
rea, própria ou alheia, presente ou futura;
❖ O vendedor pode vender coisa que ainda não existe,
ou que ainda não é sua — negócios com tais objetos
seriam válidos. Porém, ele deve garantir que conse-
guirá fornecer ao comprador esta coisa e garantir-
lhe a posse pacífica. Se ele não conseguir, não cum-
priu com sua promessa, e o comprador pode entrar
com uma ação contra ele.
❖ Caso o vendedor tenha agido por má-fé, será res-
ponsabilizado pela inadimplência por dolo.
— Obs. 7: Diferenciamos “dolo” como vício de
consentimento (no momento inicial do contrato) e
“dolo” como motivo de responsabilização pela ina-
dimplência (durante a execução do contrato).
❖ A venda de coisa futura pode ser uma emptio rei
speratae (“de coisa esperada”), quando o compra-
dor paga o dinheiro se a coisa vier a existir; ou uma
emptio spei “da esperança”), quando o comprador
paga o dinheiro independentemente de a coisa vir a
existir ou não (ele submete-se à aleatória).
• Preço: deve ser em dinheiro, real, certo e justo.
❖ Se o preço não for em dinheiro, mas com coisa, di-
zemos que houve uma troca (permutatio);
❖ “Real” – não simulado;
❖ “Certo” – determinável por um terceiro ou fixado
no ato, mas nunca por arbítrio de uma das partes;
— Características da compra e venda:
• Contrato oneroso: tanto o vendedor quanto o compra-
dor têm vantagens ou interesses;
• Contrato bilateral perfeito: gera duas obrigações re-
cíprocas e correspondentes:
— O vendedor (venditor) “transfere a posse da mer-
cadoria” ao comprador e “garante seu uso pacífico”
(praestare rem habere licere);
❖ O vendedor tem a faculdade de exigir do com-
prador a entrega do dinheiro;
❖ Risco do vendedor = turbação e evicção.
Se aparecer alguém com direito mais forte que o
direito de posse do comprador (e.g., o direito real
do antigo dono da mercadoria) e tira dele a coisa,
turbando seu direito, o comprador pode mover
uma ação contra o vendedor para que este lhe
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devolva o dinheiro, pois não assegurou a posse
pacífica da coisa; neste caso, diz-se que o vende-
dor foi responsabilizado por evicção (evictio).
Não se trata de inadimplemento se o vendedor já
entregou a coisa ao comprador.
❖ Risco do vendedor = vícios ocultos.
O vendedor também é responsável pelos vícios
(defeitos) ocultos da coisa vendida.
— Obs. 8: Estes dois riscos podem ser excluídos
por convenção expressa entre as partes.
— O comprador (emptor) “transfere a propriedade
de dinheiro” ao vendedor;
❖ O comprador tem a faculdade de exigir do ven-
dedor a entrega da coisa;
❖ Risco do comprador = perecimento da coisa.
Se a coisa perece por caso fortuito, o comprador
ainda é obrigado a entregar o dinheiro ao vende-
dor (pois este agiu com diligência para conservar
a coisa, não sendo responsabilizado pela perda).
Assim, o comprador suporta os riscos da compra
e venda. Para os romanos, isso não era uma ques-
tão de justiça, mas de normatividade e costume.
— Obs. 9: O brocardo “res perit domino” (“a
coisa perece ao dono”) vale em contratos reais,
mas no contrato de compra e venda, vale “res
perit emptori” (“a coisa perece ao comprador”).
• Ações possíveis:
a) Actio auctoritatis (“ação de autoridade”) – em
caso de evicção, o comprador pode exigir que o ven-
dedor lhe restitua o dobro do preço da coisa;
b) Actio redhibitoria (“ação redibitória”) – em caso
de vício oculto depois descoberto, o comprador po-
de exigir a rescisão da venda (prescrição: 6 meses);
c) Actio quanti minoris (“ação de um quanto a me-
nor”) – em caso de vício oculto depois descoberto, o
comprador pode exigir a redução do preço da coisa
(prescrição: 1 ano);
b) Contrato consensual de locação (locatio conductio)
Na locação, há um acordo de vontades baseado na troca
de dinheiro (merces) por alguma destas três:
a) disposição de coisa ou aluguel (locatio conductio
rei), ou;
b) prestação de serviço ou trabalho (locatio conduc-
tio operarum), ou;
c) realização de obra ou empreitada (locatio condu-
ctio operis factendi).
— Obs. 10: No direito romano, estas três espécies eram
um só tipo de contrato; o direito moderno as distingue.
As partes são chamadas de locador e locatário.
17
Isso no direito romano. No direito moderno, locador é quem
34
— Características da(s) locação(es):
• Contrato oneroso: tanto o locador quanto o locatário
têm vantagens ou interesses;
• Contrato bilateral perfeito: gera duas obrigações re-
cíprocas e correspondentes:
— Na ordem das espécies apresentadas, o locador (lo-
cator) “cede a coisa para uso e/ou gozo”, ou “presta o
serviço”, ou “cede os materiais e é o dono da obra”17;
— Na ordem das espécies apresentadas, o locatário ou
condutor (conductor) “recebe a coisa para usá-la
e/ou dela gozar e paga o aluguel”, ou “paga salário
pelo serviço”, ou “recebe os materiais e realiza a obra
(=empreiteiro)”.
❖ Tanto locador quanto locatário respondem por dolo
e culpa (lata e leve).
• Ações possíveis:
a) Actio locati (“ação do que foi dado em locação”)
– em favor do locador;
b) Actio conducti (“ação do que foi recebido em lo-
cação”) – em favor do locatário ou condutor.
c) Contrato consensual de sociedade (societas)
Na sociedade, há um acordo de vontades baseado na
cooperação das partes em atividade lícita, com fins lu-
crativos.
• Baseada na recíproca confiança, originou-se da comu-
nidade fraternal de coerdeiros.
— Obs. XI: Por isso, ela é um liame obrigacional entre
as partes, e não uma pessoa jurídica distinta dos mem-
bros, como na noção moderna (cf. CAP. 4).
— Características da sociedade:
• Contrato oneroso: todos os sócios têm vantagens ou
interesses;
• Contrato bilateral (ou plurilateral) perfeito: gera
duas ou mais obrigações recíprocas e correspondentes:
— Cada sócio deve “entrar com sua parte na socie-
dade” (contribuição pecuniária ou realização de ativi-
dade) e, na medida dessa contribuição, pode “partici-
par dos lucros e prejuízos”;
❖ Os sócios respondem por dolo, culpa lata e culpa
leve em concreto.
• É sempre temporária: dissolve-se quando a finalidade
foi alcançada, ou se tornou impossível, ou venceu seu
prazo, ou os sócios acordaram em dissolvê-la;
• Ações possíveis:
a) Actio pro socio (“ação na qualidade de sócio”) –
para liquidar a sociedade após sua dissolução;
b) Actio communi dividundo (“ação para divisão do
<patrimônio> comum”).
“realiza a obra (=empreiteiro)” e o locatário é o “dono da obra”
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d) Contrato consensual de mandato (mandatum) convenções acessórias acompanhando o contrato (pacta

No mandato, há um acordo de vontades baseado na
prática de atos por alguém (mandatário) conforme as ins-
truções de outrem (mandante).
Era baseado na recíproca confiança. Por isso, admitia
rescisão por acordo entre vontades (“distrato”) a qualquer
momento, mas só admitia rescisão unilateral (por qualquer
uma das partes) antes de iniciada sua execução. De forma
semelhante, extinguia-se com a morte de uma das partes.
— Características do mandato:
• Contrato gratuito: só o mandante tem vantagens e in-
teresses;
• Contrato bilateral imperfeito: gera uma obrigação
principal (do mandatário) e uma secundária (do man-
dante):
— O mandatário “pratica gratuitamente um ato con-
forme as instruções e a vontade do mandante”;
❖ Como sua atuação é gratuita, as eventuais vanta-
gens que o mandatário obtiver deverão ser repas-
sadas ao mandante na prestação de contas como
se fossem frutos;
❖ Responde por dolo e até culpa leve;
— O mandante eventualmente “ressarce as despesas e
indeniza danos providos pela coisa”.
❖ Em algumas situações, o mandante pode volun-
tariamente renunciar a seu direito da prestação
de contas, desta forma permitindo que o manda-
tário continuasse com as eventuais vantagens.
• Ações possíveis:
a) Actio mandati directa (“ação direta de mandato”)
– em favor do mandante, contra o mandatário ina-
dimplente.
b) Actio mandati contraria (“ação indireta de man-
dato”) – em favor do mandatário, contra o man-
dante que não ressarciu as eventuais despesas.
CLASSIFICAÇÃO RESUMIDA DOS
CONTRATOS REAIS E CONSENSUAIS
• Contratos unilaterais: contrato real de mútuo.
• Contratos bilaterais imperfeitos: contratos reais de
fidúcia, depósito, comodato, penhor.
• Contratos bilaterais perfeitos (sinalagmáticos per-
feitos): contratos consensuais de compra e venda, lo-
cação e sociedade.
— Obs. 12: o contrato real de mandato pode ser bi-
lateral imperfeito, dependendo da situação.
adiecta), ou convenções admitidas pelos pretores (pacta
praetoria) e por constituições imperiais (pacta legitima).
b) Doação (donatio)
A doação (donatio) não era um contrato no direito ro-
mano, mas uma causa que justificava um ato jurídico qual-
quer: alguém (doador) diminui voluntariamente seu patri-
mônio e aumenta o de outrem (donatário).
As doações poderiam ser doações reais (e.g., transfe-
rência do direito real de propriedade), obrigacionais (e.g.,
dever obrigacional do doador de doar ao donatário) ou li-
beratórias (eg., remissão de dívida).
O direito justinianeu tutelou o simples acordo entre do-
ador e donatário, tornando-o um pactum legitimum.
c) Contratos inominados
O direito justinianeu também reconheceu outros con-
tratos que, por não se enquadrarem nas categorias tradici-
onais, eram chamados de “contratos inominados” (con-
tractus innominati), e.g., o contrato inominado à troca ou
permuta (permutatio).
Estes eram, geralmente, bilaterais perfeitos (sinalagmá-
ticos), e adquiriam força e tutela jurídica quando uma das
partes efetuava sua prestação — obrigando a outra a efe-
tuar a contraprestação.
A parte que cumpria sua obrigação primeiro, porém,
em vez de exigir a contraprestação, podia simplesmente
rescindir o contrato e pedir devolução — fazia uso da cha-
mada condictio causa data causa non secuta (“ação de
causa que foi dada <mas> não foi seguida”).

6. Outras situações
a) Pactos (pacta)
Como já vimos, a convenção, sem causa civil, era ape-
nas um “pacto” (pactum), que não gerava obrigação. Al-
gumas exceções eventualmente obtiveram tutela jurídica:

35
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THOMAS MARKY

CAP. 18 – QUASE-CONTRATOS causa jurídica. Devido à variedade de situações, havia vá-

rias condictiones.
Alguns fatos jurídicos voluntários lícitos criam relação
• Ações possíveis:
obrigacional entre as partes, sem que elas tenham conven-
cionado criá-la. Estes são os chamados “quase-contra- a) Condictio indebiti (“ação de repetição de indé-
tos”, presentes em diversas áreas do direito: bito”) – na situação de débito inexistente, mas pago
por engano;
• direito das obrigações: gestão de negócios e enrique-
cimento sem causa; b) Condictio ob causam datorum (“ação das coisas
dadas com uma causa”) ou condictio causa data
• direito familiar: tutela (relação entre tutor e tutelado).
causa non secuta (“ação de causa que foi dada
• direito das sucessões: legado (relação entre herdeiro e <mas> não foi seguida”) – na situação de contra-
legatário). prestação não executada pelo accipiens, o soluens
— Obs.: neste cap. estudaremos só as duas primeiras. poderia reaver a prestação executada (cf. CAP. 17).
Inicialmente, estes fatos geravam obrigações meramente c) Condictio ob iniustam causam (“ação em razão de
morais ou sociais, que, com o tempo, ganharam tutela jurí- causa injusta”) – na situação de pagamento por
dica. A noção da relação (às vezes de complementariedade, causa ilícita;
às vezes de oposição) entre moral e direito é expressa no d) Condictio ob turpem causam (“ação em razão de
brocardo: “Nem tudo que é lícito é honesto.” (PAULO) causa torpe”) – na situação de pagamento por causa
As obligationes ex quasi contractu eram reforçadas pe- torpe, imoral;
las actiones ou pelas condictiones: estas últimas eram ações e) Condictio sine causa (“ação sem causa”) – ação
abstratas baseadas no ius civile, que tinham como objetivo genérica que se aplicava a quaisquer situações de
a devolução de uma quantia ou coisa, servindo em diversas enriquecimento sem causa não categorizados.
situações.
1. Gestão de negócios (negotiorum gestio)
Gestão de negócios é um liame obrigacional parecido
com mandato, no qual alguém (gestor de negócios – ne-
gotiorum gestor) espontaneamente se encarrega de prati-
car atos no interesse de outrem (dono do negócio – domi-
nus negotii), sem que este o tenha incumbido.
— O gestor de negócios deve “agir de boa-fé e no in-
teresse da outra parte, e terminar a gestão iniciada”; sua
gestão não pode ser inútil nem expressamente proibida
pelo dono;
❖ Os gestores respondem por dolo ou culpa.
— O dono do negócio pode “aceitar a gestão e indeni-
zar o gestor por eventuais despesas e danos da gestão”
caso o gestor tenha agido dentro das obrigações.
• Ações possíveis:
a) Actio negotiorum gestorum directa (“ação direta
de gestão de negócios”) – em favor do dono, contra
o gestor, para exigir que este termine a gestão,
preste-lhe contas e entregue-lhe os frutos ou o lucro;
b) Actio negotiorum gestorum contraria (“ação con-
trária de gestão de negócios”) – em favor do ges-
tor, contra o dono, para exigir que este aceite a ges-
tão, reconhecendo seus resultados e indenizando-o
pelas despesas e danos decorrentes da gestão.
2. Enriquecimento sem causa
O enriquecimento sem causa decorre do recebimento
de um pagamento não devido (indebiti solutio) ou outras
situações contra o direito. Cria-se um liame obrigacional
entre o que pagou (soluens) e o que recebeu (accipiens):
este deve devolver a quantia ou coisa àquele que a deu sem

36
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THOMAS MARKY

RESUMO DOS CONTRATOS, QUASE-CONTRATOS E OUTRAS SITUAÇÕES JURÍDICAS

1) CONTRATOS
São fatos jurídicos voluntários lícitos que criam relação obrigacional entre as partes, conforme elas convencionaram.
Para gerar obrigação, necessitam de dois elementos: acordo de vontades e causa civil (fundamento jurídico-social).
A) Contratos nominados
Contratos que se enquadravam nas categorias tradicionais; ao longo da evolução histórica:
• 1.ª Fase: Contratos formais: Além dos dois elementos essenciais, precisam da forma fixa e solene:
— Nexum: Transferência da propriedade de um objeto para que depois outro tanto equivalente seja devolvido,
mediante ato público e solene.
— Stipulatio: Promessa solene de uma prestação qualquer.
• 2.ª Fase: Contratos reais: Além dos dois elementos essenciais, precisam da entrega da coisa:
— Mútuo: Transferência da propriedade de coisa fungível para que depois coisa equivalente seja devolvida.
— Fidúcia: Transferência da propriedade de coisa infungível para que depois ela mesma seja devolvida.
— Depósito: Transferência da detenção de coisa móvel infungível para ser temporariamente guardada.
— Comodato: Transferência da detenção de coisa móvel inconsumível ou consumível para ser destinada a um
uso específico.
— Penhor: Transferência da posse de coisa qualquer como garantia real de outro contrato.
• 3.ª Fase: Contratos consensuais: Só precisam do acordo de vontades e da causa civil:
— Compra e venda: Transferência da posse de uma mercadoria em troca da transferência da propriedade de
uma quantia de dinheiro (preço).
— Locação: Transferência da propriedade de uma quantia de dinheiro em troca de disposição de coisa (aluguel)
ou prestação de serviço (trabalho) ou realização de obra (empreitada)
— Sociedade: Colaboração de partes em atividade lícita com fins lucrativos.
— Mandato: Prática de atos por alguém em favor de outrem, que o incumbiu dessa função.
B) Contratos inominados
Outros contratos que não se enquadravam nas categorias tradicionais; adquiriam tutela jurídica ao se efetuar pres-
tação em troca de contraprestação.
2) QUASE-CONTRATOS
São fatos jurídicos voluntários lícitos que criam relação obrigacional entre as partes, sem que a tenham convencionado.
• Gestão de negócios: Decorre da prática de atos por alguém em favor de outrem, sem que este tenha o incumbido
dessa função.
• Enriquecimento sem causa: Decorre do recebimento de um pagamento não devido que deve ser devolvido.
3) OUTRAS SITUAÇÕES
• Pactos: São meros acordos de vontades sem causa civil, não gerando obrigação; alguns obtiveram tutela jurídica.
• Doações: Não eram contratos, mas uma causa para justificar a transferência voluntária de patrimônio.
4) CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS SEGUNDO DIFERENTES CRITÉRIOS
CONTRATO / Compra
Mútuo Fidúcia Depósito Comodato Penhor Locação Sociedade Mandato
CRITÉRIO e venda

Tipo REAL CONSENSUAL

Onerosidade Gratuito Gratuito Gratuito Gratuito Gratuito Oneroso Oneroso Oneroso Oneroso

Lateralidade
Bilateral Bilateral Bilateral
• Há quantas Bilateral Bilateral Bilateral Bilateral Bilateral
obrigações?
Unilateral imperfeito imperfeito imperfeito
imperfeito perfeito perfeito perfeito imperfeito
•Obrigações equi- • 1 • 2≠ • 2≠ • 2≠
valentes (= ou ≠)?
• 2≠ • 2= • 2= • 2= • 2≠
• mutuário • depositá- • comodatá- • credor
• De quem é a • fiduciário • ambos • ambos • todos • mandatário
rio rio pignoratício
obrigação principal?

37
 CURSO ELEMENTAR DE DIREITO ROMANO
THOMAS MARKY
CAP. 19 – DELITOS E QUASE-DELITOS
Este resumo baseia-se no CAP. 19 de THOMAS MARKY,
nos TÓPICOS 262–267 de MOREIRA ALVES e nas aulas do
PROF. HÉLCIO, com ênfase na história penal-civil romana.
1. Noção geral de crimes e delitos
a) Noção romana da noxa
Inicialmente, devemos entender a noção romana de
“noxa”. Noxa é todo mal ou desgraça praticado por um
agente (humano ou animal) causando dano ou prejuízo a
outrem (seja ele uma pessoa em particular, ou a sociedade
como um todo). Noxa carrega uma ideia de perturbação à
paz social, que deve ser punida para que se retorne a essa
paz. O agente que cometeu a noxa traz sobre si uma des-
graça ou maldição e, por consequência, a punição.
— Obs. 1: As palavras “nocivo” (causador de noxa) e
“inocente” (sem noxa) são derivadas de “noxa”.
Da noxa surgem as noções de “delito” e “crime”. Po-
rém, precisamos diferenciá-los.
b) Distinção entre delitos públicos e privados
— HOJE:
• Definições: A palavra “delito” é usada de forma ge-
nérica para tratar da violação à norma jurídica, em-
barcando tanto de “crimes” (no direito penal, i.e.,
“delitos públicos”) quanto para “ilícitos civis” (no
direito privado, i.e., “delitos privados”).
• Penas: Há uma distinção entre os dois motivos da
pena: a “punição” (no direito penal), dentro da re-
lação entre o Estado e o autor do delito; e “ressar-
cimento do dano” (no direito civil), dentro da rela-
ção entre particulares — ofensor e ofendido.
• Intersecção entre penal e civil: Muitas vezes, os
crimes podem gerar consequências de delitos priva-
dos: a ofensa pública gera consequências tanto na
esfera pública/penal, quanto na esfera privada/civil.
— ROMA:
• Definições: Os “delitos” que lesavam ao interesse
público eram chamados de “crimina publica” ou
“delicta publica” e aqueles que lesavam ao inte-
resse privado eram chamados de “delicta privata”
ou simplesmente “delicta”.
• Penas: Não há uma distinção entre os dois motivos
da pena (poena): a “punição” carrega também o
sentido de “ressarcimento do dano” ao ofendido
— em Roma, os motivos se confundem.
• Não intersecção entre penal e civil: Ao contrário
de hoje, em Roma, os crimes mantinham-se restritos
à esfera pública e os delitos privados mantinham-se
restritos à esfera privada.
EM RESUMO, podemos dizer que “crimes” se referem
aos atos punidos pelo direito público/penal e “delitos” se
referem atos punidos pelo direito privado/civil, ressalvada
a diferença entre Roma e hoje.
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Historicamente, os crimes eram poucos no início de
Roma (Monarquia) e sua tipificação foi crescendo em nú-
mero até o auge de Roma (Principado). Em contrapartida,
ocorreu o contrário com os delitos: eles eram muitos no
início de Roma (Monarquia) e sua tipificação foi dimi-
nuindo em número até o auge de Roma (Principado).
Isso tem um motivo: no início, a sociedade romana era
apenas uma união de muitas “famílias” (de patrícios e de
plebeus); não havia tantos órgãos competentes, daí a ne-
cessidade de punir os delitos na esfera privada (ou até fa-
miliar). Com o tempo e a evolução de Roma, foi aumen-
tando a população e a complexidade da sociedade; desen-
volveram-se órgãos competentes para punir atos que per-
turbassem a paz social (como os julgamentos pretorianos,
chamados de Quaestiones perpetuae) — daí, a possibili-
dade tardia de que fossem tipificados e punidos vários ti-
pos de crimes na esfera pública.
No curso, nos preocuparemos com os delicta privata.
c) Obligationes ex delicto
Já vimos que, no direito romano, as duas fontes de obri-
gações são os contratos e os delitos. “Obligationes ex de-
licto” são as obrigações decorrentes de delito.
De modo geral, quando um ofensor comete um delito
contra alguém (no sentido genérico de injustiça ou ilici-
tude), o ofendido torna-se um credor em relação ao ofen-
sor, passando a ter o direito de exigir dele (por meio de
uma ação judicial penal) um pagamento em dinheiro pelo
delito (multa, indenização, etc.). Assim, surge a obrigação.
A pena tem caráter de punição e ressarcimento. As
ações penais poderiam ser cumulativas a outras ações
(como as ações reipersecutórias).
Ao longo da história de Roma, os primeiros delitos
eram perseguidos pelo ius civile; posteriormente, os preto-
res perseguiram outros delitos pelo ius honorarium:
• Delitos originados no ius civile: injúria, dano, furto
e roubo.
• Delitos originados no ius honorarium: dolo, coação,
fraude contra credores, etc.
2. Injúria(s) (Iniuria)
a) Origens (sécs. VII–VI a.C.)
Na origem, “injúria” não era um crime ou delito espe-
cífico, mas um termo genérico para “injustiça” ou até “ili-
citude” qualquer.
A noção de injustiça traz um sentido de perturbação da
paz social, e um desejo humano de reagir a essa perturba-
ção — a “vingança”. Daí, tratando-se de um delito pri-
vado, a sociedade tornava o ofendido em credor e facul-
tava-lhe o exercício da vingança sobre o ofensor, seu de-
vedor. Inicialmente, a vingança era exercida sobre o corpo
do ofensor; posteriormente, sobre seu patrimônio.
PENA: Não havia ações judiciais. Os costumes davam
ao particular o direito de exercer vingança privada ilimi-
tada sobre os delitos; assim, ele tinha duas opções:
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• Exercia vingança por si mesmo, determinando qual a
proporção de sua vingança; ou
• Decidia voluntariamente o assunto de forma pacífica
com a outra parte: fazendo um acordo de composição
voluntária (compositio), estabelecia uma compensação
pecuniária voluntária.
b) XII Tábuas (sécs. V–II a.C.)
As leis das XII Tábuas delimitaram a “injúria” como
uma ofensa física e/ou moral a uma pessoa; ela tipificou
quatro tipos de injúrias dentro do crime privado:
I. Membrum ruptum: ofensa física por desmembramento:
— Pena: compositio ou talião;
II. Fractum: ofensa física por fratura dos ossos:
— Pena: 300 asses, se o ofendido fosse livre, ou 150
asses, se o ofendido fosse servo;
III. Iniuria: ofensa física e/ou verbal, porém, sem causar
um dano físico grave:
— Pena: inicialmente, eram 25 asses; os romanos per-
ceberam que as compensações fixas privilegiavam os
ricos e permitiam que ofensores se livrassem de duras
consequências; assim, usando o princípio da equidade
(aequitas), os pretores criavam novas fórmulas (pro-
cesso formulário) para criar compensações que varia-
vam de acordo com o caso concreto;
IV. Carmen malum: ofensa moral e religiosa pela prática
de magia oculta (invocando maus espíritos):
— Pena: fustigação (chicotes) até a morte.
PENA: As leis das XII Tábuas limitaram a vingança pri-
vada, permitindo-a apenas dentro da proporção legalmente
determinada — tal era o princípio do talião (talio): “[ape-
nas] olho por olho, [apenas] dente por dente...”.
Leis posteriores tornaram em alguns casos a composi-
ção obrigatória: ofendido e ofensor entrariam em um
acordo pacífico para a compensação pecuniária, com valor
fixado pela lei: para cada delito, uma multa.
Verificamos aqui uma crescente intervenção da esfera
pública na vingança privada. A partir das leis das XII Tá-
buas, os delitos mais graves migraram da esfera privada
para a pública, tornando-se crimes públicos, e.g.: traição
à pátria (perduellio), homicídio (parricidium) e incêndio.
Estes crimes públicos, mais graves, sofreriam punições
públicas e exemplares: execução, chicotes, etc.
c) Direito Clássico (sécs. II a.C. – III d.C.)
Generalizou-se a composição obrigatória. A punição
consistia na condenação do ofensor à compensação pecu-
niária (pagamento em dinheiro). Daí surgiu a noção da
“obrigação decorrente do delito” (obligatio ex delicto);
a pena pecuniária torna-se o objeto da obrigação.
Manteve-se o sentido específico de “injúria” como
ofensa física e/ou moral a uma pessoa. O ofendido tinha
a faculdade de exigir do ofensor a indenização pela actio
iniuriarum (“ação de injúrias”).
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3. Dano (Damnum iniuria datum)
“Dano causado ilicitamente” é toda lesão ilícita ao
patrimônio de alguém (quebrar, estragar, perder coisa
alheia). Ultrapassando a esfera da vingança privada, o
princípio da reparação pecuniária pelo dano se baseou nas
disposições da lei Aquília (lex Aquilia), no séc. III a.C.
Inicialmente, a lex Aquilia exigia do ofensor a indeni-
zação quando ele matasse o escravo ou o animal do ofen-
dido; o ofensor ficava obrigado a pagar o maior valor que
tal coisa tivera no ano anterior.
O dano só se aplicava se causado por conduta positiva
(excluindo o caso de morte por falta de alimentação) que
levasse ao estrago físico e material da coisa corpórea (ex-
cluindo o caso de deixar animal alheio simplesmente fu-
gir). Ele deveria ocorrer por iniuria: deveria ser algo ilí-
cito, havendo a culpabilidade do autor do dano (fosse por
dolo ou por qualquer tipo de culpa, até levíssima).
Depois, outros casos foram punidos com tal indeniza-
ção: prejuízos por omissão, ou até prejuízos sem estrago
físico e material da coisa.
O valor do dano era originalmente calculado pelo valor
objetivo da coisa. No direito clássico, passou a incluir todo
o interesse do proprietário, incluindo o “dano emergente”
(damnum emergens) e o “lucro cessante” (lucrum ces-
sans) sofridos por ele.
4. Furto (Furtum)
“Furto” é a subtração (contrectatio) fraudulenta de
coisa alheia contra a vontade de seu dono; posteriormente,
o uso indevido de coisa alheia passou a ser caracterizado
como furto (furtum usus). Para se caracterizar o furto, a
pessoa precisa ter consciência de que age ilicitamente.
Inicialmente, o ofendido pelo furto tinha direito de vin-
gar-se fisicamente do ladrão colhido em flagrante (fur ma-
nifestus), podendo matá-lo ou torná-lo escravo. Depois, o
direito passou a exigir do ladrão uma multa pecuniária.
Havia três meios processuais facultados ao ofendido:
a) Actio furti (“ação de furto”) – para exigir multas;
b) Rei vindicatio (“ação de reivindicação”) – para exigir
a recuperação da coisa, com base na sua posse ilícita;
c) Condictio furtiva (“ação de restituição da coisa fur-
tada”) – para exigir a recuperação da coisa, com base
no enriquecimento ilícito do ladrão.
A primeira delas era uma ação penal (visando punir e
ressarcir) — com a qual se buscava de duas a quatro vezes
o valor da coisa furtada —, enquanto as outras duas eram
ações reipersecutórias (visando recuperar a coisa) — com
as quais se buscava o “valor simples” da coisa furtada.
5. Roubo (Rapina)
“Roubo” é um furto qualificado por violência. O ofen-
dido persegue o ladrão com uma actio vi bonorum rapto-
rum (“ação dos bens arrebatados com violência”), pena-
lizando-o com quatro vezes o valor da coisa.
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6. Dolo (dolus malus) e coação (metus)

Outros delitos foram introduzidos pela atividade preto-
riana no ius honorarium. Eles eram vícios do negócio ju-
rídico que, em Roma, se elevaram à condição de delito.
“Dolo” é o comportamento desonesto com a finalidade
de induzir em erro a parte por ele lesada. O ofendido tinha
a actio de dolo (“ação de dolo”) para obter do ofensor o
ressarcimento do dano sofrido.
“Coação” é o fato de compelir alguém à prática de de-
terminado ato jurídico por violência física ou moral. Tanto
a parte coagida quanto terceiro poderiam ser considerados
ofendidos pela coação; ambos possuíam a actio quod me-
tus causa (“ação por causa de medo”) contra o ofensor.
7. Quase-delitos
As obrigações “como se fosse de delito” (ex quase
delicto) eram situações decorrentes de fatos tratados como
se fossem delitos. Porém, ao contrário dos delitos, os
“quase delitos” não se julgavam pela responsabilidade
subjetiva (ou seja, de acordo com a culpa do ofensor), mas
pela responsabilidade objetiva (ou seja, de acordo com o
que de fato aconteceu, independentemente da culpa do
ofensor).
MARKY nos dá três exemplos de ações que penaliza-
vam quase-delitos, concedidas pelos pretores:
a) Actio de effusis vel deiectis (“ação de coisas derrama-
das ou atiradas”) – concedida contra o morador (ha-
bitator) de um edifício de onde uma coisa caiu e causou
dano a alguém, independente de quem a tiver jogado;
b) Actio de positis vel suspensis (“ação de coisas coloca-
das ou penduradas”) – concedida contra o morador de
um edifício onde uma coisa está pendurada ou sus-
pensa, ameaçando causar danos a alguém, indepen-
dente de quem a tenha colocado lá;
c) Actio furti adversus nautas, caupones, stabularios
furtiva (“ação de furto, contra transportadores ma-
rítimos e hoteleiros”) – concedida contra os transpor-
tadores marítimos e hoteleiros que, independentemente
de sua culpa, eram responsáveis pelo furto sofrido por
seus passageiros ou hóspedes.

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RESUMO DOS DELITOS E QUASE-DELITOS

1) DELITOS
Partindo da ideia de noxa, os delitos eram perturbações à paz social (ofendendo a algo ou alguém) que deveriam ser
punidos, seja pela vingança particular ou pública. As esferas privada e pública dos delitos não se confundiam.
A maioria dos delitos eram julgados pela responsabilidade subjetiva (de acordo com a culpa ou dolo do ofensor).
A) Delitos públicos (“ilícitos penais” ou “crimes”)
Aqueles delitos que lesavam ao interesse público. Sua tipificação cresceu ao longo da história de Roma.
E.g.: traição à pátria, homicídio e incêndio.
B) Delitos privados (“ilícitos civis” ou “delitos”)
Aqueles delitos que lesavam ao interesse privado. Sua tipificação diminuiu ao longo da história de Roma.
• Delitos originados no ius civile: instituídos pela Lei das XII Tábuas e pelas leis posteriores:
— Injúria: Ofensa física e moral a uma pessoa.
— Dano: Lesão a coisa de patrimônio alheio.
— Furto: Subtração fraudulenta de coisa alheia contra a vontade de seu dono.
— Roubo: Subtração fraudulenta de coisa alheia contra a vontade de seu dono, qualificada por ato violento.
• Delitos originados no ius honorarium: eram, inicialmente, vícios do negócio jurídico, que se elevaram à con-
dição de delito pela atuação pretoriana:
— Dolo: Comportamento desonesto com a finalidade de induzir ao erro a parte por ele lesada.
— Coação: Compelir alguém à prática de determinado ato jurídico por violência física ou moral.
2) QUASE-DELITOS
Os quase-delitos eram situações de fato qualificadas como se fossem delitos. Ao contrário dos delitos, os quase-delitos
eram julgados pela responsabilidade objetiva (de acordo com o que ocorreu, independentemente da culpa do ofensor).
Eram protegidos por ações específicas, e.g.: ação de coisas derramadas ou atiradas, ação de coisas colocadas ou
penduradas, ações de furto contra transportes marítimos e hoteleiros, etc.

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CAP. 20 – GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES Ao fiador cabiam todas as exceções processuais (pedi-
dos de defesa no caso concreto) que o devedor principal
O cumprimento da obrigação pelo devedor depende, tinha contra o credor.
do ponto de vista subjetivo, da sua vontade, e do ponto de
O fiador respondia acessoriamente, quando o devedor
vista objetivo, da sua capacidade econômica ou física.
principal fosse insolvente. Se, porém, o fiador cumprisse a
O interesse do credor é de assegurar o cumprimento da obrigação que garantia, tinha uma ação de regresso contra
obrigação contra ambos os tipos de inadimplemento. o devedor principal caso ele não o indenizasse dentro de
1. Garantias contra o inadimplemento voluntário seis meses: a actio depensi (“ação daquilo que foi pago”).
Eram feitos acordos acessórios para reforçar a obriga-
ção principal. Podia ser de dois tipos:
a) Arras (arrha)
Arras era a entrega, pelo devedor ao credor, de uma
coisa ou quantia, para que ela servisse de confirmação da
conclusão de um acordo (arras confirmatórias) ou de ga-
rantia de seu cumprimento (arras penitenciais – caso não
houvesse o cumprimento ou o contrato fosse rescindido, a
parte sofreria a pena de perder o valor das arras).
b) Multa contratual (poena conventionalis)
Multa contratual era a promessa, por meio de stipula-
tio, do pagamento de uma indenização pecuniária, prede-
terminada, no caso de inadimplemento de uma obrigação.
2. Garantias contra o inadimplemento pela incapaci-
dade econômica ou física
Os meios que visavam garantir o adimplemento da
obrigação contra a superveniente incapacidade econômica
ou física do devedor eram importantíssimas. Podiam ser
garantias reais ou pessoais.
As garantias pessoais eram a solidariedade dos devedo-
res principais, ou a inclusão de um fiador.
c) Fiança (sponsio, fideipromissio, fideiussio)
Fiança é o contrato pelo qual um devedor acessório
(fiador) junta-se a um devedor principal, a fim de garantir
o adimplemento da obrigação por este assumida, caso ele
não a cumpra.
Havia três tipos diferentes de fiança, feitos pelo con-
trato verbal e solene da stipulatio:
a) Sponsio: pelo uso do verbo spondere (“prometer sole-
nemente”); só poderia ser usado por cidadãos romanos
e estrangeiros latinos;
b) Fideipromissio: pelo uso do verbo promitto (“pro-
meto”), em resposta à pergunta “prometes, fielmente, o
mesmo?”; poderia ser usado tanto por cidadãos quanto
por estrangeiros quaisquer;
c) Fideiussio: pelo uso do verbo iubeo (“garanto”), em
resposta à pergunta “garantes o mesmo, por tua fé?”.
A obrigação por sponsio ou fideipromissio extinguia-se
com a morte do fiador; a obrigação por fideiussio era trans-
mitida a seus herdeiros.
A fiança devia ser menor ou igual à obrigação princi-
pal. Havendo diversos fiadores, eles poderiam dividir o va-
lor da obrigação entre si — responsabilizando-se parcial-
mente pelo “benefício da divisão” (beneficium divisionis).

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CAP. 21 – TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
1. Em Roma
Devemos lembrar que, em Roma, não havia “pessoa ju-
rídica” nem “representação” como as conhecemos hoje
(cf. TÓP. 6, CAP. 4 e TÓP. 2, CAP. 6).
Ao contrário dos direitos reais, os romanos considera-
vam as relações obrigacionais intransmissíveis, baseadas
na ideia da responsabilidade pessoal e corpórea das partes.
a) Não havia transmissão por meios diretos entre vivos
O princípio geral em Roma era a intransmissibili-
dade: as obrigações não se transmitiam por atos diretos
entre vivos. A única transmissão direta da relação obriga-
cional de credores ou de devedores era a transmissão he-
reditária, i.e., pela morte de um deles.
b) Havia transmissão por meios indiretos entre vivos
As obrigações poderiam se transmitir por atos indiretos
entre vivos – adequações jurídicas às exigências comerciais:
— DELEGAÇÃO (delegatio, “novação subjetiva”):
• “Delegação” é uma renovação da dívida, que exige a
presença de todos; era feita uma stipulatio entre o de-
vedor e o novo credor (“delegação ativa”, delegatio ac-
tiva) ou entre o credor e o novo devedor (“delegação
passiva”, delegatio passiva) para criar uma nova obri-
gação com prestação idêntica à da obrigação originária;
• Peculiaridades:
❖ Inconveniente: Sempre precisava da presença e
anuência de ambas as partes da obrigação originária
(os credores e devedores “cedentes”) junto ao novo
credor ou devedor (o “cessionário”); desta forma, a
delegação poderia ser lenta.
❖ As eventuais garantias da obrigação originária e
pactos acessórios com terceiros não se renovam.
— PROCURAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA (procuratio in
rem suam):
• Observações prévias:
❖ “Procurador” é aquele que cuida ou administra as
coisas de outrem; a procuração pode ser um instru-
mento do mandato — um tipo de representação;
❖ Não havia representação perfeita em Roma; o pro-
curador “representante”, agia no interesse e causa
do “representado”, mas se responsabilizava em
nome próprio;
❖ No caso do mandato, o mandatário se dispõe a cum-
prir as ordens do mandante, agindo em seu interesse
num, num contrato gratuito;
❖ Assim, em situações normais, o mandatário não po-
deria receber vantagens na sua atuação (tendo que
repassar as eventuais vantagens para seu mandante);
❖ O mandante tinha uma actio mandati directa (“ação
direta de mandato”) para exigir do mandatário a
prestação de contas;
43
❖ Suponha um credor e um devedor numa relação
obrigacional; o credor não recebe a prestação que
lhe é devida, e contrata um advogado para entrar em
juízo contra o devedor; nesse caso, o trabalho do ad-
vogado é considerado um mandatum agendi
(“mandato para agir em juízo”).
• “Procuração em causa própria” é um jeito jurídico
de o mandatário possa manter suas vantagens.
❖ O mandante (o “cedente”) pode renunciar à ação di-
reta de mandato — e, consequentemente, a seu di-
reito da prestação de contas —, permitindo, assim,
que o mandatário (o “cessionário”) continue com
suas eventuais vantagens;
❖ Assim, o mandatário estaria agindo em causa pró-
pria, ou seja, buscando benefício próprio;
• Peculiaridades:
❖ O contrato de mandato é intransmissível, logo o
mandatário perde o crédito se o contrato for revo-
gado pelo mandante, ou se o mandante morrer;
❖ Na situação judicial descrita, o contrato de mandato
não precisava da anuência do devedor; o credor é
livre para constituir um mandatário (tornando-se
seu mandante);
❖ Inconveniente: o direito do mandatário-cessionário
era dependente do direito do mandante-cedente; o
mandante ainda é o credor da obrigação originária;
— SISTEMA DAS AÇÕES ÚTEIS (actiones utiles):
• O sistema das “ações úteis” foi uma forma de corrigir
os inconvenientes da “procuração em causa pró-
pria”, tornando o direito do cessionário independente
do direito do cedente.
• As “ações úteis” eram ficções jurídicas — o pretor fin-
gia que o credor-cedente havia morrido, transmitindo o
crédito para o credor-cessionário.
❖ Cessão gratuita: nesse caso, o cedente se responsa-
bilizava pela existência do crédito cedido (verum
nomen, “crédito verdadeiro”), mas não se responsa-
bilizava pela solvência do devedor ao cessionário
(bonum nomen, “crédito bom”);
❖ Cessão onerosa: nesse caso, o cedente se responsa-
bilizava por ambas as coisas;
• O cessionário adquire o crédito nas mesmas condições
e com as mesmas garantias que o cedente tinha; ele não
pode cobrar do devedor mais do que foi pago pela ces-
são do crédito, e o devedor tem contra ele as mesmas
defesas processuais que tinha contra o credor antigo.
c) A regra geral era transmissão entre mortos
Quanto aos mortos, o princípio geral em Roma era a
transmissibilidade. A regra geral era a transmissão heredi-
tária da obrigação de credores ou de devedores após a
morte. Alguns contratos, porém, não admitiam transmis-
são pela morte, e.g., mandato.
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2. Hoje
Não somente há, hoje, as instituições da “pessoa jurí-
dica” e da “representação”, como também há formas de
transmitir obrigações de credores e de devedores por atos
diretos entre vivos.
— CESSÃO DE CRÉDITO (“transmissão ativa”):
• “Cessão de crédito” é quando o credor (“cedente”)
transmite seu crédito para um novo credor (“cessioná-
rio”) por meio de um contrato; como regra geral, o de-
vedor não pode negar o pagamento ao novo credor.
— ASSUNÇÃO DE DÍVIDA (“transmissão passiva”):
• “Assunção de dívida” é quando um novo devedor as-
sume a dívida de um devedor anterior; porém, não basta
somente um contrato, mas também a anuência do cre-
dor na transmissão dessa dívida; como regra geral, o
credor, assim que der seu consentimento, não pode ne-
gar o recebimento do pagamento do novo devedor.
❖ Nesse sentido, o credor pode dar sua anuência a
qualquer momento (antes, depois ou no momento
do contrato de assunção).

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CAP. 22 – EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES 2. Extinções independentes da vontade das partes

Extinguiam-se as obrigações também:
A obrigação é originada com o intuito de ser cumprida;
naturalmente, ela se extingue com seu cumprimento ou a) Quando seu cumprimento se torna impossível, a não ser
solução (solutio), mas pode se extinguir em outros casos. que a impossibilidade seja imputável ao devedor;
1. Extinções dependentes da vontade das partes b) Em certos casos, pela morte das artes;
As extinções por pagamento e por novação se opera- c) Pela capitis deminutio do devedor, exceto nas obriga-
vam automaticamente, pelo próprio direito (ipso iure). As ções delituais;
extinções por compensação ou por acordo mútuo deve- d) Pela confusão (confusio), i.e., junção na mesma pessoa
riam ser convencionadas, ou alegadas em juízo por meio da posição de credor e de devedor (e.g., o devedor que
de ação processual ou exceção (exceptiones ope). se torna herdeiro universal de seu próprio credor);
a) Pagamento e) Pelo “concurso de duas causas lucrativas”;
O pagamento (solutio) era o modo natural da extinção f) Pelo decurso do prazo de vigência convencionado pelas
das obrigações. O direito primitivo exigia tanto o paga- partes ou estabelecido pela lei;
mento quanto a solenidade. O direito clássico exigia so-
g) Pela verificação da condição resolutiva nas obrigações
mente o pagamento.
sujeitas a essa espécie de condição;
O objeto do pagamento deve ser exatamente o da obri-
h) Pela extinção da obrigação principal, no caso de obri-
gação; o credor não é obrigado a aceitar pagamento parcial
gação acessória;
(exceto quando previsto no contrato), nem pagamento dis-
tinto do combinado (ele pode aceitar, havendo uma “dação i) Por ordem legal, em determinados casos, a título de pe-
em pagamento”, datio in solutum). nalidade.
O pagamento deve ser feito ao credor ou a seu repre-
sentante, sendo cumprido pelo devedor ou por outra pes-
soa, a menos que o credor tenha interesse especial na pres-
tação pessoal do devedor.
O prazo e o lugar do cumprimento dependem da con-
venção das partes; se não determinada, a prestação é de-
vida logo que cobrada e no lugar escolhido pelo devedor.
b) Compensação
A compensação (compensatio) é quando as duas par-
tes têm, reciprocamente, obrigações que se compensam,
sendo simultaneamente credor e devedor uma da outra.
No direito clássico, ocorria nas “ações baseadas na
boa-fé”, nas obrigações entre banqueiros e no concurso de
credores. No direito pós-clássico, aplicou-se em geral a
créditos, sem restrições, dentro do mesmo gênero.
c) Novação
A novação (novatio) é quando uma obrigação era ex-
tinta ao ser substituída por obrigação nova, com mesmo
conteúdo da originária.
As prestações devem ser idênticas, exceto quanto a um
“elemento novo” obrigatório para justificar a novação:
• Novidade na prestação (novas condições, novo prazo,
novo lugar de pagamento);
• Novidade nas partes (substituição do credor ou do de-
vedor, respectivamente na delegação ativa ou passiva);
• Novidade na causa contratual da obrigação.
d) Acordo entre as partes
Por mútuo acordo, as partes podiam rescindir o con-
trato. Para isso, precisaram da tutela pretoriana no cha-
mado pactum de non petendo (“pacto de não deman-
dar”).

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PARTE IV: DIREITO DE FAMÍLIA
CAP. 23 – FAMÍLIA
A família é o instituto jurídico-social mais antigo, pre-
sente em todas as sociedades, porém em formas variadas.
Daí, o direito de família é o que mais varia nos sistemas
— tanto na legislação quanto na jurisprudência. A pre-
sença do instituto “família” é universal, mas o “direito de
família” é local e temporal.
1. Família romana: conceito, estrutura e histórico
A palavra “família” (de famulus, “escravo”) pode se
referir tanto a um chefe de família e o grupo de pessoas
sujeitas a seu poder, quanto ao patrimônio familiar.
Nos atentaremos para o primeiro sentido: a “família”
como organização jurídico-social de uma pluralidade de
pessoas subordinadas ao poder de um chefe jurídico-polí-
tico. Esse chefe (geralmente o ascendente masculino direto
e mais velho) era o paterfamilias e os seus subordinados
eram os filiifamilias.
Historicamente, houve duas possibilidades de estrutura
familiar (i.e., quem era membro da família):
— FAMÍLIA POR DIREITO PRÓPRIO (familia proprio
iure)
• A “família por direito próprio” é o modelo mais an-
tigo e típico de Roma; nesse caso, consideram-se como
membros de família todos os subordinados a um
mesmo paterfamilias. A família romana era um grupo
político-econômico-social, baseada em vínculos jurídi-
cos (os vínculos sanguíneos eram considerados em si-
tuações excepcionais, como incesto). Nesse sentido, os
filiifamilias poderiam ser descendentes ou escravos.
Suponha que Caio e Tício são irmãos, filhos de Mévio,
que é seu paterfamilias. Quando Mévio morrer, na
acepção de família proprio iure, Caio e Tício se torna-
rão paterfamilias de duas famílias distintas; a família
de Caio e todos subordinados a ele e a família de Tício
e todos subordinados a ele.
— FAMÍLIA POR DIREITO COMUM (familia communi
iure)
• A “família por direito comum” é o modelo mais re-
cente de Roma (uma expansão do modelo antigo);
nesse caso, consideram-se como membros de família
todos os subordinados a um mesmo paterfamilias
vivo, além daqueles que estariam subordinados a um
mesmo paterfamilias anterior se ele estivesse vivo.
Suponha os mesmos irmãos Caio e Tício, filhos de Mé-
vio. Quando Mévio morrer, na acepção de família
communi iure, as “famílias” de Caio e Tício serão uma
só grande família, agrupando todos aqueles que esta-
riam sujeitos a Mévio se ele estivesse vivo.
Em ambos os conceitos de família, a base do liame são
a pessoa e a autoridade do paterfamilias. O liame que une
os membros de uma família é chamado de “parentesco”.
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Havia dois sentidos de parentesco romano:
— PARENTESCO AGNATÍCIO (adgnatio)
• Era um liame puramente jurídico; os parentes agnatí-
cios eram as pessoas sujeitas a um mesmo paterfami-
lias (na família proprio iure), ou que estariam sujeitas
a um mesmo paterfamilias se ele estivesse vivo (na fa-
mília communi iure);
• Transmitido somente pela linha paterna.
— PARENTESCO COGNATÍCIO OU CONSANGUÍNEO
(cognatio)
• Era um liame sanguíneo; os parentes consanguíneos
eram todos aqueles que têm ascendentes comuns;
• Transmitido pelas linhas paterna e materna.
Ambas as formas existiram desde o início de Roma, em
constante concorrência. No início da Roma pagã, predo-
minava a agnação. Com a atividade pretoriana, a cogna-
ção foi ganhando importância até predominar no fim da
Roma pagã. Na Roma cristã, a cognação suplantou total-
mente a agnação — nessa fase, a única forma de paren-
tesco não consanguínea seria a adoção (que, inclusive, teve
sentidos diferentes nas diferentes fases do direito romano).
O cálculo do grau de parentesco se fazia pelas gerações:
“Tantos são os graus, quanto são as gerações” (quot gene-
rationes, tot gradus).
a) Na linha reta (entre ascendentes e descendentes), a
conta é simples, das gerações entre eles.
b) Na linha transversal (entre colaterais), a conta precisa
remontar ao ascendente comum e contar todas as gera-
ções intermediárias.
Por fim, a afinidade era o parentesco cognatício entre
um cônjuge e os parentes do outro.
Uma pessoa poderia ingressar em uma família romana
“pela natureza” (aut natura), pelo nascimento; ou “pelo
direito” (aut iure), pelo casamento ou pela adoção.
2. Pátrio poder
A autoridade do paterfamilias era marcada por seu
“pátrio poder”. No direito arcaico, o paterfamilias tinha
“poder de vida e de morte” sobre seus descendentes: ele
podia matar um recém-nascido por abandono, vender seu
filho (para fins de emancipação, ou para entregar à vítima
o filho que cometera delito), casar e “descasar” seus filhos
sem seu consentimento, etc. Nesse sentido, a situação dos
descendentes era juridicamente semelhante à dos escravos.
Esse poder ilimitado foi diminuindo com o tempo, até
que tais práticas foram proibidas no período clássico, entre
os sécs. II a IV d.C.
No direito patrimonial, durante o período clássico, o
paterfamilias era o único plenamente capaz; se os descen-
dentes ou escravos adquirissem um direito, adquiriam-no
para seu paterfamilias. Quanto às obrigações contraídas
pelos filiifamilias, havia duas situações:
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a) Obrigações delituais: o paterfamilias era responsabili- — EMANCIPAÇÃO:

zado pelos delitos cometidos pelo filho; ele poderia en- Geralmente, o liame jurídico entre paterfamilias e fi-
tregá-lo ao ofendido (noxae datio) ou ressarcir o dano; liusfamilias se dava pela morte de um deles; porém, era
b) Obrigações contratuais: pelo direito quiritário, o pa- possível haver a extinção desse liame ainda em vida, ha-
terfamilias não era responsabilizado pelos contratos vendo a emancipação do filho do pátrio poder. Essa
firmados pelo filho; posteriormente, os pretores cria- emancipação tornaria o filho sui iuris.
ram as chamadas actiones adiectitiae qualitatis O processo de emancipação era um complicado ato ju-
(“ações adicionais”) para responsabilizar o paterfami- rídico: a lei das XII Tábuas penalizava quem vendesse três
lias pelas obrigações assumidas pelo filho. vezes seu filho com a perda do pátrio poder sobre ele; as-
Após o séc. I d.C., os filhos foram adquirindo certa in- sim, o pai praticava a venda fictícia do filho a um amigo
dependência parcial no campo patrimonial; o filho passou de confiança, que logo depois o libertaria. Na terceira re-
a poder dispor livremente de certos bens e situações, e.g.: petição da ficção, vendia-se o filho novamente ao pai e,
o “pecúlio castrense” (peculium castrense), o “pecúlio desta vez, ele o libertaria; assim, o filho seria emancipado,
quase-castrense” (peculium quase castrense) e os “bens mas o pai ainda teria sobre ele direitos do patronato.
maternos” (bona materna) — respectivamente, pecúlio
pelo serviço militar, pelo serviço público, e bens proveni-
entes da linha materna. O direito justinianeu fez com que
somente o usufruto dos bens do filho coubesse ao pai.
Aquisição e perda do pátrio poder
— AQUISIÇÃO:
A forma mais comum de aquisição de pátrio poder era
pelo nascimento do filho havido em justas núpcias – entre
180 dias após a contração do matrimônio e 300 dias após
sua dissolução. Filhos de justas núpcias (nascidos dentro
do casamento e reconhecidos) estavam sob pátrio poder.
Filhos naturais (nascidos fora do casamento e não re-
conhecidos) não estavam sob pátrio poder. O reconheci-
mento de paternidade era feito por um procedimento judi-
cial preliminar (praeiudicium).
A aquisição do pátrio poder também poderia ocorrer
pela adoção. Havia, duas formas típicas de adoção:
a) Ad-rogação (adrogatio): a forma mais antiga, perante
o povo reunido em comício; um paterfamilias adotava
outro paterfamilias (i.e., uma pessoa sui iuris do sexo
masculino e púbere) e, com ele, vinha toda sua família
(tornando-se todos alieni iuris do ad-rogante);
b) Adoção (adoptio): a forma mais recente; um paterfa-
milias adotava um filiusfamilias (i.e., uma pessoa alieni
iuris de qualquer sexo) que antes estava sob poder de
outro paterfamilias; por esse meio, o filiusfamilias saía
de sua família de origem, para entrar na família do ado-
tante; era necessário que o paterfamilias originário pra-
ticasse uma venda fictícia do filho para romper o liame
com a família de origem.
— Obs.: A adoção mais comum na Roma pagã não era
de menores de idade, mas púberes ou maiores de idade.
A ad-rogação, especificamente, servia para aumentar o
poder político-econômico da família. A adoção de me-
nores, no sentido atual, é típica da fase cristã de Roma.
— EXTINÇÃO:
A extinção do pátrio poder se dava pela morte do pa-
terfamilias ou do filiusfamilias, ou pela adoptio do alieni
iuris, ou pelo casamento cum manu da filha.

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CAP. 24 – CASAMENTO
1. Conceitos romanos de matrimônio e manus
Em Roma, matrimônio ou casamento ou núpcias é a
união duradoura entre marido e mulher — os nubentes
(uma relação estritamente monogâmica). Ressalta-se, po-
rém, que o matrimônio não tornava a mulher automatica-
mente subordinada juridicamente ao poder do marido —
para isso, era preciso haver o poder marital ou manus.
Para explicar melhor, devemos diferenciar o matrimô-
nio da manus. O matrimônio era uma situação de fato,
muito parecida com a posse, enquanto a manus era um di-
reito, uma relação jurídica de poder marital do marido
sobre a mulher.
Havia matrimônios cum manu e sine manu. A aquisi-
ção da manus se dava de três formas:
a) Pela cerimônia do conferreatio, em que os nubentes fa-
ziam uma espécie de formalidade social-religiosa;
b) Pela coemptio (coempção), a venda formal da nubente
pelo seu paterfamilias ao nubente por uma mancipatio;
c) Pelo usus (posse prolongada), quando marido e mu-
lher conviviam em matrimônio por mais de um ano;
essa forma de aquisição de manus poderia ser interrom-
pida caso a mulher se ausentasse de casa por três noites
consecutivas (isso, porém, não rompia o matrimônio,
apenas interrompia a manus).
2. Requisitos e impedimentos do justo matrimônio
Para haver o justo matrimônio, eram necessários:
• A capacidade jurídica matrimonial das partes (as “jus-
tas núpcias” ocorriam entre cidadãos romanos; as “in-
justas núpcias” ocorriam se um dos nubentes fosse es-
trangeiro ou escravo);
• A capacidade de fato delas para esse fim (deveriam ser
púberes);
• O consentimento contínuo das partes, e a anuência do
paterfamilias no ato de realização do matrimônio.
O matrimônio era impedido por algumas causas: a lou-
cura; a existência de liame matrimonial; o parentesco
(fosse adotivo ou consanguíneo na linha reta em qualquer
grau, ou na linha colateral até o terceiro grau); a diferença
de classes; as posições política, militar e/ou tutelar.
3. Dissolução do matrimônio
O matrimônio é um ato consensual contínuo de con-
vivência, dissolvendo-se com o desaparecimento do con-
senso: pela vontade dos cônjuges, ou por fatores externos
— a morte ou perda da capacidade jurídica ou de fato de
um dos cônjuges (pela capitis deminutio maxima).
A dissolução do matrimônio pela vontade dos cônjuges
(o “divórcio”) ocorreria pelo dissenso (acordo de vonta-
des pela dissolução) ou pelo repúdio (vontade unilateral
de um deles). O dissenso ocorria pelo consentimento co-
mum (no casamento sine manu), ou pelas solenidades da
diffarreatio e da remancipatio (no casamento cum manu).
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4. Esponsais
A promessa de contrair matrimônio fazia-se no direito
arcaico, por uma estipulação que utilizava o verbo spon-
deo (“eu prometo”), daí o nome esponsal (sponsalia).
Originalmente, tal promessa gerava a obrigação de con-
trair o matrimônio prometido, ou de pagar multa contratual
para o caso de não cumprimento. No direito clássico, per-
deram-se esses efeitos jurídicos, mas a pessoa que fizesse
mais de uma promessa com diferentes pessoas concomi-
tantemente era penalizada com infâmia e outros efeitos de
ordem patrimonial.
5. Efeitos do matrimônio
Os filhos, quando nascidos de núpcias justas, ficavam
sobre o pátrio poder; presumiam-se legítimos os filhos
nascidos na constância do casamento (presunção simples,
da gravidez de 180 a 300 dias).
A mulher, quando no casamento cum manu, sujeitava-
se ao poder do marido, na qualidade de alieni iuris.
Quando no casamento sine manu, conservava sua indepen-
dência em relação ao marido, permanecendo ou como ali-
eni iuris na sua família originária, ou como sui iuris se as-
sim o fosse antes de se casar.
— AUTORIDADE DO MARIDO SOBRE A MULHER:
Mesmo sem o manus, o marido exercia certa autoridade
sobre a mulher (ainda que limitada). Ele estabelecia o do-
micílio e cabia a ele a obrigação de prover o sustento dos
seus. Ele tinha meios judiciais para defender a mulher con-
tra atos injuriosos, e podia exigir o retorno da mulher ao
lar conjugal, mesmo se o paterfamilias dela a retivesse.
O adultério da mulher era considerado crime previsto
pela Lei Júlia dos adultérios (17 a.C.).
— BENS:
No casamento sine manu, os bens que a mulher tivesse
antes do casamento — “bens parafernais” — eram dela;
os acréscimos ao patrimônio dela posteriores ao casa-
mento eram presumidos (presunção muciana) como pro-
venientes do marido (presunção simples, admitia contra-
prova). Era, assim, um regime de separação de bens.
No casamento cum manu, o patrimônio da mulher se
agregava ao patrimônio do marido.
Os cônjuges não podiam propor ações penais e infa-
mantes um contra o outro.
6. Doações entre cônjuges
Eram proibidas as doações entre cônjuges.
Porém, considerando a situação desfavorável da mu-
lher na relação sucessória, costumava-se garantir a subsis-
tência dela, quando a dissolução do casamento se dava sem
culpa sua, por meio de uma doação feita pelo marido à mu-
lher antes do casamento (a “doação antes das núpcias”
funcionava como garantia até ser efetivada na dissolução).
No direito justinianeu, foi permitido fazer “doação em
razão das núpcias” durante o casamento.
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7. Dote
O dote originou-se do casamento cum manu. Se a mu-
lher fosse sui iuris, todos os seus bens passavam a perten-
cer ao marido; se fosse alieni iuris, ela entrava para a fa-
mília do marido, perdendo seus laços de parentesco agna-
tício com a família original e, consequentemente, seus di-
reitos hereditários na sucessão do pai. Assim, costumava-
se dar à filha o equivalente àquilo que seria sua parte he-
reditária — esse era o valor do dote.
No casamento sine manu, porém, não havia obrigação
do dote. A mulher poderia contribuir para sustentar a fa-
mília; nesse caso, o dote poderia ser:
• Dote profetício (dos profecticia): prometido pelo as-
cendente masculino da mulher (sendo ela alieni iuris);
• Dote adventício (dos adventicia): prometido por ela
mesma (sendo ela sui iuris), ou por terceiros.
Embora integrassem o patrimônio do marido, os bens
dotais destinavam-se à família toda.
a) Constituição do dote
O dote podia constar de coisa corpórea ou incorpórea.
A constituição do dote poderia ocorrer por dotis ditio
(mera promessa unilateral) ou por dotis promissio (pro-
messa solene por stipulatio). O dote era, então, transferido
por mancipatio, in iure cessio ou traditio.
b) Restituição do dote
Inicialmente, a restituição dos bens dotais só ocorria
quando o marido expressamente o prometera. Posterior-
mente, o pretor concedeu meios para exigir a restituição
ainda que o marido não a prometera. Em regra:
a) Quando a dissolução do matrimônio se dava pelo di-
vórcio ou pela morte do marido, a restituição devia ser
pleiteada pela mulher ou por seu paterfamilias com o
consentimento dela;
b) Quando a dissolução do matrimônio se dava pela morte
da mulher, somente o dote profetício era restituível; o
dote adventício ficava com o marido.
Caso fosse obrigado a restituir, o marido restituiria as
coisas tais como foram recebidas. Ele não poderia alienar
ou onerar os fundos dotais sem o consentimento da mulher
— se o fizesse, deveria restituir o valor dos bens alienados.
Os frutos, porém, ficavam com o marido.
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CAP. 25 – TUTELA E CURATELA
Em Roma, tutela e curatela eram duas instituições pa-
recidas, com a finalidade de proteger pessoas juridica-
mente incapazes e cuidar de seus interesses.
No direito romano, a diferenciação ocorria pelas pes-
soas que eram representadas ou assistidas:
a) Tutela: protege interesses da família — incapacidades
comuns (idade e sexo);
b) Curatela: protege interesses patrimoniais — incapaci-
dades excepcionais (loucura, prodigalidade e, posteri-
ormente, outros casos).
1. Tutela
Na tutela, o tutor funciona como um protetor do indi-
víduo na falta do paterfamilias (logo, alieni iuris, que têm
pater familias, não têm tutela). Mulheres e impúberes não
podiam exercer a tutela.
Ocorria pelos fatores de:
• Idade: impúberes de até 14 anos, sem paterfamilias; os
absolutamente incapazes eram representados, e os rela-
tivamente incapazes eram assistidos pelo tutor;
❖ Prioridade dos tutores: tutores testamentários (pelo
testamento do paterfamilias) > tutores legítimos
(nomeados pela lei – o parente agnatício mais pró-
ximo) > tutores dativos (nomeados pelo pretor);
• Sexo: mulheres sui iuris, sem paterfamilias; elas admi-
nistravam seu patrimônio, mas exigia-se a assistência
do tutor, acompanhando e autorizando seus atos;
❖ Embora a tutela fosse perpétua, a atividade pretori-
ana permitiu que a mulher trocasse de tutor quando
quisesse.
2. Curatela
Na curatela, o curador funciona como um protetor do
patrimônio do indivíduo, representando-o (no caso de ab-
solutamente incapaz) ou assistindo-o (no caso de relativa-
mente incapaz) na sua prática de atos jurídicos.
Ocorria pelos fatores de:
• Loucura: os “loucos furiosos” precisavam de anuência
do curador, que era legítimo ou dativo;
• Prodigalidade: os “pródigos” precisavam da anuência
do curador, que era legítimo ou dativo;
• Outros foram instituídos pela atividade pretoriana:
— Idade: púberes entre 14 e 25 anos;
— Nascituro, surdos-mudos, ausentes, etc.