Ciências Jurídicas: Williane Tibúrcio Facundes

Williane Tibúrcio Facundes
mostra de artigos
(organizadora)
TOMO I
CIÊNCIAS JURÍDICAS
na Amazônia Sul-Ocidental
EAC
Editor
Copyright © by autores, 2023.
All rigths reserved.
Todos os direitos desta edição pertencem aos autores. Nenhuma parte desse
livro poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a autorização
prévia da organizadora pelo e-mail <willitiburcio@gmail.com >. A violação
dos direitos autorais é crime estabelecido na lei nº 9.610/98 e punido pelo art.
184 do Código Penal. As informações contidas em cada capítulo são de inteira
responsabilidade dos autores, bem como o alinhamento dos textos às normas
da ABNT e da ortografia gramatical da língua portuguesa.
CAPISTA E DIAGRAMADOR
Eduardo de Araújo Carneiro
eac.editor@ gmail.com
CONSELHO EDITORIAL DA OBRA

Dr. Eduardo de Araújo Carneiro
Dr. Elyson Ferreira de Souza
Me. Adriano dos Santos Lurconvite
Esp. Simmel Sheldon de Almeida Lopes
Esp. Arthur Braga de Souza
Esp. Ícaro Maia Chaim
E-BOOK
F143c FACUNDES, Williane Tibúrcio (Org.).

Ciências Jurídicas na Amazônia Sul-Ocidental: mostra de
artigos / Williane Tibúrcio Facundes (organizadora). – 1.
ed. – Rio Branco: EAC Editor, 2023. 311 p.; il. 14,8x21
cm. Tomo I; Vol. 10. (E-Book)
ISBN: 978-65-00-74132-2
1. Ciências Jurídicas; 2. Direito; 3. Amazônia ; I. Título.
CDD 340.07
SUMARIO
APRESENTAÇÃO 06
1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO GARANTIA 09

DE DIREITOS: ORIGEM, IMPORTÂNCIA E EFICÁCIA
Silvana Nunes do Valle
João Paulo de Sousa Oliveira
2. A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL DO SISTEMA 45

TRIFÁSICO DA DOSIMETRIA DA PENA
João Vinícius Nolasco Farias
Gilberto Jorge Ferreira da Silva
3. FEMINICÍDIO: ANÁLISE DA EFICÁCIA 86

DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Elane Pinheiro da Costa
Williane Tibúrcio Facunde
4. CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DO 120

DANO EXTRAPATRIMONIAL NA JUSTIÇA DO
TRABALHO: A INCONSTITUCIONALIDADE DO
DANO MORAL TARIFADO
Giovani Tavares de Alencar Felix
Ícaro Chaim Maia
5. GUARDA COMPARTILHADA: PRINCÍPIOS E 159

SEUS PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS
Vanessa Freitas Uchoa
João Paulo de Souza Oliveira
6. A (IN) ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS 197
NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: UMA
ANÁLISE DO ARTIGO 5.º, INCISO LVI DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Vitória Sebastiana Barbosa de Melo
7. LEI 14.133/2021: A IMPORTÂNCIA DA NOVA LEI 233

DE LICITAÇÃO NA TRANSPARÊNCIA DAS
CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
Lennon Oliveira da Rocha
Simmel Sheldon de Almeida Lopes
8. ABUSO SEXUAL INFANTIL: COMO IDENTIFI- 276

CAR, PREVENIR E COMBATER? CHILD SEXUAL
ABUSE: HOW TO IDENTIFY, PREVENT AND
COMBAT?
Hená da Silva Taumaturgo de Miranda
“Tais são os preceitos do direito: viver
honestamente, não ofender ninguém,
dar a cada um o que lhe pertence.”
Ulpiano
Ciências Jurídicas na Amazônia Sul-Ocidental
APRESENTAÇÃO
A
presente obra reúne 08 (oito) artigos de con-
cludentes do curso do direito do Centro Univer-
sitário Uninorte, sob a organização da profes-
sora especialista Williane Tibúrcio Facundes, tendo também a
colaboração dos professor mestre Gilberto Jorge Ferreira da
Silva e dos professores especialistas Ícaro Maia Chaim e João
Paulo de Sousa Oliveira dos quais foram escritos em coautoria
com a organizadora e abordam relevantes temas jurídicos, a
saber.
Dentre os textos aqui presentes, aborda-se sobre a (in)
admissibilidade de provas ilícitas no Processo Penal Brasi-
leiro, com base em uma análise do artigo 5º, inciso LVI da
Constituição Federal, o qual assenta as provas ilícitas como
inadmissíveis, bem com analisa o princípio da proporcionali-
dade, sob o viés da proporcionalidade pro reo a proporcionali-
dade pro societate. Além da abordagem a respeito do abuso
sexual infantil e violação dos direitos dos vulneráveis, traçando
brevemente um perfil tanto da vítima bem como do abusador,
destacando alguns métodos de prevenção bem como de com-
bate ao abuso sexual infantil, e destacando a criança e o ado-
lescente como sujeitos de direito.
6
Outra temática estudada é sobre as questões relativas

à atuação do juiz antes da aplicação da pena concreta e defi-
nitiva, ocasião em o magistrado deve levar em consideração
diversas situações que envolvem o crime, isso se dará com
fundamento em uma série de circunstâncias judiciais e extra-
judiciais que darão maior clareza na decisão final do juiz.
Segue tratando acerca da análise das discussões e
abordagens trazidas neste artigo tratam da do artigo 310 do
Código de Processo Penal no que tange às concepções práti-
cas da audiência de custódia, com fulcro na Constituição Fe-
deral, artigo 5º, quando trata dos Direitos e garantias funda-
mentais, inerentes a todos os cidadãos brasileiros ou naturali-
zados.
Outro tema abordado nesta obra é sobre a discussão
jurídica sobre os critérios para quantificação e arbitramento do
dano extrapatrimonial na Justiça do Trabalho, trazidos pela
Reforma Trabalhista de 2017 e previstos no art. 223-G da Con-
solidação das Leis Trabalhistas, que delimitou direitos funda-
mentais e subjetivos do trabalhador que são assegurados pela
Constituição Federal de 1988.
Faz também uma análise do Instituto da Tutela Con-
junta do ordenamento jurídico brasileiro, destacando os prin-
cipais pontos positivos, negativos, importantes, e seu desen-
volvimento de acordo com a Lei nº 13.058/201 – Lei da Guarda
7
Conjunta (compartilhada), que aborda a importância da manu-

tenção dos vínculos familiares entre pais e filhos para que o
vínculo entre eles não desapareça após a separação.
E por fim, um estudo acerca da análise da Lei de Femi-
nicídio nº 13.104/2015 do Código Penal Brasileiro, que ao de-
correr deste artigo trará índices de assassinatos cometidos
contra as mulheres, e busca entender sobre análise histórica
da sociedade do patriarcado na cultura brasileira, que, todavia,
insiste em predominar as mulheres com o machismo de difícil
desestruturação no Brasil, e também da importância da nova
lei de licitação na transparência das contratações públicas,
com ênfase na sua evolução histórica e nos aspectos principi-
ológicos formadores do código civil, com o objetivo de eviden-
ciar o tema, visto que, padece de discussão no seio dos ope-
radores do Direito que atuam no campo da ciência jurídica.
Trata-se de uma obra coletiva e plural, que debate te-
mas interessantes à sociedade e, sem esgotar os assuntos,
promove reflexões a respeito de situações vivenciadas diaria-
mente em nosso corpo social. Daí se extrai a sua relevância.
Prof. Esp. Williane Tibúrcio Facundes

Docente do Curso de Bacharelado em Direito pelo Cento
Universitário Uninorte. Graduada em Direito pela U:Verse.
Especialista em Psicopedagogia. Graduada em Letras Vernáculas
pela Universidade Federal do Acre - UFAC.
8
1
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO GARANTIA DE
DIREITOS: ORIGEM, IMPORTÂNCIA E EFICÁCIA
CUSTODY HEARING AS A GUARANTEE OF RIGHTS:

ORIGIN, IMPORTANCE AND EFFECTIVENESS
Silvana Nunes do Valle1

João Paulo de Sousa Oliveira2
VALLE, Silvana Nunes. Audiência de Custódia como garan-

tia de Direitos: origem, eficácia e importância. Trabalho de
Conclusão de Curso de graduação em Direito – Centro Uni-
versitário UNINORTE, Rio Branco, 2023.
1
Acadêmica do 9º período do curso de Bacharel em Direito pela
UNINORTE.
2
Graduado em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO. Especialista
em Advocacia Pública pela Universidade Candido Mendes e Especialista
em Direito Tributário pelo Instituto Damásio de Direito.
9
RESUMO
As discussões e abordagens trazidas neste artigo tratam da

do artigo 310 do Código de Processo Penal no que tange às
concepções práticas da audiência de custódia, com fulcro na
Constituição Federal, artigo 5º, quando trata dos Direitos e ga-
rantias fundamentais, inerentes a todos os cidadãos brasilei-
ros ou naturalizados. Como aporte teórico procedeu-se a aná-
lise do instituto legal supracitado corroborado pela resolução
do Conselho Nacional de Justiça, bem como a estruturação
prática dos procedimentos da audiência de custódia, sua na-
tureza jurídica, seu papel na garantia de direitos e sua aplica-
ção efetiva como procedimento obrigatório, necessário e legí-
timo dentro do direito penal brasileiro.
Palavras-chave: audiência de custódia. direitos fundamen-

tais. constituição federal.
ABSTRACT
The discussions and approaches presented in this article ad-

dress Article 310 of the Brazilian Code of Criminal Procedure
concerning the practical conceptions of the custody hearing,
based on Article 5 of the Federal Constitution, which deals with
the rights and fundamental guarantees inherent to all Brazilian
citizens or naturalized individuals. The theoretical framework
involved an analysis of the aforementioned legal institute, sup-
ported by the resolution of the National Council of Justice, as
well as the practical structure of custody hearing procedures,
its legal nature, its role in safeguarding rights, and its effective
application as a mandatory, necessary, and legitimate
procedure within Brazilian criminal law.
Keywords: custody hearing. fundamental rights. federal cons-

titution.
10
INTRODUÇÃO
Este artigo aborda a importância da audiência de cus-

tódia como garantia fundamental dentro dos procedimentos da
persecução penal no Brasil, com foco no posicionamento dou-
trinário dos criminalistas de maior destaque no cenário atual,
destacando detalhadamente os benefícios práticos desde dis-
positivo. De maneira resumida pode-se afirmar que a audiên-
cia de custódia se trata de uma entrevista do preso feita dire-
tamente para autoridade judiciária com o único objetivo de
avaliar a legalidade da prisão, considerando os aspectos for-
mais e materiais dos procedimentos adotados.
Ocorre que o Brasil é um país continental, portanto a
aplicabilidade desse instituto legal encontra algumas barreiras
logísticas, entretanto é inegável que sua aplicabilidade vem
ganhando cada dia mais importância no que tange aa garan-
tias fundamentais.
Em outro giro, cabe esclarecer que apesar de positi-
vada pelo Código Penal, a audiência de custódia ganhou força
após a regulamentação posterior, (Lei nº 13.964/2019 e Reso-
lução 213/2015 do CNJ) implicando no reconhecimento de que
“toda prisão ilegal deve ser revogada”, sendo assim a apre-
sentação do preso ao juízo competente em até 24 (vinte e qua-
tro) horas da lavratura da prisão em flagrante é uma forma de
11
garantir que a prisão foi conduzida de dentro da legalidade e

sem abuso de autoridade.
Somente durante a audiência de custódia que o juiz
pode decidir se houve efetiva necessidade do cerceamento da
liberdade individual com base nos requisitos (fumus commissi
delicti e periculum libertatis), uma vez que o direito de ir e vir é
uma garantia fundamental que só poderá ser violada caso haja
extrema necessidade e/ou quando não houver outra medida
cabível para garantir a ordem pública.
Além de verificar a legalidade da prisão, cabe ao ma-
gistrado, durante a audiência de custódia, dar os encaminha-
mentos ao procedimento diante da necessidade e gravidade
do caso concreto, podendo relaxar a prisão, ou convertê-la em
provisória com ou sem arbitramento de fiança ou outras medi-
das alternativas a prisão. É importante salientar que o cercea-
mento da liberdade é exceção à regra no direito penal brasi-
leiro, devendo o juízo sempre optar por medidas alternativas,
além de preservar o direito à dignidade da pessoa humana,
princípio fundamental dentro do ordenamento jurídico vigente.
Alheio a isso, é imperioso consolidar a ideia de que ninguém
poderá ser levado ao cárcere sem o devido processo legal,
sendo a prisão cautelar um mecanismo de prevenção ao crime
que só deverá ser utilizado se nenhum outro for possível.
12
1.1 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
Segundo o Superior Tribunal Federal a Audiência de

Custódia (ou apresentação) pode ser considerada um direito
público3 subjetivo de caráter fundamental assegurado pelas
Convenções Internacionais de Direitos Humanos e positivado
no direito brasileiro que consiste na garantia do contato célere
do preso com um juiz nos casos de prisões em flagrante, prer-
rogativa imprescritível garantida a todo e qualquer cidadão,
desse modo o seu descumprimento implicará imediatamente
em ilegalidade. (Lei nº 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do
Conselho Nacional de Justiça)
O preso em flagrante deve ser apresentado e entrevis-
tado por autoridade judicial competente em até no máximo 24
horas do procedimento de sua prisão, munido do exame de
corpo de delito e todos os documentos produzidos durante a
medida cautelar que cerceou sua liberdade. Dentro dessa
apresentação do preso que são ouvidas também as manifes-
tações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do ad-
3
DIREITO PÚBLICO é um ramo que tem como objetivo principal a regula-
ção dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relações
entre esta e o Estado, e das relações das entidades e órgãos estatais entre
si. Tutela o interesse público, alcançando as condutas individuais de forma
indireta.
13
vogado do preso com objetivo de analisar o contexto e os as-

pectos formais do caso em concreto. Nesse sentido, conceitua
Caio Paiva4:
O conceito de custódia se relaciona com o ato de

guardar, de proteger. A audiência de custódia
consiste, portanto, na condução do preso, sem
demora, à presença de uma autoridade judicial,
que deverá, a partir de prévio contraditório esta-
belecido entre o Ministério Público e a Defesa,
exercer um controle imediato da legalidade e da
necessidade da prisão, assim como apreciar
questões relativas à pessoa do cidadão condu-
zido, notadamente a presença de maus tratos ou
tortura. (PAIVA. 2015)
É durante a Audiência de Custódia que o juiz analisa as

condições da prisão observando sua legalidade e necessidade
(fumus commissi delicti5 e periculum libertatis6), averiguando
sobre eventual concessão de liberdade, com ou sem a impo-
sição de outras medidas cautelares diversas a prisão cons-
tante no artigo 319 do Código de Processo Civil.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da

prisão:
4
PAIVA, Caio. Na Série “Audiência de Custódia”: conceito, previsão nor-
mativa e finalidades. Disponível em: http://www.justificando.com/
2015/03/03/na-serie-audiencia-decustodia-conceito-previsao-normativa-e-
finalidades/. Acesso em 30 de outubro de 2018.
5
comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria.
É a fumaça da prática de um fato punível.
6
Termo jurídico que indica quando a liberdade do acusado oferece perigo.
14
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo

e nas condições fixadas pelo juiz, para informar
e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determi-
nados lugares quando, por circunstâncias relaci-
onadas ao fato, deva o indiciado ou acusado per-
manecer distante desses locais para evitar o
risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa de-
terminada quando, por circunstâncias relaciona-
das ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca
quando a permanência seja conveniente ou ne-
cessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e
nos dias de folga quando o investigado ou acu-
sado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou
de atividade de natureza econômica ou finan-
ceira quando houver justo receio de sua utiliza-
ção para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipó-
teses de crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código
Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para
assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstrução do seu andamento ou em caso
de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as
disposições do Capítulo VI deste Título, podendo
ser cumulada com outras medidas cautelares.
(Decreto-lei nº 3.689/1941)
Não obstante há ainda verificação da legalidade dos

procedimentos policiais a partir da verificação de eventuais
15
ocorrências de tortura, práticas abusivas ou até ilegais relati-

vas ao tratamento oferecido ao custodiado durante todo o pe-
ríodo que esteve sob a guarda das autoridades policiais e por
conseguinte do estado, aquele que tem o dever de zelar pela
integridade e dignidade da pessoa humana.
Guilherme Nucci7 defende em seu artigo “Os mitos da
audiência de custódia” que deste curto trecho surgiu a polê-
mica atual a respeito da denominada audiência de custódia,
como se fosse algo novo, extremamente relevante e urgente:
“Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada
por lei a exercer funções judiciais (…)”. Artigo 7º, 5, Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José
da Costa Rica) Decreto 678/9). Ainda segundo ele no referido
artigo:
Noutros termos, como se, em 23 anos, o Judici-

ário descumprisse cláusula fundamental de direi-
tos humanos e, pior, ninguém percebeu. Nem ad-
vogados, nem promotores, nem delegados, nem
mesmo a doutrina. Inexistem acórdãos conside-
rando a nulidade da prisão em flagrante lavrada
por delegado e fiscalizada por juiz de direito em
24 horas, sem a presença do acusado em audi-
ência de custódia, antes de ter sido levantada a
polêmica. (NUCCI, 2022)
7
Guilherme de Souza Nucci é um jurista e magistrado brasileiro, conhecido
por sua obra voltada ao direito penal e ao direito processual penal. É pro-
fessor associado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e de-
sembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo.
16
Considerado que no sistema processual penal adotado

pelo Brasil, o delegado de polícia é um bacharel em Direito,
concursado, que conhece muito bem o Direito Penal e o Pro-
cesso Penal, espera-se que o juízo inicial da legalidade seja
feito por um especialista, alguém qualificado, que encontrando
razões para detê-lo, lavra o auto de prisão em flagrante de
acordo com os preceitos legais, de tal modo que não haveria
necessidade de revisar essa prisão em tese.
Nada obstante o mesmo delegado pode em um dado
momento, segundo a norma (artigo 304, Código de Processo
Penal8), ao final do referido auto, percebendo a debilidade das
provas, relaxá-lo e não recolher o detido ao cárcere, uma vez
que esse delegado é bacharel em Direito e logo, tem o conhe-
cimento necessário para avaliar e reavaliar o caso concreto.
Há, inclusive, quem defenda possa o delegado fazer o mesmo
se não vislumbrar, além da tipicidade, os elementos referentes
à ilicitude e à culpabilidade, nas palavras do doutrinador Gui-
lherme Nucci:
No Brasil, o delegado é a autoridade que primeiro

toma contato com o preso, mas a sua atividade é
8
Artigo 304, CPP: Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá
esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este
cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à
oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acu-
sado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas
respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
17
devidamente fiscalizada por um juiz em, no má-

ximo, 24 horas. Ilegalidades podem ser sanadas
pela simples leitura do auto. Liberdades provisó-
rias podem ser concedidas pelo mesmo cami-
nho. E digo enfaticamente: os juízes responsá-
veis e cuidadosos concedem fiança ou outras
medidas cautelares, afastando o detido da pri-
são, pela simples leitura do auto. “Conversar com
o preso” ajuda em quê? Tenho concedido várias
liminares de habeas corpus, soltando presos pro-
visórios, pela simples leitura da peça inicial do
writ. Os advogados sabem disso e também os
defensores públicos. Noutros termos, a autori-
dade judiciária que quer soltar, assim o faz, sem
necessidade alguma de “ver o preso”. Quem não
solta, mantendo quase sempre a prisão cautelar,
não vai mudar porque “viu ou conversou alguns
minutos com o preso”. (NUCCI, 2022)
A apresentação do preso a autoridade judicial em até

24 horas de sua prisão em flagrante é o momento em que os
requisitos do procedimento serão analisados por um viés pro-
cessual distanciado, visto que o juízo de legalidade feito inici-
almente pelo delegado pode ser influenciado por situações
alheias aos fatos, portanto esse encontro do preso com o juiz
é de suma importância para a garantia dos direitos fundamen-
tais durante sua custódia.
Em um primeiro momento o custodiado irá responder a
questionamentos acerca do procedimento de sua prisão, note
que não está em pauta o crime pelo qual ele foi preso, a audi-
ência de custódia preocupasse com o procedimento desde a
18
abordagem até a apresentação do mesmo à autoridade. É im-

portante entender que como garantia de direitos, nesse mo-
mento é dado ao custodiado o direito ao sigilo e a proteção
integral de sua dignidade, em cumprimento da Constituição
Federal de 1988 ao preconizar que “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal 9”
Além disso, cabe ao juiz na audiência de custódia de-
terminar os encaminhamentos legais subsequentes, sejam
eles: manter a prisão, convertendo-a em preventiva; relaxar o
flagrante ou conceder a liberdade provisória. Durante o proce-
dimento devem estar presentes ainda além do magistrado e o
custodiado, o advogado constituído ou membro da defensoria
pública.
O procedimento da audiência de custodiado deve pri-
mar pela integridade do preso, considerando sua capacidade
de falar livremente sobre os procedimentos utilizados durante
sua prisão para que o magistrado observe a regularidade ou
não de todos os atos. Em seguida o Ministério Público se ma-
nifesta posicionando-se de maneira favorável ou não a manu-
tenção da prisão de acordo com o caso concreto e por fim a
defesa é ouvida a fim de formular seu posicionamento, que
9
Previsto pelo artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, garante que o
indivíduo só será privado de sua liberdade ou terá seus direitos restringidos
mediante um processo legal, exercido pelo Poder Judiciário, por meio de
um juiz natural, assegurados o contraditório e a ampla defesa.
19
geralmente irá pleitear relaxamento da prisão (em caso de ile-

galidade) caso não se encaixe nos requisitos do artigo 302 do
CPP10 ou liberdade provisória verificando que estão presentes
os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal 11.
Resumidamente, a audiência de custódia desdobra-se
em: Prisão em flagrante: prevista no artigo 302 do Código de
Processo Penal, a prisão em flagrante é um tipo de prisão cau-
telar e, por isso, deve ser exceção de acordo com NUCCI
(2014), possui natureza administrativa e é realizada no ins-
tante em que se desenvolve ou se encerra uma infração penal,
a qual pode ser crime ou contravenção penal.
Ou seja, aquela situação onde o agente é encontrado
durante a prática do delito ou imediatamente após seu come-
timento desde que haja elementos suficientes para atribuir a
ele a autoria do mesmo. Uma vez verificada a existência fatí-
dica do flagrante o agente é conduzido coercitivamente, via de
regra, para apresentação à autoridade policial competente.
10
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a
infração penal; II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encon-
trado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele autor da infração.
11
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução crimi-
nal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo
estado de liberdade do imputado.
20
Apresentação do flagranteado à autoridade policial (De-

legado de Polícia): a condução coercitiva do agente por si só
não configura necessariamente uma prisão em flagrante, den-
tro dessa perspectiva é correto afirmar que a prisão em fla-
grante acontece somente com a lavratura do APF12, ainda
nas palavras do professor Guilherme Nucci:
Após a prisão, o flagranteado deve ser levado à

presença da autoridade competente para a co-
lheita de depoimentos e realização do interroga-
tório. Após tal procedimento e com base nas evi-
dências colhidas, o acusado poderá (i) ser reco-
lhido à prisão; (ii) ser solto mediante pagamento
de fiança; (iii) ser solto sem pagamento de fiança.
Ao receber o auto de prisão em flagrante, de
acordo com o art. 310 do CPP, o juiz competente
deverá, de forma fundamentada: (i) relaxar a pri-
são, caso ela seja ilegal; (ii) converter a prisão
em preventiva, caso existam os requisitos para
tal e se revelarem inadequadas as medidas cau-
telares diversas; (iii) conceder liberdade provisó-
ria com ou sem fiança. (NUCCI, 2014)
Agendamento da audiência de custódia (com a defesa

do acusado por advogado particular ou Defensoria Pública)
Art. 306. [...]

§ 1o No prazo máximo de vinte e quatro horas
depois da prisão, o preso deverá ser conduzido
à presença do juiz competente, ocasião em que
12
Documento elaborado sob a presidência da autoridade policial a quem
foi apresentada a pessoa presa em flagrante em que constam as circuns-
tâncias do delito e da prisão.
21
deverá ser apresentado o auto de prisão em fla-

grante acompanhado de todas as oitivas colhidas
e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, cópia integral para a Defensoria Pú-
blica. (lei nº 12.403/2011)
Protocolização do auto de prisão em flagrante e apre-

sentação do autuado preso ao juiz: apresentação do preso ao
juiz competente é a personificação da audiência de custódia,
dando ao acusado a oportunidade de, ao seu apresentado, ter
uma conversa pessoal com a jurisdição de modo que possa
falar sobre suas condições diante da prisão, bem como os pro-
cedimentos a que foi submetido.
Início da audiência de custódia, que deverá ter a parti-
cipação do preso, do juiz, do membro do MP e da defesa (ad-
vogado constituído ou Defensor Público). Iniciada a apresen-
tação do preso, ele será ouvido sendo oportunizado a este fa-
lar dos elementos constitutivos de sua prisão, sem referência
ao ilícito que tivera supostamente cometido. É importante a
assistência de advogado ou defensor de acordo com a situa-
ção em concreto para garantir que os atos dentro dessa audi-
ência sejam idôneos formalmente. O magistrado profere uma
decisão.
Por fim, a Audiência de Custódia coloca à mesa o de-
bate acerca de sua efetividade no âmbito jurídico e penal bra-
sileiro. Ressalta-se, portanto, a importância de se resguardar
22
os direitos humanos em sua plenitude, mas também contribuir

com uma compreensão mais adequada do nosso processo pe-
nal, respeitando garantias individuais, implementando instru-
mentos processuais modernos e efetivos, além de prosseguir
no caminho da melhoria da segurança pública.
Com base nos dados mais recente no Brasil, a audiên-
cia de custódia foi implementada no país por meio da Resolu-
ção nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que
estabeleceu a obrigatoriedade de apresentar pessoas presas
em flagrante a um juiz em até 24 horas. A partir dessa resolu-
ção, a prática das audiências de custódia começou a ser ado-
tada gradualmente pelos Tribunais de Justiça estaduais. Em
linhas gerais, a expansão das audiências de custódia no Brasil
nos primeiros anos após a implementação, registrou um au-
mento significativo no número de audiências realizadas, com
uma cobertura cada vez mais ampla em diferentes estados
brasileiros.
De acordo com dados do CNJ e do Instituto de Defesa
do Direito de Defesa (IDDD), até 2021, mais de 1,2 milhões de
audiências de custódia foram realizadas em todo o país desde
a sua implementação. Esse número demonstra a importância
e o impacto das audiências de custódia na prática judicial bra-
sileira.
23
Além disso, é válido ressaltar que a audiência de cus-

tódia foi amplamente discutida e reconhecida como uma im-
portante ferramenta para a proteção dos direitos humanos e o
combate à prisão arbitrária, tanto no Brasil quanto internacio-
nalmente. Organizações como a ONU e a Comissão Interame-
ricana de Direitos Humanos destacaram a importância desse
mecanismo para garantir o devido processo legal e a integri-
dade das pessoas presas.
Para ter acesso a gráficos atualizados sobre a audiên-
cia de custódia no Brasil, recomendo consultar fontes confiá-
veis, como relatórios do CNJ, do IDDD ou de outras organiza-
ções que acompanham a implementação e os impactos desse
procedimento no sistema de justiça criminal brasileiro.
1.2 CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS AUDIÊNCIA DE

CUSTÓDIA
De acordo com as analises desse artigo, a audiência de

custódia nada mais é que um direito daquele que se encontra
com a sua liberdade tolhida, por algum ato de ilegalidade que
possivelmente tenha praticado de manifestar-se com o devido
amparo do judiciário. Seu objetivo não é apenas exercer o que
nos traz a Convenção de Direitos Humanos, mas também di-
24
minuir a população carcerária, data vênia grade parte das pri-

sões pode ser substituída por medida cautelar diversa à pri-
são. “Mais do que autos escritos, passamos a ver e ouvir dire-
tamente as pessoas. Passamos do formal ao real. Garantimos
maior acesso e humanizamos a forma de distribuir a justiça.”
(MINISTRO LUIZ FUX-STF, 2021).
A Audiência de Custódia é instrumento processual que
permite um contato mais próximo entre o preso e o sistema
judiciário em 24 (vinte e quatro) horas, com o intuito de res-
guardar seu direito a integridade física e psicológica de ma-
neira simplista, é possível considerar que constitui o direito do
preso de ser ouvido como ser humano, dentro de sua perspec-
tiva da prisão, resguardado, desse modo sua dignidade hu-
mana, permitindo que o magistrado decida sobre a legalidade
de sua prisão, bem como a necessidade de mantê-lo preso.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser condu-

zida, sem demora, à presença de um juiz ou ou-
tra autoridade autorizada pela lei a exercer fun-
ções judiciais e tem direito a ser julgada dentro
de um prazo razoável ou a ser posta em liber-
dade, sem prejuízo de que prossiga o processo.
Sua liberdade pode ser condicionada a garantias
que assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito
a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim
de que este decida, sem demora, sobre a legali-
dade de sua prisão ou detenção e ordene sua
soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais.
Nos Estados Partes cujas leis preveem que toda
pessoa que se vir ameaçada de ser privada de
25
sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou

tribunal competente a fim de que este decida so-
bre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não
pode ser restringido nem abolido. O recurso pode
ser interposto pela própria pessoa ou por outra
pessoa. (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA
RICA, ART. 7º, 5 E 6, 1992).
Prevista dentro do Pacto de San José da Costa Rica,

em seu artigo 7º, item 5 e 6, que trata do “Direito a Liberdade
Pessoal”, esse instrumento processual garantista preexistia à
sua obrigatoriedade, todavia, garantias de direitos, apesar de
implícitas, precisam ser taxativas na maioria dos casos, e tra-
tando-se dos direitos da pessoa presa não seria diferente,
surge assim a efetivação dessa garantia, além da iminência de
um olhar mais atento à população carcerária.
O artigo 9º, § 3º, do Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos dispõe que:
Qualquer pessoa presa ou encarcerada em vir-

tude de infração penal deverá ser conduzida,
sem demora, à presença do juiz ou de outra au-
toridade habilitada por lei a exercer funções judi-
ciais e terá o direito de ser julgada em prazo ra-
zoável ou de ser posta em liberdade. A prisão
preventiva de pessoas que aguardam julga-
mento não deverá constituir a regra geral, mas a
soltura poderá estar condicionada a garantias
que assegurem o comparecimento da pessoa em
questão à audiência, a todos os atos do processo
e, se necessário for, para a execução da sen-
tença. (ONU - PACTO INTER. DE DIREITOS CI-
VIS E POLÍTICOS, 1966).
26
Ademais, observa-se que o Pacto Internacional de Di-

reitos Civis e Políticos já previa expressamente a necessidade
do custodiado ser ouvido em sua particularidade, com o cui-
dado da expressão “sem demora”, demonstrando a importân-
cia de viabilizar e consolidar políticas públicas que possibilitem
a garantia desses direitos fundamentais.
Números e resultados alcançados Entre os me-

ses de fevereiro de 2015 e fevereiro de 2021,
pelo menos 758 mil audiências de custódia foram
realizadas, com o envolvimento de, no mínimo,
três mil magistrados e magistradas 30 de forma
fixa ou em rodízio, garantindo decisões mais
qualificadas sobre a necessidade de prisão pre-
ventiva (MANUAL DO CNJ, 2021).
Apesar das orientações da Organização das Nações

Unidas e da situação carcerária apontar para uma reavaliação
de todo o sistema penal brasileiro, a consolidação da audiên-
cia de custódia está engatinhando dentro da persecução pe-
nal, de modo que ainda há muito a ser discutido e replanejado
objetivando seu efetivo cumprimento. O que já é possível vi-
sualizar, de acordo como Conselho Nacional de Justiça
(2015), é um aumento significativo nas audiências de custódia,
o que por si só não aponta para uma efetiva aplicação, tor-
nando-se apropriado aprofunda-se no assunto.
27
CNJ13 2015, Artigo 1º - Determinar que toda pes-

soa presa em flagrante delito, independente-
mente da motivação ou natureza do ato, seja
obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas
da comunicação do flagrante, à autoridade judi-
cial competente, e ouvida sobre as circunstân-
cias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
No cenário nacional não havia uma convenção que ga-

rantisse esse direito, motivo pelo qual o CNJ, em face da inér-
cia do Poder Legislativo, editou a Resolução 213 de 15 de de-
zembro de 2015 que trata da Audiência de Custódia, entrando
em vigor em 2016. Essa Resolução determina que os Tribu-
nais de Justiça realizem essa audiência do preso em 24 horas,
trazendo mais efetividade e celeridade para a aplicação da ga-
rantia do custodiado.
O fortalecimento da Audiência de Custódia se deu ao
longo dos últimos sete anos, em nível institucional – com a
configuração gradativa de fluxos entre diversas instituições em
cada uma das unidades federativas - em nível normativo –
com a Lei nº 13.964/2019, que incorporou a audiência de cus-
tódia ao Código de Processo Penal de acordo com a Ministra
Carmem Lúcia: “Com o advento da lei 13.964/2019, a neces-
sidade de realização da audiência de custódia foi reafirmada
13
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa a
aperfeiçoar o trabalho do Judiciário brasileiro, principalmente no que diz
respeito ao controle e à transparência administrativa e processual.
28
com a nova norma do artigo 310 do Código de Processo Pe-

nal” (MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, Rcl 46.296).
Outra visão que será abordada no artigo é do doutrina-
dor Guilherme Nucci que descreve a importância da audiência
de custódia em relação às garantias de direitos, dentro da
perspectiva dos direitos humanos e prevenção à atitudes co-
ercitivas degradantes das forças de segurança durante os pro-
cedimentos relativos à medidas que envolvem cerceamento
do direito à liberdade.
A audiência de custódia, com a devida vênia, é

um modismo, trazendo vários mitos para serem
explorados. Alguns argumentam que ela é a con-
cretização do próprio instrumento do habeas cor-
pus (toma o corpo). Perfeito. Neste importante
instituto, há previsão legal para que o juiz/de-
sembargador convoque o preso à sua frente.
Nunca soube disso. Se alguém o faça, entra para
a estatística mínima, quase desaparecida. (NU-
CCI, 2022)
Desde sua implementação no Brasil, em 2015, a audi-

ência de custódia tem sido considerada uma importante ferra-
menta para a proteção dos direitos humanos e o combate à
prisão arbitrária. Entre os impactos positivos associados à au-
diência de custódia, podem ser mencionados:
Identificação de prisões ilegais: A audiência de custódia
permite que a legalidade da prisão seja verificada imediata-
29
mente após a detenção, evitando que indivíduos sejam manti-

dos sob custódia de forma arbitrária ou sem fundamentos le-
gais.
Redução da superlotação carcerária: Ao analisar a ne-
cessidade de prisão cautelar, o juiz pode optar por medidas
alternativas à prisão, como o uso de tornozeleiras eletrônicas,
o comparecimento periódico em juízo ou o pagamento de fi-
ança. Essas medidas contribuem para diminuir a população
carcerária e aliviar a superlotação dos presídios.
Proteção contra tortura e maus-tratos: A audiência de
custódia proporciona um espaço para que a pessoa presa re-
late possíveis casos de tortura, maus-tratos ou abuso policial,
permitindo uma resposta mais rápida e efetiva para essas de-
núncias.
Agilidade processual: A audiência de custódia pode
acelerar o andamento do processo penal, permitindo que ca-
sos de menor gravidade sejam resolvidos de forma mais rá-
pida e eficiente, evitando a permanência desnecessária de
pessoas sob custódia.
É importante ressaltar que os impactos da audiência de
custódia podem variar dependendo de fatores como o cumpri-
mento efetivo dos procedimentos, a capacitação dos profissi-
onais envolvidos e a garantia de recursos adequados para sua
implementação. É necessário acompanhar estudos e análises
30
específicas para ter uma compreensão mais precisa dos im-

pactos da audiência de custódia em um determinado período,
como o ano de 2023.
1.3 DA EFETIVIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NA

PERSECUÇÃO PENAL
Considerando os aspectos formais e materiais que nor-

teiam a audiência de custódia no Brasil, adentra-se na análise
desse instituto sob o prisma da aplicabilidade e efetividade.
Os argumentos positivos à audiência se baseiam no
compromisso do Brasil em assegurar a proteção dos Direitos
Humanos em todas as circunstâncias possíveis, evitando situ-
ações de abuso de poder policial amparado pelas prerrogati-
vas estatais resguardando e respeitando as garantias indivi-
duais em sua plenitude.
Além de contribuir com uma compreensão mais ade-
quada do processo penal, implementando instrumentos pro-
cessuais modernos e efetivos em busca de um caminho es-
treito até a melhoria da segurança pública considerando os di-
reitos do preso, colaborando para o combate ao abuso e a tor-
tura policial.
31
Contudo, na visão do professor Caio Paiva14, não se

pode esperar que a audiência de custodia, por si só, elimine a
tortura policial, por se tratar de uma prática que atravessa todo
período ditatorial, persistindo nos tempos atuais. Dessa forma,
aduz que:
A medida pode contribuir para a redução da tor-

tura policial num dos momentos mais emblemá-
ticos para a integridade física do cidadão, o qual
corresponde às primeiras horas após a prisão,
quando o cidadão fica absolutamente fora de
custódia, sem proteção alguma diante de (prová-
vel) tortura policial. (PAIVA, Caio. Op. cit. p. 37)
Outra questão relevante é a celeridade que o instru-

mento gera, evitando a judicialização do conflito, ou seja,
como a audiência desenvolve-se em até 24 horas do Auto de
Prisão em Flagrante com a apresentação do autuado ao juiz,
o procedimento se encaminha de forma mais rápida.
O que contribui com a instituição de práticas restaurati-
vas, objetivando a solução do conflito de forma comunicativa
e pacífica, evitando a instauração de processo juízo em alguns
casos, contribuindo assim para desafogar o judiciário, uma vez
que a prática da apresentação do preso com celeridade pode
por vezes evitar demandas desnecessárias.
14
Defensor Público Federal. Especialista em Ciências Criminais. Coorde-
nador e professor do curso CEI. Autor de obras jurídicas.
32
É importante citar o combate à superlotação carcerária,

permitindo que a autoridade judicial aprecie a efetiva legali-
dade da prisão, dando ao preso a garantia do contraditório an-
tes mesmo de iniciada a ação penal de fato.
Atualmente, de acordo com as informações fornecidas
pelo Conselho Nacional de Justiça, a população carcerária
brasileira é de 711.463 presos, o que coloca o Brasil na ter-
ceira posição mundial de maior população de presos.97 Ainda,
conforme denota a Ministra Cármen Lúcia:
Um preso no Brasil custa R$ 2,4 mil por mês e

um estudante do ensino médio custa R$ 2,2 mil
por ano. Alguma coisa está errada na nossa Pá-
tria amada”, afirmou. “Darcy Ribeiro fez em 1982
uma conferência dizendo que, se os governado-
res não construíssem escolas, em 20 anos falta-
ria dinheiro para construir presídios. O fato se
cumpriu. Estamos aqui reunidos diante de uma
situação urgente, de um descaso feito lá atrás.
(ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, 2017).
Olhando para os números, as estatísticas são, a priori,

assustadoras, contudo ao considerarmos que o Brasil é o
quinto país mais populoso do mundo e possui onze das trinta
cidades mais violentas do planeta, é possível ver esses núme-
ros por uma perspectiva diferente, afinal, prender o indivíduo,
a princípio, sem condições de conviver, em prol da segurança
dos demais, nada mais é do que democrático, em contrapar-
33
tida, estaríamos diante a inversão de valores. Fundamentada-

mente a isso, está o artigo 32, item 1 e 2, da Convenção Ame-
ricana de Direitos Humanos:
Artigo 32. Correlação entre deveres e direitos:

1 - Toda pessoa tem deveres para com a famí-
lia, a comunidade e a humanidade.
2 - Os direitos de cada pessoa são limitados
pelos direitos dos demais, pela segurança
de todos e pelas justas exigências do bem
comum, numa sociedade democrática.
(CADH, 1969)
Diante dos fatos, não se pode atribuir exclusivamente à

causa da superlotação carcerária, a questão pertinente às pri-
sões ilegais ou desnecessárias, mas principalmente, a respon-
sabilidade estatal na manutenção das penitenciárias que ha-
bitualmente confere aos indivíduos encarcerados tratamento
indigno, desumano e condições precárias de sobrevivência, e
inclusive, carência de segurança que eleva a prática de crimes
até mesmo no interior dos estabelecimentos prisionais, além
disso a convivência de presos de baixa periculosidade com
outros altamente perigosos acaba fazendo com que o encar-
ceramento possa vir a ser uma eventual “escola do crime”, per-
petuando o ciclo da violência e dos delitos.
Em contrapartida, o sistema prisional lida com a difícil
missão de ressocialização do preso na sociedade, questão
34
pouco, ou quase nada, valorada dentre os entes estatais, ape-

sar de, em tese, ser o principal objetivo da pena.
O fato é que o sistema carece de apoio governamental
voltado para a questão social, sendo certo que, por falta de
oportunidades e apoio, não raras vezes, muitos voltam a de-
linquir. Para melhor ilustrar as alegações supra, é mister trazer
à baila breves citações do último Relatório sobre a Situação
dos Direitos Humanos no Brasil, realizado pela Comissão In-
teramericana de Direitos Humanos:
5. A capacidade das penitenciárias brasileiras

está estimada oficialmente em 51.639 vagas.
Isso significa que, com um universo de 130 mil
internos, existe atualmente um déficit de cerca
de 75 mil vagas e que cada vaga atual está
sendo ocupada por 2,5 presos em média. De
acordo com esses números oficiais, é necessá-
ria a criação de pelo menos 150 novos presí-
dios para mitigar a situação do déficit de vagas.
Outras fontes apresentam uma situação numé-
rica muito mais grave, indicando que as prisões
estão abrigando entre 5 a 6 vezes mais deten-
tos do que permite sua capacidade real.
22. Uma das funções que a pena deve cum-
prir é a reabilitação do indivíduo, para que
este possa reintegrar-se o mais harmoniosa-
mente possível na sociedade. O trabalho pro-
dutivo na penitenciaria é considerado como
um mecanismo indispensável para se alcan-
çar esse objetivo.
23. Sem embargo, muitos dos presos entrevis-
tados pela Comissão se queixaram de que não
há trabalho nas prisões, o que os obriga a pas-
sar o dia todo dormindo ou andando de um lado
para o outro. O censo penitenciário revelou
35
que 89% dos presos não desenvolvem qual-

quer trabalho, pedagógico ou produtivo,
sendo esse um dos fatores mais decisivos
para as tensões e revoltas nas penitenciá-
rias. Deve-se ressaltar que a maioria dos de-
tentos tinham emprego produtivo antes de ir
para a prisão. (CADH, 1969)
Alheio aos benefícios desse instituto legal, é possível

observar a existência de argumentos contrários à audiência de
custódia por parte de alguns doutrinadores, ou até mesmo
parte da população leiga, ou segurança pública, alegando a
existência de fatores que inviabilizam a correta aplicação do
instrumento, tais como a escassez de efetivo policial, os recur-
sos destinados para este fim e os riscos inerentes a logística
do preso (iminência de fuga, por exemplo).
Entretanto é importante ressaltar que por tratar-se de
uma prática relativamente recente as discussões acerca de
sua relevância são importantes, mas não devem desviar o foca
da ótica jurídica com viés sociológico, portanto discutir a Lei
não implica em discordar necessariamente dela, na maior
parte dos casos a discussão agrega elementos para melhor
efetividade, contudo há de se preservar a racionalidade das
ideias para não desencadear interpretações equivocadas.
Um dos pontos divergentes entre as discussões dentro
da classe policial se dá ao fato de que não se pode presumir
36
que haja violência policial durante a ação de prisão em fla-

grante, tendo em vista que as forças de segurança policial têm
prerrogativa de uso de força para contenção, caso haja estrita
necessidade, além de que conhecem suas obrigações e
atuam conforme a lei, em tese baseiam sua conduta de acordo
com o mínimo de coerção necessária segundo OLIVEIRA et
al., 2007, p.197. “As práticas da aplicação da lei devem estar
em conformidade com os princípios da legalidade, necessi-
dade e proporcionalidade”. Além disso o Código de Processo
Penal Militar (1969) em seu artigo 234 preceitua:
O emprego da força só é permitido quando indis-

pensável, no caso de desobediência, resistência
ou tentativa de fuga. Se houver resistência da
parte de terceiros poderão ser usados os meios
necessários para vencê-la ou para defesa do
executor e seus auxiliares, inclusive a prisão do
ofensor. De tudo se lavrará auto sobescrito pelo
executor e por duas testemunhas. Código de
Processo Penal Militar (1969)
Os números do último Levantamento Nacional de Infor-

mações Penitenciárias, publicado em 2016 pelo Ministério da
Justiça indicam que as audiências não surtiram efeito na dimi-
nuição relevante do número de presos provisórios no país e
nem na racionalização do trabalho da polícia civil, fazendo
com que a sua efetiva aplicação seja questionável.
37
As premissas levantadas neste trabalho mostram que

as garantias dispostas no ordenamento jurídico brasileiro, bem
como a natureza jurídica dos tratados e convenções que en-
gajados neste, precipuamente, aqueles relacionados ao insti-
tuto das Audiências de Custódia, tem o propósito de demons-
trar as principais questões que norteiam esse novel instituto e,
por conseguinte, as perplexidades quanto à sua forma de ins-
tituição com base na sustentação de aplicação imediata das
audiências de custódia, independente de regulamentação le-
gislativa, por estarem previstas em tratado internacional rela-
cionado à Direitos Humanos, com base no disposto no art. 5º,
§1º da Constituição Federal, restou superado, tendo em vista
o posicionamento firmado da Suprema Corte conferindo status
de norma supralegal a todos os instrumentos internacionais
que ratificados antes do advento da Emenda n° 45 de 2004.
A audiência de custódia constitui instrumento dotado de
jurisdição, com vistas à apresentar o sujeito detido a um juiz
ou outra autoridade competente, no prazo máximo de 24 ho-
ras, para que a autoridade que presidir à apresentação possa
apurar a legalidade das prisões, prevenir torturas ou maus tra-
tos por agentes policiais, bem como decidir sobre a necessi-
dade da prisão ou a imposição de medida cautelar. Realizada
análise da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.
38
Dessa forma, o sistema de garantias fundamentais, es-

tatuído no ordenamento jurídico brasileiro, está em perfeita
consonância com as normas de caráter internacional, tendo
em vista que há muitos anos, prevê o encaminhamento imedi-
ato do sujeito capturado à figura do Delegado de Polícia, au-
toridade que se adequa ao conceito amplo da CADH, exer-
cendo o primeiro controle de legalidade da prisão, demons-
trando, inclusive, grande avanço no direito comparado, frente
aos demais países que não preveem este cargo, ou atribuem
funções limitadamente à segurança.
De acordo com o site escritório de ligação e parceria no
Brasil das Nações Unidas:
Em seis anos, já são mais de 750 mil audiências

de custódia realizadas em todo o Brasil, com atu-
ação de pelo menos 2 mil magistrados em todo o
país de forma exclusiva ou com escalas aos fi-
nais de semana e feriados a depender da regra
adotada por cada tribunal. Há ainda o trabalho de
milhares de profissionais do sistema de justiça e
de forças de segurança pública, essenciais para
a garantia do correto funcionamento do fluxo.
Antes das audiências de custódia, o Brasil tinha

uma das mais altas taxas de prisões provisórias
do mundo (40%), com cerca de 250 mil pessoas
presas aguardando julgamento. Essa realidade
trazia implicações legais, uma vez que a Consti-
tuição brasileira aponta a prisão como última ins-
tância e que ninguém será considerado culpado
até julgamento definitivo, mas também um alto
custo aos cofres públicos, considerando a média
nacional de R$ 3 mil gastos mensalmente com
cada pessoa presa. Agravava, ainda, o déficit de
39
ocupação, uma vez que novas vagas não eram

criadas na mesma velocidade do aumento da po-
pulação prisional, contribuindo com uma superlo-
tação de cerca de 170%. (site escritório de liga-
ção e parceria no Brasil das Nações Unidas
2023)
A pesquisa citada aponta que a medida além de garan-

tir um atendimento humanamente digno a pessoa presa, ao
mesmo tempo tem a finalidade de prevenir toda e qualquer
ilegalidade da prisão, prevenir torturas ou maus tratos por
agentes policiais, bem como decidir sobre a necessidade da
prisão ou a imposição de medida cautelar, diminuindo a efeti-
vamente a população carcerária, além de outros fatos finan-
ceiros que o Estado estaria fadado a manter a pessoa presa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho levanta a reflexão sobre a audiên-

cia de custodia no Brasil, diante do contexto histórico deste
país, que desde a sua história vem de uma ditadura e que,
ainda hoje tem apresentado diversos casos de abuso policial,
tortura entre outras situações degradantes a dignidade da pes-
soa humana. O assunto traz à tona um debate de suma impor-
tância voltado à compreensão da relevância do tema, que foi
extraído do projeto do direito internacional conforme os pactos
40
internacionais de direitos humanos, dos quais a República Fe-

derativa do Brasil faz parte.
No primeiro capitulo o estudo revela o que é a audiência
de custodia, como ela surgiu, o seu funcionamento e os pro-
cedimentos que devem ser realizados pelos agentes do Es-
tado, bem como a reflexão de um dos principais doutrinadores
sobre o tema. Consequentemente, no segundo capítulo estu-
dou-se as considerações práticas audiência de custódia, que
são; direito a um tratamento digno para aqueles que encon-
tram com a sua liberdade tolhida; diminuição da população
carceraria haja vista a crimes na qual a prisão pode ser subs-
tituída por medida cautelar diversa da prisão e ainda a dimi-
nuição da banalização das prisões.
Tem-se no terceiro capitulo a efetividade da audiência
de custodia na persecução penal exemplificando que quanto
antes a pessoa que teve a sua liberdade tolhida seja apresen-
tada ao juiz para a audiência de custodia menor é o risco de
ter seus direitos humanos violados pelos agentes do Estado.
Outra questão são os números da população carceraria que
atualmente já está superlotada, e caso não houve as audiên-
cias de custodias os números seriam muito maiores, podendo
ocasionar outros problemas como a fuga em massa e rebe-
liões.
41
Assim conforme os dados a audiência de custódia e o

artigo 310 do Código de Processo Penal são considerados ga-
rantias de direitos fundamentais. A audiência de custódia é um
procedimento judicial no qual uma pessoa presa em flagrante
delito é apresentada a um juiz dentro de um prazo determi-
nado após a sua prisão. Durante essa audiência, o juiz avalia
a legalidade e a necessidade da prisão, além de verificar se
estão sendo respeitados os direitos fundamentais do indiví-
duo, como a integridade física e psíquica, o direito à informa-
ção, o direito de se comunicar com um advogado, entre outros.
O artigo 310 do Código de Processo Penal estabelece
que, nos casos em que a prisão em flagrante for considerada
ilegal ou desnecessária, o juiz deverá relaxar a prisão ou con-
ceder a liberdade provisória ao acusado. Isso significa que o
juiz não pode manter uma pessoa presa de forma arbitrária,
sem fundamentos legais.
Essas medidas visam garantir o respeito aos direitos
fundamentais dos indivíduos que são presos, assegurando
que não ocorram prisões arbitrárias ou prolongadas sem justi-
ficativa adequada. A audiência de custódia e o artigo 310 são
instrumentos importantes para proteger a liberdade individual
e garantir um processo penal mais justo e respeitoso aos di-
reitos humanos.
42
De acordo com as informações analisadas durante a

produção desse artigo é possível afirmar que a realização da
audiência de custódia tem se mostrado efetiva ao que se pro-
põe e corroborado positivamente como uma importante ferra-
menta na busca das garantias dos direitos fundamentes com
foco no princípio máximo da Lei brasileira que a dignidade da
pessoa humana, além de estabelecer o controle da aplicação
e/ou restrição da liberdade individual, posto que o direito de ir
e vir dever ser prioritariamente observado antes de toda e
qualquer sanção.
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44
2
A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL DO SISTEMA
TRIFÁSICO DA DOSIMETRIA DA PENA
THE JUDICIAL DISCRETION OF THE THREE-PHASE

PENALTY DOSIMETRY SYSTEM
João Vinícius Nolasco Farias 15

Gilberto Jorge Ferreira da Silva16
FARIAS, João Vinícius Nolasco. A discricionariedade judi-

cial do sistema trifásico da dosimetria da pena. Trabalho
de Conclusão de graduação em Direito – Centro Universitário
UNINORTE, Rio Branco, 2023.
15
Discente do 9º período do Curso de Bacharel em Direito pelo Centro
Universitário UNINORTE.
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Graduado em Direito pela Universidade Federal do Acre (UFAC), Defen-
sor Público do Estado do Acre, Professor do Centro Universitário Uninorte,
Pós-graduado em Processo Civil (UCAM) e Mestre em Direito pela Univer-
sidade de Santa Cruz do Sul (UNISC) Defensor Público – Defensoria Pú-
blica do Estado do Acre, com atuação no TJAC e Tribunais Superiores.
Professor do Centro Universitário
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RESUMO
O presente artigo trata da discricionariedade judicial do sis-

tema trifásico da dosimetria da pena, um tema bastante discu-
tido entre os estudiosos do direito e que gera bastante contro-
vérsia. O texto discorre sobre as questões relativas à atuação
do juiz antes da aplicação da pena concreta e definitiva, oca-
sião em o magistrado deve levar em consideração diversas
situações que envolvem o crime, isso se dará com fundamento
em uma série de circunstâncias judiciais e extrajudiciais que
darão maior clareza na decisão final do juiz. O magistrado pos-
sui uma liberalidade para decidir quanto a aplicação das cir-
cunstâncias que podem aumentar ou diminuir a pena do réu,
no entanto com base uma discricionariedade vinculada, o que
faz gerar um debate entre diversas correntes filosóficas no âm-
bito do direito.
Palavras-chave: discricionariedade; circunstâncias; judicial;

dosimetria.
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ABSTRACT
This article deals with the judicial discretion of the three-phase

system of pen dosimetry, a topic that is much discussed among
legal scholars and that generates a lot of controversy. The text
disagrees on issues related to the judge's performance before
the application of the concrete and definitive sentence, when
the magistrate must take into account several situations invol-
ving the crime, this will be based on a series of judicial and
extrajudicial circumstances that will give greater clarity in the
judge's final decision. The magistrate has a liberality to decide
on the application of circumstances that may increase or de-
crease the sentence of the defendant, however based on a
bound discretion, which generates a debate between different
philosophical currents in the scope of law.
Keywords: discretion; circumstances; judicial; dosimetry.
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INTRODUÇÃO
O presente artigo aborda a discricionariedade judicial

do sistema trifásico da dosimetria da pena, que consiste em
um método para a fixação da pena do acusado pela prática de
um crime, em que o juiz irá examinar o delito como um todo e
as particularidades que o cercam. A dosimetria sendo um sis-
tema trifásico, significa dizer que passa por 3 sistemas de aná-
lise e aplicação da pena, sendo eles: circunstâncias judiciais,
atenuantes e agravantes, causas de diminuição e aumento da
pena, em conformidade com o sistema trifásico de Nelson
Hungria.
Historicamente, o conceito de prisão tinha um valor
mais precário do que é a prisão privativa de liberdade atual-
mente, em que a pena final aplicada aos crimes girava em
torno de cunho corporal, como a morte, os castigos e os suplí-
cios. A reclusão do indivíduo em estabelecimentos surge como
tipo de sanção com o surgimento do poder religioso na idade
média.
De modo que, havia imposições a determinados religi-
osos de seu recolhimento a celas monárquicas, objetivando ao
cumprimento de penitências, originando as terminologias atu-
ais de celas e penitenciárias. No mesmo sentido, também se-
rão abordadas as correntes filosóficas que discorrem sobre
48
este tema bastante controverso no âmbito jurídico, sendo um

dos estudiosos mais famosos sobre esse assunto Ronald
Dworkin, com sua teoria do princípio da integridade e seu de-
bate com os princípios de Herbert Hart.
2.1 DOSIMETRIA DA PENA
As primeiras sociedades detinham regras, porém, estas

estavam ligadas mais ao preceito de proibição de dogmas re-
ligiosos, então, com o passar dos anos foram evoluindo para
o reconhecimento de crimes não ligados à religião, ocasio-
nando os conjuntos rudimentares de codificação de sanções,
ainda com permissão da vingança privada. Dessa forma, ori-
ginam-se os delitos contra o Estado e sua sobrevivência, bem
como aqueles relacionados ao dia a dia da população.
A Lei de talião17 foi a mais famosa destas normas anti-
gas, originada da expressão latina que determina que a san-
ção é proporcional ao dano causado, ou seja, a pessoa que
fere outra deve ser penalizada em grau semelhante, e a puni-
ção deve ser aplicada pela parte lesada. “cortava-se as mãos
do ladrão, a língua do caluniador, marcava-se o rosto da adúl-
17
Lei de talião, também popularmente conhecido como pena de talião,
diz respeito a uma reciprocidade severa entre o crime e a pena. Inicial-
mente, aparece no código babilônico de Hamurabi (1770 a.c).
49
tera, castrava-se o estuprador.” (PIERANGELLI, José Henri-

que. Das Penas: Tempos Primitivos e legislações antigas.
2006, p. 6.)
Surge assim, o sistema de composição, originado a par-
tir da Lei de talião, dando destaque aos povos germânicos,
objetivando a reparação pelos danos causados e indo contra
a luz da convencional aplicação da punição. Com o surgimento
da civilização romana, origina a Lei das doze tábuas, um agru-
pamento de leis criadas no período da República Romana, o
prenúncio de limites no método de fixação das penas. Embora
os juízes da época possuíssem vasta liberdade para determi-
nar a pena, que variava desde a simples multa até a morte.
A restrição dessa liberdade dos juízes ganhou força
apenas quando as sociedades começaram a se desenvolver.
As primeiras menções ao princípio da proporcionalidade na
aplicação da multa são vistas na Carta Magna de 1215, refor-
çado e ampliado na Carta de Henrique III de 1225: “Um ho-
mem livre só será punido por um pequeno delito proporcional-
mente a este: por um grande delito só o será proporcional-
mente a gravidade do mesmo, mas sem perder o seu feudo
(salvo consentimento seu)”.
Percebe-se que lentamente foram retiradas do julgador
as talingas que impediam a individualização da pena, de modo
que, segundo Rodrigues (1995, p. 54) “adequação da punição
50
não só à personalidade do condenado, como também a todos

os aspectos significativos que o crime apresenta, quer no
plano subjetivo quer objetivo.
No Brasil, a época do Período Colonial, três ordenações
vigoraram até o surgimento do primeiro Código Penal no im-
pério, que eram: Alfonsinas (1500), Manuelinas (1514) e Fili-
pinas (1603). Estes regimentos conservaram o mesmo padrão
da Idade Média, com diversas penas cruéis, vários castigos
corporais e completo poder do julgador sobre o condenado,
com a privação de liberdade tendo o mesmo caráter de ou-
trora, ou seja, uma prisão cautelar como garantia para a futura
pena, a ser decidida pelo governante ou quem ele indicasse
com poderes para tal.
As penas cruéis desapareceram com o surgimento do
Código Penal da República (1890), que incluiu os graus sub-
médio e submáximo. Entretanto, estendeu-se a tentativa de
positivação na fixação da medida da pena, originada no Có-
digo do Império.
Aplicava-se a lei obedecendo as regras que eram orde-
nadas para serem aplicadas, tais quais: valor mínimo quando
não existiam agravantes mais existiam atenuantes; valor má-
ximo quando existiam agravantes mais não existiam atenuan-
tes; média aritmética entre mínimo e máximo quando não exis-
tiam nem agravantes nem atenuantes ou mesmo se esses se
51
compensavam; média aritmética entre o valor médio e o valor

máximo, chamado de submáximo, quando existiam agravan-
tes e atenuantes, com prevalência das primeiras; média arit-
mética entre o valor mínimo e o valor médio, denominado de
sub-médio, quando as atenuantes prevaleciam sobre as agra-
vantes.
No mais, a Consolidação das Leis Penais de Vicente
Piragibe, de 1932, substituíram o Código Penal da República,
cujo artigo 62 repetiu o mesmo texto do artigo 62 do Código
Penal de 1890. A Consolidação, porém, foi logo substituída
pelo Código Penal de 1940, aplicando-se assim, uma individu-
alização da pena em grau mais rigoroso, bem mais parecido
com a redação atual do art. 59 do Código Penal Brasileiro.
Conforme Pierangelli (1940, p. 446) “Compete ao juiz, aten-
dendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à inten-
sidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstân-
cias e consequências do crime”.
No modelo atual, para a delimitação da pena privativa
de liberdade, é importante salientar a terminologia pena-base,
prevista no art. 59 do Código Penal. A nomenclatura pena-
base foi inserida na legislação pelo Código Penal de 1969, que
não chegou entrar em vigência, embora a denominação criada
se conserve até hoje.
52
2.1.1 SISTEMA TRIFÁSICO
O Código Penal Brasileiro admitiu o sistema trifásico

para a fixação da pena, ou seja, o magistrado, ao examinar o
caso concreto, tomando a decisão de qual pena a ser imposta
ao réu, deverá passar por 03 (três) fases, que consistem: a
primeira fase, se encarregará de fixar a pena-base; a segunda,
fará a análise das circunstâncias atenuantes e agravantes; e,
por último, a terceira fase, que se encarregará da aplicação
das causas de aumento e diminuição da pena. De modo que,
no final chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo
réu.
A fixação do quantum da pena, caberá ao juiz fixar o
regime inicial de seu cumprimento obedecendo as regras do
artigo 33 do CP (regimes fechado, semiaberto e aberto) tal
qual para decidir sobre a concessão dos sursis e sobre a subs-
tituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
ou multa.
2.1.2 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Quando se fala da individualização da pena do caso

concreto, cabe sempre ao juiz atuar dentro dos parâmetros es-
tabelecidos pelo legislador. Sendo assim, o juiz se encontra no
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meio de vária opções dentro desses parâmetros, tendo como

alvo a aplicação justa da lei penal.
Em relação a aplicação da pena privativa de liberdade,
cabe ao juiz respeitar o sistema trifásico para a proporcionali-
dade da sanção, de modo que, o primeiro critério para ter a
pena-base, diz respeito às circunstâncias judiciais, previstas
no art. 59 do Código Penal Brasileiro.
As circunstâncias judiciais são os fatores que cercam o
crime, tanto objetivamente quanto subjetivamente, ficando a
critério do juiz, manusear e ponderar cada circunstância. É de
fundamental importância salientar que a pena-base não se
confunde com a pena abstrata, visto que, essa última trata-se
da pena cominada pelo legislador, sendo o resultado da pri-
meira fase da dosimetria da pena. Destarte, essa pena fixada
pelo juiz servirá como parâmetro para as próximas fases con-
seguintes.
2.1.2.1 Da culpabilidade
É a primeira circunstância judicial, presente em todo o

ordenamento jurídico, pois relaciona-se a tudo o que o magis-
trado faz durante a dosimetria da pena. Porém, ela não se li-
mita ao art. 59, sendo considerada na fase de atenuantes e
agravantes, assim como nas causas de aumento e diminuição
da pena e até mesmo nas qualificadoras e privilegiadoras.
54
De modo geral, trata-se da análise realizada pelo juiz

acerca do nível da exigibilidade de conduta diversa, como por
exemplo, maus-tratos praticado por um médico contra seu pró-
prio filho, sendo que dele a sociedade não esperaria tal con-
duta. Outro exemplo seria um universitário de classe média
cometendo o delito de furto, certamente causaria um espanto,
pois esse indivíduo não tinha a necessidade de agir de tal
forma. Assim, essa avaliação de menor ou maior reprovação
é o exame de culpabilidade.
2.1.2.2 Dos antecedentes
Os antecedentes, segundo alguns doutrinadores,

abrangiam os inquéritos policiais e ações penais em anda-
mento, porém não existe mais divergência acerca disso, visto
que, segundo a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça
vedou expressamente. Dessa forma, o indivíduo está seguro
pelo princípio da presunção da inocência, razão pelo qual se-
rão considerados somente como maus antecedentes o que já
foi objeto de algum processo que transitou em julgado.
Importante dar destaque ao princípio do ne bis in idem,
pois mesmo que o agente cometa novo delito, após uma única
condenação anterior irrecorrível, fica vedado ao magistrado
utilizar essa condenação na fixação da pena-base dizendo
55
que há maus antecedentes, o mesmo vale para a segunda

fase, vedado agravar a pena pela reincidência. Porém, se exis-
tir mais de uma condenação com trânsito em julgado tempes-
tivo a data do novo delito, o juiz pode considerar maus ante-
cedentes ao agente, juntamente com reincidência, elevando a
pena.
2.1.2.3 Da conduta social
Essa circunstância deve ser analisada em favor do réu

para que não viole o princípio da presunção da inocência. De
modo que, o que se deve levar em consideração é o que há
de pontos benéficos ao réu, como por exemplo, se ele é vo-
luntário em alguma ação beneficente. Portanto, a defesa po-
derá chamar atenção do juiz para que os aspectos positivos
do réu sejam levados em conta.
2.1.2.4 Da personalidade do agente
Ao se tratar da personalidade do agente como circuns-

tância judicial, cabe ao juiz analisar de forma ponderada, de
modo que, para essa circunstância ser examinada de forma
justa, necessita de um laudo pericial de um psicólogo ou psi-
quiatra atestando aspectos da personalidade do réu, já que
não é de competência do magistrado. Destarte, é vedado ao
56
juiz apresentar expressões vagas. Como por exemplo, dizer

que a personalidade do agente é gananciosa porque cometeu
um crime contra patrimônio, ou dizer que é agressiva pelo fato
do delito ter sido praticado com violência ou grave ameaça ou
até mesmo de forma fria contra a própria família.
2.1.2.5 Dos motivos do crime
Segundo a doutrina, os motivos do crime são as razões

que estimulam ou impulsionam o agente a praticar o delito,
podendo ser classificados em: sociais e antissociais. Em que
o primeiro se refere aos bons motivos e o segundo aos maus
motivos. Fica vedado ao juiz fundamentar a pena-base to-
mando como referência um motivo que já está integrado no
regimento do Código Penal Brasileiro, pois tal ato se configu-
raria como ne bis in idem. De modo que, quando os motivos
do crime são muito importantes, a legislação já os tem previs-
tos em uma causa de aumento, qualificadora ou algum ele-
mentar.
2.1.2.6 Das circunstâncias do crime
Essas circunstâncias são bem vastas, pois envolvem

várias questões, como o modo, tempo, lugar e o meio de rea-
lização do crime. Também se atentando ao princípio do ne bis
57
in idem, pois essas circunstâncias já podem ter sido reconhe-

cidas como agravantes, atenuantes ou até mesmo qualifica-
doras.
2.1.2.7 Das consequências do crime
As consequências como circunstâncias judiciais não se

referem diretamente ao crime em si, mas o que cerca ele, não
sendo validado ao juiz considerar aquilo que é consequência
natural do crime, como por exemplo, a consequência natural
do crime de homicídio é a morte da vítima, logo, não poderá o
juiz agravar o crime por conta da morte da vítima, pois isso é
um fator essencial para que se concretize o crime. No entanto,
pode-se levar em consideração que em consequência da
morte, o filho da vítima adquiriu um trauma ao ter presenciado
a cena do crime. Portanto, as circunstâncias do crime são fa-
tores que extrapolam as consequências naturais deste.
2.1.2.8 Do comportamento da vítima
O acontecimento do crime envolve diversos fatores,

que vão muito além da mera execução do ato, que depen-
dendo de quais forem, irão contar como fator negativo ou po-
sitivo, e, um desses fatores é o comportamento da vítima,
58
como por exemplo, o homicídio privilegiado, no qual o agente

comete o crime, pelo fato da vítima ter provocado injusta-
mente.
2.1.3 ATENUANTES E AGRAVANTES
Após superada a primeira fase das circunstâncias judi-

ciais e fixada a pena-base na dosimetria da pena, surge a se-
gunda fase (atenuantes e agravantes), dispostas nos respec-
tivos artigos. 65 e 61,62 do Código Penal. Segundo o direito
penal brasileiro, as atenuantes são circunstâncias de um crime
que giram em torno do ato, porém não afetam consideravel-
mente a sua ação.
Tal como disposto no artigo 65 do Código Penal Brasi-
leiro, as atenuantes são: o réu ter menos de 21 anos de idade
no ato do crime; o réu ter mais de 70 anos de idade no dia da
sentença; alegar desconhecimento da lei. Apesar de não isen-
tar o réu de ser responsabilizado pelo crime, serve como uma
causa de atenuante; crime cometido por motivação de valor
social ou moral; a tentativa espontânea de evitar ou diminuir
as consequências do crime logo após o cometimento do
mesmo; o réu ter agido sob coação ou por cumprimento de
ordens de um superior; confissão espontânea perante as au-
toridades.
59
Já em relação as agravantes, previstas nos artigos 61

e 62 do Código Penal Brasileiro, podem ter caráter pessoal,
serem subjetivas ou objetivas, sendo as mais comuns: reinci-
dência do réu; crime cometido por motivo fútil, torpe, insignifi-
cante ou inútil; o réu estar embriagado no momento do crime;
ocultação do crime; armadilha ou emboscada; utilização de
meios cruéis na ação do crime; abuso de autoridade.
2.1.4 AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA
As causas de aumento e diminuição da pena previstas

na última fase da dosimetria da pena, a chamada fixação da
pena. Encontram-se por todo o ordenamento jurídico, tanto na
parte geral quanto na parte especial, podendo ser entendidas
como circunstâncias que determinam as devidas proporções
fixas, em virtude de uma previsão legal, ou seja, pelo próprio
ordenamento jurídico.
Essas causas não podem ser confundidas com as cir-
cunstâncias atenuantes e agravantes, visto que, o aumento e
diminuição da pena tem característica a previsão do quantum
a ser fixado, diferentemente das atenuantes e agravantes, em
que a quantidade não é determinada. Também se diferenciam
das qualificadoras, visto que, essas estão previstas apenas na
Parte Especial do Código Penal Brasileiro. Nas qualificadoras
60
existe a cominação de pena mais severa do que aquela que já

está prevista no Código, alterando as margens penais.
Em relação ao concurso nas causas de aumento e di-
minuição da pena, pode ser feita a aplicação de apenas uma,
prevalecendo a que mais aumente ou que mais diminua, como
disposto no parágrafo único do artigo 68 do Código Penal Bra-
sileiro.
Poderão ser aumentadas ou diminuídas para além dos
limites previstos no tipo penal, como por exemplo, o juiz deve
considerar a promessa de recompensa como qualificadora,
como traz o artigo 121, § 2º, I do CP, e o emprego de veneno
como sendo um agravante genérico, artigo 61, II, d do Código
Penal.
Porém, pode ocorrer em determinadas situações, que
outra qualificadora não seja considerada como circunstância
agravante, obrigando o magistrado aplicá-la como circunstân-
cia do crime, conforme disposto artigo 59, do CP, como por
exemplo, no caso de um furto qualificado praticado mediante
escalada e rompimento de obstáculo, o juiz deverá qualificar o
crime pela escalada, previsto no artigo 155, § 4°, II do CP, e,
como o rompimento de obstáculo não é considerado como
agravante, deverá considerá-lo na primeira fase, como cir-
cunstância do crime.
61
2.2 A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
O juiz é um agente do poder público subordinado à cer-

tos limites que lhe são impostos pelo Estado, que se respon-
sabilizou de julgar os conflitos sociais e incumbiu ao magis-
trado o dever de solucionar os conflitos dentro das normas le-
gais vigentes.
Surge então a discricionariedade judicial, com suas fun-
damentações legais, inerentes à atividade judicial, de bastante
importância para a resolução das situações que não se encon-
tram no ordenamento jurídico. Visto que, esse acontecimento
se dá, também, em função da frequente legitimação das cláu-
sulas gerais e dos conceitos jurídicos indeterminados.
De modo que, é notório que a vagarosidade da justiça
necessita por um novo juiz, que trate não somente dos direitos,
mas que também tenha aptidão para compreender e para
cumprir a sua função, sem se abster da sua conduta ética e
social.
Ademais, na atual estrutura do ordenamento jurídico, é
importante salientar que o tema tratado vem esclarecer e tratar
do problema que é a difícil tarefa de julgar juntamente com seu
caráter discricionário, que dependendo do caso concreto, atri-
bui-se ao juiz escolher, segundo seus próprios critérios de con-
veniência e do que julgar ser o correto.
62
Quando não existir no caso concreto, regra que esteja

prevista no ordenamento jurídico, ou ainda quando há mais de
uma previsão solucionadora do caso concreto, ou quando a
solução da situação é extremamente indiferente aos costumes
e a coletividade, o juiz então irá se esbarrar com um caso difí-
cil, diferente dos casos mais comuns, em que basta o juiz apli-
car a regra solucionando a lide.
Portanto, neste momento trata-se da tão discutida e
complicada discricionariedade, momento este em que o juiz,
consciente de seus atributos, deve analisar diversos critérios,
dentre eles a circunstância do crime em específico, os valores
moras, a jurisprudência, etc.
De modo que, segundo o positivismo jurídico, ao se tra-
tar dos casos complexos, o magistrado possui poder discricio-
nário para julgar. Os casos complexos são aqueles que não
podem ser decididos apenas com base nas normas, pelo fato
de que não são claras, ou porque não foram previstas. Se-
gundo Ronald Dworkin4, os casos difíceis, são sinônimo de la-
cuna da lei, utilizados principalmente pelos positivistas. Por-
tanto, quando o magistrado julga um caso difícil, ele cria direi-
tos jurídicos, e os aplica posteriormente. Ademais, segundo
Dworkin, é sempre interpretativa uma teoria sobre a validade
63
das leis, sendo o modo como se deve interpretá-las que deve

ser justificado.18
Os juízes estão cientes de que não podem mais se es-
conder tão facilmente atrás das fracas defesas do entendi-
mento jurídico como um conjunto de normas prontas, claras e
objetivas sobre as quais basear seus julgamentos neutros.
Portanto, dada a crescente complexidade e velocidade de mu-
dança na sociedade, os legisladores devem permitir algum
grau de discricionariedade para garantir que as decisões cor-
retas sejam tomadas em casos específicos.
A situação perante o judiciário pode substituir uma de-
cisão válida e lícita, de modo que o juiz, dependendo das cir-
cunstâncias particulares do caso concreto, e sua política so-
cial, ou seja, a hipótese mais convincente, levando em conta
que suas escolhas são sempre feitas de forma razoável.
As avaliações feitas pelos juízes para tratar de ques-
tões que não estão claramente definidas no sistema jurídico
nacional devem estar de acordo com as percepções sociais
predominantes e dominantes, e seus padrões pessoais não
devem entrar em conflito com os da sociedade. Nesses novos
procedimentos legais, geralmente há espaço para mais discri-
cionariedade e, portanto, para criatividade, pois quanto mais
4
Ronald Myles Dworkin, advogado, filósofo, professor de direito, uma das
pessoas mais influentes da língua inglesa, tanto no âmbito da filosofia do
direito quanto no da filosofia política, famoso pela sua obra Law's Empire.
64
vaga a lei e quanto mais imprecisas as partes da lei, maior a

discricionariedade nos julgamentos.
Importante salientar que o sistema jurídico de um deter-
minado país nunca corresponde totalmente às disposições de
suas leis escritas. Mesmo que, se deduza pelo método da ló-
gica, tudo o que pode ser deduzido da aplicação intensiva dos
poderes intelectuais que tentam penetrar no texto escrito pelos
homens, ainda fica aquém das necessidades que devem res-
ponder à ideia integral do direito.
2.2.1 O PRINCÍPIO DA INTEGRIDADE DE RONALD

DWORKIN
Ronald Dworking foi de extrema importância para o en-

tendimento do sistema jurídico, independentemente de sua
obra estar ou não incorporada aos sistemas de common law
dos países anglo-americanos, Ronald Dworkin contribuiu
muito principalmente no que diz respeito à importância dos
princípios jurídicos.
A abordagem da importância da interpretação é muito
interessante, pois Dworkin alerta que as decisões jurídicas têm
maior relação com a posição social e ideológica do juiz do que
com a lei, vendo a interpretação como um processo de cons-
65
trução, o desenvolvimento como resultado da própria mu-

dança social.
O ordenamento jurídico como um todo é único e se
molda a cada dia por uma nova realidade, tendo como objetivo
a abordagem baseada em princípios e reconhecendo a exis-
tência de diretrizes morais na lei, para no fim para dar uma
resposta correta para casos complexos.
A discricionariedade refere-se à incompatibilidade do
uso da discricionariedade absoluta para decidir aqueles casos
complexos, em que o juiz deve usar os princípios que regem
aquela sociedade e o ordenamento jurídico, caso em que deve
determinar a lei do caso e declará-lo vitorioso. De modo que,
juiz cria e não aplica a lei, pois, sem encontrar solução na re-
gra, usa sua discricionariedade para criar uma nova regra do
caso, o que se opõe aos seus ensinamentos, que entendem
que, ao fazer isso, o juiz aplica uma nova lei a uma situação
existente, o que torna o estado de direito retroativo. (Dworking,
2007, p. 125).
Dworking não esconde seu descontentamento com a
discricionariedade pregada por terceiros, propondo então uma
teoria que afirma que a resolução de um caso complexo requer
uma correlação entre direito, princípios, moralidade, política e
até economia. Para ele, se um juiz exerce sua discricionarie-
dade apenas em um caso complexo decidido por ele, acaba
66
com uma regra retroativa, ou com o estabelecimento de novos

direitos jurídicos, pois cria um direito que não é examinado.
Sendo que, para Ronald Dworking o juiz não deve de-
cidir um caso complexo com seu próprio julgamento, mas sim
analisando os princípios da comunidade em que o caso é ou-
vido e separando os princípios das regras. Dessa forma, o juiz
não teria que criar uma nova lei, logo não teria que enfrentar o
princípio da legalidade em conexão com sua criação, e assim
a norma não seria retroativa ao caso em questão, pois os prin-
cípios são a base da decisão.
O pós-positivista Dworking afronta as teses sustenta-
das pelo positivismo jurídico, como a conexão entre direito,
moral e princípios. Além de afirmar a relação entre direito, mo-
ral e princípios, concentra-se especificamente em resolver ca-
sos jurídicos complexos sem sair dos parâmetros do mesmo
sistema, tanto quanto questões sobre ordem, princípios ou
moralidade.
Desta forma, o enfoque do princípio da integridade é o
que melhor se espera de um juiz pelos demais legisladores,
ou seja, que suas decisões sejam consistentes, abrangentes,
adequadas, fundamentadas, criativas e completas. Nota-se
também que o critério de consistência está tradicionalmente
relacionado a repetir decisões anteriores com a maior fideli-
dade ou precisão possível.
67
No entanto, a continuidade da integridade de Dworkin é

sobre a articulação de princípios, não regras ou exemplos pas-
sados. Integridade é um modelo muito mais dinâmico e radical
do que parece à primeira vista, visto que incentiva o magis-
trado a ser mais inclusivo e imaginativo à medida que busca
alinhamento com alguns dos princípios centrais.
De modo que, uma interpretação bem-sucedida não
deve apenas corresponder à prática que interpreta, mas tam-
bém deve ser justificado. Portanto, as decisões só podem ser
justificadas pelo desenvolvimento de algum tipo de sistema
geral de responsabilidade moral que pode ser considerado ca-
racterístico de membros da comunidade no sentido de não
prejudicar os outros.
Destarte, a integridade reivindica que as normas públi-
cas que assolam as questões da comunidade sejam elabora-
das e vislumbradas na medida do possível, de forma a expres-
sar um sistema unitário e coerente de justiça e equidade na
devida proporcionalidade. Uma instituição que acate esse
princípio às vezes afastara-se da tênue linha das decisões an-
teriores rumo a fidelidade dos valores concebidos como mais
fundamentais a esse sistema como um todo.
De modo que, a integridade é o processo de reinterpre-
tação da constituição, utilizando-se do método da interpreta-
ção construtiva, analisando constitucionalmente a liberdade,
68
igualdade, fraternidade, legitimidade, responsabilidade e dig-

nidade humana de cidadãos no campo do direito e da política.
Dworkin0 é uma hermenêutica que se interessa essencial-
mente por criar algum tipo de modelo democrático e inclusivo
de interpretação, e acaba por idealizar o juiz, um juiz que sofre
de severas limitações de tempo e conhecimento e que está no
limite.
Em geral, o poder discricionário é a possibilidade jurí-
dica criada pela norma original de aplicar a definição integral
de determinado interesse público nela prevista, por uma nova
norma ou por uma ação específica derivada. A rigor, a discri-
cionariedade judicial é, portanto, uma prerrogativa dada ao juiz
na medida e de tal forma que a vontade da lei é necessária
para integrar-se à vontade da lei para lhe dar o devido cumpri-
mento e proteção.
Portanto, pode-se concluir também que a discricionari-
edade ou interpretação judicial é uma ferramenta mais flexível
e, portanto, dá mais poder aos juízes, no entanto, sua liber-
dade de crença não deve exceder um limite razoável e propor-
cional.
A importância da discricionariedade judicial é enfati-
zada quando um juiz se depara com disposições legislativas
mais irrestritas, pois quanto mais vaga a lei e mais imprecisos
69
os elementos da lei, maior é o espaço para a discricionarie-

dade. o tribunal altera. decisões. Estabeleceu-se a noção de
que a discricionariedade do tribunal nada tem a ver com feita
sob o pretexto de arbitrariedade, ditadura e ilegalidade.
A discricionariedade é, com efeito, a capacidade do juiz
de criar uma norma jurídica aplicável a um caso concreto na
ausência de legislação, ou mesmo quando a legislação exis-
tente não corresponde à situação que o juiz avalia. Há também
um sentimento de que quando a lei oferece ampla discriciona-
riedade e o juiz deve interpretá-la para determinar a melhor
posição a adotar.
Ele deve, naturalmente, usar a hermenêutica para ser-
vir como a solução mais justa em sua decisão, para um caso
específico. No início, o controle da discricionariedade do juiz
estava em sua essência, ao mesmo tempo, não se pode negar
que a discricionariedade do tribunal é limitada por dois limites:
o princípio da legalidade e a extensão do objetivo alcançado
pela escolha do juiz.
Além disso, o dever constitucional de justificar os julga-
mentos também aparece como uma verificação da criatividade
do juiz, definida no artigo 93, IX, da Constituição Federal de
1988 e o próprio princípio da proporcionalidade.
Constatou-se que com a significativa introdução de
cláusulas gerais e com os termos indefinidos no ordenamento
70
jurídico, ampliou-se a discricionariedade da autoridade judici-

ária responsável pela sua aplicação, porém as decisões legais
que eles tomam não são protegidas das revisões feitas pelos
tribunais superiores por causa de direitos estritos de apelação.
O objeto de fiscalização por tais órgãos jurisdicionais
não é a ausência ou a existência de fatos, mas a correta for-
mação de situações fáticas vistas soberanamente vendo cla-
ramente que a discricionariedade nada mais é do que uma exi-
gência da modernidade baseada no princípio da legalidade e
legitimidade que é conferida ao Estado, comprometidos com a
justiça e a igualdade em seu amplo espectro.
Nas premissas apresentadas, Dworkin estabelece uma
abordagem que aproxima o direito da moral e da política, que
nega a discricionariedade dos tribunais, ele desvenda casos
complexos das fontes do direito. Nessa linha de pensamento,
os casos difíceis estão naquelas hipóteses em que o direito
positivo não oferece uma solução ou a solução proposta não
está de acordo com os padrões de justiça socialmente aceitos
na comunidade.
Nesses casos, o juiz não tem discricionariedade porque
sua decisão é limitada por princípios jurídicos e externos e
pelo ideal político da santidade da lei. O jurista pós-positivista
norte-americano Dworkin, além de argumentar que é neces-
71
sária a articulação entre direito, moral e política, dedica-se es-

pecialmente a solucionar casos jurídicos complexos, por mais
que questionem os parâmetros do mesmo sistema, porque
questões morais ou políticas podem se tornar legítimas de
acordo com a complexidade de cada situação particular e a
inadequação do repertório.
2.2.2 DEBATE ENTRE HERBERT HART E RONALD

DWORKIN
Alguns autores argumentaram que na verdade não há

desacordo entre Hart19 e Dworkin, pois certas vertentes do po-
sitivismo argumentam que uma adaptação facínora da teoria
de Hart seria suficiente para responder à crítica de Dworkin e,
portanto, não houve oposição significativa entre suas ideias,
acontecendo especialmente quando os princípios foram inclu-
ídos no conceito de norma.
Como argumenta-se, a teoria de Hart nunca abordou
diretamente a existência de princípios, ao discutir as regras de
Hart pode-se também compreender a inclusão de princípios
que da mesma forma, a discordância pode ser contestada ar-
5
Herbert Lionel Adolphus Hart, foi um magistrado britânico e filosofo do
direito, conhecido por seu trabalho no estudo da moral e da filosofia polí-
tica.
72
gumentando que Hart e Dworkin não são diferentes simples-

mente porque falam sobre temas diferentes e de perspectivas
diferentes de direito, um descritivo-explicativo, moral e politi-
camente neutro, o outro descritivo-promocional ou normativo.
Desse modo, desta distinção deve ficar claro que, se-
gundo Dworkin, um teórico do direito não pode fazer seu tra-
balho sem considerar o contexto social e político em que as
questões jurídicas são desenvolvidas, devendo-se reconhecer
a importante conexão entre as instituições jurídicas e o con-
texto político e social, a partir da qual é possível compreender
as conexões entre a teoria jurídica e teoria política e moral e a
ideia de que a moralidade política integra uma parte impor-
tante dos critérios de teoria.
Por outro lado, Hart parte da autonomia da filosofia do
direito em relação às contradições morais e políticas, defen-
dendo a tese de que a existência do direito em autonomia não
causa a necessidade de qualquer filosofia além dos critérios
políticos, porque seu propósito não é legal, mas descritivo e
moralmente neutro.
Este significa que o autor distingue a lei que é da norma
que deveria ser, e defende que é possível fazer pesquisas que
se limitem a descrever a lei que é. O problema do que a lei
deve ser faz parte da filosofia jurídica considerando as diferen-
73
ças de pressupostos metodológicos, pontos de partida e obje-

tivos, as suas propostas seguem linhas paralelas que, por de-
finição, nunca se cruzam, mas podem complementar-se.
De fato, não é possível comparar todos os aspectos de-
senvolvidos nas respectivas teorias. Isso porque alguns deba-
tes são conduzidos apenas de acordo com uma teoria e não
com a outra.
No entanto, é evidente que há muitos pontos de contato
entre eles, destacando as diferenças nos tipos de dispositivos
legais, a existência da regra de reconhecimento e, principal-
mente, o uso da discricionariedade judicial na decisão de ca-
sos complexos.
Ao analisar os significados do termo “discricionariedade
judicial”, especialmente a polêmica em torno de duas pers-
pectivas teóricas no campo da teoria do direito, o positivismo
Hartiano e a abordagem interpretativa de Ronald Dworkin, vale
a pena compreendê-lo de forma mais sistemática e detalhada
a justaposição dessas ideias, tendo em vista que diferem das
questões centrais da lei, com especial destaque para a ideia
de determinação ou indeterminação da lei, presença ou au-
sência de resposta correta em casos difíceis, e daí decorre
que a discricionariedade legal deve ser usado em seu sentido
forte ou fraco.
74
Para o positivismo reformado de Hart, a existência de

casos difíceis, caracterizados como aqueles em que há consi-
derável disputa ou incerteza sobre o valor de verdade de uma
proposição jurídica, leva a um grau de indeterminação no di-
reito. Assim, os casos complexos referem-se ao uso da discri-
cionariedade judicial em seu sentido forte, que se caracteriza
principalmente pela possibilidade de escolha entre alternativas
e pelo exercício da atividade legislativa intermediária com limi-
tações.
2.2.3 A PROBLEMÁTICA DO GRAU DE DISCRICIONARIE-

DADE INTERPRETATIVA DOS JUÍZES NA APLICAÇÃO DA
PENA
Os problemas da discricionariedade judicial e liberdade

de interpretação judicial surgiram na teoria filosófica jurídica
contemporânea, especialmente após a crise do modelo de
ação dedutiva dos juízes e a perda de influência de algumas
máximas clássicas positivistas que defendem a ideia de per-
feição e a visão formalista dos juízes como autômatos capazes
apenas de cumprir a vontade do legislador.
As reações a esse modelo despertaram o interesse
pelo processo decisório jurídico e sua relação com a produção
75
normativa, especialmente quando se reconheceu a necessi-

dade técnica da discricionariedade judicial, quando se reco-
nheceu a imperfeição e os limites estreitos do mundo jurídico.
Determinar o alcance da lei é crucial para resolver a
questão da discricionariedade, visto que, aqueles que rejeitam
a livre ação dos juízes o fazem porque costumam adotar uma
teoria mais abrangente para compreender seu fenômeno jurí-
dico, que trata da ampliação do conceito de direito a partir de
uma perspectiva menos restritiva dos limites de sua atividade
jurídica, geralmente aceitando a inclusão de critérios morais
na determinação dos padrões dos juízes.
Outro foco central diz respeito à legitimidade e/ou justi-
ficação das decisões voluntárias, pelo fato de várias objeções
terem sido levantadas à discricionariedade dos juízes, especi-
almente em relação aos seguintes aspectos: dar discricionari-
edade aos juízes significa justificar o estabelecimento de nor-
mas retroativamente a casos específicos, aparentemente cri-
ando uma reflexão tardia que mancha o princípio da legali-
dade, a supremacia da lei e a segurança jurídica.
A atividade criativa do magistrado carece de legitimi-
dade democrática, o que apenas lhes daria autoridade para
cumprir a vontade de instituições democraticamente eleitas.
De modo que, ultrapassar esse limite distorceria a lógica de-
mocrática, a soberania dos povos e o princípio da separação
76
dos poderes, o que representaria uma verdadeira instabilidade

político-institucional.
Logo, esses obstáculos fizeram com que a teoria filosó-
fica jurídica considerasse a liberdade criativa dos juízes e as
limitações do campo de atuação para desenhar um arcabouço
institucional para o exercício justificado e legítimo da discricio-
nariedade judicial e destacar as justificativas positivas, espe-
cialmente como instrumento adequado para o reconhecimento
de direitos individuais implícitos, para evitar a rigidez da lei ou
sua incapacidade de se adaptar imediatamente às mudanças
sociais e obter resultados mais justos considerando as parti-
cularidades de um caso concreto.
O problema da discricionariedade judicial por muitos
anos se concentrou em tópicos, como a determinação do con-
teúdo da regra de reconhecimento, o papel de princípios jurí-
dicos, critérios morais para determinar os direitos e obrigações
associados aos atos jurídicos.
Mas, ao mesmo tempo, a conversa assumiu um novo
aspecto, sendo uma análise semântica e epistêmica do pro-
blema da discricionariedade jurídica e da interpretação jurídica
em geral, envolvendo as complexas bases filosóficas e estru-
turas conceituais da epistemologia e teoria linguística.
Dentro desse arcabouço teórico, um dos focos princi-
pais é a teoria da interpretação de Ronald Dworkin em diálogo
77
com o renovado positivismo de Herbert Hart. Esta abordagem

e diálogo representa um verdadeiro ponto de inflexão nos pos-
tulados filosóficos subjacentes aos modelos interpretativos do-
minantes, que deram origem a novas formas de conceber e
compreender o direito e o conhecimento jurídico.
Para entender o debate com mais detalhes, é necessá-
rio analisar os diversos usos da discricionariedade judicial, que
é uma das mais diversas da filosofia jurídica, e analisar as vá-
rias propostas conceituais e significados nela desenvolvidos,
filosofia jurídica para lidar com a interpretação, aplicação e li-
mites jurídico-políticos e institucionais dos órgãos judiciais no
âmbito de um Estado Democrático de Direito.
Em geral, o termo discricionariedade é usado quando a
decisão final sobre o que é apenas em um caso particular é
deferida à decisão da personalidade individual que é chamada
a tomá-la. Isso significa que a convicção pessoal, julgamento,
sabedoria e julgamento do tradutor se tornam o fator decisivo
para determinar qual das escolhas possíveis em um determi-
nado modo de jogo é considerada a melhor e mais justa nos
casos de imprecisão e ambiguidade na linguagem jurídica.
Nessas situações, ainda que a lei dê uma resposta ao
caso, sua solução não é óbvia e sua identificação requer um
78
processo intelectual complexo, pois o intérprete tem dificulda-

des epistêmicas para compreender normas normativas tipica-
mente abstratas ou imprecisas em relação a linguagem da lei.
É a discricionariedade fraca que cria discricionariedade
ou julgamento pessoal para determinar a resposta jurídica cor-
reta quando a linguagem do texto legal não é clara e inequí-
voca. A discrição também é usada no tribunal para determinar
a liberdade de um juiz na determinação dos fatos. Essa ideia
refere-se a avaliar as provas do ocorrido para determinar qual
versão dos fatos está mais próxima da realidade, o que, obvi-
amente, não significa que o juiz seja livre para construir ou in-
ventar os fatos. sobre o caso.
No mais, esse conceito de discricionariedade está as-
sociado a dificuldades epistêmicas em definir fatos que corres-
pondam à realidade, pois não há informação suficiente para
definir comportamentos legitimamente. O terceiro sentido re-
fere-se à submissão de uma decisão a revisão judicial por ou-
tra autoridade judiciária, o que leva à ideia de finalidade, inde-
pendentemente dos problemas de imprecisão e entendimento
da linguagem jurídica. Nesse sentido, a questão é a capaci-
dade de afirmar finalmente o conteúdo da lei, não assumindo
dificuldades epistêmicas para compreender a lei ou os fatos
reais do caso, como no caso das hipóteses anteriores.
79
A discrição também é usada para determinar a possibi-

lidade de escolha entre diferentes cursos de ação igualmente
válidos e aceitáveis, sugerindo que não há resposta jurídica
inequívoca, embora responda à racionalidade e justiça e à ne-
cessidade de justificar razões, mesmo que contenha algum
elemento ilegal para a decisão. Há um forte senso de julga-
mento que está no centro do diálogo contemporâneo sobre o
assunto, a literatura filosófica jurídica incorporou essas ideias
ao discurso jurídico, mas com nuances diferentes transmitidas
por diferentes conceitos jurídicos.
Portanto, é necessária uma delimitação pré-conceitual
dos diferentes significados utilizados na filosofia do direito, re-
ferindo-se em particular à análise dos sentidos fortes e fracos
de discricionariedade, pois eles fornecem um arcabouço teó-
rico para o desenvolvimento de diferentes teorias da adjudica-
ção judicial relativas à compreensão e limites da atividade ju-
dicial.
O sistema trifásico assegura que a dosimetria da pena

privativa de liberdade ocorrerá em três etapas. Na primeira, o
juiz definirá a pena base, com apoio nas circunstâncias judici-
ais. Em seguida, será aplicada as atenuantes e agravantes
80
genéricas, restando por fim, as causas de diminuição e de au-

mento de pena. Segundo o entendimento do STF, que en-
tende que as circunstâncias judiciais são colhidas dos elemen-
tos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena-base,
em que serão aplicadas as agravantes e atenuantes e, após
isso, as causas de aumento e diminuição.
Diante de um cenário de relativização da divisão entre
criação e aplicação do direito, em que os magistrados exercem
uma função proeminente na determinação do que afirma o di-
reito no caso concreto, em uma situação de crescente prota-
gonismo judicial nas principais democracias e, de modo que,
também se destaca no Brasil, é analisado o problema do grau
de liberdade interpretativa dos juízes tomando como base as
reflexões acerca da discricionariedade judicial presentes no
debate entre Herbert Hart e Ronald Dworkin.
Na visão de Hart, a existência de casos difíceis, que são
aqueles em relação os quais existe considerável incerteza re-
ferente à verdadeira proposição jurídica, conduz à indetermi-
nação do direito. Por conta disso, os casos difíceis destacam
o exercício da discricionariedade judicial em seu sentido forte,
caracterizado pela possibilidade de escolha entre alternativas
e pelo exercício de uma atividade legislativa sujeita a certas
restrições. De modo que, segundo os pensamentos hartianos,
o método que determina a atribuição de significado de uma
81
sentença normativa está ligado com o uso e convenção da lin-

guagem em uma comunidade linguística, destacadamente ao
se considerar a ontologia jurídica como uma base social.
Dessa forma, é a linguagem que determina o entendi-
mento do direito e o conhecimento dele é uma tarefa semân-
tica. Sendo a indeterminação linguística que produz a indeter-
minação normativa e, como consequência, a atuação discrici-
onária do juiz. Isso porque o direito não se encontra completa-
mente determinado e existem casos para os quais não cabe
encontrar uma resposta correta, o que explora a ideia de que
existem sentenças jurídicas que carecem do valor de verdade.
A perspectiva de Dworkin diverge do positivismo de
Hart, principalmente em relação à indeterminação do direito e
sobre as implicações da existência dos casos difíceis no que
diz respeito ao uso da discricionariedade judicial. Dworkin de-
fende que o melhor seja uma única resposta correta que o ór-
gão responsável está obrigado a identificar nas razões argu-
mentativas apresentadas. Em todos os casos, o magistrado
faz uso de uma discricionariedade fraca, até mesmo nos casos
fáceis. Com base nos pressupostos elencados na teoria de
Dworkin, o juiz estabelece um vínculo construtivo.
Essa ideia destaca à complexas questões morais, tal
como o acesso ao conhecimento moral e os valores suscetí-
veis de conhecimento. Na visão de Dworkin, que defende a
82
possibilidade de que juízos morais sejam verdadeiros e objeti-

vos, a verdade e objetividade dos juízos são implicados na
prática e no discurso moral. Dessa forma, a verdade e a obje-
tividade encontram-se no interior de cada prática, o que enseja
a ideia de um mundo moral independente aos raciocínios e
argumentações morais.
Ao analisar certa prática, são produzidos argumentos
de certa espécie, entretanto quando se analisa do lado de fora,
compreende que nenhuma proposição é real ou objetivamente
verdadeira. Os objetos são epistêmicos e constitutivamente
dependentes da mente humana, não possuindo uma existên-
cia externa e independente. Dessa forma, para Dworkin, não
há sentenças que carecem do valor verdadeiro, como sugerido
por Hart em relação à hipótese de textura aberta da lingua-
gem. Para Dworkin, mesmo nos casos difíceis, as proposições
jurídicas apresentam um valor de verdade, havendo, portanto,
uma resposta correta.
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85
3
FEMINICÍDIO: ANÁLISE DA EFICÁCIA
DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
FEMICIDE: ANALYSIS OF THE

EFFECTIVENESS OF BRAZILIAN LEGISLATION
Elane Pinheiro da Costa20

Williane Tibúrcio Facunde21
DA COSTA, Elane Pinheiro. Feminicídio: análise da eficá-

cia da legislação brasileira. Trabalho de Conclusão de gra-
duação em Direito – Centro universitário UNINORTE. Rio
Branco – Acre, 2023.
20
Discente do 9 período do Centro Universitário Uninorte.
21
Graduada em Direito pela Faculdade da Amazônia ocidental- FAAO e
pós-graduada em Psicopedagogia pela Universidade Varzeagrandense.
86
RESUMO
O presente artigo trata da análise da Lei de Feminicídio nº

13.104/2015 do Código Penal Brasileiro, que ao decorrer
deste artigo trará índices de assassinatos cometidos contra as
mulheres, e busca entender sobre análise histórica da socie-
dade do patriarcado na cultura brasileira, que, todavia, insiste
em predominar as mulheres com o machismo de difícil deses-
truturação no Brasil. Neste artigo, será mostrado estatísticas e
pontos relevantes para compreensão sobre a Violência de Gê-
nero existente contra as mulheres na sociedade Brasileira.
Nesta retrospectiva procedeu-se o estudo com base teórica de
grandes criminalistas no âmbito de Direito Penal e Direito Pro-
cessual, discorrendo posicionamentos de doutrinadores crimi-
nalistas acerca deste instituto e sua relevância.
Palavras-Chaves: crime; feminicídio; patriarcado; relevância

investigatória.
87
ABSTRACT
This article deals with the analysis of Law 13.104/2015 on Fe-

minicide in the Brazilian Penal Code. Throughout this article, it
will present statistics on murders committed against women
and seek to understand the historical analysis of patriarchal
society in Brazilian culture, which, however, persists in prevai-
ling over women with deeply entrenched and challenging-to-
dismantle sexism in Brazil. This article will showcase statistics
and relevant points to comprehend the existing gender-based
violence against women in Brazilian society. In this retrospec-
tive, the study was conducted based on the theoretical founda-
tions of prominent criminal law scholars in the field of Penal
Law and Criminal Procedure, discussing the perspectives of
criminal law scholars regarding this institution and its signifi-
cance.
Keywords: gender-based; violence; feminicide; patriarchy;

investigative relevance.
88
INTRODUÇÃO
Este presente artigo aborda a análise da Lei do Femini-

cídio no Código Penal Brasileiro, e seus impactos desde que
esta lei entrou em vigor. Ao longo deste artigo se destacará o
estudo feito através de levantamentos das taxas de feminicídio
ao decorrer dos últimos anos.
Historicamente a cultura patriarcal sempre fez parte da
sociedade brasileira, com a dominância dos homens sobre o
corpo e a vida das mulheres, que infelizmente se sucedem até
os dias atuais, conferindo a mulher o papel social de inferiori-
dade em relação ao masculino, que é de fácil notoriedade no
cenário de criminalidade contra as mulheres em que ainda pre-
senciamos nos noticiários dos meios de comunicação.
O Brasil destaca-se por ser o país em que mais matam
mulheres no mundo ocupando um ranking mundial de rele-
vante preocupação que, a partir desses levantamentos de in-
dicies de morte por gênero, há uma grande dúvida quanto à
proteção da mulher nesta sociedade, pois a cada momento
uma mulher é vítima de assassinato, há dados que compro-
vam que as vítimas já tinham medidas protetivas contra o seu
agressor.
A solução deste problema em nossa sociedade, é muito
complexo, pois já está inserido o machismo enraizado, falar de
políticas públicas para as mulheres e desconstruir, é preciso
89
ser falado para gerações futuras, pois quanto mais se falar

nesta questão, haverá mais impacto social para que assim, se
tenha mais oportunidade em adentrar e conscientizar neste
assunto.
É nesse sentido, que ao longo deste artigo seguirá para
melhor compreensão da inserção desta lei, até os dias atuais,
pois busca aprofundar e prontamente trazer questionamentos
a respeito do tema, pois enquanto houver mortes de mulheres
por questão de ser mulher, sempre haverá de ser discuto para
que assim, possa haver um olhar para essa causa.
3.1 CONCEITO HISTÓRICO QUE DEU ORIGEM AO

FEMINICÍDIO
O conceito histórico de feminicídio se originou do inglês

‘’femicide’’ surgiu através de uma escritora ativista feminista
Diana Russel, em parceria de Jill Raford lançaram o livro cha-
mado “Femicide: The Politics Of Woman Killing”. No Brasil,
esse termo feminicídio ocorreu a inserção a partir da criação
da Lei nº 13.104, de 9 de março de 2015, quando foi inserida
no rol dos crimes de qualificadoras no Código Penal:
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
90
VI – Contra a mulher por razões da condição de

sexo feminino;
§ 2º-A. Considera-se que há razões de condição
de sexo feminino quando o crime envolve:
I – Violência doméstica e familiar;
II – Menosprezo ou discriminação à condição de
mulher.
– Parágrafo acrescido pela Lei n. 13.104, de
2015. Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos. Aumento de pena;
§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3
(um terço) até a metade se o crime for praticado:
I Durante a gestação ou nos 3 (três) meses pos-
teriores ao parto;
II Contra pessoa menor de 14 (catorze) anos,
maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou
portadora de doenças degenerativas que acarre-
tem condição limitante ou de vulnerabilidade fí-
sica ou mental;
III na presença física ou virtual de descendente
ou de ascendente da vítima;
IV em descumprimento das medidas protetivas
de urgência previstas nos incisos I, II e III do ca-
put do art. 22 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de
2006.
(ESTEFAM 2021)
É importante ressaltar que os assassinatos contra as

mulheres, é uma realidade que advém de décadas até os dias
de hoje, onde o homem muitas vezes, se sente no poder sobre
a vítima, o patriarcado no Brasil e essa real situação colabo-
ram para que ocorra situações marcadas pelo poder mascu-
lino, onde o indivíduo acredita ter um poder sobre a mulher,
muitas vezes sendo alguém da família como seu companheiro
ou ex-companheiro.
91
As mulheres sempre sofreram com a discriminação por

ser mulher, seja ela no mercado de trabalho ou dentro do seu
próprio lar, o Brasil ainda perpetua a mulher como inferior,
dentro dos lares o abuso tanto psicológico, físico, moral são
constantes, o número de mulheres mortas por seus parceiros
ou ex-companheiros refletem bem essa situação, ou seja, a
sociedade em si carrega a cultura do machismo, com homens
sempre sendo superiores as mulheres, o patriarcado até hoje
se faz muito presente.
3.1.2 FEMINICÍDIO: O QUE É?
O termo feminicídio, é quando a mulher morre em razão

de ser mulher, necessariamente para considerar feminicídio
precisa-se que o indivíduo possua vínculo afetivo com a vítima,
como cita Nucci (2021):
O feminicídio é uma continuidade dessa tutela

especial, considerando homicídio qualificado e
hediondo a conduta de matar a mulher, valendo-
se de sua condição de sexo feminino (vide tópico
a seguir). “Radford definia o feminicídio como o
assassinato de mulheres cometido por homens,
como uma forma de violência sexual, aclarando
que o conceito abarcava algo mais que a sua de-
finição legal de assassinato, levando a situações
nas quais as mulheres morrem como resultados
de atitudes misóginas ou de práticas sociais.
92
O feminicídio é o assassinato de mulher justamente pelo

fato de ser mulher e geralmente esses crimes cometidos con-
tra a mulher é de algum familiar ou alguém que teve um laço
afetivo com a vítima, sendo um crime associado a violência
doméstica, cometido por pessoas que acreditam fielmente que
as mulheres sejam inferiores aos homens, que a figura femi-
nina existe apenas para servir o seu parceiro, vejamos a cita-
ção do artigo de Goulart Ferreira (2021):
O feminicídio é o homicídio cometido contra a

mulher com menosprezo à condição de sexo fe-
minino (art. 121, §2º, VI, CP). E, por menosprezo
ao sexo feminino entenda-se a “violência domés-
tica” (art. 121, §2-A, I, CP) ou o “menosprezo ou
discriminação à condição de mulher” (art. 121,
§2-A, II, CP).
A palavra feminicídio surgiu na década de 70, quando a

socióloga decidiu separar violência contra as mulheres através
do gênero, ficando conhecido pelo termo de femicídio, con-
forme o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “A palavra vem
do termo “femicídio”, cunhado em 1976 pela socióloga sul-afri-
cana Diana Russell, que sentiu a necessidade de diferenciar o
homicídio de mulheres em razão do gênero.”
É importante ressaltar que nem todos os assassinatos
contra mulheres podem ser considerados feminicídio, em um
roubo seguido de morte conhecido como latrocínio, vítima foi
93
escolhida ao acaso não se aplica o feminicídio.
3.1.3 HISTÓRIA DO FEMINICÍDIO
No Brasil, a cultura patriarcal começou formar-se nas

primeiras colonizações portuguesas, onde o patriarcado é a
família que tem como o principal centro o homem, ou seja, tudo
é a favor tão somente do homem, a figura feminina é inferiori-
zada ficando em desfavor.
O patriarcalismo muito colaborou para a imagem da
mulher ter ficado em segundo plano familiar, pois traz visão de
que a mulher é somente para servir ao homem, cuidando da
casa e dos filhos, e essa cultura empodera o machismo sobre
a mulher, em muitas vezes achar que a mulher é de posse de
um único homem.
A maioria dos casos de assassinatos de mulheres é co-
metida por seus companheiros, por muitas vezes não aceita-
rem o fim do relacionamento, como muitos se sentem como
se tivesse algum poder sobre aquela vítima de feminicídio aca-
bam por tirar as vidas dessas mulheres, a cultura machista en-
raizada na sociedade brasileira há séculos tanto continuam
contribuindo drasticamente na morte de muitas mulheres no
Brasil. Como cita Da Silva (2020):
94
Em suma, nota-se que as modalidades de violên-

cia que são dispensadas à mulher estão intima-
mente ligadas a forma pela qual a sociedade en-
xerga a mulher como sendo uma criatura dotada
de inferioridade em relação ao homem, ou seja,
em decorrência da antiga sociedade patriarcal e
ainda em decorrência do papel que é atribuído a
ambos, em um ponto de vista essencialmente
machista, que tem como prazer a submissão fe-
minina.
Vejamos também um acórdão de 16/04/2020, julgado

pela 2° turma criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Fede-
ral e dos territórios - TJDFT:
A Constituição confere proteção especial à famí-

lia, robustecendo a relevância penal de infrações
como a ora examinada. Dada a importância do
bem jurídico tutelado, foi editada lei especial e in-
serido, no Código Penal, a qualificadora prevista
no inciso VI do § 2º do art. 121 – feminicídio. Para
que incida a qualificadora do feminicídio no crime
do art. 121 do CP, não basta o fato de uma mu-
lher figurar no polo passivo do delito. É necessá-
rio que o crime seja cometido em razões da con-
dição de sexo feminino, envolvendo violência do-
méstica e familiar e menosprezo ou discrimina-
ção à condição de mulher. A qualificadora, por-
tanto, tem natureza objetiva.
O feminicídio é o último estágio de violência cometido

contra essas mulheres, que em sua maioria são jovens, que
buscam sair de um relacionamento abusivo, antes mesmo,
mas não conseguem porque muitas sofrem ameaças de seus
95
companheiros ou até mesmo quando conseguem sair desses

relacionamentos abusivos são perseguidas, agredidas e mor-
tas por companheiros que não aceitam o final do relaciona-
mento. Essas mulheres vítimas de feminicídio procuraram por
uma delegacia e haviam medida protetiva. Contra seus ex-
companheiros, mesmo assim, foram assassinadas a sangue
frio.
O feminicídio íntimo é um contínuo de violência.

Antes de ser assassinada a mulher já passou por
todo o ciclo de violência, na maior parte das ve-
zes, e já vinha sofrendo muito tempo antes. A
maioria dos crimes ocorre quando a mulher quer
deixar o relacionamento e o homem não aceita a
sua não subserviência. Este é um problema
muito sério. (MELLO, 2016, p.7.)
3.2 A LEI 13.104/2015 E A VIOLÊNCIA DE GÊNERO NO

BRASIL
A violência contra a mulher ainda é um grave problema

cultural, mesmo após a lei 13.104/2015 (Lei do Feminicídio)
integrar no rol dos crimes hediondos, é possível identificar in-
dicies crescentes de assassinatos de mulheres vítimas de
seus companheiros atual ou ex-companheiros, o legislador
buscou uma maneira de coibir os assassinatos endurecendo a
96
pena para aqueles que ousar cometer esse delito, porém é im-
portante entendermos o contexto jurídico e social o porquê
mesmo existindo uma qualificadora no Art.121 do Código Pe-
nal que prever o feminicídio, ainda não foi capaz na diminui-
ção total destes crimes.
O cenário continua o mesmo com o passar dos anos,
mais mulheres vêm sendo vítimas de violência doméstica, que
em sua grande maioria acabam culminando em morte. A cul-
tura patriarcal, até hoje se faz muito presente na sociedade
brasileira, a qual exerce uma forte influência no assassinato de
mulheres, pois o machismo em do patriarcado, o Brasil é um
dos países onde há mais casos de assassinatos de mulheres
em razão de ser mulher.
Um caso de feminicídio, que ocorreu em 1976, no Rio
de Janeiro, a socialite Ângela Diniz foi morta violentamente por
seu companheiro, pois o mesmo não aceitava o fim de seu re-
lacionamento com Ângela, na época não existia o termo femi-
nicídio, era tratado apenas como crime passional.
O Doca Street, como era conhecido (companheiro de
Ângela), foi condenado por crime contra a honra, sentenciado
uma pena de apenas 2 (dois) anos de reclusão, o esse foi um
dos casos ocorridos na década de 1970 que ficou marcado no
sistema judiciário brasileiro, é claramente possível identificar o
machismo, onde a vítima por ser mulher, merecia ter sido
97
morta, ou seja, havendo a desqualificação da vítima, vejamos

uma citação sobre esse caso do livro Circuito do Feminicídio
de autoria de Villa (2020):
O fato ocorreu no dia 30 de janeiro de 1976, às

20h, a praia dos Ossos, Búzios, litoral do Rio de
Janeiro, na casa de praia de Ângela Diniz.
Consta ainda que após a discussão entre Ângela
e Doca, este a assassinou com três tiros no rosto
e na nuca. Narrativas dão conta de que a empre-
gada d casa já havia presenciado brigas entre o
casal ‘’[...]’’ Doca explorava a vítima [...], obri-
gando-a a assinar cheques que utilizava na com-
pra de roupas caras’’, e vivendo exclusivamente
à custa de Ângela, ficou desesperado como rom-
pimento e a consequência perda das regalias.
O indicie de violência contra a mulher, mesmo após a lei

do feminicídio ter sido criada, continuam aumentando como
podemos ver dados recentes mostrado pelo site UOL (2015):
Desde a implementação da Lei 13.104, o número

de sentenças em casos de feminicídio registrou
crescimento contínuo, o que reflete a adesão dos
juízes à lei. O último levantamento do Ministério
da Justiça é de 2017, quando foram registrados
4.829 novos casos nos tribunais, quase o dobro
do que no ano anterior.
Esses números de assassinatos de mulheres, todavia,

é preocupante, nos faz repensar no que se deve ser mudado,
o porquê do indicie não diminuir efetivamente, a resposta está
98
na cultura e sociedade brasileira, que ainda assim inferioriza a

imagem da mulher, a maioria das violências contra a mulher
acontecem seu próprio lar onde deveriam se sentirem refugia-
das e protegidas, vejamos o que a citação de Jesus (2015):
Nas sociedades onde a definição de gênero fe-

minino tradicionalmente é referida à esfera fami-
liar e à maternidade, a referência fundamental da
construção social do gênero masculino é sua ati-
vidade na esfera pública, concentrador dos valo-
res materiais, o que faz dele o provedor e protetor
da família. Enquanto atualmente, nessas mes-
mas sociedades, as mulheres estão maciça-
mente presentes na força de trabalho e no
mundo público, a distribuição da violência reflete
a tradicional divisão dos espaços: o homem é a
vítima da violência na esfera pública, e a violên-
cia contra a mulher é perpetuada no âmbito do-
méstico, onde o agressor é, mais frequente-
mente. o próprio parceiro.
3.2.1 CONCEITO DE GÊNERO
O conceito de gênero para ciência é a diferença de sexo

feminino e masculino, assim, sendo possível a total distinção
de ambos os sexos, vejamos a citação de Baptista, (2018,
p.18):
A ideia de Gênero pode ser determinada como

aquilo que identifica e diferencia mulheres e ho-
mens, ou seja, o gênero feminino e o gênero
masculino, e a mesma coisa para diferenciar os
99
animais, macho e fêmea. De acordo com a tradi-

cional definição de gênero, pode ser usado como
sinônimo de “sexo”, referindo-se ao que é sexo
masculino, assim como do sexo feminino.
É importante ressaltar que, o gênero também é usado

para fazer comparação de desigualdade, ou seja, para ser
possível fazer levantamento de violência de gênero.
3.2.2 LEI MARIA DA PENHA
A lei do feminicídio como a referente citação de NUCCI

(2021), surgiu como um paralelo da Lei Maria da Penha, muito
importante ressaltar que o feminicídio é o último estágio da vi-
olência contra a mulher, ou seja, muitas das mulheres vítimas
de feminicídios, já sofriam violência doméstica dentro do seu
próprio lar antes de serem assassinadas por sua maioria ex-
parceiros, e atuais companheiros.
A lei 11.340 foi sancionada em 7 de agosto de 2006,
que trouxe grandes mudanças e impactos, pois sequer existia
uma lei de violência contra mulher, sendo que o nosso país
registrava altas taxas de feminicídio, que na época até então
era tratado como um crime de homicídio comum, segundo pes-
quisas da UOL NOTÍCIAS (2015):
100
A pesquisa indica que, em 2003, a taxa de homi-

cídios de mulheres era de 4,4 para cada 100 mil
habitantes. Em 2013, ano com os dados mais re-
centes disponíveis, esse índice chegou a 4,8/100
mil habitantes, mesmo patamar de 2012 e o mais
elevado da série histórica registrada. Entre 2003
e 2013, a taxa chegou a registrar queda entre
2006 e 2007, quando o índice passou de 4,2/100
mil habitantes para 3,9/100 mil habitantes.
É importante ressaltar que crimes contra a vida de mu-

lheres em razão de gênero, há décadas é um número alar-
mante no Brasil, oportuno ressaltar que mesmo com a Lei Ma-
ria da Penha tenha entrado em vigor em 2006, dados consta
que não impactou no número de redução de casos de femini-
cídio como demonstrado na citação de Cruz (2014):
No Brasil entre 1980 e 2010 morreram aproxima-

damente 91 mil mulheres [26] por conta da vio-
lência de gênero, o que confere ao nosso país a
sétima posição em violência doméstica em um
contexto de 84 países [27]. Diante desses dados
que evidenciam a relevância e a atualidade do
tema, com base em pesquisa bibliográfica, anali-
saremos a posição do campo jurídico na seara
da violência de gênero no Brasil. Pesquisas re-
centes [40] apontam que não há alteração signi-
ficativa do elevado número de homicídios de mu-
lheres no Brasil, vítimas de violência doméstica
ou intrafamiliar. Além disso, sinalizam que a vi-
gência da Lei Maria da Penha não impactou no
número de feminicídios. Segundo a pesquisa
mais recente [41]:
101
A Lei Maria da Penha desde 2019 traz mudanças muito

significativas para conter a violência contra a mulher, uma das
mudanças que chamam atenção é a Lei nº 13.827/2019 JUS-
BRASIL:
Altera a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006

(Lei Maria da Penha), para autorizar, nas hipóte-
ses que especifica, a aplicação de medida prote-
tiva de urgência, pela autoridade judicial ou poli-
cial, à mulher em situação de violência doméstica
e familiar, ou a seus dependentes, e para deter-
minar o registro da medida protetiva de urgência
em banco de dados mantido pelo Conselho Na-
cional de Justiça.
Esta nova alteração de lei é de grande importância para

que seja célere o processo de medida de protetiva, tendo em
vista que há municípios neste Brasil que não possui uma sede
de comarca especializada, já que medidas protetivas sempre
são direcionadas ao poder judiciário para que no prazo de até
48h assine o pedido de medida protetiva.
O que tem de novidade nessa alteração é que delega-
dos ou policiais podem assinar uma medida protetiva para que
passe valer na mesma hora, sendo assim assegurando a se-
gurança da mulher, para que o agressor possa ser afastado o
quanto antes do domicílio de convivência da vítima e do agres-
sor.
102
Caso o delegado não esteja presente na delegacia, es-

tando presente apenas o policial, o mesmo poderá determinar
a medida protetiva para o agressor se afastar do lar, caso con-
trário, o delegado presente o mesmo poderá determinar a me-
dida protetiva para esta vítima, tendo o prazo de no máximo
24h para encaminhar a medida protetiva até o juiz competente
e comunicar o Ministério Público concomitantemente, entre-
tanto, poderá ser policial ou delegado de municípios que não
tem uma sede de comarca.
A Lei nº 13.836/2019 trouxe alteração a Lei Maria da
Penha: “Acrescenta dispositivo ao art. 12 da Lei nº 11.340, de
7 de agosto de 2006, para tornar obrigatória a informação so-
bre a condição de pessoa com deficiência da mulher vítima de
agressão doméstica ou familiar. ”
Essa lei traz a importância que no registro de ocorrência
já conste que vítima de violência doméstica sofrida possui al-
gum tipo de deficiência ou se das agressões deixaram a vítima
com algum tipo de deficiência, porque o Art.129 do Código Pe-
nal brasileiro tem um aumento de pena em razão da vítima ter
deficiência.
E por último, a nova Lei nº 14.188/21, essa atualização
foi extremamente essencial na pandemia, antes foi registrado
um crescimento de violência contra a mulher, tendo em vista
que a vítima e o agressor na pandemia passaram a conviver
103
isolados por muito tempo.

Isso agravou a violência contra a mulher fazendo os in-
dicies de violência contra a mulher disparar na pandemia, essa
lei trouxe o programa interdisciplinar do sinal vermelho onde
as vítimas desenham em suas mãos um x em vermelho para
denunciar possível violência doméstica sofrida, este mesmo
programa já havia sendo aplicado desde 2020 por conta de
uma portaria do CNJ.
Essas novas atualizações da Lei Maria da Penha são
de extrema importância para os Direitos das Mulheres, sendo
assim se fazendo na Pandemia, onde se teve muitos casos de
aumentos, a Lei nº 14.188/21 entrou em vigor justamente na
Pandemia, se fazendo necessários para denunciar violência
doméstica dentro do lar dessas vítimas.
Diante do programa Sinal Vermelho, houve um caso de
uma mulher com deficiência auditiva que vinha sofrendo vio-
lência doméstica e utilizou desse programa para denunciar a
irmã e o cunhado, segundo o site g1: “Uma mulher de 39 anos,
deficiente auditiva, foi a primeira vítima a denunciar a irmã e o cu-
nhado, em Campo Grande, após a divulgação da campanha Sinal
Vermelho, de combate à violência doméstica, lançada no dia 10 de
junho, em todo o Brasil. ”
Com essas novas atualizações que foi trazida, é de suma
importância para a lei maria da penha, e que sempre esteja sendo
104
aprovado novos projetos de lei que busque frear os assassinatos de

mulheres, é muito importante ressaltar que para ocorrer o feminicí-
dio a mulher já passou por vários ciclos de violência, assim determi-
nando o último ciclo da violência contra mulher que comina na morte
da vítima.
3.3 O PAPEL DO SISTEMA BRASILEIRO EM RELAÇÃO

AO FEMINICÍDIO
O Código Penal Brasileiro em 2015 teve uma reviravolta

ao ter a implementação da lei do feminicídio, pois a pena para
quem cometesse crime de violência por razão de ser mulher
além de ser considerada uma qualificadora abrandou mais
ainda este tipo de crime para quem o cometesse.
Contudo o Brasil ainda segue sendo o país que mais
comete feminicídio no mundo segundo, por seguinte, ter uma
falha no sistema de segurança a essas mulheres, muitas mu-
lheres ao denunciar o seu agressor o próprio Estado tem o de-
ver através da medida de proteção, de assegurar a segurança
dessas vítimas de violência, entretanto, acaba não ocorrendo
e o Estado falha, segundo a Agência Câmara de Notícias
2019.
De acordo com o anuário do Fórum Brasileiro de

Segurança Pública, o estado de Minas Gerais
105
apresentou o maior número de feminicídios no

Brasil em 2018. Para a deputada estadual Marília
Campos (PT-MG), as políticas públicas de segu-
rança precisam melhorar. Segundo a deputada,
muitas mulheres morrem porque as denúncias
sobre as ameaças que sofrem não são levadas a
sério.
3.3.1 A IMPORTÂNCIA DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

AO FEMINICÍDIO
O Código Penal Brasileiro sobre o feminicídio, teve sua

grande importância, desde a implementação desta lei, pois
agravou a pena de companheiros que cometessem crimes
contra suas companheiras, mesmo com a lei maria da penha
que por um tempo esta lei fez com que diminuísse violência
contra a mulher.
Entretanto, após algum tempo da criação dessa lei pas-
sou a ter casos de violência doméstica, aumentando a cada
ano, é necessário entender todo um contexto da sociedade em
que vivemos e o porquê mesmo após a implementação da lei
continua a ocorrer casos de violência doméstica, na pandemia
os números, neste mesmo período de pandemia foram criadas
campanhas visando dar atenção para violência doméstica so-
frida na pandemia, segundo o site G1 2021:
106
Brasil teve 105 mil denúncias de violência contra

mulher em 2020; pandemia é fator, diz Damares.
Denúncias foram registradas pelo Ligue 180 e
pelo Disque 100. Em parceria com o CNJ, go-
verno lançou campanha de combate à violência
contra a mulher em todo o país.
Ou seja, houve um aumento significativo em denúncias

pelas vítimas, também ocorrendo várias denúncias em dele-
gacias chamadas de delegacia virtual, por a vítima poder re-
gistrar um boletim de ocorrência.
3.3.2 POLÍTICAS PÚBLICAS PARA MULHERES VÍTIMAS DE

VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER
As políticas públicas são de extremamente importância

para prevenção da violência contra as mulheres, pois podem
promover melhorias para aquelas vítimas resgatada da violên-
cia doméstica dentro do seu próprio lar. Nos anos oitenta foi
criada a primeira delegacia especializada para o enfrenta-
mento da violência doméstica, para que pudesse dar visibili-
dade para crimes cometidos contra as mulheres.
A principal ideia de criar uma delegacia que houvesse
a especialização é para que as mulheres pudessem de alguma
forma se sentir à vontade ao chegar para registrar um caso de
violência doméstica, sendo que muitas mulheres não procura-
ram a polícia por medo do seu agressor, que muitas vezes
107
ameaça a vítima e a mesma acaba não se sentindo segura

para ir até uma delegacia e denunciar todos os abusos ocor-
rido contra sua pessoa.
Recentemente, o mundo parou com a pandemia covid-
2019, a criação de políticas públicas para que assegurasse a
segurança e bem-estar físico e mental dessas vítimas foi de
grande importância, já que na pandemia houve vários núme-
ros alarmantes de violência doméstica, conforme site de notí-
cias – Assembleia Legislativa de Minas Gerais 2022:
A pandemia de Covid-19 evidenciou a necessi-

dade de políticas públicas para combater a desi-
gualdade de gênero, a violência contra a mulher
e a crise econômica que ameaça a autonomia fe-
minina, especialmente nas camadas mais vulne-
ráveis da população.
3.4 AUMENTO DE CASOS DE FEMINICÍDIO NO ESTADO

DO ACRE
O Acre no período de Pandemia registrou uma taxa alta

de registro de violência doméstica cerca de 70% no período
da pandemia, segundo o site do Tribunal de Justiça no Estado
do Acre 2022:
De acordo com o Núcleo de Gestão Estratégica

(NUEGE), foi registrado crescimento superior a
70%, em relação ao mesmo período no ano pas-
108
sado. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) di-

vulgou, na última semana, números que mostram
que o aumento de julgamentos de agressores
pelas Varas do Tribunal do Júri ocorre de todo o
país. Segundo o CNJ, em 2021, foram julgados
quase 2 mil casos de feminicídio e de tentativas
de homicídio contra mulheres – um aumento de
193% em relação a 2020, quando foram realiza-
dos 638 tribunais de júri no país.
No período de pandemia o Acre passava a registrar al-

tos registros de ocorrência de violência doméstica, entretanto,
os números de violência contra a mulher mesmo com o passar
da pandemia, demonstra ser preocupante pelos indicies de fe-
minicídio que tem crescido de forma disparada até o período
atual.
O Acre é destaque das cidades em que mais ocorrem
o feminicídio, números esses que para o Estado do Acre que
não ultrapassa de 413.418 (2020), são preocupantes con-
forme o site do G1: ‘’Segundo o Anuário Brasileiro de Segurança
Pública, no ano passado, o estado acreano registrou taxa de 2,7
feminicídios por 100 mil mulheres.’’
Conforme pesquisas, o Estado do Acre em relação fe-
minicídio em 2022 voltou apresentar aumento, em 2021 o Are
registrava vinte e nove homicídios contra as mulheres, ocu-
pando o lugar de quarta posição de violência contra as mulhe-
res, cerca de 22 tentativas de feminicídio e aumento de 22%
109
de aumento comparado com o ano de 2021 foram registradas

18 tentativas de feminicídio.
3.4.1 INTERVENÇÃO DO ESTADO DO ACRE
O Estado do Acre é responsável em tomar ou fazer in-

tervenção para que possa frear esses números que a cada dia
cresce, é preciso que o Estado der um aconchego para a víti-
mas de crimes, pois é muito importante esse processo para
que a vítima tenha um estímulo.
Denunciar o agressor que muitas isso não acontece e
acaba gerando mis violências, pois violência doméstica não é
fácil para vítima, muitas ficam no relacionamento sob ameaças
pelo atual companheiro ou ex-companheiro que mantém uma
obsessão pela vítima, sendo assim impedidas de deixar esse
ciclo de violência.
É preciso se ter mais melhoras em todo o país quando
for retratado da violência contra a mulher, colocando delega-
cias especializadas e um centro de apoio àquela vítima, para
que possa de alguma forma se sentir segura no momento em
que chegar numa delegacia para formalizar uma denúncia
contra seu ex-parceiro como também atual, o importante é a
vítima sempre estar denunciando a polícia, para que o estágio
110
do ciclo de violência não possa chegar ao último estágio pro-

vocando a morte da vítima.
3.3.5 CASOS EMBLEMÁTICOS
3.3.5.1 ÂNGELA DINIZ
O caso Ângela Diniz foi um caso emblemático na soci-

edade brasileira, ocorrido nos anos 70, Ângela Diniz era uma
socialite brasileira, na época dos fatos tinha 32 anos de idade,
foi morta pelo seu companheiro Raul Fernando do Amaral
Street, mais conhecido como Doca Street, os dois mantivera
um curto relacionamento de quatro meses, marcado por vio-
lência doméstica. Em 1976, vésperas de Natal, Doca decide
assassinar Ângela porque ele não aceitava o término do rela-
cionamento dos dois.
O julgamento deste caso, na época era considerado
Homicídio comum, fica explicito o machismo intrínseco na so-
ciedade brasileira, Doca foi julgado em 1979 no município de
Cabo frio localizado no Estado do Rio de Janeiro, a tese da
defesa foi que o réu agiu em legítima defesa da honra, afir-
mando que o comportamento da vítima fez com que provo-
casse a reação violenta do réu vindo a tirar a vida da vítima,
por seu passado de polêmicas e suposta escolha sexual.
111
O júri condenou Doca Street por apenas dezoito meses

de prisão pelo crime e mais seis meses por ter fugido da jus-
tiça, essa condenação do réu gerou revolta de mulheres que
criaram movimentos, acamparam no Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, para que o julgamento de Doca fosse anulado,
sobre forte pressão popular à época, o Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro decidiu anular o julgamento, em 1981 ocor-
rendo um novo julgamento de Doca, neste novo julgamento o
réu foi condenado há 15 anos de prisão, cumprindo apenas
um terço da pena.
3.5.2 ELOÁ PIMENTEL
O caso Eloá Pimentel, na época dos fatos causou

grande repercussão no Brasil, se tratava de uma jovem de
apenas 15 anos de idade, que ficou refém por seu ex-namo-
rado Lindemberg Fernandes Alves, o réu era o primeiro namo-
rado da vítima, ambos mantivera um relacionamento durante
um tempo marcado de idas e vindas, o réu se mostro bastante
agressivo no relacionamento e foi quando a vítima decidiu co-
locar um ponto final no relacionamento, porém essa decisão
não foi bem recebida, Lindemberg passou a perseguir a vítima,
passando de moto todos os dias no colégio onde a mesma
estudava
112
No dia três de outubro de 2008, o agressor faz de refém

a vítima e uma amiga que após chegar da escola foi surpreen-
dida pelo agressor, ambas ficaram refém no período de cinco
dias, sendo que o indivíduo liberou sua amiga, e que logo de-
pois a própria polícia em uma negociação errônea a mandou
de volta pro cativeiro onde estava Eloá, no último dia a polícia
invadiu o local com intenção de resgatar e prender o agressor.
Contudo, acabou sendo uma tentativa frustrada já que
o indivíduo acabou disparando contra amiga da vítima e por
seguinte atirou na vítima deixando gravemente ferida, 30 ho-
ras depois do ocorrido a vítima veio a falecer por não ter resis-
tido aos graves ferimentos que o indivíduo ocasionou. Lindem-
berg Fernandes Alves, em fevereiro de 2012 foi a júri popular,
condenado há noventa e oito anos e 10 meses de prisão, so-
mando outros dez crimes cometidos durante o sequestro.
Estes dois casos são uns de outros que são considera-
dos emblemático, ou seja, o são casos que marcou o Brasil
por sua repercussão e da forma que sucedeu com as vítimas.
Este é um dos retratos marcantes do machismo, que está en-
raizado na cultura brasileira e nos dias atuais se fazem pres-
sentes.
O Brasil teve um crescimento elevado nos casos de fe-
minicídios, mesmo com a lei do feminicídio ter sido sancionada
em 2015, ou seja, é um problema cultural e social no Brasil,
113
segundo senado.leg.br: “O estudo mais recente do Fórum Bra-

sileiro de Segurança Pública sobre feminicídios mostra que,
em 2021, uma mulher era assassinada, em média, a cada sete
horas no país, só pelo fato de ser mulher.”
É preciso políticas públicas mais eficazes para conse-
guir se ter o freio de mortes acontecendo constantemente por
razão da vítima ser mulher, as políticas públicas são de suma
importância para assegurar as vítimas de violência doméstica,
e que no momento de denunciar o seu agressor numa delega-
cia a vítima possa receber toda uma rede de apoio tanto dentro
da própria delegacia como fora, receber apoio de equipes in-
terdisciplinar que tenha o total dever de cuidar dessas vítimas
e os efeitos da violência doméstica não possa vir a transgredir.
3.5.3 MÉRCIA NAKASHIMA
Mércia Nakashima assassina pelo seu namorado Mi-

zael Bispo em 23 de maio de 2010, na época dos fatos a vítima
tinha 28 anos de idade, a vítima e o agressor passaram quatro
juntos, a vítima resolveu dar um ponto final no relacionamento
após a pressão familiar da própria vítima, pois era notório para
a família da vítima o quanto aquele relacionamento tinha sinais
de abuso.
Então Mércia coloca um ponto final no relacionamento,
114
mesmo após o término dos dois o agressor de Mércia conti-

nuou a perseguir, ligava diversas vezes para a casa dos pais
da vítima, enviava mensagens de ameaça para Mércia, ou
seja, o agressor não aceitava um ponto final no relaciona-
mento, demonstrava um inconformismo por parte dele.
Mizael Bispo em 2013 fora condenado por matar sua
ex-namorada Mércia Nakashima vinte anos de prisão, pena
que acabou sendo ampliada em 2017 para vinte e dois anos
por decisão dos desembargadores do Tribunal de Justiça de
São Paulo, segundo o Ministério Público de São Paulo 2017:
O Ministério Público de São Paulo obteve o au-

mento da pena de Mizael Bispo de Souza, acu-
sado de matar a ex-namorada, Mércia Na-
kashima, para 22 anos de oito meses. O ex-poli-
cial havia sido condenado, em júri popular na ci-
dade de Guarulhos, a 20 anos. Nesta quarta-feira
(28/6), a 12ª Câmara de Direito Criminal do Tri-
bunal de Justiça de São Paulo, ao apreciar os re-
cursos do MPSP e da defesa, acolheu o pedido
ministerial. O recurso foi interposto pelo promotor
de Justiça Rodrigo Merli Antunes em abril de
2013. Os desembargadores Angélica, de Al-
meida (relatora), Paulo Rossi e Álvaro Castello
decidiram, por unanimidade, pelo aumento da
pena do réu. A sustentação oral foi feita pelo pro-
curador de Justiça Paulo Juricic.
Por fim, mediante o exposto, foi possível fazer uma
115
breve análise do contexto atual sobre a inserção da Lei de Fe-

minicídio no Código Penal, e seus apontamentos, e falar sobre
seus pontos relevantes dentro da sociedade Brasileira e de
seu atual momento, como desde inserida esta lei as taxas de
feminicídio ainda continuam aumento de maneira alarmante.
Quando falamos em Violência de Gênero, fica em evi-
dência a realidade da mulher brasileira em meio a sociedade
que, mesmo assim, há uma predominância do machismo, as
estatísticas apresentadas ao decorrer deste artigo mostram
com clareza a real preocupação com a realidade das mulhe-
res, que sofrem com estes tipos de violência, que pode ser
muito além do que físicas e psicológicas.
O Brasil, mesmo com a lei em vigor desde meados de
2015 ainda apresenta um grande número de vítimas mortas
por seus parceiros ou ex-companheiros, o que mais causa es-
tranheza é que uma porcentagem dessas mulheres, antes de
serem assassinas, havia medidas protetivas contra os seus
agressores, que nos faz perguntar se realmente todo o amparo
que a vítima de violência doméstica estar acessível.
É imprescindível que seja reconhecido e combatido a
raiz do problema, sendo assim, promovendo que seja promo-
vido uma cultura de igual e respeito para as mulheres dentro
da sociedade brasileira. Isso envolve a implementação de leis
e políticas efetivas, a educação sobre igualdade de gênero
116
desde cedo, o fortalecimento das instituições de justiça e o

apoio às vítimas.
Além disso, é fundamental ampliar o diálogo e consci-
entização sobre o feminicídio, para quebrar o silêncio e o es-
tigma em torno desse tema. Devemos encorajar a denúncia de
casos de violência contra as mulheres, bem como apoiar e
empoderar as vítimas, garantindo acesso a redes de apoio e
recursos necessários.
É preciso que toda a sociedade se una em um esforço
coletivo para prevenir e erradicar o feminicídio. Somente assim
poderemos construir um futuro mais justo, seguro e igualitário
para todas as mulheres.
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9786555102154.
119
4
CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DO DANO
EXTRAPATRIMONIAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO: A IN-
CONSTITUCIONALIDADE DO DANO MORAL TARIFADO
CRITERIA FOR THE ASSESSMENT OF NON-MATERIAL

DAMAGES IN LABOR COURT: THE UNCONSTITUTIONA-
LITY OF CAPPED MORAL DAMAGES
Giovani Tavares de Alencar Felix 22

Ícaro Chaim Maia23
FELIX, Giovani Tavares de Alencar. Critérios para o arbitra-

mento do dano extrapatrimonial na justiça do trabalho: a
inconstitucionalidade do dano moral tarifado. Trabalho de
Conclusão de Curso de graduação em Direito – Centro Uni-
versitário UNINORTE, Rio Branco, 2023.
22
Discente do 10º Período do Curso de Bacharel em Direito pelo Centro
Universitário Uninorte.
23
Docente, graduado em Direito pela Faculdade Barão do Rio Branco. Pós-
graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera. Ad-
vogado. Assessor Jurídico na Procuradoria Geral do Estado do Acre. Co-
ordenador do Curso de Direito do Centro Universitário Uninorte.
120
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo a discussão jurídica so-

bre os critérios para quantificação e arbitramento do dano ex-
trapatrimonial na Justiça do Trabalho, trazidos pela Reforma
Trabalhista de 2017 e previstos no art. 223-G da Consolidação
das Leis Trabalhistas, que delimitou direitos fundamentais e
subjetivos do trabalhador que são assegurados pela Constitui-
ção Federal de 1988. O presente estudo dos critérios para
quantificar e arbitrar o dano moral na justiça do trabalho é es-
sencial para compreender quais os valores e matérias devem
ou não ser observados pelo legislador e magistrado, tanto na
letra da lei, como nos processos judiciais em que o trabalhador
é vítima. Automaticamente, explicitar a contradição do dano
moral tarifado presente na CLT e a necessidade da declaração
de sua inconstitucionalidade pelo STF, e o combate que deve
ser realizado nos casos concretos de forma indireta. Nessa
perspectiva, o método de estudo utilizado é a abordagem qua-
litativa, analisando as premissas, os argumentos e debates,
para se chegar em uma conclusão, assim como a utilização de
bibliografias de doutrinas e jurisprudências, como base de
apoio direto.
Palavras-chave: inconstitucionalidade; dano extrapatrimo-

nial; tarifação; justiça do trabalho.
121
ABSTRACT
The present work aims to discuss the legal criteria for quantifi-
cation and assessment of non-pecuniary damages in labor law,
introduced by the 2017 Labor Reform and provided for in Arti-
cle 223-G of the Consolidation of Labor Laws, which establis-
hes fundamental and subjective rights of workers guaranteed
by the 1988 Federal Constitution. This study of the criteria for
quantifying and assessing moral damages in labor law is es-
sential to understand which values and matters should or
should not be considered by lawmakers and judges, both in the
letter of the law and in judicial processes where the worker is
the victim. It also highlights the contradiction of the fixed
amount for moral damages in the Consolidation of Labor Laws
and the need for its unconstitutionality to be declared by the
Supreme Court, as well as the indirect combat that must be
undertaken in concrete cases. In this perspective, the method
used for the study is a qualitative approach, analyzing pre-
mises, arguments, and debates in order to reach a conclusion,
as well as relying on doctrine and jurisprudence references as
a direct support.
Keywords: unconstitutionality; non-pecuniary damages; tarif-

fication; labor court.
122
INTRODUÇÃO
O presente artigo aborda o instituto do dano extrapatri-

monial na justiça do trabalho, especialmente após a reforma
trabalhista de 2017. O dano extrapatrimonial ocorre quando há
lesão fora do aspecto financeiro, afetando o campo pessoal do
indivíduo. A Constituição Federal protege a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, gerando repercus-
sões subjetivas que variam em cada caso.
Quando a Lei 13.467/2017 entrou em vigência e trouxe
alterações à CLT, passou a vigorar o art. 223-G, que trouxe os
novos critérios legais para que o magistrado quantifique e ar-
bitre o quantum indenizatório no processo judicial. O que
trouxe grande instabilidade jurídica, por delimitar direitos fun-
damentais e subjetivos do trabalhador que são assegurados
na Constituição Federal.
A sociedade diversificada e os comportamentos distin-
tos levaram a uma intensa discussão nos tribunais sobre a re-
gulamentação desse tema. A alteração na CLT resultou em
decisões controversas e interpretações divergentes, causando
insegurança jurídica e contrariando a Constituição Federal, o
Direito Civil e Tratados Internacionais.
123
O objeto do presente trabalho acadêmico tem alto teor

de relevância social, haja vista tratar-se de uma das conse-
quências da Reforma Trabalhista para a população que possui
vínculo empregatício e, portanto, é regida pela Consolidação
das Leis do Trabalho. Trata-se do momento em que o traba-
lhador é vítima de dano extrapatrimonial causado pela relação
de emprego.
O presente estudo dos critérios para quantificar e arbi-
trar o dano moral na justiça do trabalho é essencial para com-
preender quais os valores e matérias devem ou não ser obser-
vados pelo legislador e magistrado, tanto na letra da lei, como
nos processos judiciais em que o trabalhador é vítima. Auto-
maticamente, explicitar a contradição do dano moral tarifado
presente na CLT e a necessidade da declaração de sua in-
constitucionalidade pelo STF, e o combate que deve ser reali-
zado nos casos concretos de forma indireta.
Destaca-se que a análise do presente estudo será ba-
seada nos índices nacionais de julgamentos do gênero, prin-
cipalmente no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, em
casos de maior repercussão, para que possa nortear o traba-
lho com os entendimentos majoritários dos magistrados após
a Reforma Trabalhista.
124
4.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E SEU HIS-

TÓRICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O termo "responsabilidade" advêm da palavra em latim

"respondere" e se refere ao ato de assumir uma obrigação de
ser responsável por alguém ou algo, comprometendo-se a
cumprir algo prometido. Com a responsabilidade, surge o de-
ver de reparar algo ou alguém que tenha sido prejudicado por
um evento que causou danos, quando originalmente estava
em perfeitas condições.
Alguns doutrinadores expõem a definição da responsa-
bilidade civil como um conjunto de princípios que estabelecem
uma pessoa como responsável por algo, decorrente de suas
próprias ações em relação a outra pessoa. Essa responsabili-
dade assume a forma de uma obrigação que deve ser cum-
prida em relação à parte que sofreu a lesão ou dano, indepen-
dentemente de ser de natureza material ou imaterial. Esse é o
entendimento da autora Maria Helena Diniz (p. 24, 2015):
A Responsabilidade Civil é a aplicação de medi-

das que obriguem uma pessoa a reparar dano
moral ou patrimonial causado a terceiros, em ra-
zão de ato por ela mesma praticado, por pessoa
por quem ela responde, por alguma coisa a ela
pertencente ou de simples imposição legal.
125
Para que haja a obrigação de responsabilidade civil pe-

rante outro indivíduo, é necessário que haja um dano efetivo,
ou seja, que seja comprovada a ocorrência de um evento pre-
judicial e que a ação ou omissão não esteja protegida por al-
guma exceção prevista no artigo 188 do Código Civil.
A legítima defesa, o exercício regular de um direito re-

conhecido, a emoção ou a destruição da propriedade alheia e
a lesão a uma pessoa para evitar um perigo iminente são
exemplos das exceções.
Além disso, para que exista o dever de responsabili-

dade civil, também deve existir o dano injusto, a fim de evitar
a responsabilização ilimitada ou presumida de um indivíduo. A
responsabilidade civil é um dever secundário que surge do não
cumprimento de uma obrigação contratual ou legal.
Ao longo da história no Brasil, a responsabilidade civil

teve sua origem na exigência de comprovação de culpa (Teo-
ria da Culpa) para que ocorresse a indenização ou compensa-
ção por parte do indivíduo responsável pelo dano à vítima.
No entanto, com o avanço da tecnologia e da indústria,

surgiu em destaque a Teoria do Risco, que passou a ser apli-
cada como uma exceção à regra, especialmente devido às di-
ficuldades enfrentadas pelos trabalhadores para obter uma
126
resposta adequada pelos danos sofridos no ambiente de tra-

balho.
No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil esco-

lheu a Teoria do Risco para se basear, conforme o caput do
art. 927: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2020).
Essa teoria entende que, pelo fato de todos os recursos

materiais que o trabalhador usa para cumprir suas tarefas per-
tencerem ao empregador, e que no ato de admissão é auto-
mática a responsabilidade de prevenir os possíveis danos que
decorrerem desse trabalho, a reparação independerá de culpa
nos casos de acidente de trabalho.
Com a introdução da Teoria do Risco, a regra geral con-

tinuou sendo a Teoria da Culpa. No entanto, em casos espe-
cíficos assegurados por lei ou quando a natureza da atividade
envolve riscos aos direitos de terceiros, a responsabilidade se-
gue a Teoria do Risco.
É importante acrescentar que a responsabilidade civil

no Brasil ganhou destaque em relação ao Estado, uma vez
que há uma obrigação legal de que o Estado efetue a repara-
ção dos danos eventualmente causados a terceiros em decor-
rência de suas ações ou omissões.
127
4.1.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E

OBJETIVA
A doutrina classifica a responsabilidade civil com base

em diferentes elementos, como a culpa, a origem da obrigação
violada e o agente envolvido. Portanto, ela é subdividida em
responsabilidade civil subjetiva e objetiva, contratual e extra-
contratual, bem como direta ou indireta.
A responsabilidade civil subjetiva está diretamente rela-
cionada à teoria da culpa, em que um indivíduo causa danos
por meio de ação ou omissão negligente, imprudente ou impe-
rícia. Essa forma subjetiva de responsabilidade está estabele-
cida no artigo 927 do Código Civil, que estipula que a pessoa
que causa danos a terceiros por meio de ato ilícito é obrigada
a repará-los.
Portanto, quando houver dano efetivo, acompanhado
de ilicitude, nexo causal, culpa ou dolo, surge a obrigação de
reparar ou indenizar. De acordo com o doutrinador Silvio Ro-
drigues (p. 25, 2003):
A responsabilidade do agente causador do dano

só se configura se agiu culposamente ou dolosa-
mente. De modo que a prova da culpa do agente
causador do dano é indispensável para que surja
o dever de indenizar. A responsabilidade, no
caso, é subjetiva, pois depende do comporta-
mento do sujeito.
128
No que diz respeito à responsabilidade civil objetiva, a

culpa é considerada um elemento desnecessário, sendo sufi-
ciente apenas a existência de uma conexão entre o nexo cau-
sal e a ocorrência de um ato ilícito para configurar o dever de
reparação ou indenização. É o entendimento do doutrinador
Theobaldo Splenger Neto (p.32, 2011):
Sintetizando o que foi exposto até o momento,

percebe-se que a responsabilidade objetiva (en-
contrada nas sociedades primitivas), que sofreu
acentuada evolução para a responsabilidade
subjetiva (Lex Aquilia), demonstra inclinação a
retornar ao objetivismo. No entanto, a diferença
e o distanciamento entre as duas está na culpa,
pois não se fala mais em pena sobre a pessoa
propriamente dita, e sim sobre o patrimônio eco-
nômico estimável do causador do dano.
Enfim, a responsabilidade com culpa ou sem
culpa é o cerne da efetividade da responsabili-
dade civil na sociedade contemporânea. Sendo
o direito brasileiro eclético, acolheu as duas po-
sições.
Essa forma de responsabilidade está alinhada à teoria

do risco, e pode ser invocada apenas quando o caso estiver
expressamente previsto em lei ou quando a ação ou omissão
que causou o dano for realizada de forma comum pelo indiví-
duo e representar um risco aos direitos de terceiros devido à
natureza da atividade. Essa modalidade de responsabilidade
129
civil está estipulada no parágrafo único do artigo 927 do Có-

digo Civil.
4.1.2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O artigo 186 do Código Civil estabelece a base funda-

mental do conceito de responsabilidade civil, pois nele estão
os elementos e requisitos essenciais a serem considerados
para determinar a obrigação de reparar um dano. Esses ele-
mentos incluem o nexo causal, a culpa, a conduta do agente
e o dano.
É importante ressaltar que, na modalidade de respon-
sabilidade civil objetiva, não é necessário comprovar a culpa,
pois esse é um elemento dispensável para configurar a inde-
nização. Através deste artigo, está consagrado o princípio ju-
rídico de que nenhum indivíduo tem o direito de causar danos,
seja subjetivamente ou objetivamente, a terceiros.
O nexo causal é um elemento primordial para que se
configure fielmente o dever de indenizar ou reparar o dano ci-
vilmente. Ele se refere a ligação que existe entre a causa e o
efeito que desencadeou da conexão entre a ação ou omissão
de um indivíduo e o resultado danoso. Ou seja, o nexo causal
explica que sem aquela ação ou omissão, aquele dano não
existiria.
130
De acordo com o autor e doutrinador Flávio Tartuce (P.

45, 2017), mesmo na responsabilidade civil objetiva, é impres-
cindível a presença do nexo causal, estabelecendo a relação
entre a causa e o efeito do dano. Isso significa que o dano
deve estar diretamente ligado à ação ou omissão do indivíduo,
caso contrário, não haverá a obrigação de indenizar e reparar,
pois o resultado ocorreria independentemente da conduta,
sem qualquer interferência. O autor expressa o seguinte:
Na responsabilidade subjetiva o nexo de causa-

lidade é formado pela culpa genérica ou lato
sensu, que inclui o dolo e a culpa estrita (art. 186
do CC). Na responsabilidade objetiva o nexo de
causalidade é formado pela conduta, cumulada
com a previsão legal de responsabilização sem
culpa ou pela atividade de risco (BRASIL, 2002).
A doutrina apresenta divergências em relação à culpa

ser um elemento necessário ou não na responsabilidade civil.
De um lado, há defensores da ideia de que a comprovação da
culpa não é exigida para estabelecer a responsabilidade de
reparar um dano, sendo suficiente a análise da conduta do
agente, a existência do dano e a presença do nexo causal.
Essa abordagem é aplicada na responsabilidade civil objetiva,
que representa uma exceção à regra e é especialmente rele-
vante no contexto do direito trabalhista.
131
Por outro lado, há aqueles que sustentam, com base no

artigo 186 do Código Civil, que o elemento da culpa do agente
é indispensável para configurar a responsabilização, pois a
responsabilidade civil subjetiva é a regra predominante no di-
reito como um todo, ou seja, é a abordagem majoritária no âm-
bito do Direito Civil.
O elemento inicial e fundamental para estabelecer a
responsabilidade civil é a conduta do agente causador, uma
vez que é o fator principal na ocorrência do dano. A conduta
do agente refere-se à ação ou omissão do indivíduo, envol-
vendo sua vontade, seja intencionalmente (dolo) ou por negli-
gência, imprudência ou imperícia (culpa). É importante ressal-
tar que a omissão, manifestada por meio de negligência, im-
prudência ou imperícia, também pode acarretar todos os efei-
tos da responsabilidade civil.
Do ponto de vista etimológico, a palavra "dano" deriva
do latim e denota o benefício suportado por um indivíduo ou
objeto, resultante de uma ação ou omissão ilícita que afeta o
ambiente subjetivo da pessoa. Juridicamente, o dano pode
afetar tanto o patrimônio quanto aspectos não materiais, como
a propriedade moral. Como estabelecido pelo artigo 927 do
Código Civil:
132
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), cau-

sar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Pa-
rágrafo único. Haverá obrigação de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade nor-
malmente. (BRASIL, 2002).
A ocorrência do dano é um elemento fundamental para

estabelecer a responsabilidade civil do agente causador. Sem
a comprovação do dano, não existe a obrigação de reparação.
Por essa razão, não se permite a responsabilidade civil em
uma tentativa de causar dano, mesmo que haja intenção deli-
berada (dolo).
4.2 DANO EXTRAPATRIMONIAL NA JUSTIÇA DO

TRABALHO
O dano extrapatrimonial, também conhecido como

dano moral, é aquele que fere o âmbito subjetivo do indivíduo,
no qual não se tem aferição econômica. Está previsto no artigo
5º, V, da Constituição Federal (BRASIL, 1988): “é assegurado
o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da inde-
nização por dano material, moral ou à imagem”.
A vítima do dano moral sofre prejuízo em seu âmbito
subjetivo e psicológico, ferindo sua moralidade e personali-
133
dade, através da ação ou omissão do agente ofensor. Encon-

tra suas raízes nos direitos da personalidade, gênero que tem
espécies como direito ao nome, vida privada, corpo humano,
imagem e honra. Por esse motivo, não se trata somente de
dores físicas ou psicológicas, mas também toda e qualquer in-
disposição ou desconforto negativo causado a vítima do ato
lesivo, algo que não ocorreria sem aquela atividade do agente
ofensor.
É necessário evidenciar a Lei 13.467/2017 que trouxe a
reforma trabalhista e passou a utilizar o termo “Danos Extra-
patrimoniais” ao invés de “Danos Morais”. Essa mudança é ex-
plicada pelo simples fato de que o primeiro termo, o qual tra-
mita no presente estudo, é gênero do qual faz parte os danos
morais, ademais os danos existenciais, estéticos e dano por
morte.
O instituto do dano moral em sentido amplo, se refere a
lesão sobre os direitos de personalidade, que causa sentimen-
tos negativos no indivíduo que sofre com o evento danoso. A
tristeza, a dor e o desconforto sofrido pela vítima se trata do
dano moral em sentido estrito, como ele aparenta na prática
no caso em concreto. Vale dizer que o dano moral também
pode ser configurado em face de pessoa jurídica. Com isso, o
autor Carlos Roberto Gonçalves declara:
134
Dano moral é o que atinge o ofendido como pes-

soa, não lesando seu patrimônio. É lesão que in-
tegra os direitos da personalidade, como a honra,
a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom
nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V
e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao
lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humi-
lhação. (GONÇALVES, 2009, p. 359).
O dano extrapatrimonial na justiça do trabalho é con-

figurado quando o empregador lesa de alguma forma o em-
pregado por meio de alguma ação ou omissão. A lesão pode
ser moral ou existencial, agregando também os casos em
que há um prejuízo à intimidade e vida privada do trabalha-
dor, podendo vir em forma de ações contra a sexualidade,
saúde, vida social, integridade e imagem do indivíduo.
Nas relações de trabalho é sabido que o empregador
exerce todo a ideia de gerência perante o ambiente laboral.
Quando há o excesso de poder, controle e fiscalização, de
forma a atingir a dignidade da pessoa humana na pessoa do
trabalhador, resta configurado o dano extrapatrimonial no di-
reito do trabalho. Vale dizer que o dano pode acontecer an-
tes ou depois do término do contrato de trabalho, sendo co-
nhecido como dano pré-contratual e pós contratual.
Segundo o artigo 223-B da Consolidação das Leis Tra-
balhistas – CLT (BRASIL, 2017): “Causa dano de natureza ex-
trapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral
135
ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as ti-

tulares exclusivas do direito à reparação”. É importante dizer
que todo e qualquer indivíduo que contribua para o evento da-
noso, poderá ser responsabilizado na medida em que agiu ou
se omitiu para a ocorrência.
Prosseguindo com o estudo, é importante ressaltar que,
além das pessoas físicas, as pessoas jurídicas também po-
dem ser responsabilizadas por danos extrapatrimoniais, con-
forme estabelecido no artigo 223-D da Consolidação das Leis
Trabalhistas: "A imagem, marca, nome, segredo empresarial
e sigilo da correspondência são bens juridicamente protegidos
inerentes à pessoa jurídica" (BRASIL, 2023). Reforçando esse
assunto, a súmula 27 do Superior Tribunal de Justiça afirma
que: "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".
A compensação dos danos não financeiros na esfera
trabalhista tem recebido destaque no sistema jurídico do Brasil
devido à ampliação da proteção aos direitos fundamentais do
trabalhador no ambiente laboral. Isso visa a promover um
maior comprometimento por parte do empregador com os di-
reitos subjetivos garantidos pela Constituição Federal.
Nesse sentido, conclui-se que a reparação nesse con-
texto tem o propósito de punir e prevenir que o agente causa-
dor, representado pelo empregador, repita as ações ou omis-
sões que resultaram no dano sofrido pelo trabalhador.
136
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana é um dos

principais do ordenamento jurídico pátrio e está previsto no ar-
tigo 1º, III, da CRFB/88: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do di-
reito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança [...]”. (BRA-
SIL, 1988).
Os direitos da personalidade encontram-se reconheci-
dos e positivados não só por meio dos princípios acima expos-
tos, mas também em todo o ordenamento jurídico brasileiro,
ao proteger a igualdade, segurança, liberdade, integridade fí-
sica e psicológica, direito ao nome e a imagem, direito a pro-
priedade privada, direito a ampla defesa e o contraditório, as-
sim como, direito a indenização por danos materiais e morais
decorrentes das violações a esses objetos.
4.3 REPARAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
Ao abordar a quantificação do dano não financeiro so-

frido por alguém com o propósito de fornecer compensação
financeira à vítima, enfrenta-se uma questão delicada devido
à natureza subjetiva da lesão, ou seja, o que pode ser válido
para uma pessoa pode não ser para outra.
137
É importante ressaltar que a moralidade da vítima não

pode ser avaliada em termos monetários, o que torna a avali-
ação do dano altamente subjetiva em relação à ofensa sofrida.
De acordo com a perspectiva da doutrinadora Maria Helena
Diniz (2009, p. 85), a reparação do dano não financeiro pode
ser realizada de forma "in natura", também conhecida como
reparação específica, ou por meio de compensação pecuniá-
ria.
A forma de reparação “in natura”, como o próprio nome
sugere, é algo que vem da natureza de forma original. Ou seja,
o agente ofensor repara a vítima que sofreu o dano extrapatri-
monial trazendo de volta o cenário que existia antes do evento
danoso, fazendo com que as coisas voltem ao seu estado na-
tural. Exemplos típicos dessa forma de reparação e compen-
sação é a publicação de retratação quando se fere a honra de
alguém com notícias ou informações falsas, ou uma contra pu-
blicação.
A compensação financeira é a forma mais frequente e
usual na aplicação da responsabilidade civil pelos danos mo-
rais. A indenização e reparação em formato monetário têm
como propósito compensar a vítima pelos danos psicológicos
e sociais sofridos, que incluem sentimentos de dor, sofrimento,
tristeza, angústia, entre outros.
138
Embora a forma "in natura" seja utilizada no campo do

direito do trabalho, ela não é capaz de compensar integral-
mente o dano sofrido. Portanto, ao combinar essa forma de
processar com a compensação financeira, há uma maior pro-
babilidade de compensar a vítima.
É importante ressaltar que a indenização busca com-
pensar o sofrimento, não tem a intenção de cancelá-lo ou
torná-lo inexistente. Além disso, essa compensação tem um
caráter punitivo em relação ao agente responsável, pois im-
plica na reflexão sobre suas ações ou omissões, afetando seu
patrimônio financeiro e econômico.
No sistema judiciário brasileiro, existem duas formas de
promover a proteção e compensação dos danos morais. Pode
ser concedida uma indenização arbitrada, na qual o juiz ana-
lisa o caso específico e estabelece o valor da compensação
de acordo com critérios próprios. Da mesma forma, pode ha-
ver uma indenização fechada, também conhecida como inde-
nização tarifada, na qual um valor pré-determinado pela lei é
aplicado a casos específicos.
Compete aos juízes analisar e julgar os casos específi-
cos que envolvem danos não patrimoniais sofridos pelos indi-
víduos, com o objetivo de compensar cuidadosamente a vítima
pelo sofrimento causado. Além disso, é necessário exercer
prudência ao determinar os limites emocionais, a fim de evitar
139
a injustiça que pode resultar em enriquecimento lícito ou sem

motivo das partes envolvidas, contribuindo para a chamada
"indústria do dano moral".
Na doutrina, há uma divergência considerável em rela-
ção à eficácia desse método de compensação. Alguns argu-
mentam que a falta de ampla defesa por parte do agente cau-
sador se deve ao fato de a lei permitir a discricionariedade do
juiz na escolha dos critérios para determinar o valor final da
compensação por danos, o que implica em uma alta carga de
legalidade, sem um padrão estabelecido para a quantificação
indenizatória a ser seguido. Isso permite que a decisão do juiz,
seja ela justa ou injusta, excessivamente ou não, seja consi-
derada legal. A Consolidação das Leis Trabalhistas, no seu
artigo 223-G diz que:
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo consi-

derará: I – a natureza do bem jurídico tutelado; II
– a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – a possibilidade de superação física ou psico-
lógica; IV – os reflexos pessoais e sociais da
ação ou da omissão; V – a extensão e a duração
dos efeitos da ofensa; VI – as condições em que
ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII – o grau
de dolo ou culpa; VIII – a ocorrência de retrata-
ção espontânea; IX – o esforço efetivo para mini-
mizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes en-
volvidas; XII – o grau de publicidade da ofensa.
(BRASIL, 1943).
140
De acordo com o artigo 944 do Código Civil, a indeniza-

ção deve ser determinada pela extensão do dano. Em outras
palavras, para compensar a vítima, o juiz deve considerar e
avaliar o impacto do dano em sua vida ao determinar o valor
da compensação. Esse é um dos critérios a serem considera-
dos no caso específico.
É difícil determinar com precisão a extensão do dano
sofrido, pois envolve uma mensuração subjetiva do sofrimento
experimentado pelo indivíduo prejudicado. Nesse parâmetro,
devem ser observados princípios como a dignidade da pessoa
humana, bem como a duração do sofrimento vivenciado pela
vítima.
A duração do sofrimento pode ser permanente ou tem-
porária, o que é de grande importância no momento do arbi-
tramento da indenização. Quando o sofrimento é permanente,
a compensação deve ser maior. Portanto, é de extrema impor-
tância considerar essa variação ao avaliar o caso.
No Brasil, adota-se a teoria da reparação integral do
dano sofrido. No entanto, de acordo com o parágrafo único do
artigo 944 do Código Civil, se houver uma desproporção ex-
cessiva entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz pode redu-
zir equitativamente a indenização.
Em certos casos de dano não patrimonial, nem sempre
é justo utilizar o critério do grau de culpa do agente causador,
141
pois em algumas situações a vítima pode sentir que não foi

plenamente reparada ou compensada, resultando em uma
quantia indenizatória insatisfatória.
Embora o montante da compensação não possa exce-
der a extensão do dano, ele pode ser reduzido com base na
gravidade da culpa do agente causador, o que traz riscos no
sentido de uma compensação justa ou injusta no caso especí-
fico.
A condição econômica e social das partes também é
um papel crucial na quantificação e arbitragem da compensa-
ção por danos não patrimoniais. Analisar o nível socioeconô-
mico tanto do agente causador quanto da vítima protegida é
essencial para alcançar uma indenização justa e efetiva no
caso específico.
Quando se constatar que o agente causador possui
uma posição social e financeira superior à da vítima, o que
ocorre na maioria dos casos trabalhistas, o valor da compen-
sação tende a ser maior, de modo a possibilitar o pagamento
adequado.
É importante ressaltar que a indenização sempre deve
buscar o objetivo principal de reparar de forma proporcional à
extensão do dano sofrido. No entanto, levando em considera-
ção a condição econômica e social superior do agente causa-
dor em relação à vítima, deve-se estabelecer um montante
142
que tenha impacto significativo para o ofensor, de modo a ser

proporcional também aos seus ganhos financeiros. Tudo isso
é embasado no princípio da proporcionalidade, buscando a
compensação adequada.
4.3.1 ARBITRAMENTO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL NA

JUSTIÇA DO TRABALHO
A Lei 13.467/17 trouxe a conhecida reforma trabalhista,

que provocou alterações na Consolidação das Leis Trabalhis-
tas. Uma das mudanças implementadas foi a inclusão dos ar-
tigos 223-A a 223-G, que abordam os danos não patrimoniais
nas relações de trabalho.
Esses artigos estabelecem as possibilidades de danos
ao empregado e os critérios a serem utilizados pelo juiz para
determinar e quantificar a indenização a ser paga ao trabalha-
dor como forma de compensação.
A reforma trabalhista estabeleceu limites para a quantia
indenizatória dos danos extrapatrimoniais. Esses limites são
definidos com base na gravidade da lesão sofrida, classifi-
cando-a como leve, média, grave ou gravíssima, de acordo
com o parágrafo 1º do artigo 223-G da Lei 13.467/17:
143
Art. 223-G (...)

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará
a indenização a ser paga, a cada um dos ofendi-
dos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a
acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o úl-
timo salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o
último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o
último salário contratual do ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cin-
quenta vezes o último salário contratual do ofen-
dido.
§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indeni-
zação será fixada com observância dos mesmos
parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo,
mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o ju-
ízo poderá elevar ao dobro o valor da indeniza-
ção.
De acordo com o artigo mencionado, além da classifi-

cação dos danos por gravidade, foi estabelecido um limite para
a compensação indenizatória, correspondente ao salário con-
tratual da vítima. Isso significa que ocorre uma fixação do valor
do dano não patrimonial no âmbito da justiça trabalhista, de
144
modo que o juiz, ao julgar o caso específico, não poderá de-

terminar uma indenização que ultrapasse o valor estabelecido
por lei para cada vítima em particular.
É uma questão problemática vincular o salário do em-
pregado, que é vítima do dano, ao valor da indenização a ser
paga, pois isso sugere que o sofrimento emocional experimen-
tado pela pessoa é proporcional à sua condição econômica.
Em outras palavras, se o indivíduo possui recursos financeiros
limitados, sua dor ou sofrimento e, por consequência, sua in-
denização serão menores.
Essa espécie de limitação da compensação infringe
gravemente o princípio fundamental da dignidade da pessoa
humana, consagrado na Constituição Federal, uma vez que se
baseia na interpretação legal de que aqueles que recebem sa-
lários mais altos serão compensados com valores mais eleva-
dos, enquanto os que recebem menos serão compensados
com valores menores (MAIOR, SEVERO, 2017).
O artigo 223-A da Consolidação das Leis Trabalhistas
estabelece: "Aplicam-se à reparação de danos de natureza ex-
trapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os
dispositivos deste Título". Com essa disposição, fica claro que
a tarifação do dano extrapatrimonial tem sua base apenas na
CLT, o que significa que a Constituição Federal, o Código Civil
145
e os Tratados Internacionais relacionados ao tema seriam ex-

cluídos. Essa abordagem evidencia claramente uma tentativa
de diminuir a responsabilidade civil do agente causador, espe-
cialmente no caso do empregador.
Em resposta às críticas contundentes, o governo publi-
cou a Medida Provisória 808, em 14 de novembro de 2017,
com o propósito de reduzir as injustiças geradas pela reforma
trabalhista. Nessa medida, o artigo 223-G sofreu alterações
para operar da seguinte forma:
Art. 223-G (...)

(REVOGADO)
(VIGÊNCIA ENCERRADA)
§1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará
a reparação a ser paga, a cada um dos ofendi-
dos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a
acumulação:
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes
o valor do limite máximo dos benefícios do Re-
gime Geral de Previdência Social;
II - para ofensa de natureza média - até cinco ve-
zes o valor do limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte ve-
zes o valor do limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social; ou
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cin-
quenta vezes o valor do limite máximo dos bene-
fícios do Regime Geral de Previdência Social.
146
§3º Na reincidência de quaisquer das partes, o

juízo poderá elevar ao dobro o valor da indeniza-
ção.
§4º Para fins do disposto no §3º, a reincidência
ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de
até dois anos, contado do trânsito em julgado da
decisão condenatória.
§5º Os parâmetros estabelecidos no §1º não se
aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes
de morte.
É evidente que a prática de tarifação e tabelamento dos

danos continuou presente, desta vez com o legislador estabe-
lecendo como parâmetro de quantificação o limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social, com base
na gravidade da ação ou omissão que resultou no dano ao
empregado. Essas classificações permaneceram como leve,
média, grave e gravíssima.
Além disso, é importante notar que a Medida Provisória
mencionada teve vigência de 14/11/2017 a 23/04/2018 e atu-
almente encontra-se revogada, não tendo mais efeito legal.
Com isso, voltou a ser adotado como parâmetro o último salá-
rio contratual do empregado como limite do valor a ser rece-
bido, levando em consideração a gravidade do dano sofrido.
No âmbito da Câmara dos Deputados, há centenas de
projetos relacionados ao tema em discussão, evidenciando a
147
necessidade de um debate formal sobre as injustiças enfren-

tadas pelos trabalhadores devido aos critérios legais atual-
mente utilizados para quantificar um dano não patrimonial e
subjetivo do trabalhador.
4.4 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DANO MORAL TA-

RIFADO
No Brasil, a questão do dano moral tarifado foi introdu-

zida pela Lei 5.250/67, que regula a liberdade de manifestação
do pensamento e de informação, conhecida como Lei da Im-
prensa. Em seus artigos 51 e 52, o legislador estabeleceu que
a quantia indenizatória seria limitada ao salário-mínimo da re-
gião, de acordo com o caso específico, com um limite máximo
de 20 salários, conforme detalhado a seguir:
Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista

profissional que concorre para o dano por negli-
gência, imperícia ou imprudência, é limitada, em
cada escrito, transmissão ou notícia:
I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de
publicação ou transmissão de notícia falsa, ou
divulgação de fato verdadeiro truncado ou de-
turpado (art. 16, ns. II e IV).
II - a cinco salários-mínimos da região, nos ca-
sos de publicação ou transmissão que ofenda a
dignidade ou decôro de alguém;
148
III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos

de imputação de fato ofensivo à reputação de
alguém;
IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos
de falsa imputação de crime a alguém, ou de
imputação de crime verdadeiro, nos casos em
que a lei não admite a exceção da verdade (art.
49, § 1º) ...
Art. 52. A responsabilidade civil da emprêsa que
explora o meio de informação ou divulgação é
limitada a dez vêzes as importâncias referidas
no artigo anterior, se resulta de ato culposo de
algumas das pessoas referidas no art. 50.
(BRASIL, 1967).
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988,

os artigos mencionados na legislação nacional não foram in-
corporados. Houve um acórdão no Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal em uma Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental, de número 130, no Distrito Federal,
que examinou os dispositivos em questão e proferiu sua deci-
são em 30/04/2009. Nesse julgamento, concluiu-se que tais
dispositivos são incompatíveis com os princípios fundamentais
estabelecidos na Constituição Federal e, portanto, não devem
ser aplicados, sendo considerada inconstitucional a prática de
tarifação do dano moral.
Antes mesmo desse julgamento, o Superior Tribunal de
Justiça já havia emitido uma súmula sobre o assunto. Con-
forme a opinião do Ministro Ricardo Lewandowski:
149
Esta Suprema Corte, no tocante à indenização

por dano moral, de longa data, cristalizou juris-
prudência no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei
de Imprensa não foram recepcionados pela
Constituição, com o que afastou a possibilidade
do estabelecimento de qualquer tarifação, confir-
mando, nesse aspecto, a súmula 281 do Supe-
rior Tribunal de Justiça. (BRASIL, 2023).
A compensação por dano moral não está sujeita à limi-

tação estabelecida na Lei de Imprensa, conforme estabelecido
na Súmula 281 do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL,
2023). Nas palavras do relator e ministro do Supremo Tribunal
Federal, Cezar Peluso:
O fato é que a tarifação, qualquer que seja o pa-

râmetro eleito para a delimitação, é incompatível
com o tratamento especial reservado ao dano
moral pelos incisos V e X do artigo 5º da Consti-
tuição Federal, que asseguram ao ofendido a re-
paração mais ampla possível, afastando a possi-
bilidade de fixação de critérios rígidos e inflexí-
veis, aprioristicamente estabelecidos em lei. Na
realidade, independentemente de natureza da
relação tutelada, cível ou trabalhista, o que se
tem, é que toda espécie de limitação prévia, e
abstrata, ao valor de indenização por dano mo-
ral, objeto de juízo de equidade, é incompatível
com o alcance da indenizabilidade irrestrita asse-
gurada pela atual Constituição da República.
(BRASIL, 2023).
150
O parecer da Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental (ADPF) deixa claro que a opinião predominante
é de que a tarifação do dano moral não deve ser aplicada, pois
não está em conformidade com o que é estabelecido na Cons-
tituição Federal, que promove os ideais de democracia e repú-
blica para todos.
Além disso, a Constituição estabelece os critérios e
princípios que devem ser considerados ao arbitrar e quantifi-
car os danos extrapatrimoniais em cada caso específico, proi-
bindo a tarifação como uma forma de respeitar a singularidade
de cada indivíduo.
A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do
Trabalho (ANAMATRA) apresentou uma Ação Direta de In-
constitucionalidade (ADIn) de número 5.870 perante o Su-
premo Tribunal Federal (STF) contestando os dispositivos dos
artigos 223-G em diante da Consolidação das Leis Trabalhis-
tas (CLT) em decorrência da reforma trabalhista.
De acordo com os juízes que compõem a associação,
houve uma restrição ao próprio poder de arbitrar e quantificar
a compensação por danos extrapatrimoniais, o que clara-
mente viola os princípios estabelecidos na Constituição Fede-
ral.
Na ADIn nº 5.870 foi pedido pela ANAMATRA para
que o Supremo Tribunal Federal suspenda os incisos I a IV
151
do §1º do artigo 223-G da Lei 13.467/17. Vincular o dano so-

frido pelo empregado ao salário dele gera tamanha injustiça
ao ponto de que se dois empregados com funções diferentes
que trabalham para o mesmo empregador, e consequente-
mente recebem salários diferentes, sofrerem o mesmo dano
extrapatrimonial por parte do patrão, vão receber indeniza-
ções reparatórias na justiça do trabalho diferentes.
Assim, a tarifação dos danos extrapatrimoniais na es-
fera trabalhista, estabelecida pela Lei 13.467/17 como parte
da reforma trabalhista, deve ser considerada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal por meio dos mecanismos de
controle de constitucionalidade. Isso se deve à clara violação
dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico brasi-
leiro, como a isonomia, a igualdade e a razoabilidade, todos
consagrados na Constituição Federal.
Não é surpreendente que a questão em análise tenha
gerado controvérsias e uma série de ações incidentais de in-
constitucionalidade em relação aos dispositivos que tratam da
indenização por danos extrapatrimoniais. Portanto, os juízes
trabalhistas estão determinando as compensações por danos
não patrimoniais com base nos princípios adequados de equi-
dade, sem a aplicação das limitações estabelecidas em lei. Em
outras palavras, estão quantificando esses danos de forma in-
dividualizada e adequada a cada situação analisada.
152
Ao analisar o tema do presente trabalho, é possível

compreender o conceito de Responsabilidade Civil e como
tem sido aplicado ao longo do tempo no Brasil, conforme pre-
visto no Código Civil e na Constituição Federal. Observam-se
os elementos necessários para a processar e compensar os
danos, incluindo os danos morais, no contexto da responsabi-
lização do ofensor no âmbito trabalhista, após a promulgação
da Lei 13.467/17, que sofreu a reforma trabalhista e alterou
vários artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT.
Embora a reforma trabalhista tenha sido necessária
para atender às demandas atuais da sociedade, no que diz
respeito aos danos morais, o legislador não considerou os
princípios constitucionais fundamentais do ordenamento jurí-
dico brasileiro, bem como os tratados internacionais sobre o
assunto. Isso gerou polêmicas nas varas do trabalho em todo
o país, com questionamentos sobre a inconstitucionalidade
presumida e ações de inconstitucionalidade ainda em tramita-
ção no Supremo Tribunal Federal.
A reforma trabalhista, após sua promulgação, favorece
claramente a posição do empregador, pois limita significativa-
mente a indenização e compensação dos danos morais sofri-
dos pelo empregado no campo subjetivo. Isso demonstra um
153
desrespeito ao princípio da hipossuficiência do trabalhador, ao

reduzir seus direitos e negligenciar a atenção ao lado passivo
da demanda representada pelo empregado.
Ao considerarmos os diversos tipos de danos extrapa-
trimoniais que podem ocorrer no contexto das relações de em-
prego e quando o sistema judicial pode ser acionado para re-
solver esses casos em busca dos direitos subjetivos do em-
pregado, fica evidente a necessidade de uma aplicação e in-
terpretação sistêmica, lógica e fundamentada na razão e tele-
ologia da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Isso deve ser feito sempre com o objetivo de proteger a
dignidade da pessoa humana e os diversos direitos implícitos
e explícitos do trabalhador, os quais, por estarem previstos
nos direitos fundamentais da Constituição Federal, deveriam
ser consideradas cláusulas pétreas no ordenamento jurídico
nacional.
A Medida Provisória 808/17 foi uma tentativa de corrigir
as injustiças previstas na reforma trabalhista, mas não foi bem
aceita pelo judiciário e acabou perdendo sua eficácia. Embora
grande parte da Lei 13.467/17 seja considerada inconstitucio-
nal por doutrinadores e jurisprudências, a questão em estudo
gerou uma controvérsia processual significativa devido a inte-
resses financeiros e políticos, desrespeitando o entendimento
154
já consolidado no Supremo Tribunal Federal de que danos mo-

rais tarifados não são aceitos no ordenamento jurídico nacio-
nal. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já havia editado
uma súmula sobre o assunto.
Portanto, a tarifação dos danos extrapatrimoniais na
justiça do trabalho advinda da reforma trabalhista com a Lei
13.467/17, deve ser considerada inconstitucional pelo Su-
premo Tribunal Federal por meio das ações de controle de
constitucionalidade, tendo em vista o desrespeito expresso
aos princípios basilares do ordenamento jurídico brasileiro
como a isonomia, a igualdade e a razoabilidade, todos previs-
tos no corpo da Constituição Federal e em tratados internaci-
onais que foram ratificados no Brasil.
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STF. RE 447.584.- Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso,

DJ 16/03/07. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/proces-
sos/detalhe.asp?incidente=2284259. Acesso em: maio de
2023.
158
5
GUARDA COMPARTILHADA: PRINCÍPIOS E SEUS
PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS
SHARED CUSTODY: PRINCIPLES AND THEIR

POSITIVE AND NEGATIVE POINTS
Vanessa Freitas Uchoa24

João Paulo de Souza Oliveira25
UCHOA, Vanessa Freitas. Guarda Compartilhada: princi-

pios e seus pontos positivos e negativos. Trabalho de Con-
clusão de Curso de graduação em Direito – Centro Universitá-
rio UNINORTE, Rio Branco, 2023.
24
25
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário UNIEURO, Brasília – DF.
Especialista em Advocacia Pública pela Universidade Candido Mendes –
UCAM – RJ. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Damásio de
Direito.
159
RESUMO
O presente trabalho trata de uma análise do Instituto da

Tutela Conjunta do ordenamento jurídico brasileiro,
destacando os principais pontos positivos, negativos,
importantes, e seu desenvolvimento de acordo com a Lei nº
13.058/201 – Lei da Guarda Conjunta (compartilhada), que
aborda a importância da manutenção dos vínculos familiares
entre pais e filhos para que o vínculo entre eles não
desapareça após a separação. A contribuição teórica para a
realização do trabalhoi, foi uma análise histórica e estudo de
conceitos, mudanças na lei, natureza jurídica, o papel dos
participantes e a perspectiva da cooperação, a busca foi
realizada pormeio do banco de dados da Biblioteca Digital
Brasileira de Teses e Dissertaçoes (BDTD), que focou nos
principais aspectos desta instituição, as vantagens e
desvantagens, e em que casos a guarda compartilhada não
se aplica, e sempre procura atender o melhor interesse da
criança e do jovem.
Palavras-chaves: guarda compartilhada; direito; criança.
160
ABSTRACT
The present work deals with an analysis of the Joint

Guardianship Institute of the Brazilian legal system,
highlighting the main positive, negative, important points,
andits development in accordance with the Law nº 13.058/201
– Joint Guard Law (shared), which addresses the importance
of maintaining family bonds between parents and children so
that the bond between them does not disappear after
separation. The theoretical contribution to carry out the work
was a historical analysis and study of concepts, changes in
law, legal nature, the role of participants and the perspective
of cooperation. The search was carried out through the
database of the Brazilian Digital Library of Theses and
Dissertations (BDTD), which focused on the main aspects
ofthis institution, the advantages and disadvantages, and in
which cases shared custodydoes not apply, and always seeks
to serve the best interest of the child and young person.
Keywords: shared guardianship; law; child.
161
INTRODUÇÃO
O direito de família está em constante evolução e

sempre se adaptando ao desenvolvimento social e aos
costumes, e essa adequação não é um fenômeno atual,
existindo há muito tempo. Quando se há separação conjugal,
de modo que os filhos fiquem expostos a possíveis conflitos
decorrentes dessa ruptura.
O presente trabalho foi desenvolvido diante da análise
da legislação atual, das doutrinas e instituições jurídicas que
estão envolvidas quando o assunto é a guarda
compartilhada. Este é umtema bastante relevante, pois com
o advento da Lei 11.698/08 passou a fazer parte do
ordenamento jurídico brasileiro, embora a falta de legislação
específica não tenhaimpedido sua aplicação em nosso país.
O Instituto nasce da necessidade de adaptar as relações
familiares às relações cotidianas e proteger o bem-estar dos
filhos.
O presente trabalho também trata de uma questão de
vital importância para o direito de família, qual seja, a guarda
compartilhada. A Guarda compartilhada e um tema de grande
repercussão devido ao aumento de casos de separação e
divórcio, pois as discussões sobre a guarda dos filhos são
em alguns casos, fonte não apenas de conflito, mas também
de vínculos afetivos à medida que as relações conjugais
162
terminam. Como qualquer outro tipo de guarda, a guarda

compartilhada possui pontos positivos e negativos, o que
será exposto no presente trabalho com mais ênfase mais a
frente.
Assim, esse modelo de guarda leva a mais um novo
padrão de cuidado, qual seja, a guarda compartilhada, que
visa garantir a efetiva existência do poder familiar, mesmo
mediante do fim da sociedade conjugal, priorizando a
comunicação afetiva entre os pais e crianças.
A guarda compartilhada vem sofrendo alterações até o
prezado momento, pois, pode-se observar que a maioria dos
pais divorciados ou separados tem conhecimento escasso e
superficial de seus reais efeitos e funcionamento. Portanto, a
guarda unilateral permaneceu como o modelo parental mais
popular no Brasil, mesmo após a aprovação da Lei 11.698/08,
que introduziu a guarda compartilhada na legislação nacional.
A guarda compartilhada é importante para toda a
sociedade,embora não seja implementada em alguns casos,
destacando-se também os aspectos positivos e negativos
dessa prática, é necessário um estudo aprofundado do
assunto para destacar sua definição e aplicação.
A guarda compartilhada inclui a igualdade de direitos e
deveres entre os pais, que continuarão a existir na vida da
criança e nas decisões relacionadas aos filhos, mesmo em
163
caso de divórcio. A guarda conjunta significa um maior grau

de convivência entre o ex-casal, pois eles tomarão
conjuntamente as decisões relacionadas à vida do menor.
Fazendo um breve comparativo da guarda
compartilhada e a guarda unilateral é possível observar que o
caso da guarda unilateral pode ser bem mais prejudical se
relacionada a alienação perental, ocorre que o pai ou a mãe
que passar mais tempo com o filho, pode alienar a vítima,
afastando assim o genitor alienado e sem poder se defender,
nesse sentido, indaga-se a seguinte questão: seria a guarda
compartilhada o meio de combate e prevenção parental mais
segura?
Dada a questão colocada, são feitas as seguintes hipó-
teses: a guarda compartilhada pode ser um meio de preven-
ção e eliminação de eventos de alienação parental, pois é uma
forma de aproximar as crianças de seus pais para que não
haja distanciamento que é uma das consequências da aliena-
ção. Morando com os pais, os filhos podem manter vínculos
afetivos e não são afetados diretamente pelo colapso emocio-
nal dos pais. A guarda compartilhada pode permitir que os en-
volvidos tenham os mesmo direitos e deveres na criação do
filho sem motivo para contestação.
O presente trabalho, visa em compreender a guarda
compartilhada, mostrando os lados positivos e negativos e,
164
então, buscar entender se a guarda compartilhada é uma

solução viável quando os pais decidem se separar.
5.1 BREVE CONTEXTO HISTÓRICO FAMILIAR
É difícil encontrar um conceito jurídico que nos permita

entender o que é o instituto familiar, pois é algo complexo e
em constante mudança. Se analisarmos o significado da
palavra "família", encontraremos várias definições em nosso
dicionário Aurélio, como "pai, mãe e filho: uma grande família.
Todas as pessoas do mesmo sangue, por exemplo, filhos,
irmãos, sobrinho, etc..."
Entretanto, esta definição é muito vaga porque a lei
também considera família as pessoas que não estão
relacionadas por sangue. Nesse sentido, complementa
Venosa:
Desse modo, importa considerar a família em

conceito amplo, como parentesco, ou seja, o
conjunto de pessoas unidas por vínculo jurí-
dico de natureza familiar. Nesse sentido, com-
preende os ascendentes, descendentes e co-
laterais de uma linhagem, incluindo-se os as-
cendentes, descendentes, ecolaterais do côn-
juge, que se denominam parentes por afini-
dade ou afins. Nessa compreensão, inclui-se
o cônjuge, que não é considerado parente. Em
um conceito restrito, família compreende so-
mente o núcleo formado por pais e filhos que
165
vivem sob o pátrio poder ou poder familiar

(VENOSA,2012.p.2).
Pode-se observar que uma família é ao mesmo tempo

uma família unida pelo sangue e é vista por nós como por
parentesco Tal com esta definição, podemos dizer com
ousadia que uma família é o conjunto de pessoas com quem
nos relacionamos, consanguíneos ou não em nossa relação
de vivência.
Embora a entidade familiar ainda seja vista como uma
entidade comandada poruma autoridade nominal, percebe-se
que tal autoridade já foi unida e hoje é dividida por duas ou
mais pessoas. Isso decorre da autonomia que as mulheres
conquistaramao longo dos anos para compartilhar o comando
da família com seus companheiros. A família é uma instituição
mais antiga que a lei. Desde o início, as pessoas seuniram
para ajudar umas às outras e ter filhos, Dill (2011) doutrina a
seguir que:
Basicamente a família segundo Homero, fir-

mou sua organização no patriarcado, origi-
nado no sistema de mulheres, filhos e servos
sujeitos ao poder limitador do pai. Após surgiu
a teoria de que os primeiros homens 15 te-
riam vivido em hordas promíscuas, unindo-se
ao outro sexo sem vínculos civis ou sociais.
Posteriormente, organizou-se a sociedade
em tribos, evidenciando a base da família em
166
torno da mulher, dando origem ao matriar-

cado. O pai poderia até ser d esconhecido. Os
filhos e parentes tomavam as normas e nome
da mãe. (DILL,2011, p. 32).
Dill (2011) ainda argumenta que por um curto período

de tempo o lar foi administrado por mulheres, mas logo elas
cederam o controle do lar aos homens, que passaram a
assumir o “poder da pátria” e controlar os bens.
Venosa (2012) doutrina que Grupos familiares em um
estado primitivo de civilização não têm conexões separadas,
e as relações sexuais ocorrem entre todos os membros do
grupo (endo-casamento).
A partir daí, surgiu a monogamia, introduzindo o
exercício do patriarcado. Famílias monogâmicas, segundo
Venosa (2012, p. 3) "Famílias monogâmicas Portanto, torna-
se um fator econômico para a família, na qual existem
pequenas oficinas. " Segundo Venosa (2012) isso mudou
com a Revolução Industrial, que fez com que a família
perdesse seu caráter produtivo e seu papel econômico para
transferir sua função para o âmbito espiritual. Com isso, a
família começa a desenvolver valores emocionais, morais e
espirituais entre seus membros.
De acordo com Gonçalves (2016), ele leciona que no
periodo da Idade média, As relações familiares eram
reguladas apenas pelo direito canônico, sendo valido
167
ressaltar que o casamento religioso era a única forma de

regulação, no ensino canônico, o casamento é entendido
como um sacramento, reconhecendo o vínculo inseparável, e
discutindo a questão do divórcio apenas para os incrédulos,
para quem o casamento não é sagrado.
Durante a Idade Média, as relações familiares eram
regidas exclusivamente pelo direito canônico, sendo o
casamento religioso o único tipo conhecido”. A família é
reconhecida como tal e não é reconhecida e respeitada por
outras uniões não formadas pelo casamento religioso.
O presente tópico tem como finalidade de expor a
cerca do contexto histórico familiar para um melhor
entendimento dos próximos itens que virão a seguir.
5.1.1ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA
De acordo com Eduardo de Oliveira Leite, a guarda

compartilhada originou-secom a Lei na Inglaterra na década
de 1960 e foi referida no sistema legal como "direitocomum"
desenvolvido em certos países onde a Lei é baseada mais na
jurisprudênciado que no texto da lei.
Na Inglaterra o pai sempre foi considerado pro-

prietário de seus filhos, logo, em caso de con-
flito, a guarda lhe era necessariamente conce-
dida. Somente no século XIX, o Parlamento in-
glês modificou o princípio e atribuiu à mãe a
168
prerrogativa de obter a guarda de seus filhos e,

a partir de então, a prerrogativa exclusiva do pai
passou a ser atenuada pelo poder discricionário
dos Tribunais. (LEITE, 1997. p. 265).
Simone Roberta Fontes intensifica o que foi afirmado

acima:
Em meados do século XX, muitas mudanças

ocorreram no ambiente familiar, as mulheres
passaram a fazer parte do mercado de trabalho
e os homens, por sua vez, passaram a participar
ativamente da educação dos filhos e do
ambiente familiar. Em conexão com as
profundas mudanças que ocorreram na família,
era, portanto, necessário falar sobre o direito de
família. (FONTES, 2019, p.21).
Segundo Silva (2006) a autoridade parental concede.

amplos poderes sobre a pessoa da criança. A perda desse
direito por um dos pais mostra uma injustiça, e os tribunais
têm providenciado uma forma de equilibrar a situação por
meio de um despacho de partilha, a guarda compartilhada,
que estabelece uma pequena parcela dos direitos parentais
da criança (LEITE,1977. p. 87).
Deste modo entendemos segundo o que foi
mencionado no presente tópico que a guarda compartilhada
teve origem na Inglaterra, onde até o referido direito surgir o
pai era tido como proprietário dos filhos, passando a ter o
direito modificado no século XIX, onde a mãe teve o direito
de prerrogativa sobre a guarda dos filhos, sendo assim
169
ficando nítida a mudança, que vem se modificando até o

presente momento.
5.1.2 A GUARDA COMPARTILHADA PELO MUNDO
De acordo com Coltro (2015) a guarda compartilhada,

ou unidade de cuidados compartilhados foi introduzida em
vários países há muito tempo, outros mais recentemente,
por exemplo, na Itália.
A tutela conjunta (Guarda compartilhada), já
estabelecida pelos britânicos, está ganhando cada vez mais
jurisprudência em províncias canadenses, desde a década de
1970 e posteriormente foi se espalhando por toda a América
do Norte. Atualmente eles o usam com muita frequência
quando as leis federais de divórcio permitem que várias
pessoas determinem a custódia dos filhos (FONTES, 2019).
Casabona (2006) relata que nos Estados Unidos,
desde a década de 1980,muitos estados americanos (cerca
de 40) aprovaram leis que incentivam arranjosrepetidos e
contínuos para uma criança com ambos os pais. Um
movimento de juízes e advogados americanos buscaram
educar pais separados e divorciados com oobjetivo de
mitigar os danos causados aos filhos e para criar a guarda
compartilhada.
170
A França foi o país que lançou a guarda compartilhada,

que deu origem ao Código Civil francês, bem como a
jurisprudência existente a partir de 1976 (Lei Malhuret) com
juízes que intervém no melhor interesse da criança e que deve
evitar de desacreditar os pais (NAZARETH, 2001).
De acordo com Silva (2006) a guarda compartilhada era

designada por guarda conjunta, tornando-se a condição em
que os pais podem exercer o poder paternal. A "Associação
Pais Para Sempre" em Lisboa permite a comunicação familiar
entre os filhos e pais.
Já no Brasil, o conceito de guarda compartilhada ou a

possibilidade dela surgiu com a Lei 6.515/77, que regulamen-
tou o divórcio. A secção 27 da referida lei estabelece que os
pais continuam a ter direitos e responsabilidades para com os
seus filhos, e foi apresentado em nosso ordenamento jurídico
com a Lei 11.698 de 2008, que incluiu o Código Civil 1.583 e
seguintes.
As questões comentadas relacionadas ao direito es-

trangeiro e brasileiro são idênticas e provocam uma discussão
entre eles, ou seja, são contraditórios nos campos material e
processual, não é só o direito brasileiro.
171
5.1.3 CONCEITO DE FAMÍLIA
A família evoluiu pouco a pouco, fazendo grandes

mudanças ao longo dos séculos. Nos termos de hoje, deve-
se notar que uma grande mudança ocorreu com aentrada em
vigor do Código Civil de 1916 e do Código Civil de 2002.
Carlos Roberto explica nesse sentido que:
O Código Civil de 1916 e leis posteriores do sé-

culo passado, regem exclusivamente a família
formada pelo casamento segundo um modelo
patriarcal e hierárquico, enquanto a abordagem
moderna de sua identificação revelou novos ele-
mentos que compõem uma família relações fami-
liares, enfatizando os laços que orientam sua for-
mação (GONÇALVES, 2016, p.32).
O Código Civil de 1916 e leis posteriores do século

passado regem exclusivamente a família formada pelo
casamento segundo um modelo patriarcal e hierárquico,
enquanto a abordagem moderna de sua identificação revelou
novos elementos que compõem uma família relações
familiares, enfatizando os laços que orientam sua formação
(GONÇALVES, 2016).
Dias (2009) relata que o Código Civil buscou
modernizar aspectos importantes do direito de família
instituído pela Carta Magna, nossa atual garantidora de
direitos,
172
preservando a estrutura anterior do Código Civil por meio de

alterações legislativas cabíveis por meio da Lei Magra.
Já Venosa (2008) doutrina em torno do núcleo familiar
que o direito civil moderno geralmente fornece uma definição
limitada, segundo a qual os membros dafamília são pessoas
unidas por casamento ou consanguinidade.
De acordo com as concepções dos autores, nota-se
que a família é um fenômeno legalmente regulamentado com
base em dados biológicos, psicológicos e sociológicos.
5.1.4 O PODER FAMILIAR
Gonçalves (2016) doutrina que o poder familiar é um

direito absoluto e ilimitadoconferido ao chefe da organização
familiar sobre a pessoa dos filhos, o autor ainda relata que "O
poder da família é um conjunto de direitos e obrigações
conferidos aos pais em relação à pessoa e propriedade da
criança e filhos menores".
Hoje, o poder da família se afastou completamente do
caráter egoísta de que estava imbuído. Sua percepção hoje é
profundamente diferente devido à influência do cristianismo,
atualmente é um conjunto de vínculos com uma base
claramente altruísta (MONTEIRO, 2021, p.359).
Nesse contexto, Dower (2006) relata conceituando o
poder familiar como o executor da autoridade familiar, que é
173
responsável pelos atos do menor desacompanhado sob sua

autoridade e em sua custodia, uma vez que tem o dever de
dirigir as atividades educacionais, saúde e deve supervisioná-
lo, e para que o controle do referido seja completo, devendo
ter obediência e respeito aos pais. Esse número de deveres
e direitos conferidos aos pais pela lei é chamado de
autoridade familiar.
Como os autores acima mencionam, o poder familiar
refere-se ao dever dos pais de manter, guardar e criar os filhos
menores. Em outras palavras, é um conjunto de direitos e obri-
gações conferidos aos pais em relação à pessoa e aos bens
dos filhos menores de 18 anos.
5.1.5 PRINCÍPIOS FAMILIARES
Segundo a doutrina de Mello (2003) o autor argumenta

que não há dúvida de que em matéria de direito de família o
juiz deve, sempre que possível, afastar-se do processo
mecanicista e dar mais ênfase à jurisprudência e aos
argumentos e doutrina apresentados pelos advogados,
respeitando sempre os princípios.
Entre os princípios destacam-se: O princípio da
especialização “porque o direitode família é uma área muito
especial do direito privado”; O princípio da dignidade humana:
Trata-se de uma das principais obras criadas pela natureza,
174
ou pelo homem,que consiste em um princípio constitucional,

de cumprimento obrigatório no estudo dalegislação nacional
(EVANGELISTA, 2011).
O princípio da solidariedade familiar: é a bondade para
com o próximo ou a união de sentimentos, simpatias,
interesses ou objetivos entre os membros do grupo, como
acrescenta Anderson Pereira Evangelista: “A solidariedade
para a qual a sociedade deve buscar a cooperação mútua de
seus membros e à luz dos ensinamentos do art. 3, I, CRFB,
pagina 13".
Dias (2009) entende que esse princípio, que ele diz, ba-
seia-se no sentido comum da palavra, ou seja, inclui a própria
irmandade e a reciprocidade, sim, a solidariedade, que cada
membro deve seguir, lembrando também que esse princípio
se originou do afeto títulos.
O princípio da igualdade, segundo Bastos (1978) é um
princípio jurídico formalizado nas constituições de diversos
países, abrangendo todas as áreas do direito desde os
aspectos humanísticos e sociais perante a jurisprudência.
Bastos (1978) indaga ainda que esse princípio deve
ser visto sob duas perspectivas: a igualdade perante a lei,
que se destina ao próprio poder legislativo ou executivo, que
não deve discriminar na elaboração de leis, atos normativos e
medidas temporárias. E a igualdade perante a lei, o que
175
significa que as autoridades executivas e judiciárias não

discriminam de forma alguma na aplicação da lei. (BASTOS,
1978, p. 225). Igualdade essencial, que nos ensina que todos
são iguais perante a lei e proíbe a discriminação contra os
pares.
Esse princípio está previsto na Grande Carta de 1988
(art. 5º, caput). Igualdade entre homens e mulheres, onde se
corrige a igualdade absoluta em termos de direitos e deveres.
A previsão desse princípio é constitucional e pode ser vista no
art. 5, I, p.15, CRFB. Igualdade entre filhos, por meioda qual a
legislação nacional impede qualquer discriminação contra
crianças com base em casamento, adoção ou outra. O
princípio da igualdade dos filhos, consta no art. 227, § 6º,
página 137 CRFB.
O princípio do pluralismo familiar é um princípio que
se estende ao casamento e às classes familiares doutrina
Bastos (1978). A Constituição Federal permite a criação da
vida familiar seja por meio do casamento ou da união estável
e explica queisso acontece sem impor ou limitar uma pessoa
jurídica de direito público ou privado. (GONÇALVES, 2016. p.
186).
O princípio da liberdade da vida familiar, foca na
formação da comunidade e refere-se ao alcance e à liberdade
das pessoas para formar um vínculo familiar. Como
176
acrescenta Diniz (2009. p. 27):
O princípio da liberdade significa o livre poder

de formar uma parceria de vida,a livre decisão
do casal no planejamento familiar, a livre esco-
lha dos bens conjugais, a livre aquisição e ges-
tão do poder familiar e a livre escolha do mo-
delo. a formação educacional, cultural e religi-
osa das crianças.
O princípio de santificação familiar, por sua vez, no es-

tudo de da famosa estudiosa Maria Helena Diniz, mostra bem
que “o princípio de santificação familiar é o poder que substitui
o casamento e o pai dentro da família, família a liderança passa
a ser considerada um dever de autoridade e é exercida con-
juntamente por ambos os pais (DINIZ, 2009).
Assim, confirma esse princípio e direciona os pais para
a responsabilidade da autoridade na gestão da família.
Quanto ao princípio do melhor interesse de crianças e jovens,
segundo Diniz (2009) “tal princípio possibilita o pleno
desenvolvimento da personalidade da criança e do jovem e é
um guia para a resolução de problemas conflituosos
decorrentes de separação ou divórcio sobre os pais". Este
princípio está escrito no art. 227, "caput", pág. 137 da
Constituição Federal, que diz:
É dever da família, da sociedade e do Estado ga-

rantir às crianças e aos jovens a absoluta priori-
dade do direito à vida, à saúde, à alimentação, à
177
educação, ao lazer, à formação profissional, à

cultura, à dignidade humana, ao respeito, à liber-
dade e família. e a vida comunitária, além de pro-
tegê-los contra todas as formas de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão (BRASIL,1988).
Diniz (2009) completa ainda que considerando a

vulnerabilidade e fraqueza dascrianças e jovens, as pessoas
em desenvolvimento os tratam de forma diferente. O princípio
da afetividade está intimamente relacionado ao princípio da
dignidade humana, pois é a base do respeito à dignidade
humana, principio norteador das relações familiares e da
solidariedade familiar.
Relacionado acima, Diniz (2009) comenta que o
princípio da afetividade está intimamente relacionado ao
princípio da dignidade humana, pois é a base do respeito à
dignidade humana, principio norteador das relações
familiares e da solidariedade familiar. Assim observou-se que
o princípio da afetividade ao núcleo familiar é muito
importante, de modo que a doutrinadora Maria Berenice Dias
afirma que “este princípio rege o direito de família (DINIZ,
2009. p. 67).
Com isto podemos concluir que a finalidade do
princípio familiar é de cuidar da vida da criança e do jovem de
forma que, além da convivência com a família, inclua também
178
saúde, educação, moradia e sustento, por conta de sua

juventude e por eles não terem ainda, juízo suficiente para
lidar com suas vidas sozinhos.
5.1.6 CONCEITO DE GUARDA E SUAS ESPECIALIDADES
A tutela é sinal de poder familiar, dever dos pais, e

esse dever é de guardar seus filhos com eles, o que lhes
confere proteção, dignidade humana, os orienta para a vida
adulta e social. por outro lado, os filhos têm a obrigação de
viver com os pais (DINIZ, 2009).
Proteção, controle, segurança são expressões que
podem ser interpretadas pelo tutor da guarda de várias
maneiras. É direito e dever de ambos os pais - ou de um dos
pais - ser responsável pela formação de seus filhos em seu
benefício. De acordo com a definição de Santos Neto (1993)
o direito de guarda é “um direito que consiste na posse de
menor, que pode ser exercido contra terceiros e que implica
deveres de vigilância sobre o menor”.
Carbonera (2000) define guarda ressaltando também
que é um rascunho do conteúdo de guarda e, portanto, não
seria uma definição completa e incompleta:
Uma instituição legal através da qual uma pes-

soa, um tutor, recebe um conjunto de direitos e
179
obrigações que lhe são atribuídos por lei, que de-

vem ser realizados para proteger e cuidar das
necessidades de desenvolvimento de outra pes-
soa necessitada. ou ordem judicial. (CARBO-
NERA, 2000. p. 63)
O modelo de guarda tradicional no Brasil é a guarda

unilateral ou guarda única, onde a guarda é dada a quem tem
a melhor capacidade de proteger o melhor interesse da
criança. A ideia de que a guarda da mãe, embora difundida
no Brasil, não é e não pode mais ser aceitável devido à
igualdade dos pais e principalmente para o filho, podendo até
mesmo ser dada a guarda a terceiro.
Com esse tipo de guarda, o tutor não precisa negociar
com o genitor sobre decisões importantes relacionadas aos
filhos, pois a guarda ainda é individuale o tutor entende que
é o único responsável perante a lei, portanto, todas as
decisões importantes relativas a menores. Portanto, ao
perceber que a lei confere ao pai guardião pleno poder, ele
se distancia da educação dos filhos (SILVA, 2011).
O sistema de visitação implantado na guarda unilateral
contribui para o afastamento do não-tutor da coabitação e
da responsabilidade pelos filhos. O sistema mais comum é a
visitação alternada de finais de semana, que faz coexistir o
menor desacompanhado (SILVA,2011).
Portanto, o modelo de guarda única contradiz a
180
maioria dos princípios do atual direito de família, bem como

as disposições da Declaração Universal dos Direitos da
Criança e da Convenção sobre os Direitos da Criança.
Por outro lado, a guarda compartilhada é aquela em
que os pais compartilham alternadamente a guarda física e
legal do menor, ou seja, um dos pais tem a guarda por um
determinado período de tempo, que pode ser determinado de
acordo com os dias da semana, mês, período de férias em
que o progenitor tem todos os direitos e obrigações em
relação ao menor.
Uma criança que convive com a guarda compartilhada
não tem residência permanente, porque vive com o pai ou a
mãe durante um determinado período de tempo. Também
não dá à criança hábitos sólidos devido à constante mudança
na rotina diária e cria dificuldades para criar e estabelecer
valores, padrões de vida e personalidade, pois cada vez que
passa com o outro genitor, cada um ensina, nutre e
compartilha valores sociais diferentes, como Silva (2011)
doutrina em uma avaliação que após um setor periodo de
investigação percebeu que a criança havia desenvolvido
grande instabilidade emocional e psicológica durante o
processo de passar um tempo com o pai e outro com a mãe.
A guarda conjunta, por outro lado, dá a ambos os pais
a responsabilidade de criar seus filhos, mesmo após o término
181
do casamento. Tal guarda afasta o abandono causado pela

separação parental, permitindo o contato diário e mantendo
um vínculoafetivo com os pais.
Assim doutrina Grisard Filho (2014.p. 155):
A guarda compartilhada atribui aos pais, de

forma igualitária, a guardajurídica, ou seja, a que
define ambos os genitores como titulares do
mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo
a cada um deles conservar os seusdireitos e obri-
gações em relação a eles. Neste contexto, os
pais podem planejar como convém a guarda fí-
sica (arranjos de acesso ou esquemas de visi-
tas).
Consiste na corresponsabilidade e no exercício dos

direitos e obrigações dos pais que não vivem sob o mesmo
teto, em relação ao poder familiar dos filhos comuns. De
acordo com Santos Neto (1993, p. 24) a guarda
compartilhada mantém direitos iguais, responsabilidades e
guarda dos filhos, alternando o controle entre os pais sem a
obrigação de residência ou coabitação do filho.
Assim a garantia de igual comunicação parental é o
ponto de partida para o sucesso e compreensão da guarda
compartilhada e deve ser protegida especialmenteem caso de
término do casamento ou da coabitação permanente e
semear a boa vontade em benefício das crianças e dos
jovens. Desta forma a guarda compartilha tem mais pontos
182
positivos do que negativos se formos comparar com outros

modelos de guarda compartilhada, baseado nos estudos dos
autores citados nesse tópico.
5.2 FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
Uma das grandes mudanças ocorridas na história da

família é que hoje existe o poder familiar (essa expressão hoje
é considerada mais apropriada do que o "poder patriarcal"
utilizado no Código Civil de 1916), ou seja, o exercício
igualitário passa a ser compartilhada por homens e mulheres
decisão e controle.
Depois que as mulheres conquistaram esse espaço na
família e na sociedade,o divórcio começou a ser aceito, e com
ele mais uma mudança na família. Começamos a encontrar
famílias com pais separados e apenas um Alguns deles
moram com os filhos, e ambos podem formar novas famílias.
Nosso ordenamento jurídico passou a tratar a família
constituída por qualquer genitor ou descendente, e a família
não casada em cartório, como uma só família, e alei passou
a chamar de união estável para garantir os mesmos direitos
e obrigações que um casamento civil.
183
5.2.1 DIREITO FAMILIAR E PODER PATRIÓTICO
O Direito Familiar é um ramo do direito civil que regula

a relação entre pessoas unidas por casamento, união estável
ou parentesco. Conforme o autor a seguir declara:
Constitui o direito de família o complexo de nor-

mas que regulam a celebração do casamento,
sua validade e os efeitos que dele resultam, as
relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, a união estável, as
relações entre pais e filhos, o vínculo do paren-
tesco e os institutos complementares da tutela e
curatela. (BEVILÁQUA 1954, p. 6)
De acordo com o conceito do autor, percebe-se que

todas as questões que envolvem família são regidas pelo
direito de família. Questões que vão desde o casamento até
a guarda dos filhos e divisão de bens são regidas por esta
instituição vital.
O poder familiar, que é chamado de poder patriótico
até a revogação do Código Civil de 1916, havia uma visão de
sociedade patriarcal, em que o pai era considerado o chefe
da família e que tinha poder sobre os filhos e esposa, sendo
que a mesma era sujeita às decisões do marido.
Nosso ordenamento jurídico passou a tratar a família
constituída por qualquer genitor ou descendente, e a família
não casada em cartório, como uma só família, e alei passou
184
a chamar de união estável para garantir os mesmos direitos

e obrigações que um casamento civil.
5.2.2 DIREITO FAMILIAR E PODER PATRIÓTICO
O Direito Familiar é um ramo do direito civil que regula

a relação entre pessoas unidas por casamento, união estável
ou parentesco. Conforme o autor a seguir declara:
Constitui o direito de família o complexo de nor-

mas que regulam a celebração do casamento,
sua validade e os efeitos que dele resultam, as
relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, a união estável, as
relações entre pais e filhos, o vínculo do paren-
tesco e os institutos complementares da tutela e
curatela. (BEVILÁQUA 1954, p. 6)
De acordo com o conceito do autor, percebe-se que

todas as questões que envolvem família são regidas pelo
direito de família. Questões que vão do casamento à guarda
dos filhos e divisão de bens são regidas por esta instituição
vital. O poder familiar, que é chamado de poder patriótico até
a revogação do Código Civil de 1916, havia uma visão de
sociedade patriarcal, em que o pai era considerado o chefe
da família e que tinha poder sobre os filhos e esposa, sendo
que a mesma era sujeita às decisões do marido.
No que diz respeito aos direitos patrióticos, o espaço
185
privado não é afetado pelo mundo exterior, e o patriarca tem

o poder de vida e morte sobre seus subordinados. Com o
tempo, o domínio do chefe da família começou a ser
relativizado à medida que a intervenção do Estado aumentou,
embora só recentemente tenha se tornado dominante
(ROSA,2022). Com isso podemos concluir que o poder
familiar pode ser conceituado como uma comunidade
comunal que representa o fardo atribuído aos pais, funções
que são especificas.
5.2.3 A EFICÁCIA DA GUARDA COMPARTILHADA
De acordo com Coltro (2015) em relação a guarda

compartilhada e à fundação CF/88, sabe-se que um menor
recebe asilo devido ao também o direito de viver juntos em
um ambiente satisfatório, sem intrigas e riscos potenciais à
saúde mental.
Portanto a guarda compartilhada deve, conforme o
dever, basear-se no princípio de a união dos vínculos
familiares, seja com os pais ou responsáveis, em detrimento
dos eventos que acompanham a guarda unilateral, como
separação e desentendimentos entre a outra parte que não
recebe custódia.
A harmonia entre os dois lados garante que os
186
sentimentos do menor não tenham um impacto negativo em

sua personalidade no futuro. Também garante um
desenvolvimento psicológico ininterrupto devido à ansiedade
e raiva por culpa por ummau relacionamento entre os entes
queridos, o que é mais comum em crianças e adolescentes.
Tudo isso se deve ao fato de que a criança ou jovem
está em um estágio contínuo de personalidade facilmente
alienante de criar seus filhos, configurando assim sua
educação livre e responsável, sem falar no dever de diligência
sobre seus bens (COLTRO,2015).
A guarda compartilhada é, portanto, entendida como
válida e, portanto, os resultados relevantes da relação de
partes interessadas preocupam-se particularmente com o
bem-estar da criança para que ela não seja afetada por
problemas pessoais dos pais e é mais apto a perceber que a
tutela confere a ambos os pais a capacidade de administrar
os bens, e o exercício, autoridade e obrigaçõese seu estado
psicológico incapacitado, o que justifica a cobrança de
cuidados especiais.
5.2.4 BENEFÍCIOS E DESVANTAGENS DA GUARDA COM-

PARTILHADA
Quando falamos de família, principalmente quando se
187
trata da guarda dos filhosmenores após a separação, trata-se

do melhor interesse da criança. O bem-estar geral dos pais
não é levado em consideração. No modelo de tutela conjunta,
os pais e a criança gozam de privilégios.
A guarda compartilhada oferece uma vantagem
adicional sobre a paternidade., além de manter a tutela sobre
eles e permitir que participem da autodeterminação de seus
filhos, Compartilhamento de trabalhos e responsabilidades,
facilitando a continuidade da relação entre cada um deles
e seus filhos, reduzindo o conflitoparental e diminuindo o
'afetivo parental'.
Cuidar dos filhos os ajuda a atingir seu objetivo de
trabalhar pelo bem moral e material das gerações futuras,
cuidar de crianças compartilhadas significa dar aos pais mais
espaço para outras atividades (GRISARD FILHO, 2014. p.
75). Grisard Filho (2014) define ainda que a guarda conjunta
é a guarda legal concedida a ambos os pais, é uma situação
em que os tutores do menor são pessoas que vivem em locais
diferentes.
Segundo Dias (2009) a proposta da guarda
compartilhada é manter os laços de eficácia reduzindo o
impacto da separação nos filhos e permitindo que os pais
cumpram a tarefa parental de forma igualitária. O objetivo da
guarda compartilhada éevitar que os laços afetivos entre pais
188
e seus filhos se rompam. Isso permite que ambos os pais

participem da vida de seus filhos, de modo que pai e mãe
possam tomar decisões parentais e educacionais juntos,
desde a escolha de escolas até a religião de seus filhos.
De acordo com assistente social Lúcia Guilmaine, mãe
perita e praticante do Instituto de Atendimento Conjunto do
livro “O Serviço Social na Justiça de Santa Catarina ela relata
que a guarda compartilhada tem muitas vantagens para pais
e filhos a autora apresenta pontos positivos da guarda
compartilhada:
Proporciona uma percepção mais realista das

necessidades dos filhos;
- Ressalta a estima perante os pais; - Favorece a
qualidade da relação entre pais e filhos; - Favo-
rece a divisão das responsabilidades parentais; -
Proporciona maior segurança para os pais e ofe-
rece oportunidades de crescimento; - Favorece a
tomada de decisão comum e reduz os recursos
aos tribunais Como benefícios da guarda com-
partilhada para os filhos, a autora coloca: - Pro-
picia acesso a ambos os pais; - Reduz o senti-
mento de perda ou de abandono; - Diminui a
pressão sobre a criança que não terá que esco-
lher entre um e outro; - Elimina os conflitos de
lealdade; - Garantea manutenção de relações e
ligações com as duas famílias e os avós paternos
e maternos; - Expõe aos filhos a especificidade
de cada um dos pais; - Garante a permanência
dos cuidados parentais; (GUILMAINE, 2021. p.
162).
189
Observou-se os benefícios da manutenção do

compartilhado por ambos os participantes, mas os benefícios
não param por aí. Verifica-se que todos beneficiam deste
novo modelo de responsabilidade parental, a garantia
existente permanece a mesma de quando pais e filhos
moram na mesma casa, não havendo direito de visitação no
momento determinado pelo juiz. Os pais podem conviver
todos os dias com os filhos, continuando a sua
responsabilidade parental, especialmente no que diz respeito
à partilha dos alimentos.
Outra vantagem percebida é que a guarda
compartilhada não onera apenas um genitor, assim como o
monoparental, em que o cônjuge não guardião torna-se cada
vez mais afastado da vida dos filhos, e as crianças passam a
conviver em um ambiente harmonioso, ao invés de
desempenhar o papel de “pombos correio” como costuma
acontecer no cuidado monoparental. Não há ressentimento
entre ex- cônjuges, mas diálogo e cooperação em prol dos
filhos, com igualdade entre homens e mulheres, pois
cumprem ativamente seu papel de pai e mãe.
Segundo Grisard Filho (2014) a guarda compartilhada
é a guarda legal atribuída a ambos os pais, em uma situação
em que os titulares do direito de tutela do menor que moram
em lugares diferentes.
190
Com base nos estudos pode-se afirma então que uma

grande vantagem da guarda compartilhada é a estabilidade da
coabitação dos filhos com os pais, o que exclui os menores do
contato com o genitor não detentor da guarda. Ambos os pais
estão interessados na melhor forma de proteger o menor.
A guarda compartilhada é um aspecto do ordenamento

jurídico brasileiro, que sofreu grandes mudanças nos últimos
anos e teve avanços significativos, a começar pela sua
composição e estrutura, pois antes a família era pensada
como constituída por pais e filhos, onde a figura paterna era
dominante.
Hoje em dia, a união simples é considerada uma
unidade familiar, e a figura principal da família já está
perdendo sua credibilidade, pois as mulheres passaram a ter
os mesmos direitos que seus maridos e/ou companheiros de
acordo com o princípio da igualdade da Constituição Federal
de 1988.
Pois apoia integralmente o bem-estar da criança e do
jovem na relação familiar de seus pais, ainda que separados,
a criança tem o direito de viver em harmonia com ambas as
partes. A guarda conjunta (compartilhada) tem por finalidade
assegurar que as crianças e os jovens vivam com ambos os
191
pais, mesmo quando separados, para possibilitar uma vida

estável ao menor, levando assim a ter uma vida normal e
plena, dessa forma ambos os pais podem fazer várias
atividades com a criança ou adolescente, sendo responsáveis
por todas as preocupações necessárias, tais como: saúde,
educação, alimentação, roupas, entretenimento, etc.
Na maioria dos casos, esse cuidado é sempre mais fa-
vorável a um dos pais, na maioria das vezes a mãe, o que
pode levar, por exemplo, à separação do pai e dos filhos. A
guarda unilateral é na verdade a mais comum, o que rara-
mente causa desconforto aos pais, pois eles estão acostuma-
dos a ver essa situação na sociedade.
A guarda unilateral não beneficia todos os envolvidos,
pois sempre há conflitos, disputas e desavenças, sendo assim
a guarda compartilhada a melhor opção pois com o tempo,
ambos os pais chegam a um acordo sobre como resolver a
situação e podem usufruir dos benefícios sociais, como con-
selheiros tutelares, psicologia, terapia
familiar, auxílios, etc.
No caso de guarda compartilhada, é importante que
o menor sempre tenha ajuda e apoio de ambos os pais ou
responsáveis, que são examinados pelos juízes para saber
como se comportam e para conviver com a criança ou
adolescente, e como outras famílias possa mostrar isso à
sociedade.
192
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família.

10ª Ed. São Paulo: Atlas,2012.
196
6
A (IN) ADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍCITAS NO PRO-
CESSO PENAL BRASILEIRO: UMA ANÁLISE DO ARTIGO 5.º,
INCISO LVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE
THE (IN) ADMISSIBILITY OF ILLICITS PROOFS IN THE BRA-

ZILIAN PENAL PROCESS: AN ANALYSIS ABOUT THE AR-
TICLE 5th, SUBPARAGRAPH LVI OF FEDERAL CONSTITUTION
AND THE PRINCIPLE OF THE PROPORTIONALITY
Vitória Sebastiana Barbosa de Melo26

MELO, Vitória Sebastiana Barbosa de. A (in) admissibilidade de

provas ilícitas no Processo Penal Brasileiro: uma análise sobre
o artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal e o Princípio da
Proporcionalidade. Trabalho de Conclusão de Curso de gradua-
ção em Direito – Centro Universitário UNINORTE, Rio Branco, 2023.
26
Universitário Uninorte. Certificado Cambridge Assessment English. Curso
de inglês- CNA (2013-2018).
27
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Acre (UFAC), Defen-
sor Público do Estado do Acre, Professor do Centro Universitário Uninorte,
Pós-graduado em Processo Civil (UCAM) e Mestre em Direito pela Univer-
sidade de Santa Cruz do Sul (UNISC)
197
RESUMO
O presente artigo trata da (in) admissibilidade de provas ilícitas no

Processo Penal Brasileiro, com base em uma análise do artigo 5º,
inciso LVI da Constituição Federal, o qual assenta as provas ilícitas
como inadmissíveis, bem com analisa o princípio da proporcionali-
dade, sob o viés da proporcionalidade pro reo a proporcionalidade
pro societate. No mais, discorre acerca das teorias oriundas do di-
reito estadunidense que muito contribuíram ao ordenamento jurídico
do Brasil. Discorre, ainda, acerca do disposto no artigo 157 do Có-
digo Processual Penal, o qual afirma que, são inadmissíveis e de-
vem ser desentranhadas do processo, as provas obtidas ao violar
normas legais ou constitucionais. Faz-se também uma distinção en-
tre provas ilícitas e as provas ilegítimas, salientando o conceito de
prova ilícita. Desse modo, em síntese o estudo consiste na admissi-
bilidade ou não das provas ilícitas, segundo o artigo do artigo 5º,
inciso LVI da Constituição Federal.
Palavras-chave: provas ilícitas; princípio da proporcionalidade;

Constituição Federal; processo penal brasileiro.
198
ABSTRACT
The present article treats the (in) admissibility of illicit proofs in the
Brazilian Penal Process, based an analysis of the article 5th, subpa-
ragraph LVI of Federal Constitution, which settle down the illicit
proofs as inadmissible, as well as analyzes the Principle of Propor-
tionality, under the bias of proportionality pro reo until proportionality
pro societate. No more, discusses the theories from american law
which contributed a lot to the legal order of Brazil. Discusses, yet,
about the disposed in the article 157 of Penal Process Code, which
affirms that, they are inadmissible and must be disemboweled of the
process, the proofs obtained by violating legal norms or constitutio-
nal. It is also done a distinction between the illicit proofs to the ille-
gitimate proofs, pointing out the concept of illicit proof. Thus, in sum-
mary the study consisted in the admissibility or not of the illicit proofs,
according to the article article 5th, subparagraph LVI of Federal
Constitution.
Keywords: Illicit proofs; principle of proportionality; Federal Cons-

titution; brazilian penal process.
199
INTRODUÇÃO
O presente artigo trata acerca da (in) admissibilidade

das provas ilícitas no Processo Penal Brasileiro, oportunidade
em que é feita uma análise da admissibilidade ou não das pro-
vas ilícitas, com base no artigo 5º, inciso LVI da Constituição
Federal.
No mesmo sentido, aborda-se o princípio da proporcio-
nalidade, o qual contribui para um melhor entendimento
acerca da admissibilidade ou não das provas ilícitas no orde-
namento jurídico brasileiro sob o prisma da proporcionalidade
pro societate, o qual prevê a possibilidade da admissibilidade
da prova ilícita após um juízo de proporcionalidade e razoabi-
lidade, e da proporcionalidade pro reo o qual possibilita a utili-
zação da prova ilícita para fins de beneficiar o réu, sendo ad-
mitida a utilização da prova ilícita nessa situação.
No mais, analisa-se a relevância da teoria dos frutos da
árvore envenenada (the fruits of poisonous tree) para a admis-
sibilidade ou não das provas ilícitas, bem como haja vista que,
embora, proveniente do direito estadunidense contribuiu para
decisões do STF sobre o tema e destaca-se também a impor-
tância do artigo 157 do Código de Processo Penal, que dispõe
sobre a inadmissibilidade de provas ilícitas e apresenta defini-
ção de resultantes de violação legal ou constitucional.
200
Por fim, distingue-se as provas ilícitas e ilegítimas, ao

passo que se faz uma análise da admissibilidade ou não das
provas ilícitas, em conformidade com o artigo 5º, inciso LVI da
Constituição Federal.
6.1 CONCEITO DE PROVAS ILÍCITAS
Segundo a doutrina, ato ilícito é aquele praticado em

oposição a uma regra de direito, qualquer ramo ou disciplina
jurídica. A ilicitude que está associada a definição de provas
ilícitas, é: uma ofensa ao Direito na totalidade, a prova ilícita
obtida, introduzida, valorada contrário à determinada ou espe-
cífica previsão legal, que a ilicitude começa a surgir com as
fases no aparecimento da prova no processo penal: a) sua ob-
tenção; b) produção; c) introdução no processo e d) a sua va-
loração pelo juiz da causa, em que, ocorre a ilicitude ocorre
pela violação dos direitos e garantias dispostos no artigo 5º, X,
da Constituição Federal (PACELLI; FISCHER,2021, p.519).
O conceito de provas ilícitas possui origem do latim pro-
batio, ensaio, verificação, exame, argumento, razão, aprova-
ção ou confirmação e derivada da probare, o verbo provar é
ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, apro-
var, persuadir alguém a algo ou demonstrar e há três sentidos
para o termo prova: ato de provar (processo e se verifica a
201
exatidão ou verdade do fato alegado pela parte do processo,

sendo um exemplo disso: a fase probatória); meio (instru-
mento para mostrar a verdade de algo, exemplo: prova teste-
munhal) e resultado da ação de provar (produto extraído dos
instrumentos produzidos para verdade.(NUCCI, 2021,p. 110).
No mesmo sentido, são definidas como provas ilícitas
as obtidas por violarem normas legais ou constitucionais.
(AVENA, 2021, p. 489). É possível dizer, de acordo com Avena
(2021, p. 490), a ilicitude é o vício associado à ofensa direta
ou indiretamente constitucional e as provas ilícitas são defini-
das como obtidas pela forma violada das normas legais ou
constitucionais, são exemplos de provas ilícitas decorrentes
do afrontamento ao texto constitucional: interceptação de co-
municação telefônica realizada por terceiro sem ordem judi-
cial, prova obtida mediante violação de correspondência la-
crada e busca e apreensão sem ordem judicial (salvo: fla-
grante, desastre, socorro ou consentimento do morador).
Por conseguinte, define-se como provas ilícitas as que
são obtidas através da violação das normas constitucionais ou
legais, haja vista que, ocorre quando há uma ofensa a um prin-
cípio ou garantia constitucional ou quando é violada uma
norma legal, sendo, a definição de prova ilícita atrelado ao
conceito de ilicitude.
202
De acordo com Nucci (2021, p. 110), o sentido de prova

para resultado da ação de provar é produto da análise dos ins-
trumentos atribuídos para demonstrar a verdade de um fato,
apresentando os significados para prova no ato de provar, o
meio de demonstrar a verdade e resultado da ação de provar
e consiste o significado de prova em buscar a verdade, no pro-
cesso penal pode ser: material, real ou substancial para con-
trastar com a verdade formal ou instrumental do processo civil,
apresenta sistemas de avaliação de prova: livre convicção (va-
loração livre, sem necessidade de motivação para as decisões
do magistrado, exemplo: tribunal do júri).
6.1.1 DIFERENÇAS ENTRE PROVAS ILÍCITAS E PROVAS

ILEGÍTIMAS
O artigo 5.º, inciso LVI da Constituição Federal e o ar-

tigo 157, caput, do Código de Processo Penal, define o que
são as provas inadmissíveis, enquanto, a prova ilícita é defi-
nida como violadora dos princípios constitucionais ou a lei, de
natureza material, já as ilegítimas ocorrem quando da violação
das normas infraconstitucionais processuais. (BONFIM, 2019,
p. 426 e 427).
203
Logo, de acordo com Bonfim (2019, p.427), dentre os

exemplos de provas ilícitas estão: a confissão do acusado me-
diante tortura, coação ou maus tratos, pois viola o direito à
incolumidade física previsto no artigo 5.º, inciso III da CF e o
Princípio da Dignidade Humana, estampado no artigo 1º, in-
ciso III da CF, a busca e a apreensão domiciliar realizada sem
autorização judicial ou durante a noite (art. 5°, XI, da CF) e a
interceptação telefônica sem permissão judicial (art. 5°, XII, da
CF) são exemplos de provas ilícitas; quanto as ilegítimas são
de exemplos: infração que deixa vestígios e laudo do exame
de corpo de delito (direto ou indireto) suprido pela confissão
do acusado.
Os meios probatórios ilícitos não podem ser utilizados,
pois colocam sob pena ofensa à garantia do due of process
law (devido processo legal), que inadmite as provas ilícitas,
para que essa vedação prestigia direitos e garantias funda-
mentais, como, por exemplo: assegurar o livre-arbítrio do acu-
sado em relação à iniciativa probatória, que está no artigo 5.º,
inciso II da Constituição Federal); a vedação da prova medi-
ante tratamento desumano, degradante ou tortura ( artigo 5.º,
inciso III, da CF ); a inviolabilidade de domicílio (artigo 5.º ,
inciso XI, da CF), devendo respeitar o princípio da dignidade
humana ( artigo 1º, inciso III, da CF) e o artigo 157 do CPP.
(MARCÃO, 2021, p. 272).
204
6.1.2 DAS PROVAS UTILIZADAS NO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO
As provas são importantes para contribuir com a com-

provação ou não da ocorrência de determinado crime, são elas
que demonstram a prática ou não de determinada conduta cri-
minosa, pois, contribuem consideravelmente na decisão do
magistrado quando da prolação de sua sentença.
Desse modo, pode-se afirmar que as provas ilícitas, de
modo geral, não são admitidas, uma vez que a própria CF, no
artigo 5.º, inciso LVI, atribuí como inadmissíveis as provas ilí-
citas, entretanto, o princípio da proporcionalidade pro reo, pos-
sibilita a sua admissibilidade quando da inexistência de qual-
quer outro meio probatório apto a provas a inocência do acu-
sado.
Ademais, de acordo com Marcão (2021, p.205) diversos
são os meios de prova previstos na legislação brasileira, que
podem ser atribuídos a maneira, instrumento ou veículo, pes-
soal ou real, para a prova ser produzida e levada ao processo,
podendo ser meios de prova: a prova testemunhal, o laudo pe-
ricial, a busca e apreensão por objeto (prova real ou material),
a gravação de som e imagem, desde que não ilícito qualquer
outro meio, em que, o Código de Processo Penal prevê coloca
205
as modalidades probatórias constituídas nos artigos 158 a 250

do CPP.
Salienta, ainda, Marcão (2021, p. 205), que o CPP
prevê os meios probatórios nos artigos 158 a 184, que estão
o exame de corpo de delito e as perícias no geral, que no ar-
tigo 158 do Código de Processo Penal menciona a necessi-
dade do exame de delito, quando a infração deixar vestígios,
tornando-se indispensável esse exame direta ou indireta-
mente e que, não pode deixar de ser feito quando tratar-se de
violência doméstica e familiar contra mulher, contra criança,
adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. Desse modo,
as provas utilizadas no processo penal também estão nos ar-
tigos 185 ao 250 do CPP.
O interrogatório do acusado (que encontra previsão nos
artigos 185 ao 196 do CPP) ocorre na oportunidade em que,
ocorre o comparecimento do acusado em juízo, a qualificação
perante o defensor que teve a nomeação e foi constituído, en-
quanto, a confissão ocorre quando o réu confessa o crime que
cometeu, pode ser utilizado para reduzir a pena e está nos
artigos 197 a 200 do Código de Processo Penal.
Destarte, de acordo com Marcão (2021, p. 205), a con-
fissão irá ser pelos critérios utilizados em outros elementos de
prova, em que, para ser apreciado, o juiz tem a obrigação de
206
confrontar com as outras provas presentes no processo, ana-

lisando se há compatibilidade ou concordância entre elas.
No artigo 201 do Código de Processo Penal, a oitiva
do ofendido coloca como critério que sempre que há a possi-
bilidade, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as cir-
cunstâncias da infração, ao presumir ou quem for e as provas
indicarem e ao tomar termo das declarações.
Há também, segundo Marcão (2021, p. 205), a oitiva
de testemunhas e está nos artigos 202 a 225 do CPP, o artigo
202 do Código de Processo Penal atribuí que toda pessoa
pode ser testemunha no processo, quanto ao outro meio pro-
batório está no reconhecimento de coisas e pessoas, que está
no artigo 226 ao 228 do Código do Processo Penal, em que,
no artigo 226 do Código de Processo Penal define o reconhe-
cimento de pessoa, quando há necessidade, é feito com a pes-
soa que irá realizar o reconhecimento, será convidada a des-
crever a pessoa que será reconhecida.
Logo, quanto há razão para receio da pessoa chamada
para reconhecimento, por intimidação ou ter sido influenciado,
não dizer a verdade em face do ser que será reconhecido, a
autoridade irá providenciar para não ver aquela, estabelecido
no inciso III do artigo 226 do CPP, em seu parágrafo único
coloca que, não será aplicado na fase de instrução criminal ou
plenário de julgamento. Além disso, de acordo com Marcão
207
(2021, p. 205), há também: a acareação, que está no artigo

229 e 230 do Código de Processo Penal, em que o artigo 229
do Código de Processo Penal e é admitida entre acusados.
Ademais, o artigo 229 do CPP menciona que, a acare-
ação que já admitida pelos acusados, também será entre o
acusado e a testemunha, bem como, entre testemunhas, entre
acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pes-
soas ofendidas, sabe-se que, irá ocorrer sempre que aconte-
cer divergência, sobre fatos, declarações ou circunstâncias re-
levantes.
Os documentos, encontram-se nos artigos 231 a 238 do
Código de Processo Penal, em que o artigo 231, diz que as
partes possuem a possibilidade de mostrar documentos em
qualquer fase do processo, como exceção das situações ex-
pressas em lei.
Em suma, de acordo com Marcão (2021, p. 205) é pos-
sível dizer que, há: os indícios, que estão no artigo 239 do Có-
digo de Processo Penal, que elenca a questão, de que, é con-
siderado indício a circunstância conhecida e provada ao ter
algo relacionado ao fato, tenha a autorização, seja por indu-
ção, concluindo-se a existência de outra(s) circunstância(s) a
busca e apreensão de pessoas e coisas, que se encontra nos
artigos 240 a 250 do Código de Processo Penal, em que, o
208
artigo 240 do Código de Processo Penal, que coloca a busca

e da apreensão, a busca pode ser domiciliar ou pessoal.
Adicionalmente, para ocorrer a busca domiciliar, con-
forme o artigo 240 do CPP, parágrafo 1º, alínea g, que também
pode ocorrer essa busca domiciliar quando for para apreender
vítimas de crimes e para colher qualquer elemento de convic-
ção e a busca pessoal, o parágrafo 2º do artigo 240 do CPP,
menciona as hipóteses que ocorre.
O artigo 240 do Código de Processo Penal também
menciona, sabendo-se ao que é atribuído no parágrafo 2º re-
ferir-se a também na alínea e sobre descobrir objetos neces-
sários à prova de infração ou à defesa do réu e conforme a
alínea f, sobre a apreensão das cartas, que podem ser abertas
ou não, com destino ao acusado ou em seu poder, na hipótese
de suspeita sobre o conhecimento do seu conteúdo possa ser-
vir para elucidar o fato, em que, também há na alínea h, que é
uma possibilidade de apreensão pessoal, que é colher qual-
quer elemento de convicção.
Desse modo, torna-se plausível a compreensão das te-
orias oriundas do direito estadunidense, sobretudo, pois inter-
fere no Brasil quanto a admissibilidade ou não das provas ilí-
citas, haja vista que, a teoria dos frutos da árvore envenenada
(The Fruits of Poisonous Tree) coloca como inadmissíveis as
209
provas decorrentes das ilícitas, pois irão interferir em todo o

processo.
Entretanto, a Teoria Norte-Americana da Fonte Inde-
pendente (Independent Source ou Independent Source Doc-
trine) quando as provas não apresentarem nexo de causali-
dade entre as decorrentes das ilícitas, podem ser utilizadas,
a Teoria da Descoberta Inevitável (Inevitable Discovery Ex-
ception) admite a prova ilícita, quando tratar-se de descoberta
inevitável e a Teoria da Boa- Fé, trata-se de exceção à regra
da exclusão da prova ilícita (Exclusionary Rules).
6.2 TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA (THE

FRUITS OF POISONOUS TREE OU THE FRUITS OF POI-
SONOUS TREE DOCTRINE)
A teoria dos frutos da árvore envenenada (The Fruits of

Poisonous Tree) surgiu nos EUA e apresenta enorme relevân-
cia para o entendimento da admissibilidade ou não das provas
ilícitas no ordenamento jurídico do Brasil, sobretudo, referente
as provas ilícitas por derivação e apresenta contribuição para
a aplicação do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema, em
que, sabe-se que o artigo 5.º, inciso LVI da CF atribui a inad-
missibilidade de provas ilícitas no processo, entretanto, o prin-
210
cípio da proporcionalidade, embora, o princípio da proporcio-

nalidade pro societate apesar das divergências, inadmite esse
tipo de prova e o princípio da proporcionalidade pro reo ad-
mite.
No parágrafo 1º do artigo 157 do CPP coloca como tam-
bém inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, com a ex-
ceção de quando não for evidenciado o nexo de causalidade
ou as que são derivadas das ilícitas e foram utilizadas por
fonte independente da primeira. Ressalta-se que, a teoria dos
frutos da árvore envenenada (the fruits of poisonous tree) é a
definição de fonte independente, no parágrafo 2º do artigo 157
do CPP afirma que, a fonte independente seguirá os trâmites
típicos da praxe.
Ademais, também pode ser próprio da investigação ou
instrução criminal, com a capacidade de condução fática do
objeto da prova, devendo precluir as provas inadmissíveis, que
serão inutilizadas por decisão judicial, sendo facultativo as par-
tes em acompanhar o incidente, segundo os parágrafos 2º e 3
º do artigo 157 do Código de Processo Penal e o parágrafo 5º
do artigo 157 do Código de Processo Penal menciona que, ao
o juiz saber do conteúdo de prova declarada inadmissível, em
que, não pode proferir sentença ou acórdão.
Desse modo, a Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa
(The Fruits of Poisonous Tree) contribui consideravelmente
211
para o entendimento do ordenamento jurídico sobre a (in) ad-

missibilidade de provas ilícitas, em que, em consonância a Te-
oria dos Frutos da Árvore Venenosa (The Fruits of Poisonous
Tree),
Há relevantes teorias para o melhor estudo da admissi-
bilidade ou não das provas ilícitas: a Teoria Norte-Americana
da Fonte Independente (Independent Source) e a Teoria da
Descoberta Inevitável(Inevitable Discovery Exception) e a Te-
oria da Boa-Fé. Logo, a Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa
(The Fruits of Poisonous Tree) tem origem nos Estados Unidos
e contribui consideravelmente para o entendimento do orde-
namento jurídico sobre a admissibilidade ou não das provas
ilícitas no processo penal brasileiro.
6.2.1 ORIGEM E DEFINIÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA

ÁRVORE VENENOSA (THE FRUITS OF POISONOUS TREE
OU THE FRUITS OF POISONOUS TREE DOCTRINE)
Assim, a teoria dos frutos da árvore envenenada (the

fruits of poisonous tree), é também denominada de provas ilí-
citas por derivação, em que, define-se, pelo fato, de que, a
ilicitude de uma prova irá propagar em outras provas proveni-
entes dela, na qual, deve ser desentranhado do processo. (RI-
BEIRO; GOMES; SANTOS, 2020, p.181).
212
Todavia, é possível dizer que, de acordo com Ribeiro;

Gomes; Santos (2020, p.181), quando a prova ilícita por deri-
vação, conforme consta na legislação, tiver a possibilidade de
ser obtida de outra fonte, o juiz tem o dever de aceitar, já que
poderia ser oriunda de um meio não ilícito, em que, quanto ao
princípio da proporcionalidade, o magistrado busca decidir jus-
tamente, já a inadmissibilidade de provas ilícitas não é abso-
luto, utiliza desse princípio excepcionalmente, para evitar in-
justiça maior.
Desse modo, a teoria dos frutos da árvore envene-
nada (the fruits of poisonous tree) é oriunda dos EUA e apre-
senta muita influência no ordenamento jurídico brasileiro, co-
nhecida como provas ilícitas por derivação, coloca que a ilici-
tude e sabe-se que o conceito de ilicitude conforme abordado
anteriormente, diz que são decorrentes da violação de normas
legais ou constitucionais, em que, essa ilicitude irá afetar as
outras provas provenientes dela, devendo ser desentranhado.
Entretanto, aborda-se sobre quando a prova ilícita for obtida
de outra fonte deve ser aceita pelo magistrado, tendo-se em
vista que, pode ser obtida de um meio não ilícito.
A Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa (The Fruits
of Poisonous Tree Doctrine) atribui uma analogia, na hipótese
da prova anterior é ilícita (possui veneno), as provas subse-
quentes, são os frutos provenientes de forma exclusiva dela
213
também será ilícito, as provas ilícitas às suas derivadas, trans-

mite sua ilicitude, serão banidas do processo, a Teoria Obsta-
tiva das Provas Ilícitas define o impedimento ao uso de provas
ilícitas e derivadas das ilícitas devido serem completamente
antijurídicas, contrário contexto jurídico como todo, também di-
vido essa teoria em vertentes por ser contrário à moral ou in-
constitucional. (PIAUI; MASTELLI, 2020, p. 65).
Destarte, de acordo com Piaui; Mastelli (2020, p.65), é
evidenciado o objetivo protetivo de ser vedado o uso das pro-
vas ilícitas, apresentam a consideração de nocivas aos direi-
tos fundamentais e ao processo legal, contribui para a legitimi-
dade do processo, sem ocorrer a contaminação seria deter-
minada prova produzida e por diferentes fundamentações, a
prova ilícita vedada por ser inadmissível, em casos atípicos e
de forma excepcional, é admitido as provas ilícitas, exemplo:
única maneira de provar a inocência do acusado por observar
o princípio da dignidade humana e a ampla defesa, admitido
as provas ilícitas devido o direito fundamental.
À medida que, depreende-se a tese do STF, que, a in-
terceptação telefônica, no arrepio da lei n.º 9.296/1996) não é
o único meio de prova para colher informações necessárias
para elucidar o fato crime, pois, as outras fontes de prova, de
forma independente da interceptação, não há o que atribuir em
214
contaminação, criando a Teoria da Prova Absolutamente In-

dependente (PAI), que, a Suprema Corte coloca em entendi-
mento atual, que a prova que é decorrente de uma prova ob-
tida de forma ilícita é inadmissível no processo, pois é a ilícita
por derivação, contribui por acarretar nulidade processual.
(RANGEL, 2021, p. 473).
A Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa (The Fruits
of Poisonous Tree) é uma teoria que é oriunda dos Estados
Unidos e conta com a questão da admissibilidade ou não das
provas ilícitas, em que, no Brasil são chamadas de provas ilí-
citas por derivação, em que, o artigo 157, parágrafo 1º do Có-
digo de Processo Penal atribui que:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desen-

tranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas deri-
vadas das ilícitas, salvo quando não evidenci-
ado o nexo de causalidade entre umas e outras,
ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras.
Dessa forma, entende as provas derivadas das ilícitas

inadmissíveis, com exceção quando não apresentarem nexo
de causalidade ou quando forem obtidas por uma fonte inde-
pendente das primeiras. Entretanto, no parágrafo 2º do artigo
157 do CPP atribui que a definição para a fonte independente
215
está na que por si, segue os trâmites típicos e de praxe, pró-

prios da instrução ou investigação criminal, pode levar o fato
ao objeto da prova, podendo-se fazer uma análise que as pro-
vas derivadas de ilícitas também não são admitidas, somente
quando não tiverem nexo de causalidade entre umas e outras
ou quando obtidas forem uma fonte independente das primei-
ras.
6.2.1.1 Teoria Norte-Americana da Fonte Independente

(Independent Source ou Independent Source Doctrine)
A árvore venenosa faz com que os frutos estejam con-

taminados(por derivação), não sendo contaminado quando
não evidenciado o nexo de causalidade e quando a prova for
obtida por uma fonte independente daquela ilícita, podendo
essa prova ser admitida, sendo a prova ilícita por derivação
extrai alguns fundamentos no artigo 157 do CPP, são inadmi-
tidas as provas derivadas (com base no princípio da contami-
nação, expressão oriunda do caso Siverthone Lumber &Co. v.
United States, em 1920, tendo a expressão Fruits of Poiso-
nous Tree colocada pelo Juiz Frankfurter, caso Nardone v.
United States, em 1937, (JUNIOR, 2021, p.177).
216
6.2.1.2 Teoria da Descoberta Inevitável (Inevitable Disco-

very Exception)
É possível dizer que, de acordo com Pacelli; Fis-

cher(2021, p.534), há a Teoria da Descoberta Inevitável(Inevi-
table Discovery Exception) é utilizada como exceção, haja
vista que, surgiu no julgamento pela Suprema Corte norte-
americana, que a confissão adquirida de forma ilegal não con-
taminou a descoberta do corpo de uma criança desaparecida,
com o fundamento de que, a existência de busca do local em
que foi encontrado ensejaria, de modo inevitável, a obtenção
da prova.
Assim, o artigo 157, parágrafo 2º do Código de Pro-
cesso Penal que seria considerado válido a prova derivada da
ilícita, ao existir nexo causal entre ambas, sendo a possibili-
dade da descoberta inevitável (Inevitable Discovery Excep-
tion) , que essa exceção deve ser acolhida ao ter evidência da
rotina investigatória levará à obtenção de forma em conformi-
dade com a lei que, em circunstância, foi alcançada de modo
ilícito , sendo essa teoria a exigência somente que seja fun-
dada com convicção que a prova ao ser obtida ilegalmente,
sendo inevitável a descoberta por meios lícitos. (GONÇAL-
VES; REIS, 2022, p. 317).
217
6.2.2.3 Teoria da Boa- Fé- Exceções à regra da exclusão

da prova ilícita (Exclusionary Rules)
É possível dizer que, de acordo com Pacelli; Fischer

(2021, p. 534) , a Teoria da Boa-Fé, que é adotada como ex-
ceção à regra da exclusão da prova ilícita ( Exclusionary Ru-
les) ou chamada Teoria da Boa-Fé examina a justificação do
produtor da prova ilícita para validar ou não.
Dessa forma, a Suprema Corte dos Estados Unidos, em
Weeks v. United States, criou a regra da exclusão das provas
ilícitas (Exclusionary Rule) devido a IV Emenda, já que, contri-
buiria para seus efeitos materiais e as provas adquiridas de
forma desconforme aos ditames estipulados nessa Emenda
passaram a ser rechaçadas, em que , a constitucionalização
da prova ilícita significou que excluir a prova ilícita por reco-
nhecimento da ilicitude da prova, estaria diante do reconheci-
mento da XIV Emenda. (DUARTE; SILVA, 2020, p.3). Logo,
segundo entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal
de Justiça em julgamento, habeas corpus (633441 / PE), dis-
põe:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. BUSCA E

APREENSÃO. DEFESA QUE NÃO DE-
MONSTROU QUE O CUMPRIMENTO DO
MANDADO JUDICIAL OCORREU EM EN-
218
DEREÇO DIVERSO DO DECLINADO. DILI-

GÊNCIA POLICIAL REALIZADA SOB O
SENSO COMUM DE RAZOABILIDADE.
ORDEM DE HABEAS CORPUS DENE-
GADA. 1. Ao cumprirem o mandado judicial
de busca e apreensão, os Policiais dirigiram-
se ao endereço com as características ge-
rais indicadas no documento. Todavia, no lo-
cal, descobriu-se tratar de casa geminada
compartilhada entre o Paciente, sua mãe e
seu irmão. E, não obstante a prova acostada
a este feito demonstrar que no prédio havia
três portas frontais distintas, o Impetrante
deixou de refutar na inicial a informação dos
Agentes que cumpriram a diligência de que
portas traseiras das unidades de habitação
comunicavam-se. Em outras palavras, se
por um lado fotos externas do imóvel foram
inseridas na petição inicial, por outro a De-
fesa deixou de anexar na peça imagens in-
ternas ou croquis da construção que permi-
tissem concluir que se tratam de endereços
de fato distintos - ônus que lhe competia.2.
Assim, no caso pressupõe-se que no imóvel
- independentemente de haver comparti-
mentação que distinga os locais de residên-
cia do Paciente, sua mãe e seu irmão - há
cômodos internos que se comunicam conti-
guamente. A Defesa, ao não juntar aos au-
tos imagens internas da construção que con-
firmassem inequivocamente ser óbvia a
constatação de que no local havia três habi-
tações de fato independentes, não logrou
êxito em comprovar sua alegação de que os
Policiais realizaram diligência em endereço
diverso do declinado no mandado judicial de
busca e apreensão.3. É razoável admitir que
os Agentes, durante o cumprimento do man-
dado de busca e apreensão, e buscando dar
219
a devida efetividade à diligência, não pode-

riam presumir que se tratavam efetivamente
de moradias autônomas. Precedente da Su-
prema Corte dos Estados Unidos, no ponto,
citado no voto-vista do Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ: United States v. Leon, 468
U.S. 897 (1984), em que foi admitida a exce-
ção da boa-fé em razão de a atuação policial
ter-se dado em conformidade com o senso
comum de razoabilidade, e sob a confiança
na legalidade dessa atuação. Deliberou-se,
na oportunidade, que a exclusionary rule te-
ria lugar somente na hipótese de má conduta
policial, com a finalidade manifesta de violar
a Constituição.4. Ordem de habeas corpus
denegada. (BRASIL, 2022).
6.3 ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA (IN) ADMISSIBILI-

DADE DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL BRA-
SILEIRO
Há o questionamento sobre a (in) admissibilidade das

provas ilícitas no processo penal brasileiro, que, o entendi-
mento que são inadmitidas, conforme o artigo 5°, inciso LVI da
CF, coloca como inadmitido a prova obtida por meios ilícitos,
sendo, a aceitação de prova ilícita inconstitucional, pois estaria
contrário ao que está previsto constitucionalmente, o artigo
157 do CPP que menciona que as provas ilícitas são inadmiti-
das e devem ser desentranhadas do processo e pode concei-
tuar as provas ilícitas as decorrentes de violações a normas
220
constitucionais ou legais, o parágrafo 1º menciona sobre ser

inadmissível as provas derivadas das ilícitas.
As provas ilícitas por derivação e com origem nos EUA
não é admitido essa admissibilidade no Brasil, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade ou obtidas por uma
fonte independente das primeiras, surgindo a Teoria norte-
americana da Fonte Independente (Independent Source ou In-
dependent Source Doctrine) que admite quando for resultado
de uma fonte independente e Teoria da Descoberta Inevitável
(Inevitable Discovery Exception), quando a descoberta for ine-
vitável da obtenção das provas, há o princípio da proporciona-
lidade pro reo apresenta o objetivo de beneficiar o réu, em ca-
sos, que não possui outro meio probatório.
É admitido a proporcionalidade pro reo, já que a não
aceitação violaria muitos princípios e preceitos constitucionais,
exemplo: violaria o princípio da dignidade humana ao não
aceitar provas em um contexto que não há outro meio proba-
tório e o réu é inocente, o princípio da proporcionalidade pro
societate, apesar das divergências, não são admitidas, sendo
esse o entendimento majoritário no processo penal brasileiro,
salvo: não há nexo de causalidade entre as provas decorren-
tes das ilícitas ou por fonte independente ou quando, tratar-se
de uma situação que o réu é inocente e não há nenhum outro
meio probatório parra comprovar a inocência.
221
6.3.1 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILÍ-

CITAS
A inadmissibilidade de provas ilícitas consiste no enten-

dimento majoritário de que, não são admitidas, são provas re-
sultantes da violação de normas legais ou constitucionais, in-
clusive no artigo 5°, inciso LVI da CF menciona o fato de ser
inadmitido no processo, as provas que tiveram a obtenção por
forma ilícita e o artigo 157 do CPP atribui que são inadmissí-
veis as provas ilícitas, deve ser desentranhadas do processo
e o parágrafo 1º que coloca a inadmissibilidade as provas que
possuem derivação das ilícitas, sendo, essas de origem esta-
dunidense a Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa( The
Fruits of Poisonous Tree).
Compara-se, que, assim como essas árvores haveria a
contaminação desse veneno, no processo penal, as provas ilí-
citas contaminariam todas as decorrentes delas, salvo:
quando não há nexo de causalidade, já que, como não há ne-
nhuma associação entre elas não há como interferir no pro-
cesso e as obtidas por fonte independente, sendo permitidas
a aplicação de duas teorias oriundas do direito norte-ameri-
cano: Teoria da Fonte Independente (Independent Source ou
222
Independent Source Doctrine) e Teoria da Descoberta Inevitá-

vel (Inevitable Discovery Exception), em que, está em confor-
midade ao artigo 157, parágrafo 2º do CPP.
De acordo com Marcão (2021, p. 272) ,não pode utilizar
provas ilícitas, sob pena de ofensa à garantia do due of pro-
cess law, entende-se o devido processo legal, em que, coloca
a inadmissibilidade de provas ilícitas, em que a vedação pres-
tigia direitos e garantias fundamentais.
Alguns exemplos são: assegurar o livre arbítrio a inicia-
tiva probatória (CF, art. 5°, II), vedação mediante tortura, tra-
tamento desumano ou degradante (CF, art. 5°, III), inviolabili-
dade de domicílio (art. 5°,XI, CF), a proteção aos direitos pre-
vistos no artigo 5°, inciso X da Constituição Federal Brasileira
de 1988 e deve-se respeitar o princípio da dignidade humana(
artigo 1º, inciso III da CF).
Por conseguinte, segundo entendimento jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal em julgamento, Agravo regimen-
tal no habeas corpus (HC 156157 AgR / PR), dispõe:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS

CORPUS. QUADRILHA, CORRUPÇÃO PAS-
SIVA, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL,
FALSIDADE IDEOLÓGICA E LAVAGEM DE DI-
NHEIRO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
AUTORIZADAS POR DECISÃO JUDICIAL.
ALEGAÇÃO DE “QUEBRA DA CADEIA DE
CUSTÓDIA”. PERDA OU SUBTRAÇÃO DE
223
PARTE DAS GRAVAÇÕES. CONSTRAGI-

MENTO ILEGAL RECONHECIDO NAS INSTÂN-
CIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALI-
DADE NA DETERMINAÇÃO DE REMESSA
DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂN-
CIA. 1. As provas ilícitas, bem como todas aque-
las delas derivadas, são constitucionalmente
inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos
autos de forma indireta, devendo, pois, serem
desentranhadas do processo, não tendo, porém,
o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as
demais provas lícitas e autônomas delas não de-
correntes, ou ainda, que também decorreram de
outras fontes, além da própria prova ilícita; ga-
rantindo-se, pois, a licitude da prova derivada da
ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro
EROS GRAU, “arrimada em elementos probató-
rios coligidos antes de sua juntada aos autos”. 2.
Assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em
matéria de provas ilícitas, o art. 157, § 1º, do Có-
digo de Processo Penal, com a redação dada
pela Lei n. 11.690/2008, excepciona a adoção da
teoria dos frutos da árvore envenenada na hipó-
tese em que os demais elementos probatórios
não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi
reconhecida. 3. Não há, portanto, nenhuma ile-
galidade na remessa dos autos ao Juízo proces-
sante de primeira instância, a quem ordinaria-
mente compete o primeiro exame dos elementos
de prova pertinentes à causa, para o fim de sele-
cionar e expurgar as provas contaminadas, man-
tendo hígida a porção lícita, delas independente.
Em outras palavras, não cabe a esta CORTE,
nesta via estreita, se antecipar e proferir qualquer
decisão acerca da legalidade de provas que nem
mesmo foram analisadas pelo Juízo competente.
4. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(BRASIL, 2018).
224
6.3.2 DEFINIÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALI-

DADE PRO REO
Certamente, o princípio da proporcionalidade pro reo,

a doutrina pátria acolhe essa teoria, para favorecer o acusado
denominado prova ilícita pro reo, devido o princípio do favor
rei, em que, esse princípio da proporcionalidade pro reo visa
não perpetuar condenações injustas, na qual, ao escolher uma
prova vedada, apresenta como único meio para comprovar a
inocência do acusado, a fim de evitar que um indivíduo sem
nenhuma responsabilidade do ato impugnado, seja privado in-
justamente de sua liberdade, haja vista que, tem o intuito de
zelar pelo Estado Democrático de Direito e a proteger a digni-
dade humana. (CAPEZ, 2022, p. 145).
O conceito do princípio da proporcionalidade é contra-
ponto a aceitação de provas ilícitas, com o intuito de equilibrar
a ação imoderada do poder público nas provas ilícitas, surgiu
na Alemanha nos tribunais federais que julgavam casos de ex-
trema importância que tinham as provas ilícitas inseridas, pre-
cisava de uma análise proporcional entre a prova ilícita e a
solução do caso concreto, embora, não está expressamente
previsto na CF, está em todo o contexto do ordenamento jurí-
dico, para equilibrar e ajustar as desproporções, que alguns
225
doutrinadores definem o mesmo sobre razoabilidade. (FER-

REIRA; SOUZA, 2019, p. 11).
Segundo (Bonfim, 2019, p. 177), o significado do princí-
pio da proporcionalidade é: “O princípio da proporcionalidade
é um método interpretativo e de aplicação do direito para a
solução do conflito de princípios.”
6.3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PRO

SOCIETATE
O princípio da proporcionalidade pro societate defende

a ideia, de que, as provas ilícitas deveriam ser admitidas
quando se tratar em favor da sociedade. Apesar de que, há
divergências sobre a defesa ou não desse princípio, o enten-
dimento geral é que não são admitidas, pois conforme o artigo
5°, inciso LVI da CF não são admitidas as provas ilícitas,
sendo, elas inadmissíveis e o artigo 157 do CPP que, menci-
ona que também são inadmitidas as provas ilícitas e coloca a
definição de prova ilícita, aquela decorrente de violação legal
ou constitucional, em que, o parágrafo 1º também coloca que
também não é admitido as provas ilícitas por derivação.
As provas ilícitas por derivação, que são oriundas do
direito estadunidense, inclusive pela Teoria dos Frutos da Ár-
vore Venenosa (The Fruits of Poisonous Tree ou The Fruits of
226
Poisonous Tree Doctrine) e estão no parágrafo 1º do CPP, em

que, não são permitidas as provas decorrentes das ilícitas,
com exceção quando não evidenciado o nexo de causalidade
ou tiver sido obtida por meio de uma fonte independente das
primeiras, em que permite as teorias oriundas do direito norte-
americano: Teoria da Fonte Independente (Independent
Source ou Independent Source Doctrine) e Teoria da Desco-
berta Inevitável (Inevitable Discovery Exception).
Quando não há nexo de causalidade e quando for ob-
tida por uma fonte independente e ser o princípio da proporci-
onalidade pro reo , torna-se relevante a aceitação das provas
ilícitas, Já que aceita na situação do réu é inocente e não há
nenhum outro meio probatório para comprovar sua inocência,
com intuito de assegurar o princípio da dignidade humana, em
se tratando de um acusado que não possui outra prova para
comprovar que é inocente, são admitidas as provas ilícitas,
aplicando- se o princípio da proporcionalidade pro reo, quanto
ao princípio da proporcionalidade pro societate, majoritaria-
mente não são admitidas.
No que tange ao princípio da proporcionalidade pro so-
cietate, de acordo com Capez (2022, p. 146) é a defesa da
admissibilidade das provas ilícitas, na situação de quando de-
monstrada a prevalência do interesse público na persecução
227
penal , que, a tendência hodierna da jurisprudência dos Tribu-

nais Superiores é a não utilização, visa preservar os direitos
individuais inerentes ao devido processo legal (due process of
law), para manter a atuação do Poder Público conforme os li-
mites estipulados na lei, em que, as medidas de forma excep-
cional não possui a possibilidade de constrição de direitos em
se transformar em prática normal investigatória.
Desse modo, pode-se concluir que as provas ilícitas

não são permitidas no ordenamento jurídico brasileiro, pois se-
gundo disposição contida no artigo 5º, LVI, da Constituição Fe-
deral estas são inadmitidas, muito embora, o princípio da pro-
porcionalidade pro reo admite a utilização para beneficiar o
réu, na hipótese de uma situação em que a pessoa é inocente
e está sendo acusada de um crime que não cometeu e só há
um meio probatório, enquanto, o Princípio da Proporcionali-
dade Pro Societate utiliza-se em prol da sociedade não é per-
mitido a prova ilícita nessa situação.
No mais, o artigo 157 do Código de Processo Penal, dis-
põe acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas com base
no conceito de prova ilícita deriva-se da violação de norma le-
gal ou constitucional, em que, no parágrafo primeiro atribui
228
que, são inadmitidas as provas oriundas das ilícitas, com ex-

ceção quando não há associação entre as provas (nexo de
causalidade) ou quando derivada de uma fonte independente,
em que, a Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa (The Fruits
of Poisonous Tree) oriunda dos Estados Unidos também inad-
mite as provas decorrentes das ilícitas.
Entretanto, a Teoria da Fonte Independente (Indepen-
dent Source) admite as provas lícitas, quando provenientes de
uma fonte independente, em que, o artigo 157 do Código de
Processo Penal no parágrafo segundo coloca que é conside-
rado a fonte independente é a que por si só, na qual, ao seguir
os trâmites típicos e de praxe, sejam próprios da investigação
ou instrução criminal, na qual, possui capacidade de conduzir
ao fato objeto da prova, já a Teoria da Descoberta Inevitável
(Inevitable Discovery Exception) é utilizado como exceção e
ocorre quando prova decorrente de ilícita, com nexo de cau-
salidade e descoberta inevitável.
Logo, conclui-se que as provas ilícitas são inadmiti-
das no Brasil, pois atende o critério do artigo 5º, inciso LVI, da
Constituição Federal e do artigo 157 do Código de Processo
Penal, permitido somente nas hipóteses excepcionais, como,
por exemplo, ao tratar-se de Princípio da Proporcionalidade
Pro Reo(beneficia o réu, sobretudo, quando é inocente),
229
quando não há nexo de causalidade entre as provas decorren-

tes de forma ilícita ou quando oriundas de uma fonte indepen-
dente ou tratar-se de uma descoberta inevitável.
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232
7
LEI 14.133/2021: A IMPORTÂNCIA DA NOVA LEI DE
LICITAÇÃO NA TRANSPARÊNCIA DAS
CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
LAW 14.133/2021: THE IMPORTANCE OF THE NEW

BIDDING LAW IN THE TRANSPARENCY OF PU-
BLIC PROCUREMENTS
Lennon Oliveira da Rocha28

Simmel Sheldon de Almeida Lopes 29
ROCHA, Lennon Oliveira. Lei 14.133/2021: a importância da

nova lei de licitação na transparência das contratações
públicas. Trabalho de Conclusão de Curso de graduação em
Direito – Centro Universitário UNINORTE, Rio Branco, 2023.
28
Discente do 9° Período do Curso de Bacharel em Direito pelo Centro
29
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Acre – UFAC. Gra-
duado em Direito de Família pela Faculdade Intervale. E Pós-Graduação
em Direito Administrativo e Econômico pela Faculdade Intervale.
233
RESUMO
O presente artigo trata da importância da nova lei de licitação

na transparência das contratações públicas, com ênfase na
sua evolução histórica e nos aspectos principiológicos forma-
dores do código civil, com o objetivo de evidenciar o tema,
visto que, padece de discussão no seio dos operadores do
Direito que atuam no campo da ciência jurídica. Como aporte
teórico procedeu-se uma análise histórica juntamente com
uma pesquisa dos conceitos, da construção e modificações
introduzidas na lei, da natureza jurídica e do papel realizado
pelos princípios envolta da sua colaboração nas relações de
contrato licitatórios. Nessa perspectiva, procedeu-se o estudo
com base em pressupostos e conceitos do Direito Civil e
Penal, discorrendo posicionamento de doutrinadores acerca
desse instituto e de sua relevância.
Palavras chaves: lei 14.133/2021; licitação pública; princípios

licitatórios; administração pública.
234
ABSTRACT
This article deals with the importance of the new bidding law in
the transparency of public procurement, with emphasis on its
historical evolution and the principled aspects that formed the
civil code, with the objective of highlighting the theme, since it
suffers from discussion within the operators of Law who work
in the field of legal science. As a theoretical contribution, a his-
torical analysis was carried out together with a research of the
concepts, the construction and modifications introduced in the
law, the legal nature and the role played by the principles in-
volved in their collaboration in the bidding contract relations. In
this perspective, the study was carried out based on assump-
tions and concepts of Civil and Criminal Law, discussing the
position of scholars about this institute and its relevance.
Keywords: law 14.133/2021. public tender. bidding principles.

public administration.
235
INTRODUÇÃO
A licitação é um procedimento adotado pela admins-

tração pública para contratar obras e serviços ou fazer com-
pras, alienações ou locações, sendo um procedimento formal
e obrigatório por lei, na qual empresas de diversos portes,
setores podem participar do processo licitatório, tendo como
objetivo assegurtar igualdade de condições a todos que quei-
ram realizar um contrato com a administração pública. A licita-
ção possibilita a escolha de uma opção vantajosa que atenda
as necessidades do poder público de uma forma transparente
que assegura a igualdade de tratamento e condições a todos
os licissitados.
A lei 14.133/2021 é uma norma disciplinada para a
atuação da administração pública direta, autárquica e fundaci-
onal, valendo para todos os entes da federação, abrangendo
o exercício das funções administrativas os poderes legislativos
e judiciário, não se aplicando as empresas estatais que são as
empresas públicas e as sociedades de entidade mista.
Na lei das licitações públicas temos as suas modalida-
des que são os caminhos, procedimentos que se passam
durante a licitação pública, ou seja, suas fases, em que temos
um rito diferente que será adotado ao longo da licitação, em
que a modalidade a ser adotada será estabelecida de acordo
236
com a natureza do objeto. A nova lei não importa-se com o

valor estimado do objeto, interessando somente suas caracte-
rísticas, tendo como modalidades a concorrência, pregão,
concurso, leilão e o diálogo competitivo. As modalidades de
tomadas de conta e o convite da antiga lei não constam na lei
14.133/2021, assim, a partir do momento em que a antiga lei
deixa de existir essas modalidades desfazem juntamente com
o regime contratual diferenciado de contratação.
Dessa forma, temos os critérios de julgamento que é
um instrumento utilizado para avaliar as propostas com o obje-
tivo de escolher a mais viável, por meio do intermédio dos cri-
térios de julgamento, sendo eles o maior lance, menor preço,
maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, tecnica
e preço e maior retorno econômico.
Logo, o presente artigo pretende apresentar por inter-
médio de pesquisas em revisões bibliográficas de grade nota-
bilidade jurídica nacional, como a nova lei 14.133/2021 está
sendo abordada nas licitações públicas, e de modo assíduo e
pejorativo, os princípios concernentes a essa lei.
7.1 INTRODUÇÃO A LICITAÇÃO
Com base em uma lógica, todas as ações que são im-

plementadas pelo Governo, geram uma espécie de relação
237
obrigacional, recorrentemente e bilateral, nas quais são utili-

zados instrumentos de contratações para compras, obras e
serviços, tal prática é uma resposta intuitiva pela busca da
maior economia seja na compra de um objeto, na locação de
um imóvel ou um bem e até mesmo na contratação de um ser-
viço.
Essa ordem cronológica, perseguida nas aquisições ga-
nha status de princípio quando o comprador se trata do Poder
Público, acerca do conceito de eficiência, no que tange às
compras públicas, em procura pela melhor proposta, assim re-
fletida: melhor qualidade pelo menor preço, estabelecida
nesse sentido as relações entre particulares.
O controle de gastos é fator indispensável para a ges-
tão financeira do governo, tem que ser um dos ideais primor-
diais a ser executado por este ente administrativo, mediante o
uso racional dos recursos públicos, sendo a resultante dos tri-
butos pagos pelos contribuintes, nesse sentido a “máquina pú-
blica” tem por obrigação atender as demandas com transpa-
rência e probidade e em completa harmonia com a legislação.
Nesse âmbito, devem ser compatibilizados por meio de
rito procedimental e obrigatório em que se instituem normas
para licitações e contratos da Administração Pública, utili-
zando dessa sistemática que comecemos a pensar para além
das balizas ditadas pela Lei regulamentadora.
238
Iniciando uma nova maneira de compreender o as-

sunto, incorporando mecanismos utilizados na esfera dos par-
ticulares, seguindo as variáveis econômicas, para atingir essa
finalidade e promover os atos governamentais, que se faz ne-
cessário a utilização do processo de licitação.
O uso do procedimento licitatório pretende melhorar o
sistema de compras, conduzido por um órgão de competência
específica, estabelecendo a competição entre os interessados
do certame, na busca das propostas mais vantajosas, se-
guindo os preços regulados pelo mercado, a fim de buscar
uma maior lisura nos atos de manejo da máquina pública.
7.1.1 FINALIDADE DA LICITAÇÃO
Com base nessa dialética, a principal finalidade do pro-

cesso licitatório é fazer com que a órgão público possa ter a
capacidade de manter sua funcionalidade diária, ou seja, ter a
capacidade de aquisição, locação e contratação de serviços
sem que afete a prestação do serviço público.
Trata-se a licitação como um procedimento administra-
tivo que visa sempre direcionar os gastos públicos a um me-
lhor aproveitamento, levando em consideração esse raciocí-
nio, deve-se atentar que – o poder público não deverá fazer
239
aquisições de produtos como é feito no setor particular, tal pra-

ticidade acarretaria em um não cumprimento de um dos prin-
cipais motivos da existência da licitação, que seria a igualdade
perante as empresas participantes, levando a administração
pública a efetuas contratações com qualquer empresa, acar-
retando até mesmo brechas para possíveis aparelhamentos.
A administração pública possui a tarefa árdua e

complexa de manter o equilíbrio social e gerir a
máquina pública. Por essa razão, não poderia a
lei deixar a critério do administrador a escolha
das pessoas a serem contratadas, porque essa
liberdade daria margem a escolhas impróprias e
escusas, desvirtuadas do interesse coletivo
(CARVALHO 2015, p. 429)
Com base no entendimento de Carvalho, é lacônico em

compreender que, o processo licitatório segue os moldes da
lei, que tem como objetivo limitar a celebração de contratos, e
com isso, não confutar a responsabilidade somente ao corpo
administrativo tomar as decisões no acertame de cada pro-
cesso licitatório. Carvalho também deixa claro que, a liberdade
daria margem a escolhas erroneas e obscuras desviando o
interesse coletivo, ou seja, dando mangem para possiveis
vícios em uma possível celebração de um contrato.
240
7.2 INÍCIO DO PROCESSO LICITATÓRIO NA ADMINISTRA-

ÇÃO PÚBLICA
7.2.1 INÍCIO DA LICITAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
A licitação foi inserida no direito brasileiro por meio do

Decreto n° 2.926, de 14 de maio de 1862, regulamentando as
licitações dos serviços que eram feitos pelo Ministério da Agri-
cultura, Comércio e Obras Públicas. Somente em meados do
ano de 1922, por meio do Antigo Código de Contabilidade da
união, o procedimento licitatório foi evoluindo, objetivando
uma maior eficácia nas contratações públicas, só tendo sua
efetivação pelo Drecreto-Lei n° 200, de 25/02/1967, que des-
gnou a reforma administrativa federal, sendo seguido pela edi-
ção da Lei n° 5.456, de 20/06/1968, estendendo-se às Admi-
nistrações dos Estados e Municípios.
O Decreto Legislativo nº 2.300, de 21/11/86, atualizado
em 1987 pelos Decretos Legislativos 2.348 e 2.360, introduziu
pela primeira vez o estatuto jurídico das licitações e contratos
de gestão, sintetizando normas gerais e específicas sobre a
matéria.
As crescentes preocupações com o uso eficiente dos
recursos públicos levaram a iniciativas destinadas a controlar
os custos de aquisição e emprego, embora esses custos
241
representem uma parcela menor do orçamento em relação

aos custos pessoais, uma boa gestão dos recursos aplicados
no financiamento é uma oportunidade a mais para melhorar a
utilização dos gastos públicos e a eficiência das instituições
governamentais.
Reconhecendo a importância do uso eficiente dos
recursos públicos, o art. XXI foi acrescentado à Constituição
Federal de 1988, regulamento que obriga obras, serviços,
compras e suprimentos do setor público a serem realizados
por meio de processo licitatório, assegurando igualdade de
condições para todos concorrentes e cláusulas que impõem
obrigações de pagamento, conforme texto legal abaixo.
Ressalvado o disposto na lei, as obras, serviços, com-
pras e vendas garantem igualdade de condições a todos os
concorrentes com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento e mantenham os próprios termos da oferta legal.
O concurso será adjudicado através de concurso público. Dis-
posições que permitem apenas requisitos de qualificação téc-
nica e econômica essenciais para garantir o cumprimento das
obrigações.
As disposições da Constituição foram estabelecidas
pela Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, renovada
pela Lei Federal nº 8.666. A lei que regulamenta o processo
de compras do governo brasileiro foi aprovada em 1993 sob a
242
influência da política gerencial, mas é caracterizada por sua

rigidez e alto grau de controle burocrático. Deve-se ter em
mente, entretanto, que o processo de impeachment contra a
Presidente da República foi instaurado justamente com base
na suspeita de nomeação preferencial da União, e que tais
eventos afetaram as perspectivas jurídicas para o futuro. deve.
7.2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O direito administrativo tem evoluído continuamente

com as necessidades sociais e o processo de expansão e
aperfeiçoamento de seus princípios, o que permite à adminis-
tração e ao judiciário encontrar um equilíbrio entre a adminis-
tração e os direitos estatais.
Embora os procedimentos de contratação pública
sejam bem conhecidos, eles mostram que o governo em todos
os níveis muitas vezes tem dificuldade em aplicar a análise do
direito administrativo, talvez com menos tempo, talvez com
menos burocracia e maior orçamento, o objetivo da gestão do
setor público será alcançado, o que deve incluir sempre a
busca por processos mais claros e eficientes.
A fim de melhorar a gestão no âmbito das contrata-
ções públicas (incluindo contratos de concessão e parcerias
público-privadas), as autoridades competentes devem ser
243
estimuladas a discutir a busca de melhorias no processo de

contratações públicas na perspetiva da gestão pública, imple-
mentação de sistemas administrativos básicos em aquisições
de bens, serviços, empreitadas de construção, bem como em
processos de licenciamento de atividades e em associações
públicas e privadas.
Não é um problema de regras, vai além, é um pro-
blema de pessoas, um problema administrativo que exige a
aplicação da lei de gestão administrativa, é encontrar uma
contratação efetiva que se limite à ordem constitucional e
social para satisfazer o interesse público.
7.2.3 A LEI N° 8.666/1993 NA LICITAÇÃO PÚBLICA
A Lei 8.666/1993, também conhecida como lei das

aquisições, teve sua criação com a finalidade de atender às
exigências do art. 37, da Constituição da República Federativa
do Brasil, que obriga a administração pública a realizar a cele-
bração de contratos, serviços, aquisições e transferências
com tal procedimento. Assim, estabelece normas para licita-
ções e contratos administrativos públicos e toma outras inicia-
tivas.
A Lei de Licitações e Contratos instituída na Lei
244
8.666/93 é uma norma que regulamenta a prestação de ser-

viços ou contratos pela iniciativa privada para atender às
necessidades de um ente público.
A Lei 8.666/1993 foi criada para regulamentar os con-
tratos e licitações da administração pública. Assim, impõem
normas com um único intuito para que as relações formaliza-
das pela administração pública sejam atendidas aos interes-
ses sociais e aos princípios do direito administrativo. No
entanto, a Lei de 1993 é obsoleta devido a alterações nos
próprios contratos e licitações. Como resultado, um novo pro-
jeto de lei foi discutido e aceito no ano de 2020.
A Lei de Licitações e Contratos (antiga Lei 8.666/93,
atual Lei 14.133) é um instrumento da administração pública.
Estabelece as regras gerais para que ocorra de forma legal as
licitações e contratos de gestão na União, Estados, Distrito
Federal e Municípios. Dessa forma, a lei aplica-se a oferta e
contratos relativos a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, locações, concessões, permissões.
Além disso, a lei regulamenta o art. 37, artigo XXI da Constitu-
ição Federal de 1988. Assim, o dispositivo dispõe que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta

de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:
245
XXI – ressalvados os casos especificados na

legislação, as obras, serviços, compras e aliena-
ções serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de con-
dições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exi-
gências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Os fundamentos do ordenamento jurídico a de por

meio dos princípios são a base que regula e dirige a adminis-
tração pública, são a harmonia entre eles, consiste em normas
norteadoras, os princípios aplicados no processo licitatório
refletem sua estrutura:
Quadro 1 – Princípios de Licitação da Lei n° 8.666/1993
246
No artigo 22 da Lei nº 8.666/93, os procedimentos lici-

tatórios são os seguintes: concurso, edital, convite, concurso
e leilão; características que determinam a utilização dos pro-
cedimentos no valor total da aquisição, obra ou serviço pactu-
ado pela administração, os valores de utilização de cada for-
mulário, conforme descrito:
Tabela 1 – Valores Modalidades de Licitação
As licitações são assumidas como a forma como as

ofertas entre fornecedores são arranjadas, o que impossibilita
a mensuração ou contabilização de licitações e leilões neste
estudo, pois possuem características especiais e são menos
utilizadas para definir tais procedimentos.
Vale comentar sobre os tipos de oferta:
247
Quadro 2 – Lei de Licitações e Contratos (LLC)
Em suma, o objetivo da Lei 8.666/93 é garantir que os

servidores públicos cumpram seus deveres e, assim, os prin-
cípios da administração pública sejam efetivos. E desta forma
a sua finalidade é assegurar uma resposta adequada à relação
entre as necessidades sociais e a despesa pública.
2.4 A LEI 10.520/2002
Fator que motivou a edição da Medida Provisória nº
248
2.026 em 4 de maio de 2000, o leilão foi lançado pela Lei Fede-

ral nº 10.520/2002, após o acréscimo da Lei nº 9.472/1997, a
nova modalidade é a aquisição de bens e serviços, indepen-
dentemente do valor. O formato de leilão implementado pelo
Ministério do Planejamento tem duas fases distintas: a fase de
preparação, ou seja, a fase interna e a fase externa, nessa
perspectiva, sua estrutura é descrita em etapas e procedimen-
tos, passo a passo.
Quadro 3 – Procedimentos do Pregão
249
De acordo com a publicação do Ministério, o leilão é uma

modalidade de licitação desenvolvida no setor administrativo,
onde possibilita maior competitividade e economia, auxilia na
redução de custos e fiscalizações. Compete à entidade com-
petente justificar a necessidade de adjudicação e definir o
objeto, tendo em conta os requisitos de qualificação, os crité-
rios de aceitação das propostas, as sanções em caso de
incumprimento e as condições do contrato, bem como a fixa-
ção das condições contratuais, prazos, justificação dos requi-
sitos ou critérios utilizados pelo administrador do sistema na
seleção do item e todos os elementos técnicos da seleção, no
caso dos bens ou serviços oferecidos, existe orçamento ela-
borado pela instituição que elaborou o orçamento.
250
Trata-se de medidas que gradativamente foram

tomando forma até "Em 17 de julho de 2002, o Presidente da
República aprovou a Lei nº 10.520, que instituiu sessão nego-
cial para a União, Estados, Distritos Federais e Municípios".
(BRASILIO, 2002, p. 01), pelo Decreto Federal 3.555, de 8 de
agosto de 2000, criado e utilizado nas comunidades federais,
consolidando-se principalmente por sua eficiência e rapidez,
de forma mais eficaz, o que afeta a melhor execução da admi-
nistração pública.
7.3 A NOVA LEI 14.133/21
A seção retrata os temas relacionados aos principais

conceitos da Lei n° 14.133/2021 inerentes ao novo modelo de
licitações públicas, inicialmente abordada quanto à estrutura
da lei, mencionando sobre a vigência da lei, tratará acerca da
relevância dos princípios no processo licitatório especificando-
os, dos procedimentos da Administração pública mediante a
atuação dos agentes de contratação e demais autoridades
competentes, relatar das usuais modalidades licitatórias e por
último, contextualiza o preceitos de inexigibilidade e dispensa
de Licitação, como último tópico serão especificados os casos
para uso dessa prerrogativa no sistema de contratações.
251
7.3.1 REGRAS E VIGÊNCIAS DA NOVA LEI 14.133/21
No que tange o regulamento da nova lei licitação con-

forme o art. 194 “a lei que entra em vigor na data de sua publi-
cação” (BRASIL, 2022, p. 72), com isso – após ser sancionada
e publicada, e não havendo a chamada vacatio legis, que via
de regra, baseadas no artigo 1º da LINDB, é usualmente de
45 (quarenta e cinco) dias a contar da data de publicação.
Tal prazo costuma ser dado para adquirir tempo de

compreender a nova lei e se adequar a seus comportamentos,
a publicação, que se deu em 1º de abril de 2021, ela está apta
a produzir seus efeitos, e como isso já poderá ser aplicada
pela Administração competente.
Nesses dois anos que seguem à publicação da Lei n°

14.133/2021 a Administração poderá utilizar-se de três alter-
nativas: pode ser em aplicar o regime novo, ou aplicar o
regime antigo, como também, alternar os regimes. Quando se
opta pelos procedimentos da antiga lei deve-se seguir nos
parâmetros dela, em todo o processo licitatório.
Em relação a regra de transição de uma norma para

outra, no caso da nova lei de licitações, a vigência será imedi-
ata, estando apta a produzir efeitos pela Administração imedi-
atamente. Mas como a Administração Pública teve o prazo de
252
dois anos para adaptar-se as novas normas e exigências.
O período de convivência entre o regime antigo e o

novo é de dois anos, nesse intervalo de tempo, a Administra-
ção poderá aplicar qualquer dos regimes, o antigo ou o novo,
conforme sua preferência. Mas como supracita nesse mesmo
artigo, não se pode utilizar ambas as normas ao mesmo
tempo, sendo considerado um erro grosseiro.
Um exemplo mencionado seria a compra de materiais

hospitalares em um mês com base na lei antiga e no próximo
mês a compra foi efetuada com base na nova lei, mas também
vale salientar que como a lei antiga tem os dias contados até
o dia 01 de abril de 2023, ao chegar na referida data só valerá
a nova lei de Licitações, sendo a velha revogada.
De tal modo, caso seja aberto um edital com a lei ante-

rior, o contrato deve ser com base na lei antiga, da mesma
forma que se for aberto um edital com base na lei nova, o con-
trato deve ser com base na atual lei vigente.
Por fim, conclui-se que a Nova Lei veio para otimizar os

processos licitatórios do país, garantindo mais agilidade para
a compra ou contratação de bens e serviços, bem como mais
transparência para todo o processo licitatório.
253
7.3.2 DAS IRREGULARIDADES, INFRAÇÕES E SANSÕES

ADMINISTRATIVAS
Um fator de suma importância em relação as sanções

impostas pela nova lei de licitações, é no que tange ao período
de transição. Nessa fase, já poderá ser aplicado as sanções
impostas pela inédita norma, independentemente do contrato
vigente, ou seja, se o contrato fora regido nos moldes da Lei.
8.666/93, caso ocorra uma penalidade, a empresa ou o gestor,
será penalizado nos moldes da nova Lei – que traz como uma
de suas novidades, um capitulo inerente à infrações e sanções
administrativas. Na referida lei supracitada, a matéria é disci-
plinada no capitulo IV que fala das irregularidades e sanções
administrativas impostas.
Na antiga lei, ainda em vigência, o texto trata apenas
um artigo no que se refere as sanções, que consiste em seu
art. 87 da Lei 8.666/93 – já na nova lei, elenca a cerca de nove
dispositivos inerentes a sançôes administrativas que se
encontra entre os artigos 155 ao 163 da Lei 14.133/21.
Tal feito no que confere as duas leis, a adição de novos
dispositivos que reprime praticas inerentes a supostos apare-
lhamentos, que no caso específico, seja praticado, elimina
cada vez mais as chances de lacunas, que por ventura venha
a ser palco de corrupção.
254
7.3.3 PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS
Todos os concursos públicos, independentemente da

sua forma, estão sujeitos aos seguintes princípios básicos:
procedimento formal, divulgação das suas ações, igualdade
dos concorrentes, confidencialidade das propostas, obrigatori-
edade de edital ou convite, avaliação objetiva, obrigatoriedade
da liquidação do vencedor, além da honestidade administra-
tiva.
Tais princípios estão previstos no artigo 37 da Consti-
tuição Federal de 1988 e no artigo 3º da Lei 8.666/93, que se
aplica especificamente às ofertas: isonomia, escolhendo a
proposta mais favorável para a administração, promoção do
desenvolvimento nacional sustentável, tomar uma decisão
estritamente de acordo com os princípios básicos de legali-
dade, pessoalidade, moralidade, igualdade e divulgação; inte-
gridade administrativa; e avaliação objetiva. Não fazer isso é
uma violação que invalida a aquisição, e ignorar esses princí-
pios é mais comum em licitações e contratos do setor público.
7.3.3.1 Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publici-

dade e Eficiência
O princípio da legalidade estipula que as atividades da
255
administração pública devem obedecer ao disposto na lei. Isso

significa que as ações e decisões da administração devem
obedecer estritamente ao disposto na lei, ou seja, somente as
ações permitidas por lei podem ser executadas. É por isso que
é um dos princípios de gestão mais importantes.
De acordo com o princípio da legalidade, as ações da
administração pública devem ser em benefício de toda a soci-
edade e devem ser realizadas de acordo com as permissões
legais.
A impessoalidade determina que todas as ações admi-
nistrativas são essencialmente impessoais, ou seja, devem
visar os interesses dos cidadãos de acordo com o bem
comum. Dentro da administração, não deve haver uma atitude
discriminatória em relação às pessoas e não devem ser con-
cedidos benefícios especiais.
As ações emanadas da administração não devem
considerar interesses individuais, mas devem necessaria-
mente ser planejadas de acordo com interesses comuns. Além
disso, os interesses pessoais do administrador público não
devem ser levados em consideração nas decisões administra-
tivas.
A impessoalidade exige que a administração pública
trate todos os cidadãos da mesma forma, igualmente. Não
256
deve haver diferença no tratamento dos cidadãos, e a admi-

nistração deve abster-se de considerar questões pessoais ao
justificar suas decisões.
A moralidade estipula que as atividades da adminis-
tração pública devem ser baseadas em atitudes éticas, ou
seja, consideração dos padrões morais e éticos dos órgãos
sociais. O respeito ao princípio moral é necessário para que a
atividade da administração pública esteja de acordo com o dis-
posto na lei e seja legal. Assim, a moral aliada ao princípio da
legalidade dita que as ações administrativas devem ser legais
e éticas.
O princípio da publicidade significa que as ações admi-
nistrativas devem ser públicas, de conhecimento geral. O obje-
tivo do princípio é garantir a transparência e o controle das
atividades dos órgãos administrativos. Em geral, todas as
ações e decisões da administração devem ser públicas, de
modo que estejam à disposição de todos os cidadãos interes-
sados.
O princípio está relacionado à moralidade, pois a publi-
cidade dos atos administrativos é um dos meios que garantem
a moralidade dos atos dos órgãos administrativos.
O princípio da eficiência exige que os órgãos da admi-
nistração pública atuem motivados para alcançar resultados
mais rápidos e satisfatórios, sempre levando em consideração
257
as necessidades dos cidadãos. Para a eficiência operacional,

recomenda-se que os gestores do setor público controlem a
dinâmica das atividades das instituições e evitem ações que
causem danos e atitudes imprudentes.
7.3.3.2 Probidade Administrativa e Interesse Público
Acreditamos que este princípio é um guia para todas as

ações emanadas de um órgão administrativo conforme esta-
belecido na seção 37(4) da Grande Carta, a legislação o con-
tém como um dos princípios delicados, naturalmente como um
alerta às autoridades e avalia sua conformidade com as regras
de boa governança. A palavra integridade vem da palavra
latina “probitas”, do radical “probus”, cujo significado traduz a
ideia de honestidade e competência no desempenho de uma
tarefa social.
Abordando os delitos, vemos que ainda hoje a corrup-
ção continua como antes e com tanta gravidade que até os
gestores esquecem que estão realizando uma tarefa para um
fim público específico, traduzido como “bem social”.
A inexistência de interesse comum é um princípio que
assegura que o interesse comum não pode ser apreendido.
Mesmo o gerente não pode decidir sobre tais benefícios. Este
princípio limita as atividades dos atores públicos. A tarefa do
258
administrador é zelar, preservar e melhorar os bens, direitos e

interesses públicos que lhe são confiados na prática dos atos
administrativos.
O interesse público pode ser entendido simplesmente
como o oposto do interesse individual, e mais do que isso: a
convergência dos interesses individuais com os interesses dos
membros da sociedade. No entanto, o conceito de interesse
público tem divisões: primário e secundário.
O interesse público primário refere-se à soma dos inte-
resses dos membros individuais da sociedade. Já o segundo
interesse público, significa os interesses privados do Estado
como pessoa jurídica. A personificação do Estado começa
com a ideia de que um coletivo com diferentes interesses e
vontade própria fornece a base para a formação de uma von-
tade diferente da vontade de seus membros individuais.
7.3.3.3 Proporcionalidade, Razoabilidade e Segurança

Jurídica
A razão é a capacidade de coordenar hierarquica-

mente todo o conhecimento de acordo com princípios ou valo-
res. Em razão dos princípios da finalidade, da legalidade e do
devido processo substantivo, da racionalidade ou da proporci-
onalidade, os atores públicos devem exercer cautela, bom
259
senso e sabedoria no exercício da discrição, evitando atos

absurdos, estranhos e contraditórios. Assim, o gerente pode
escolher apenas entre alternativas aceitáveis. Ações absurdas
são completamente triviais.
O princípio da proporcionalidade, identificado com a
racionalidade, tem três elementos ou subprincípios:
a) adequação: a atividade administrativa deve atingir
efetivamente os objetivos traçados;
b) Necessidade: a medida administrativa utilizada
deve ser a menos restritiva dos direitos do indivíduo dentre
todos os meios disponíveis;
c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver
uma ligação suficiente entre os meios utilizados e os objetivos
almejados.
Ela proíbe não apenas o uso excessivo (uso exage-
rado de recursos em relação ao objetivo desejado), mas tam-
bém proteção insuficiente (os recursos utilizados não são
necessários para atingir o objetivo da atividade).
A proporcionalidade em seu verdadeiro sentido é
importante na aplicação de sanções. Portanto, a severidade
da punição deve corresponder à severidade do crime cometido
daí o artigo 128 da Lei 8.112/90 estabelece que a natureza e
a gravidade da infração cometida são levadas em considera-
ção na aplicação das sanções. Além disso, o artigo 12 da Lei
260
8.429/92 diz que o responsável pela improbidade deve estar

sujeito às seguintes sanções, que podem ser aplicadas indivi-
dual ou cumulativamente conforme a gravidade das circuns-
tâncias.
Assim, ao julgar um funcionário público por ato impró-
prio, o juiz poderá escolher, dentre os meios de influência pre-
vistos em lei, aqueles que forem mais proporcionais ao ato.
Um contratante desonesto pode estar sujeito a uma ou mais
sanções previstas em lei. Ao mesmo tempo, o juiz não tem o
direito de não impor sanções ao representante desonesto em
nome do princípio da proporcionalidade.
Além disso, todos os danos, embora listados entre as
sanções, são apenas uma medida compensatória e, portanto,
devem ser sempre aplicados quando ocorrer um dano. Este
princípio também é importante para determinar o valor da inde-
nização a ser paga em conexão com a responsabilidade civil
do Estado.
De acordo com artigo 944 do Código Civil, a indeniza-
ção deve corresponder ao valor do dano patrimonial, moral ou
estético. No entanto, seu valor pode ser reduzido se houver
uma desproporção excessiva entre a gravidade da falha e o
dano.
261
7.3.3.4 Igualdade, Competitividade, Celeridade e Economi-

cidade
O princípio da igualdade está consagrado na Constitui-
ção Federal 1988, em seu art. 5. caput: "Todos são iguais
perante a lei, sem discriminação natureza" (NIEBUHR et al.,
2021, p. 26), que é exigida em licitações igualdade de trata-
mento e atende todos os fornecedores igualmente. Possuindo
alguma relação entre igualdade e personalidade, mas não da
mesma forma, “Leis disciplinares quando nenhum mal é feito
a competitividade do processo de licitação e a eficácia de cada
contrato, por exemplo estudo preliminar” (PERNAMBUKO,
2021, p. 23), sem fins lucrativos especial entre todas as ferra-
mentas utilizadas pelos órgãos competentes de fiscalização.
A natureza da contratação pública baseada no princí-
pio da competitividade, que o objetivo é escolher a proposta
mais favorável para a administração pública. Quanto mais
ofertas houver, melhor será a competitividade instalada e, por-
tanto, maior será oportunidade de escolher uma proposta
satisfatória" (NIEBUHR et al., 2021, p. 27), esta observa que
um processo de licitação deve ser realizado para obter a
melhor oferta possível de torcedores para garantir a competi-
ção.
O princípio da celeridade acrescentou e excluiu o
direito geral de aquisição e contratos administrativos em que
262
as ofertas foram caracterizadas demorado, lento e complexo,

mas:
com a consagração do princípio da celeridade, é
possível exigir dos responsáveis pelas licitações
que sejam mais dinâmicos em suas providências
e decisões, a exemplo do que ocorreu no âmbito
do poder judiciário com o advento do princípio da
duração razoável do processo, inserido na cons-
tituição federal [...]. (NIEBUHR et al., 2021, p.
27).
Uma vez que este plano seja incorporado à legislação,

isso provavelmente mudará neste cenário, os processos licita-
tórios são exponencialmente benéficos tanto para tanto para a
administração pública como para particulares.
O princípio da economia é evitar procurar o preço mais
barato etapas de ofertas inúteis, obtenção de dívidas, "com
base [...] o princípio da economia e é amparado pelo planeja-
dor, que permite escolher um procedimento licitatório ade-
quado" (VARESCHINI, 2021, pág. 190), onde o administrador
deve fazer uma escolha visando a proteção do erário.
Nestes conceitos dos princípios combinados que são
significado temático entre si, Lei nº 14.133/2021, sem implicar
no entanto tão desnecessário e excessivo para o desenvolvi-
mento de valores que os aproximem de objetivos significati-
vos.
263
7.3.3.5 Transparência e Eficácia
Os princípios semelhantes, transparência e publici-

dade, respectivamente, não são os mesmos, mas de acordo
com o vínculo entre os participantes da licitação e a adminis-
tração pública, "em decorrência da margem de preferência, a
lista de empresas populares é determinada, indicando a quan-
tidade de recursos alocados a cada um" (BRASIL, 2021, p.
19), reflete a adesão à transparência no art. no § 27 da Lei, a
abertura, clareza e, sobretudo, dentro dos limites da legitimi-
dade da norma, são enfatizados durante a oferta:
Prover o cidadão de informações públicas é

necessário, mas não suficiente, devendo o
Estado estimulá-lo à participação ativa na
tomada de decisões e na formulação de políticas,
incluindo a própria construção da informação
pública. Trata-se, portanto, de estabelecer um
diálogo com a sociedade civil numa nova
maneira de gerir a coisa pública, o que se chama
de gestão compartilhada. (GRUMAN, 2012, p.
103, Apud SOUZA et al., 2016, p. 04).
A transparência do trabalho da administração está

baseada no controle das auditorias, na validade dos atos
administrativos, por exemplo, no princípio do administrador tri-
butário, que deve conectar os cidadãos com informações para
atingir os interesses públicos. Em outras palavras, o objetivo
da eficiência é alcançar a satisfação dos resultados de acordo
264
com as metas alcançadas aceitas nas ofertas, o que seria uma

meta previsível no resultado final.
7.3.3.6 Planejamento e Segregação de Funções
O planejamento é definido como um processo opera-

cional contínuo vinculado à gestão para determinar as metas
e objetivos da organização e sua implementação na tomada
de decisão da gestão pública, segundo Nascimento (2001), o
planejamento é uma função de gestão que combina mecanis-
mos que visam determinar o metas e objetivos da organização
e sua implementação na tomada de decisão da administração
pública.
O objetivo é racionalizar as decisões dos gestores,
seja de unidade ou da administração pública, é uma forma de
conseguir isso condizente com os programas de ação da
administração.
Nesta dinâmica, a separação de funções deve otimizar,
garantir eficiência, reduzir riscos em termos de opções e exter-
nalidades, evitar conflitos de interesses e gerenciar responsa-
bilidades, priorizando maior qualidade, eficiência no recruta-
mento e melhoria dos processos de gestão.
Atualmente, os gestores enfrentam o dilema de como
direcionar melhor os recursos existentes das entidades que
265
representam, mas para isso é necessário implementar um sis-

tema que se adapte às necessidades apresentadas e que seja
entendido como prático continuidade, reavaliação constante
das situações, propostas, resultados e soluções.
7.3.3.7 Vinculação ao Edital, Julgamento Objetivo e

Motivação
O vinculo do edital não será removido pela administra-

ção público em qualquer situação, refere-se a este princípio tal
que “o procedimento licitatório é pautado pelo princípio do for-
malismo e documento de licitação obrigatório e todas as eta-
pas da licitação devem ser concluídas rigorosamente con-
forme o edital, sob pena zero" (OLIVEIRA, 2019, p. 77, ao lado
NIEBUHR et al., 2021, p), sugere seguir a classificação desses
efeitos os critérios de avaliação descritos acima.
Usando o princípio do julgamento objetiva, Niebuhr et
al (2021) se liga aos princípios de igualdade e impessonali-
dade e impede que a administração pública não siga certos
critérios em sua decisão no caso de ofertas públicas atual-
mente apresentadas, as decisões das ofertas devem ser toma-
das como base hipótese sobre tecnologia e preço, então o
anúncio também deve ser confirmado de alguma forma usado
de forma precisa e clara para selecionar o vencedor.
266
7.3.3.8 Desenvolvimento Nacional Sustentável
Os princípios do desenvolvimento nacional sustentá-

vel devem ser respeitados “na aplicação da lei”, ou seja, em
todo o processo de contratação pública, desde a fase de pla-
neamento do processo de concurso até à execução dos con-
tratos celebrados com a administração. Trata-se, inegavel-
mente, de um avanço não apenas no que diz respeito às polí-
ticas públicas, mas também no cumprimento das obrigações
constitucionais e na promoção de boas práticas empresariais,
principalmente voltadas para o futuro. Além das nuances que
permeiam o conceito de sustentabilidade, inúmeras discus-
sões giram em torno da essência de seu conteúdo prático.
O desenvolvimento sustentável deve ser entendido
como a capacidade de todos alcançarem um nível básico de
progresso econômico e ambiental sem ir além dos recursos
naturais dos quais dependem seus serviços. Em suma, é o
equilíbrio entre tecnologia e meio ambiente que promove equi-
dade e justiça social.
7.4 ETAPAS DA LICITAÇÃO
7.4.1 ETAPAS DA LICITAÇÃO E SUAS FASES PREPARA-

TÓRIAS
267
O artigo 17º da nova Lei do Concurso apresenta as

fases do concurso:
Art. 17. No procedimento licitatório, seguem-se,

em seqüência, as seguintes etapas: I - prelimi-
nar; II - publicação do edital; III - apresentação de
propostas e ofertas, se necessário; IV - decisão;
V - habilitação; VI - recurso VII - deferimento.
Observe que existem sete estágios distintos, sendo o

primeiro o interno e os demais os externos. Fase interna - fase
preparatória, conhecida como a primeira fase da aquisição
ocorrerá na administração pública.
Os funcionários estão atualmente avaliando as neces-
sidades de aquisição/contratação e definindo regras em um
edital. Os licitantes não participam desta fase. Portanto, é um
processo interno que leva à criação de um anúncio e sua pos-
terior publicação.
A segunda fase é a externa caracteriza-se pela publi-
cação do anúncio de concurso, após o que todos os ficheiros
são tornados públicos e acessíveis a todos os cidadãos inte-
ressados em participar.
Existem 6 etapas diferentes neste grupo, conforme
mostrado a seguir: divulgação de edital - uma vez publicado o
edital, este documento será tornado público e ficará à disposi-
ção de todos os interessados em participar do certame. Os
268
licitantes devem ter em mente que o edital é o documento mais

importante do processo licitatório, pois contém as regras, pra-
zos, diretrizes, documentos de habilitação e procedimentos
que norteiam todo o processo licitatório.
Isso significa que as empresas interessadas em licitar
devem ler todo o edital para conhecer as informações e exi-
gências impostas pelo governo. O interessante é que, ao ler o
edital e analisar a meta, as empresas podem determinar se a
licitação é uma opção interessante para elas. As empresas
não devem licitar se souberem que o anúncio não é do seu
interesse.
Apresentação de Propostas e Ofertas - A próxima
etapa após a publicação do edital é o envio das propostas e
ofertas. Todas as regras para submissão de propostas, inclu-
sive prazos, estão definidas no edital.
Os procedimentos podem variar de acordo com a
modalidade. No certame, os interessados se inscrevem no
processo licitatório e apresentam suas propostas.
Julgamento – a próxima etapa também depende do
método de licitação. Os critérios de avaliação e seleção de
propostas podem considerar: menor preço, melhor conteúdo
técnico ou artístico, tecnologia e preço, maiores benefícios
econômicos e descontos ainda maiores. Durante a fase de
269
avaliação, a administração avalia todas as propostas e deter-

mina as que melhor cumprem os critérios de avaliação defini-
dos no edital.
Habilitação - os licitantes que vencerem na fase anterior
passam para a fase de qualificação. Novamente, a ordem
desta fase depende de como você licita. Para as competições,
a classificação só ocorrerá após o veredicto, em alguns casos,
a qualificação já ocorreu antes da negociação. Todos os docu-
mentos e certificados que devem ser apresentados para habi-
litação estão definidos na decisão. Isso geralmente inclui um
certificado de perdão de dívida, certificado de imposto e
seguro de garantia.
Os licitantes devem entender os requisitos do edital e
ter toda a documentação. Isso aumenta a segurança e a agili-
dade na apresentação das informações durante a fase de cer-
tificação, neste caso, os interessados apresentam contesta-
ção fundamentada à decisão, sendo o recurso remetido para
a administração, onde os argumentos são apreciados antes do
julgamento. Se a reclamação for afirmativa, os procedimentos
serão considerados com base nas reivindicações da empresa
reclamante. Por outro lado, caso o recurso seja negado, o
lance entrará na fase de homologação de vencedor.
Homologação - estamos na fase final de licitação. A
penúltima etapa desse processo é chamada de etapa de
270
autenticação. A homologação é o ato de validar todo o pro-

cesso licitatório. A autenticação depende de uma análise da
legalidade e regularidade de todas as ações. Se tudo estiver
de acordo com a lei, a aprovação do processo de licitação é
declarada e produz efeitos legais.
Adjudicação - a etapa final é chamada de "julga-
mento". É um ato em que o governo atribui a meta da licitação
ao licitante vencedor. Uma vez assinado o contrato, a admi-
nistração redige o contrato de acordo com os termos acorda-
dos entre as partes e dá início à execução do objecto do con-
curso. O modelo de contrato firmado nessa época costuma ser
anexado ao edital e já é de conhecimento da empresa no
momento do edital.
7.4.2 RECURSOS E CONTRATOS DAS LICITAÇÕES
O Recurso Administrativo é uma ferramenta muito

importante para fornecedores que desejam vender para o
governo e garantir seus direitos. Esta é uma ferramenta para
usar se você quiser contestar uma decisão tomada por um
órgão público ou processo de aquisição da comunidade. Mas
para usar esse recurso com sabedoria, você precisa entender
como ele funciona e quando pode usá-lo.
271
O motivo é que apresentar uma reclamação adminis-

trativa infundada pode ser uma coisa muito ruim, não neces-
sariamente porque significa sanções, mas porque sua
empresa corre o risco de ser ressentida por um poder público.
Por outro lado, um apelo executivo bem escrito e fundamen-
tado mostra o profissionalismo de sua empresa e pode bene-
ficiar sua imagem a longo prazo.
Com base no exposto, é importante delinear este

estudo, com base na análise da Lei nº 14 133/2021, o con-
curso público é uma ferramenta contratação pública, aparece
como um tema relevante no contexto nacional, por exemplo
revisar os fatores legais e sociais que constituem o objetivo de
adquirir participação através dos objetivos da administração
pública.
Criação de uma nova lei de compras, sua necessidade
em relação setor público e privado, razões decisivas, criação
de zero, contras a antiga lei, que representava um modelo
mais burocrático, rígido e formalista que a semelhança de
textos comuns foi criada, mas com outras inovações, lei de
compras com conteúdo mais amplo e mais informações de
aplicação.
272
Em relação ao objetivo geral do estudo, pode-se dizer

que foi alcançado um confortável e satisfatório, continuou a
analisar as vantagens deste inovador no sistema, anulações
podem ser dadas ao sistema legal por uma nova lei e altera-
ções legislativas relacionadas, fatores para aumentar os fun-
dos de modernização e tecnologia; diretrizes de projeto; a efi-
cácia de bens, serviços ou aquisições, sugerindo antes de
tudo a abertura, a separação de funções que dificultam a dis-
seminação de fraudes e ilegalidades como forma de preveni-
las e estruturá-las nos resultados que são controlados aos
órgãos de controle e administração.
A Lei 14.133/2021 é apresentada de forma proposital,
consciente, coerente e razoável, implementação em um apli-
cativo integrado, reconhece-se que mecanismos concebidos
por lei para impedir a intensidade das práticas consuetudiná-
rias solucionar alguns males, como ineficiência, má qualidade
das compras, melhor tecnologia para um melhor desempe-
nho.
A consagração da oferta não segue mais por padrão
é com o procedimento conforme a Lei nº 8.666/2021 que a
nova lei entra em vigor paradigmas de marco, sucesso e des-
continuidade aplicados como um processo, esse entendi-
mento processual de forma intensiva e colaborativa, a presta-
ção vincula-se princípios constitucionais.
273
REFERENCIAS
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo.

2 ed. Revista, ampliada e atualizada- Salvador. Juspodivm,
2015.
ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administra-

tivo. 3. Ed. Revisada, atual e ampliada. Rio de Janeiro: Fo-
rense; São Paulo: Método, 2017.
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Dr. Emanuel Mascena, https://dremanuelmascena.jusbra-
sil.com.br/artigos/437367557/licitacao-conceito-e-finalidade,
publicado em 2016.
BRASIL. Lei nº 5.456 de 20 de junho de 1968. Dispõe sobre

a aplicação aos Estados e Municípios das normas relati-
vas as licitações previstas no Decreto-lei nº 200, de 25 de
fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da
Administração Federal, estabelece diretrizes para a
reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília,
DF: Presidência da República, 1968. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L5456.
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275
8
ABUSO SEXUAL INFANTIL: COMO IDENTIFICAR,
PREVENIR E COMBATER?
CHILD SEXUAL ABUSE: HOW TO IDENTIFY,

PREVENT AND COMBAT?
Hená da Silva Taumaturgo de Miranda30

TAUMATURGO, Hená da Silva. Abuso sexual infantil: como

identificar, prevenir e combater? Trabalho de Conclusão de
Curso de graduação em Direito – Centro Universitário UNI-
NORTE, Rio Branco, 2023.
30
Discente do 9° Período do Curso de Direito pelo Centro Universitário
Uninorte. Licenciada em História pela Universidade Federal do Acre
(1998). Bacharel em Teologia pela Facel do Paraná (2017).
31
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Acre (1996). Pós –
Graduado em Direito Processual Civil. Defensor Público – Defensoria Pú-
blica do Estado do Acre, com atuação no TJAC e Tribunais superiores.
Professor no Centro Universitário Uninorte. Mestre em Direito Público pela
Universidade de Santa Cruz do Sul.
276
RESUMO
O Direito Penal, é um dos ramos do direito público que tem

como escopo, reger os comportamentos individuais que não
estejam de acordo com as normas jurídicas, bem como aplicar
as devidas sanções às condutas opostas a algum preceito.
Neste sentido, o presente artigo aborda a respeito do abuso
sexual infantil e violação dos direitos dos vulneráveis, traçando
brevemente um perfil tanto da vítima bem como do abusador,
destacando alguns métodos de prevenção bem como de com-
bate ao abuso sexual infantil, e destacando a criança e o ado-
lescente como sujeitos de direito. Trata-se de uma pesquisa
bibliográfica, e quanto aos objetivos, a pesquisa classifica-se
como exploratória, uma vez que busca explicar um fato, apro-
fundando os conhecimentos a respeito dos direitos da criança
e do adolescente. É necessário a efetivação de políticas públi-
cas, a fim de que os direitos humanos exerçam influência no
cotidiano de criança e adolescente, tendo ainda a participação
ativa da sociedade.
Palavras-chave: abuso sexual; crianças e adolescentes; di-

reito penal.
277
ABSTRACT
Criminal Law is one of the branches of public law whose scope

is to govern individual behavior that is not in accordance with
legal norms, as well as to apply the appropriate sanctions to
conduct contrary to some precept. In this sense, this article de-
als with child sexual abuse and violation of the rights of the
vulnerable, briefly outlining a profile of both the victim and the
abuser, highlighting some methods of preventing and comba-
ting child sexual abuse, and highlighting the child and the ado-
lescent as subjects of rights. It is a bibliographical research,
and as for the objectives, the research is classified as explora-
tory, since it seeks to explain a fact, deepening the knowledge
about the rights of children and adolescents. It is necessary to
carry out public policies, so that human rights influence the
daily life of children and adolescents, with the active participa-
tion of society.
Keywords: sexual abuse; children and adolescentes; criminal

law.
278
INTRODUÇÃO
O Direito Penal, prestigiado em sentido amplo, é um dos

ramos do direito público composto de princípios que tutelam
os domínios jurídicos mais proeminentes, tanto do Estado
como também da sociedade. Tem como escopo, reger os
comportamentos individuais que não estejam de acordo com
as normas jurídicas, bem como aplicar as devidas sanções às
condutas opostas a algum preceito.
O Direito Penal, afora as medidas regulamentares le-
gais das condutas individuais, resguarda diferentes grupos de
indivíduos, quer sejam físicas ou jurídicas, consentindo uma
interação harmoniosa em meio a sociedade. Contudo, deter-
minados grupos carecem de maior amparo por parte do Es-
tado, e isso ocorre ao fator desses indivíduos exibirem uma
vulnerabilidade maior, e nesses grupos, pode-se destacar, as
mulheres, os idosos, os portadores de deficiência, as crianças
e os adolescentes, criando-se, portanto, leis e também estatu-
tos que visam uma maior eficácia no que se refere a garantia
das normas destinadas aos citados grupos.
Neste sentido, o presente artigo aborda a respeito do
abuso sexual infantil e violação dos direitos dos vulneráveis,
traçando brevemente um perfil tanto da vítima bem como do
abusador, destacando alguns métodos de prevenção bem
como de combate ao abuso sexual infantil, e destacando a cri-
ança e o adolescente como sujeitos de direito.
279
A realização do trabalho, se justifica, pois, destacam-se

instrumentos legais direcionados a crianças e adolescentes.
Estes são documentos que asseguram direitos no diz respeito
a proteção e a sobrevivência, considerando que, por sua idade
e falta de maturidade, as crianças e os adolescentes precisam
de proteção e cuidados especiais.
Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, ou seja, é
um procedimento tão-somente teórico, compreendido como
sendo a reunião do que já foi abordado a respeito de algum
tema. De acordo com Fonseca (2002, p. 32) a pesquisa bibli-
ográfica é desenvolvida “a partir do levantamento de referên-
cias teóricas já analisadas, e publicadas por meios escritos e
eletrônicos, como livros, artigos científicos, páginas de web si-
tes”.
Quanto aos objetivos, a pesquisa classifica-se como ex-
ploratória, uma vez que busca explicar um fato, aprofundando
os conhecimentos a respeito dos direitos da criança e do ado-
lescente (PANASIEWICZ; BAPTISTA, 2013).
8.1 O ABUSO SEXUAL INFANTIL E A VIOLAÇÃO DOS DI-

REITOS DE VULNERÁVEIS
Quando se refere ao crime de abuso sexual sofrido por

crianças e adolescentes, fala-se não somente do ato propria-
mente dito, mas em tudo que sexualiza a criança e o adoles-
cente, e que vai desde toques, carícias, até o ato propriamente
280
dito e que vulnerabiliza imensamente, roubando a infância da

criança, o que pode acarretar danos que possam ser trauma-
tizantes durante toda a vida. Neste sentido, Florentino (2015)
afirma que o abuso sexual se caracteriza por qualquer ação
de interesse sexual de um ou mais adultos em relação a uma
criança ou adolescente, podendo ocorrer tanto no âmbito in-
trafamiliar, quanto no âmbito extrafamiliar.
Desta forma, tem-se em vista que a principal forma de
combater e evitar que crianças sejam vítimas desse tipo cruel
de violência, é trabalhando a educação e a informação dentro
de casa; deixando os filhos e filhas na companhia somente de
pessoas que sejam de extrema confiança, e principalmente,
estando sempre alerta aos sinais e sintomas que são apresen-
tados por essas crianças. A prevenção por meio da informação
e do cuidado é a forma mais eficaz de evitar e prevenir esse
tipo de violência.
De acordo com Araújo (2002, p. 6):
O abuso sexual infantil é uma forma de violência

que envolve poder, coação e/ou sedução. É uma
violência que envolve duas desigualdades bási-
cas: de gênero e geração. O abuso sexual pode
variar de atos que envolvem contato sexual com
ou sem penetração a atos em que não há contato
sexual, como o voyeurismo e o exibicionismo.
281
A violência intrafamiliar, ou seja, aquela em que vítima

e abusador pertencem ao mesmo ambiente familiar é a mais
comum na sociedade contemporânea. Souza (2002) a res-
peito da violência intrafamiliar, descreve como sendo a mais
relatada nos serviços de atenção à criança e ao adoles-
cente. Não é privilégio de uma classe social específica, e vin-
cula-se a outras formas de violência ou negação de direitos,
tais como a violência física, psicológica e sexual. Schmitz
(2022) ressalta também que tem caráter de crime doloso, não
cabendo a modalidade culposa, além de ser crime de Ação
Pública Incondicionada, se consumando com a prática do ato
de libidinagem, havendo a possibilidade da tentativa.
De acordo com Scodelario (2002, p. 96):
A violência familiar como um fenômeno multicau-

sal, visto que está relacionada a inúmeros fato-
res, sejam eles de ordem social, cultural, situa-
ções de estresse, abandono, analfabetismo, de-
semprego, ausência de equipamentos sociais,
acidentes e conflitos que envolvem os membros
da família.
O crime de estupro de vulnerável, permeia um grande

contexto, que na maioria envolve as dificuldades socioeconô-
micas, baixa escolaridade, e família com vulnerabilidade em
seu ciclo social. Masson (2013) relata também que não se fala
282
mais em presunção da violência, e sim em vulnerabilidade, de-

corrente do incompleto desenvolvimento físico, moral e mental
dos menores de 14 anos, pois estas pessoas ainda não estão
prontas para participar de atividades sexuais.
Ficar atento aos relatos das crianças e principalmente,
prevenir e proteger, é uma obrigação de toda a sociedade, e a
informação é primordial para que o diálogo aconteça pautado
pela confiança entre crianças e responsáveis. Oliveira et al.
(2020, p. 36) descrevem que:
O Abuso Sexual Infantil muitas vezes se torna

muito difícil de ser combatido de forma eficaz, por
ser um tema muito complexo de ser discutido,
principalmente dentro das famílias, ambiente
no qual deveria ocorrer um diálogo aberto sobre
o assunto para que haja mais informações de
como a criança deve se proteger e denunciar,
mas infelizmente acaba sendo onde ocorre a
maioria dos casos.
Lobo (2019) também descreve que o Estatuto da Cri-

ança e do Adolescente (ECA) prevê diversos tipos penais re-
lacionados à pedofilia, através da produção, distribuição, com-
pra e venda, dentre outras práticas que envolvam crianças e
adolescentes em práticas sexuais, levando tais materiais a se-
rem distribuídos principalmente na rede virtual, colaborando,
assim, para a recrudescência da pedofilia.
283
Sendo um crime de longas datas, a violência infantil não

surgiu nos dias atuais, muito ao contrário, estudos apontam
que se trata de um ato milenar, sendo considerado “um pro-
blema universal que atinge milhares de vítimas de forma silen-
ciosa e dissimulada” (FLORENTINO, 2015, p. 139), e que viti-
miza quem mais precisa de proteção, cuidado, carinho, aten-
ção, e principalmente, amor. Araújo (2002, p. 8) descreve que:
O abuso sexual infantil é um problema que en-

volve questões legais de proteção à criança e pu-
nição do agressor, e também terapêuticas de
atenção à saúde física e mental da criança, tendo
em vista as consequências psicológicas decor-
rentes da situação de abuso.
Mesmo com todos os anos de busca a fim de promover

maior proteção as crianças e adolescentes, ainda há um
grande número de praticantes deste crime, e pode-se citar
como sendo um ponto de maior vulnerabilidade, o uso de in-
ternet com essa finalidade, que desrespeitam os direitos pre-
vistos na Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adoles-
cente (BRASIL, 1990).
E foi justamente a partir da criação da citada lei, que a
sociedade e a legislação em âmbito jurídico passou a ter essa
maior atenção, cuidado e zelo para receber e atender de forma
eficaz essa demanda tão delicada e infeliz. Florentino (2015,
p. 140) descreve que:
284
O abuso sexual de crianças e adolescentes é um

dos tipos de maus-tratos mais frequentes, apre-
sentando implicações médicas, legais e psicos-
sociais que devem ser cuidadosamente estuda-
das e entendidas pelos profissionais que lidam
com esta questão.
O autor acima descreve que o abuso sexual pode oca-

sionar desconforto e desequilíbrio em todas as áreas do indi-
víduo, que no presente caso, trata-se de crianças que ainda
estão em processo de formação de caráter, personalidade; e
que o trauma sofrido pode gerar comorbidades nas áreas so-
ciais, médicas, legais e psicológicas, acarretando prejuízo so-
cial que pode ser acarretados a longo de toda a vida adulta.
No ordenamento jurídico pátrio, os crimes sexuais, es-
tão apensados no Título VI do Código Penal e são cognomi-
nados de “Crimes contra a dignidade sexual”. De maneira ge-
ral, os bens jurídicos protegidos nestes crimes são a dignidade
e o livre-arbítrio sexual do indivíduo. No entanto, no que se
refere ao crime de estupro de vulnerável:
[...] a proteção penal volta-se à liberdade sexual

e ao pleno desenvolvimento das pessoas vulne-
ráveis.
[...] Quando menores de 14 anos, sustenta um
setor doutrinário que a tutela penal também se
dirige à defesa da candura, da inocência e da
falta de maturidade mental no que se refere à
própria sexualidade (ESTEFAN, 2019, p. 64).
285
Lei 12.015/2009, inseriu no Direito Penal brasileiro uma

categoria específica de estupro, o nomeado “estupro de vul-
nerável”, com o ingresso do art. 217-A no Código Penal naci-
onal, assim como, com a invalidação manifestada do art. 224.
Neste sentido, a redação do novo tipo penal é a seguinte:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro
ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º - Incorre na mesma pena quem pratica as
ações descritas no caput com alguém que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o ne-
cessário discernimento para a prática do ato, ou
que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência.
§ 2º - (VETADO)
§ 3o - Se da conduta resulta lesão corporal de
natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
(BRASIL, 2009).
Se anteriormente a penalidade criminal do estupro per-

petrado contra o menor de 14 anos de idade era por meio do
ajuste dos antigos arts. 213 e/ou 214 e art. 224, “a” do Código
Penal, na atualidade, o legislador sintetizou em um só tipo o
mencionado comportamento. Além disso, passou a ser irrecla-
286
mável a violência como distinção desse gênero de estupro, le-

vando a concluir que presentemente, por força da lei brasileira,
o exercício de todo e qualquer ato sexual praticado com cri-
ança e com adolescentes que tenham idade inferior a 14 anos,
é crime.
Pode-se perceber que o judiciário entende que a pena-
reclusão que deve ser cumprida pelo acusado do crime de es-
tupro de vulnerável, ocorre, de acordo com o grau de compro-
metimento que vitimizou a criança e o adolescente.
8.1.1 PERFIL DA VÍTIMA E DO ABUSADOR
Por se tratar de uma questão de saúde pública, o abuso

sexual infantil não escolhe classe social ou um perfil a se se-
guir, mas sim, está presente na sociedade a muito tempo, e
mesmo se tratando de um evento tão significativo e relevante,
ainda é um tabu a ser discutido abertamente, isso porque, pes-
quisas apresentam que grande parte dos casos de abuso se-
xual infantil, a vítima e o abusador estão inseridos no mesmo
ambiente, ou seja, intrafamiliar. Estefan (2019, p. 65) descreve
que:
Não importa, ademais, se houve ou não consen-

timento para a prática do ato sexual. Se o agente
se utilizar de violência ou grave ameaça contra a
287
vítima, deverá tal circunstância ser considerada

na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diver-
sos da conjunção carnal) são aqueles que te-
nham natureza sexual, como a felação, o coito
anal, o beijo em partes pudendas, as carícias ín-
timas etc. Em nosso sentir, basta a natureza ob-
jetiva do ato; alei não exige que o autor do fato
busque satisfazer sua lascívia.
O citado autor, refere-se ao consentimento, ou não, que

independe e não apresenta relevância para absolver o acu-
sado, tendo em vista que neste caso, trata-se de menores de
14 anos, sendo desta forma, considerado vulnerável. Dito isto,
deve-se alertar também para o perfil que permeia a grande
maioria tanto de vítimas, como de acusados.
Uma pesquisa apresentada pelo Ministério Público do
Brasil que realizou um levantamento informativo durante os
anos de 2011 a 2017, relata que foram notificados cerca de
184.524 casos de violência sexual sofridos em todo o Brasil e
em todas as faixas etárias, desses, 58.037 que representam
31,5% dos casos aconteceram onde a vítima possui até 12
anos de idade, e 83.068 dos casos, que representa 45,0% são
contra adolescentes (BRASIL, 2018).
Percebe-se, desta forma, que a grande porcentagem,
ou seja, cerca de 76,5% das vítimas de abuso sexual são cri-
anças e adolescentes, números alarmantes. Essa mesma
pesquisa, apresenta os seguintes dados:
288
Gráfico 1 – Perfil dos casos de abuso sexual e da vítima
Fonte: Brasil, 2018.
Nesse gráfico, verifica-se que os casos de abuso sexual

que acontecem mais de uma vez, representam cerca de
33,7% das vítimas são crianças e 39,8% são adolescentes.
Os casos de abuso sexual onde vítima e abusador es-
tão inseridos no mesmo ambiente familiar – mesma residência
– as vítimas de até 12 anos representam 69,2%, e, adolescen-
tes representam 58,2% do total de vítimas.
Ela pesquisa realizada pelo Ministério Público, apre-
senta o levantamento de dados a respeito do vínculo familiar
entre abusador e vítima, essa pesquisa revela que:
289
Gráfico 2 – Vínculo familiar entre abusador e vítima
No gráfico acima, pode-se perceber que dos crimes de

abuso sexual em todas as faixas etárias, 37% dos casos a ví-
tima têm idade até 12 anos, e seu agressor apresenta vínculo
familiar, ou seja, faz parte da família; assemelhando-se aos
casos onde a vítima é criança, 38,4% dos casos a vítima pos-
sui idade inferir a 18 anos, e também possui relacionamento
familiar com seu abusador. Relacionado ao perfil do abusador,
os dados são os seguintes:
No que diz respeito ao gênero do abusador/agressor,
relacionado as vítimas que possuem idade até 12 anos, 81,6%
dos abusadores são do sexo masculino, enquanto apenas 4%
são do sexo feminino.
290
Gráfico 3 – Gênero do abusador
Os dados referentes as vítimas adolescentes apresen-

tam que 92,4% dos abusadores são homens, e 1,5% são mu-
lheres. A pesquisa em questão também apresenta dados im-
portantes acerca do perfil da vítima no que diz respeito ao gê-
nero das vítimas:
Gráfico 4 – Gênero das vítimas
Nos gráficos acima, pode-se verificar que, no que diz

respeito ao gênero da vítima criança, ou seja, com idade entre
291
zero a doze anos, as meninas vítimas de abuso sexual repre-

sentam 74,2% dos casos, e os meninos 25,8% dos casos.
No que se relaciona a raça das vítimas, os resultados
revelam que:
Gráfico 5 - Raça da vítima
A respeito da raça das vítimas, a pesquisa nos revela

que relacionado as vítimas com idade até 12 anos, 39% das
vítimas são da cor branca, enquanto 45,5% representam cri-
anças negras, 0,5% são amarelas/pardas, 1% é indígenas, e
14% são casos que não foram respondidas os questionários
relacionados as raças.
Em vítimas adolescentes, ou seja, de 12 a 18 anos in-
completos, 32,5% são brancas, 55,5% são negras, e cerca de
0,7% são amarelas/pardas, 1,1% indígenas, e 10,1% são re-
ferentes a casos em que não foram respondidos os questioná-
rios relacionados a raça.
292
Pesquisas que abordam a presente temática possuem

imensa relevância para o processo de compreensão dos even-
tos que permeiam o abuso sexual, e identificam as vulnerabi-
lidades que crianças e adolescentes têm apresentado em
nossa sociedade.
Oliveira et al. (2020) apresentam que levantamentos
como esse realizado pelo Ministério Público do Brasil, são fa-
tores de imensa preocupação com o que as crianças de soci-
edade estão sendo submetidas; sendo que o perigo está, em
muitos casos, no próprio ambiente familiar, ou seja, vítimas de
pessoas que deveriam cumprir o papel de protegê-los, man-
tendo seus direitos e sua integridade intacta, proporcionando
bem-estar, carinho, cuidado, e acima de tudo, proteção.
8.2 MÉTODOS DE PREVENÇÃO, IDENTIFICAÇÃO E COM-

BATE AO ABUSO SEXUAL INFANTIL
O abuso sexual de crianças é um tema de extrema

delicadeza a ser debatido, isso porque, nos traz desconforto
saber que crianças repletas de pureza e inocência, muitas ve-
zes ficam expostas a indivíduos capazes de molestar, violen-
tar a abusar sexualmente, ocasionando em tamanho sofri-
mento com consequências que perduram, em muitos casos,
por toda a vida.
293
Greco (2017) explica que foi convencionado denomi-

nar de estupro de vulnerável, exatamente para identificar a cir-
cunstância de vulnerabilidade na qual a vítima se encontra.
A doutrina da proteção integral estabelece que as cri-
anças, são sujeitos de direitos especiais, devendo ser protegi-
das por se encontrarem em um processo de desenvolvimento,
que as fazem serem merecedoras de prioridade absoluta (VE-
RONESE, 2006). Isso alerta para que se viva sempre com
atenção e cautela na observação e no diálogo com as crianças
e adolescente.
O(a) ofensor(a) sexual geralmente tem preferência por
vítimas com autoestima baixa, inseguras e que necessitam ser
cuidadas, o que as torna suscetíveis a condições de sujeição
(SOMA; WILLIAMS, 2014), isso faz com que, crianças que
apresentem essas características estejam suscetíveis a esse
tipo de violência.
Inúmeras estratégias podem ser utilizadas com o ob-
jetivo principal que é criar, manter e fortalecer um vínculo de
confiança com a criança, para que essa sinta-se confortável
em relatar tudo que lhe acontece em sua rotina. Esse vínculo
pode ser criado com os pais, responsáveis, e até mesmo edu-
cadores (PADILHA; WILLIAMS, 2009).
Outra importante ferramenta de criação de vínculo de
forma lúdica com crianças é a utilização de livros pedagógicos,
294
que fazem com que a criança entre no mundo da fantasia, tra-

zendo características e acontecimentos seus, para os perso-
nagens. O desafio então, é que as histórias possam apresen-
tar às crianças a realidade que as cerca sem perder a ludici-
dade e se afastar da arte (CALDIN, 2002).
O abusador, antes de aliciar a vítima, alicia os

adultos. Somente conquistando a confiança dos
adultos que cuidam da criança é que ele conse-
gue as oportunidades para que o abuso acon-
teça. Em muitos casos, o processo de conquistar
a confiança da família pode durar muito tempo, o
que faz com que o abusador obtenha da família
uma credibilidade que mais tarde vai dificultar
ainda mais a revelação por parte da vítima (SAN-
DERSON, 2005, p. 49).
Dito isto, a abordagem mais eficaz é do diálogo, prin-

cipalmente com a mãe ou responsável mais próxima, isso por-
que, infelizmente, a grande maioria dos casos de abusos se-
xuais acontecem no próprio ceio familiar, e por isso os respon-
sáveis devem sempre estar atentos a qualquer sinal apresen-
tado pela criança, seja como mudança de comportamento
(agressividade, tristeza, apatia etc.; ou até mesmo, comporta-
mentos sexuais).
Quando se refere ao combate ao abuso sexual infantil,
infelizmente significa que o crime em si já ocorreu, contudo, a
legislação é extremamente ativa quando se refere aos direitos
295
da criança. Desta forma, quando se refere a atuação do Sis-

tema Judiciário é justamente garantir o direito da sociedade.
“Na situação da criança sexualmente abusada, operadores do
Direito necessitam aplicar a lei maior (Constituição Federal)
assim como o Estatuto da Criança e do Adolescente para ga-
rantir a sua proteção integral e responsabilizar o agressor”
(FRONER, RAMIRES, 2008, p. 274).
É evidente que mesmo se tratando de uma situação
traumatizante para a criança e doloroso para os familiares, a
denúncia é a principal medida de combate para que não acon-
teça mais esse tipo de crime. Contudo, entende-se que não
se trata de uma decisão fácil, principalmente quando esse
crime acontece intrafamiliar, tendo em vista que a revelação
pode estar comprometida pelos receios da criança, que teme
as consequências da denúncia. O medo da rejeição familiar,
da dissolução do agregado, de perder os pais ou ser desacre-
ditado, e ainda os sentimentos de culpa, vergonha e tolerância
da vítima são alguns dos muitos fatores que justificam a ocul-
tação do crime (MARTINS; JORGE, 2010).
Mesmo que compreendendo todo o transtorno que
acompanha lado a lado o sofrimento ocasionado pelo abuso,
a denúncia e o encaminhamento ao judiciário é a mão mais
segura que está estendida para os cuidados da criança e dos
296
familiares, e por este motivo é que se trata de tamanha rele-

vância.
8.3 A CRIANÇA E O ADOLESCENTE COMO SUJEITO DE

DIREITO
A criança e o adolescente, igualmente qualquer indiví-

duo, é detentor de direito, ou seja, deve ter seus direitos res-
guardados legalmente pelos direitos humanos, e, pela legisla-
ção máxima da criança e do adolescente, que é o ECA. Essa
legislação possui o objetivo principal de garantir e resguardar
a integridade, tanto física, quanto a psíquica, essas leis emba-
sam o cuidado e a proteção, que as crianças e adolescentes
devem ter, asseguradas por seus responsáveis e por todos
que possuem vínculo familiar e estão presentes em seu âmbito
social.
De acordo com a Constituição Federal de 1988, as cri-
anças e adolescentes são mencionadas no artigo 277, onde
se dispõe que:
É dever da família, da sociedade e do Estado as-

segurar à criança e ao adolescente, com abso-
luta prioridade, o direito à vida, à saúde, à ali-
mentação, à educação, ao lazer, à profissionali-
zação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à li-
berdade e à convivência familiar e comunitária,
297
além de colocá-los a salvo de toda forma de ne-

gligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
[...]
§ 4.º - A lei punirá severamente o abuso, a vio-
lência e a exploração sexual da criança e do ado-
lescente (BRASIL, 1988).
O artigo acima descreve que a responsabilidade pelo

cuidado, e o resguardo ao direito a vida, a saúde, a alimenta-
ção e tudo que assegura o bem-estar de crianças e adoles-
centes possui critério de prioridade, e é dever inicial da família,
em segundo lugar as sociedade, e em terceiro lugar do Es-
tado.
Outra importante legislação que tem como objetivo
proteger e assegurar a criança e o adolescente é o ECA, Lei
8.069 criada em 1990, com alterações da Lei 11.829/2008,
que descreve em seu artigo 5º que “Nenhuma criança ou ado-
lescente será objeto de qualquer forma de negligência, discri-
minação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido
na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos
seus direitos fundamentais” (BRASIL, 1990).
Outra lei com grande relevância para o processo de
proteção da criança e adolescente no cenário de vítima, é a
Lei 13.431 criada em 2017. A lei institui que o sistema tem
como responsabilidade a garantia dos direitos da criança e dos
adolescentes que são vítimas de abuso sexual, por meio da
298
proteção ao indivíduo que é testemunha.

Todas essas legislações surgem pela necessidade de
manter a proteção o cuidado e a atenção direcionada as cri-
anças de nossa sociedade. Isso poque, entende-se que danos
ocasionados pelo ato criminoso que é abusar sexualmente de
crianças e adolescentes, ocasionam em traumas decorrentes
da vivência negativa que perduram por toda a vida, gerando
sentimentos e consequências não só físicas, mas também psí-
quicas.
8.4 DANOS E CONSEQUÊNCIAS OCASIONADAS PELO

ABUSO SEXUAL NA INFÂNCIA
O abuso sexual infantil é questão de saúde pública,

isso porque, entende-se como sendo nocivo ao corpo humano,
ou seja, uma violência que acarreta malefícios a vida humana,
que muitas vezes prolongam por toda a vida da vítima. Outro
fato de grande relevância é que trata-se de um fenômeno mun-
dial, que afeta toda a sociedade, e que muitas vezes, é visto
como parte da cultura local.
Como visto anteriormente, a violência sexual contra a
criança e adolescente é um ato “lesivo ao corpo e a mente do
299
sujeito violado desrespeitam os direitos e as garantias indivi-

duais como liberdade, respeito e dignidade previstos na Lei nº
8.069/90 (FLORENTINO, 2015, p. 139).
Sadock, Kaplan e Ruiz (2017), afirmam que os maus-
tratos na infância representam uma doença médico-social que
está assumindo proporções epidêmicas na população mun-
dial.
A respeito dos traumas, malefícios e consequências
relacionados ao abuso sexual na criança e adolescente, Pai-
xão e Souza Neto (2020, p. 110) descrevem que:
Em síntese, a violência sexual traz dificuldades

de manter a vida sexual e ligações afetivas e
amorosas saudáveis, pois cria certos tipos de
bloqueio no campo dos desejos, gera desconfi-
ança no ser humano, sentimento de culpa, de-
pressão e baixa autoestima, assim como do-
enças psicossomática.
A contribuição apresentada pelos citados autores, evi-

dencia que os efeitos colaterais, ou seja, as consequências
que as vítimas, (no caso, crianças e adolescentes) sofrem,
acarretam inúmeros prejuízos que vão muito além dos físicos,
mas também, psicológicos, cognitivos, sociais, dentre outros.
Prado (2004, p. 64) também traz importante contribui-
ção para o que se entende como sendo prejuízos decorrentes
da prática de abuso sexual:
300
Os sintomas atingem todas as esferas de ativida-

des, podendo ser simbolicamente a concretiza-
ção, ao nível do corpo e do comportamento, da-
quilo que a criança ou o adolescente sofreu. Ao
passar por uma experiência de violação de seu
próprio corpo, elas reagem de forma somática in-
dependentemente de sua idade, uma vez que
sensações novas foram despertadas e não pu-
deram ser integradas.
Esses prejuízos sociais, ou seja, consequências ne-

gativas que são acarretadas pelo ato criminoso sofrido por cri-
anças e adolescentes, caso não sejam acompanhados por
profissionais – e até mesmo quando são feitos os acompanha-
mentos e tratamentos necessários – refletem negativamente
ao longo de toda a vida da vítima, ou seja, ocasionando em
inúmeros comprometimentos e comorbidades físicas, psíqui-
cas e sociais.
Sobre esses graus de comprometimento e de comor-
bidades que possam vir a serem desencadeadas por conta
dos abusos sexuais vitimando crianças:
As consequências ou o grau de severidade dos

efeitos do abuso sexual variam de acordo com
algumas condições ou predeterminações de
cada indivíduo, dentre eles: a idade da criança; a
duração e quantidade de vezes em que ocorreu
o abuso; o grau de violência utilizado no mo-
mento da situação; a diferença de idade entre a
pessoa que cometeu e a que sofreu o abuso; se
existe algum tipo de vínculo entre o abusador e a
301
vítima; o acompanhamento de ameaças (violên-

cia psicológica) caso o abuso seja revelado
(FURNISS, 1993 apud FLORENTINO, 2015, p.
144).
Verifica-se com base no citado, que o autor apresenta

a singularidade das consequências que possam vim a serem
acarretadas por resultado do abuso sexual, desta forma, as
consequências, ou seja, os reflexos negativos gerados pela
vivência negativa e traumática, variam conforme a singulari-
dade da vítima – idade, grau de violência, quantidade de vezes
que ocorreu, e até mesmo o grau de parentesco ou de aproxi-
mação entre vítima e abusador – tudo isso, deve ser levado
em consideração e entendido como relevante no processo de
compreensão da vítima.
Romaro e Capitão (2007), descrevem que o abuso se-
xual infantil é facilitador para o aparecimento de psicopatolo-
gias graves. Os efeitos do abuso na infância podem se mani-
festar de várias maneiras, em qualquer idade da vida. Per-
cebe-se desta forma que mesmo com o passar dos anos, a
vítima, ainda que tenha sido abusada durante a infância, car-
regará consigo experiencias e sentimentos relacionados com
a vivência negativa que sofrera, e essas emoções perdurarão
ao longo de toda a vida.
Outro fator relevante de ser debatido, são as conse-
quências negativas acarretadas na vítima considerada infanto-
302
juvenil. De acordo com Florentino (2015, p. 140):
Ao debater as consequências do abuso sexual

infanto- -juvenil, é necessário considerar algu-
mas particularidades que envolvem a violência
praticada, tais como: grau de penetração; acom-
panhamento de insultos ou violência psicológica;
uso de força ou violência física, entre outras bru-
talidades que, obviamente, são variações que
comprometem as conclusões sobre as conse-
quências do abuso sexual.
Isso evidencia a singularidade e a individualidade que

este sujeito, ou seja, a vítima, independente da sua faixa etá-
ria, apresentará traumas decorrentes dessa vivência negativa,
ao longo de toda a vida.
Day et al. (2003), relatam que as consequências, ou
seja, traumas acarretados pelo ato criminoso do abuso sexual,
podem ocasionar em emoções negativas de curto e longo
prazo. Em curto prazo, pode se citar:
• Medo do agressor e de pessoas do sexo do agres-

sor;
• Queixas sintomáticas;
• Sintomas psicóticos;
• Isolamento social e sentimentos de estigmatização;
• Quadros fóbico-ansiosos, obsessiva-compulsivo,
depressão;
303
• Distúrbios do sono, aprendizagem e alimentação;

• Sentimento de rejeição, confusão, humilhação, ver-
gonha e medo;
• Secularização excessiva, como atividades mastur-
batórias compulsivas.
Relacionado aos danos e consequências ocasionadas

a longo prazo, Day et al. (2003) afirmam que estes são:
• Transtornos psiquiátricos como dissociação afetiva,

pensamentos invasivos, ideação suicida e fobias
mais agudas;
• Níveis mais intensos de medo, ansiedade, depres-
são, raiva, culpa, isolamento e hostilidade;
• Sensação crônica de perigo e confusão, cognição
distorcida, imagens distorcidas do mundo e dificul-
dade de perceber a realidade;
• Redução na compreensão de papéis mais comple-
xos e dificuldade para resolver problemas interpes-
soais;
• Abuso de álcool e outras drogas;
• Disfunções sexuais.
Independentemente de serem danos de longo ou
304
curto prazo, as consequências ocasionadas por reflexo do

abuso sexual são altamente prejudiciais a vítima, e, a vulnera-
bilidade da criança e adolescente os deixam mais propícios a
serem abusadas por pessoas, que em grande maioria dos ca-
sos, são do próprio ciclo familiar, ou seja, que, seriam respon-
sáveis pelo cuidado e proteção das vítimas.
Os episódios de violência contra crianças e adoles-

centes, acontecem independentemente de classe social, raça,
cultura ou religião, embora haja fatores demográficos, socioe-
conômicos, e até pertinentes a família que se relacionam a um
risco maior de violência desse público.
É inegável que grande parte dessas crianças e ado-
lescentes, sofrendo a violência, permanecem em silêncio no
próprio ambiente onde ocorre a violência.
A fim de assegurar a constitucionalidade relativo ao
que dispõe o art. 217-A do Código Penal brasileiro, como tam-
bém salvaguardar a justa determinação dos temas práticos
dispostos cotidianamente nas varas criminais, é necessário a
305
interpretação do aludido dispositivo conforme as garantia e di-

reitos preceituados na Constituição da República, que são ga-
rantidores da dignidade da pessoa humana.
É necessário a efetivação de políticas públicas, a fim
de que os direitos humanos exerçam influência no cotidiano
de criança e adolescente, tendo ainda a participação ativa da
sociedade.
Tais políticas públicas, especificam e enumeram os
atos prioritários desde a democratização do processo decisó-
rio, que sugere a participação de todos, e que são detentores
do direito para ser elemento ativo nas decisões a respeito das
políticas públicas, uma vez que há uma grande disparidade de
visões e interesses que necessitam ser discutidos.
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de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei
no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes
hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constitui-
ção Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954,
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Expressão & Arte, 2002. 191 p.
VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do

adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006.
311
TOMO I
Este livro reúne oito artigos, na

área de Ciências Jurídicas,
redigidos por concludentes do
Curso de Direito da UNINORTE –
Ac, sob a supervisão do Profa. Esp.
Williane Tibúrcio Facundes.
EAC
Editor .

Ciências Jurídicas: Williane Tibúrcio Facundes

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CONSELHO EDITORIAL DA OBRA

F143c FACUNDES, Williane Tibúrcio (Org.).

1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO GARANTIA 09

2. A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL DO SISTEMA 45

3. FEMINICÍDIO: ANÁLISE DA EFICÁCIA 86

4. CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DO 120

5. GUARDA COMPARTILHADA: PRINCÍPIOS E 159

7. LEI 14.133/2021: A IMPORTÂNCIA DA NOVA LEI 233

8. ABUSO SEXUAL INFANTIL: COMO IDENTIFI- 276

Outra temática estudada é sobre as questões relativas

Conjunta (compartilhada), que aborda a importância da manu-

Prof. Esp. Williane Tibúrcio Facundes

CUSTODY HEARING AS A GUARANTEE OF RIGHTS:

Silvana Nunes do Valle1

VALLE, Silvana Nunes. Audiência de Custódia como garan-

As discussões e abordagens trazidas neste artigo tratam da

Palavras-chave: audiência de custódia. direitos fundamen-

The discussions and approaches presented in this article ad-

Keywords: custody hearing. fundamental rights. federal cons-

Este artigo aborda a importância da audiência de cus-

garantir que a prisão foi conduzida de dentro da legalidade e

1.1 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Segundo o Superior Tribunal Federal a Audiência de

vogado do preso com objetivo de analisar o contexto e os as-

O conceito de custódia se relaciona com o ato de

É durante a Audiência de Custódia que o juiz analisa as

Art. 319. São medidas cautelares diversas da

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo

Não obstante há ainda verificação da legalidade dos

ocorrências de tortura, práticas abusivas ou até ilegais relati-

Noutros termos, como se, em 23 anos, o Judici-

Considerado que no sistema processual penal adotado

No Brasil, o delegado é a autoridade que primeiro

devidamente fiscalizada por um juiz em, no má-

A apresentação do preso a autoridade judicial em até

abordagem até a apresentação do mesmo à autoridade. É im-

geralmente irá pleitear relaxamento da prisão (em caso de ile-

Apresentação do flagranteado à autoridade policial (De-

Após a prisão, o flagranteado deve ser levado à

Agendamento da audiência de custódia (com a defesa

Art. 306. [...]

deverá ser apresentado o auto de prisão em fla-

Protocolização do auto de prisão em flagrante e apre-

os direitos humanos em sua plenitude, mas também contribuir

Além disso, é válido ressaltar que a audiência de cus-

1.2 CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS AUDIÊNCIA DE

De acordo com as analises desse artigo, a audiência de

minuir a população carcerária, data vênia grade parte das pri-

5. Toda pessoa detida ou retida deve ser condu-

sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou

Prevista dentro do Pacto de San José da Costa Rica,

Qualquer pessoa presa ou encarcerada em vir-

Ademais, observa-se que o Pacto Internacional de Di-

Números e resultados alcançados Entre os me-

Apesar das orientações da Organização das Nações

CNJ13 2015, Artigo 1º - Determinar que toda pes-

No cenário nacional não havia uma convenção que ga-

com a nova norma do artigo 310 do Código de Processo Pe-

A audiência de custódia, com a devida vênia, é

Desde sua implementação no Brasil, em 2015, a audi-

mente após a detenção, evitando que indivíduos sejam manti-

específicas para ter uma compreensão mais precisa dos im-