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A Defesa Da Dignidade Humana Das Comunid
A Defesa Da Dignidade Humana Das Comunid
Artigo
RESERVATóRIOS DE HIDRELéTRICAS: ANáLISE CRíTICA DO ART. 62 DO NOVO CóDIGO FLORESTAL
1
Advogado, Bacharel em Direito pela UFPR, Especialista em Gestão e Direito Empresarial pela FAE, Especialista em Gestão de Recursos Hídricos
pela UFPR, Mestre em Direito Ambiental pela UFSC, doutorando em Meio Ambiente e Desenvolvimento pela UFPR, representante das entidades
ambientalistas da Região Sul no CONAMA (2011-2013).
De fato, o artigo oferece subsídios analíti- a partir dos quais raciocina o direito. As teorias
cos para um adequado “controle de consistência neopositivistas, que se desenvolveram no decor-
da decidibilidade”6 da questão. Sendo assim, rer do Século XX, levam a crer que o direito é
o texto se preocupa mais em evidenciar “para um todo organizado e sistemático:
que o direito serve” do que “como o direito é
(…) o direito é ideologicamente concebi-
feito”7. Isto é, mais do que uma crítica à forma
do como ordem, na qual normas se apóiam
pela qual se instituiu o Novo Código Florestal
umas nas outras e trazem implícita sua
(o que tem absorvido boa parte do pensamento validade em virtude desse encadeamento.
e do discurso ambientalista brasileiro contem- O direito não é somente norma racional,
porâneo), o texto apresenta uma maneira de se ele é um sistema normativo, eis que a
aplicar o direito positivo após a entrada em vigor ordem jurídica é objetivamente racional
dessa nova legislação, isso tudo com vistas a nas articulações entre os elementos que a
compor os conlitos socioambientais existentes compõe (...)12.
entre as concessionárias de usinas hidrelétricas
e as comunidades que vivem nas margens dos Ademais, o sistema jurídico não pode
reservatórios. ostentar contradições internas, ou antinomias.
Para alcançar esse objetivo, o artigo apre- Hans Kelsen ensina que cabe ao jurista inter-
senta também, além da análise teórica do direito, pretar as normas jurídicas de modo que não se
uma breve revisão da literatura existente nas contradigam, ou ainda, de modo que o sistema
ciências em geral sobre o tema. Sendo assim, jurídico produza uma resposta única e coerente
a metodologia empregada é interdisciplinar, para o caso, inclusive naqueles casos em que a
ou melhor, são aproveitados os conceitos e os norma visa proteger animais e plantas13. Mas o
resultados das pesquisas das distintas discipli- direito deve apresentar não só coerência, como
nas cientíicas para uma melhor compreensão também integridade:
do tema sem, no entanto, abandonar o método O princípio judiciário de integridade ins-
próprio de cada disciplina8. trui os juízes a identiicar direitos e deveres
Portanto, é oportuno mencionar que o legais, até onde for possível, a partir do
texto apresenta uma visão crítica9, pois leva em pressuposto de que foram todos criados
conta o contexto socioambiental (reservatórios por um único autor – a comunidade per-
instalados na segunda metade do Século XX, em soniicada –, expressando uma concepção
cujas margens vivem comunidades ribeirinhas, coerente de justiça e eqüidade14.
em especial na área geográica de ocorrência do
bioma da Floresta Atlântica) no qual as normas Em outras palavras, o direito deve ser
jurídicas mencionadas adiante devem ser aplica- íntegro e realizar a justiça e a equidade. Mas
das. E mais, o texto foi elaborado utilizando-se essa tarefa não se dá de modo automático, “para
a metodologia das duas pontas: de um lado são poder aplicá-lo [o direito] é preciso (...) recorrer
trazidos os fatos da realidade e, de outro, as à interpretação jurídica”15. Ou melhor, o direito
normas com as quais devem ser confrontados10. é aquilo que o jurista interpreta a partir da lei-
tura da fonte. E é óbvio que o jurista raciocina
na sua língua, com os recursos gramáticos e
2 Como interpretar e aplicar o semânticos que domina. Portanto, a “prática do
direito positivo direito é argumentativa”16. Em outras palavras,
Manuel Atienza airma que, por “técnica da ar-
O jurista tem uma função na sociedade: gumentação jurídica, entendo basicamente que
oferecer respostas para os conlitos. Ou seja, ele esta deve ser capaz de oferecer uma orientação
deve “resolver disputas sociais e individuais, ou útil nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar
assegurar justiça entre os cidadãos e entre eles o Direito”17.
e seu governo”11. E, para realizar esse mister, Assim sendo, o jurista deve argumentar
ele geralmente se socorre de modelos teóricos, sustentando uma resposta coerente para os con-
litos (evitando as contradições), sem esquecer ausência de efetividade nos níveis infe-
dos valores da justiça e da equidade. E para obter riores comporta o risco de fazer daquele
esse resultado o jurista deve encontrar a melhor uma simples fachada, com meras funções
argumentação, a melhor forma de interpretar as de mistiicação ideológica do conjunto22.
regras jurídicas. E isso é possível por meio da
utilização dos princípios jurídicos, os quais in- Em outras palavras, os princípios são
dicam o melhor sentido para a interpretação das normas jurídicas que devem ser obedecidas, por
regras de modo a evitar as antinomias. Conforme conta de sua importância para o sistema como
ensina Robert Alexy: “os princípios jurídicos um todo e, também, por conta de sua posição
devem permitir que também exista uma única hierárquica quando presentes na Constituição.
resposta correta nos casos em que as regras não E violá-los é algo grave:
determinam uma única resposta”18. Violar um princípio é muito mais grave
Pois bem, “os princípios operariam para do que transgredir uma norma qualquer. A
aperfeiçoar o ordenamento e entrariam em jogo desatenção ao princípio implica ofensa não
quando as outras normas não estiverem em con- apenas a um especíico mandamento obri-
dições de desenvolver plena e satisfatoriamente gatório, mas a todo o sistema de comandos.
a função reguladora que lhes são atribuídas”19. é a mais grave forma de ilegalidade ou
E isso é especialmente útil no caso ora sob aná- inconstitucionalidade. Conforme o escalão
lise, onde é possível identiicar uma aparente do princípio atingido, pode representar in-
antinomia entre o Novo Código Florestal e a Lei surgência contra todo a sistema, subversão
da Política Agrícola, o Código de águas e a Lei de seus valores fundamentais, contumélia
da Política Nacional do Meio Ambiente, cuja irremissível a seu arcabouço lógico e cor-
interpretação sistemática, à luz dos princípios rosão de sua estrutura mestra. Isto porque,
com ofendê-lo, abatem-se as vigas que
jurídicos presentes na Constituição de 1988,
o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas
pode sim ser resolvida pelo jurista mais atento.
esforçada23.
A respeito dos princípios jurídicos, eles
são, portanto, normas jurídicas que funcionam De fato, não há como interpretar as regras
como mandados de otimização, isto é, indicam relativas à conservação e restauração das matas
a interpretação ótima das regras jurídicas e, ciliares sem que se levem em conta os princípios
quando estão presentes no texto constitucional, jurídicos que instituem as razões de ser e as
gozam de prevalência hierárquica que faz com melhores formas de se interpretar essas regras.
que não possam ser ignorados no momento da
argumentação do jurista. Isso ocorre porque nos
“estados constitucionais – e, em particular, os 3 A função e a importância das
de constituição rígida (...) os níveis normativos matas ciliares (ou lorestas ripárias)
superiores incorporam limites não somente for- e o estado da arte na gestão
mais mas também substanciais ao exercício de
socioambiental de hidrelétricas
qualquer poder (…)”20.
Sendo assim, o direito ordinário deve ser in- A Presidenta Dilma Vaina Roussef, em
terpretado conforme os princípios contidos no na recente discurso no Dia Mundial do Meio Am-
norma hierarquicamente superior. Isto é, ocorre biente (5 de junho de 2012), não deixa dúvidas
uma verdadeira “iltragem constitucional”21 nas a respeito da importância para a proteção dos
regras, de modo que elas não sejam aplicadas rios brasileiros, bens da União e dos Estados
de forma a divergir dos princípios contidos na Federados (cf. art. 20 e 23 da CF/1988), que as
Constituição. Se assim não for, o sistema jurídico matas ciliares proporcionam: “proteger nossos
perde o seu sentido: rios, criar e preservar matas ciliares, é algo fun-
A divergência entre a normatividade do damental para a produção e a continuidade da
modelo em nível constitucional e sua produção em nosso país”24.
Aziz Ab’Saber disse, de modo inequívoco, tórios, é das concessionárias operadoras desses
que a diminuição da extensão das matas ciliares reservatórios. In verbis:
é lamentável e que é o resultado de forças de
MEIO FíSICO BIóTICO
pressão política nem sempre preocupadas com
os interesses do Estado Brasileiro, mas apenas A implantação de usinas hidrelétricas pro-
com os seus próprios, a exemplo do setor elétrico, voca impactos sócio-ambientais relativos
o qual é oportunamente deinido por Christian ao meio físico-biótico. Estes impactos têm
Caubet: motivado inúmeros estudos e ações espe-
cíicas por parte do Setor Elétrico, com o
(...) o lobby conhecido como Setor Elé- objetivo de compatibilizar os empreendi-
trico trabalha ativamente para promover mentos aos requisitos de conservação do
suas soluções e menospreza a necessidade ambiente onde se inserem. Dentre estas
de integração dos diversos dados sócio- ações destacam-se: (…)
ambientais em relação às previsões dos
planos de crescimento da oferta de ener- ESTABILIZAÇÃO DAS MARGENS
gia hidroelétrica, por mais que informe
Este programa compreende a implantação
preocupar-se com o assunto33.
de medidas estruturais e o estabelecimento
Diante deste fato, de que as matas ciliares de cobertura vegetal apropriada nas mar-
são importantíssimas e de que qualquer diminui- gens do reservatório visando o controle
ção na sua extensão é extremamente prejudicial dos processos erosivos em áreas críticas
para o equilíbrio do ambiente e da sociedade, no entorno do reservatório34.
apesar de beneiciar aparentemente alguns seto-
Em várias passagens do mesmo manual
res particulares da economia, é oportuno analisar
de 1994 o COMASE indica o “assoreamento
de modo crítico o direito positivo, de modo a
do reservatório e erosão das encostas a jusante
responder como o Novo Código Florestal deve
e a montante” como um preocupante impacto
ser interpretado e aplicado na realidade de modo
que não amplie concretamente os impactos so- ambiental causado aos recursos hídricos pelos
cioambientais associados às usinas hidrelétricas, empreendimentos hidrelétricos, prevendo como
lembrando ainda que existe um padrão socioam- medida mitigatória obrigatória a “contenção de
biental já estabelecido como sendo o estado da encostas: plantação de mata ciliar, contenção de
arte na gestão desses empreendimentos. taludes etc.”35. Ao mencionar impactos causados
aos solos e aos recursos minerais, o COMASE
A propósito, a falta de matas ciliares nas
identiicou a erosão, cuja medida compensatória
margens de reservatórios e a inexistência de
óbvia é a “estabilização das margens (plantação
compensação aos ribeirinhos quando estas são
restauradas vem ocorrendo mesmo havendo uma de mata ciliar, contenção de taludes, etc.)”36.
série de documentos oiciais do setor elétrico Quando identiicou os impactos causados à ve-
estabelecendo qual é o estado da arte nos padrões getação, o COMASE diagnostica a “redução do
socioambientais que deveriam ser seguidos por número de indivíduos com perda de material ge-
todas as concessionárias em operação no país. nético e comprometimento da lora ameaçada de
extinção”, a “perda de habitats naturais e da dis-
Ainal, o Comitê Coordenador das Ativida-
ponibilidade alimentar para a fauna” e “aumento
des de Meio Ambiente do Setor Elétrico Brasi-
leiro – COMASE, que foi criado pelo Governo da pressão sobre os remanescentes de vegetação
Federal para padronizar as medidas mitigatórias adjacentes ao reservatório” e prognostica a “re-
e compensatórias dos danos socioambientais composição vegetal de áreas ciliares e outras” e
causados pelos empreendimentos do setor elé- o “estímulo aos proprietários para manutenção
trico no Brasil, criou manuais de boas práticas dos remanescentes de vegetação” como medidas
nos quais identiicou claramente a partir de 1994 mitigatórias e compensatórias adequadas37.
que a obrigação de restaurar matas ciliares, com E mais, o COMASE inclusive determina os
o objetivo de estabilizar as margens dos reserva- padrões contábeis, ou seja, como as concessioná-
posteriores à entrada em vigor do Código Flores- mento desse standard, como registrou Romário
tal de 1965. Sendo assim, o aproveitamento das Martins: “A existência do Código protetor do
bacias dos principais aluentes (Paranapanema mais rico patrimônio natural do Estado, não
e Iguaçu, dentre outros) que compõe a Região impedia em cousa nenhuma que as lorestas con-
Hidrográica do Paraná e que estão inseridos no tinuassem a ser impunementes devastadas pela
bioma deveria ter observado impecavelmente psêuda indústria das serrarias”42. No entanto, a
o contido no Código e, também, as demais leis decisão política de conservar áreas frágeis à ero-
que entraram em vigor a partir de então, as quais são prosseguiu irmemente e o Governo Federal
tiveram por objetivo explicitar a melhor forma articulou a instituição o Código Florestal de 1934
de se interpretar e aplicar os preceitos do Có- (Decreto nº 23.793 de 23 de janeiro de 1934),
digo Florestal vigente, isto é, que izeram uma que foi decretado para uniformizar o tratamento
verdadeira interpretação autêntica da norma41. dessa questão em nível nacional e que, como não
Mesmo porque a adoção de limites voltados à poderia deixar de ser, também instituiu a proteção
conservação de matas ciliares não é uma novi- legal das matas ciliares:
dade fruto da mentalidade ambientalista do inal Art. 3º As lorestas classiicam-se em:
do Século XX.
a) protectoras; (…)
De fato, a proteção de áreas frágeis como as
matas ciliares é uma preocupação desde a institui- Art. 4º Serão consideradas lorestas protec-
ção das primeiras legislações lorestais no Brasil, toras as que, por sua localização, servirem
ocorridas no início do Século XX. O Estado do conjuncta ou separadamente para qualquer
Paraná, por exemplo, foi o pioneiro na criação dos ins seguintes:
de um Código Florestal, a Lei Estadual nº 706, a) conservar o regimen das aguas;
de 1º de abril de 1907, a qual já estabelecia como
de “utilidade pública” as “lorestas protetoras”, b) evitar a erosão das terras pela acção dos
dentre elas, as que margeiam cursos d’água e as agentes naturaes; (…).
que impedem a erosão das margens:
E com o advento do Código Florestal de
Art. 4.º - Ficam sujeitos ao regimen lo-
1965 (Lei Federal nº 4771, de 15 de setembro
restal estabelecido por esta lei e em toda a
de 1965) essa noção de que se deve conservar a
plenitude de suas disposições: (…)
vegetação ripária se aprofundou. Isto é, a partir
4 . º - as lorestas protectoras. de 1965, a proteção das matas ciliares icou ainda
mais clara:
Art. 5.º - São consideradas lorestas pro-
tectoras para todos os effeitos d’esta lei as Art. 2° Consideram-se de preservação
que inluem directamente, em virtude de permanente, pelo só efeito desta Lei, as
sua situação:(…) lorestas e demais formas de vegetação
natural situadas:
2.º - sobre a defeza do sólo contra os trans-
bordamentos dos rios, corregos e torrentes; a) ao longo dos rios ou de outro qualquer
curso d’água, em faixa marginal cuja lar-
3.º - sobre a existencia e conservação das gura mínima será:(...)
nascentes e cursos d’água; (...)
3 - de 100 (cem) metros para todos os
Art. 6.º - As lorestas protectoras são con- cursos cuja largura seja superior a 200
sideradas de utilidade publica e, portanto, (duzentos) metros.
ficarão sob a vigilancia immediata do
Governo do Estado, ou de seus prepostos. Essa regra do art. 2º do Código Florestal era
o desdobramento do princípio jurídico instituído
Mas apesar da instituição desses limites e no art. 1º, que ressaltava a importância dos limites
do avanço civilizatório que representou, é certo aos uso do espaço natural para a proteção dos
que houve toda sorte de resistências ao cumpri- interesses gerais da sociedade:
Parágrafo único. As ações ou omissões Art 3º - Para os ins previstos nesta Lei,
contrárias às disposições deste Código na entende-se por:
utilização e exploração das lorestas são
I - meio ambiente, o conjunto de con-
consideradas uso nocivo da propriedade
dições, leis, inluências e interações de
(...). ordem física, química e biológica, que
Em outras palavras, a transgressão à rega permite, abriga e rege a vida em todas as
suas formas;
do art. 2º implicava no desrespeito aos interesses
de toda a sociedade brasileira. Aliás, a regra do II - degradação da qualidade ambiental,
art. 2º do Código valia tanto para rios, como a alteração adversa das características do
também para outros cursos d’água, a exemplo meio ambiente;
dos lagos artiiciais ou grandes reservatórios,
pois não havia nenhuma norma restringindo essa III - poluição, a degradação da qualidade
regra apenas para os rios. E, tendo o reservatório ambiental resultante de atividades que
mais de 200m de largura, este deveria apresentar direta ou indiretamente:(…)
100 metros de mata ciliar. b) criem condições adversas às atividades
Mas e a responsabilidade de manter ou sociais e econômicas;
restaurar os 100 metros de loresta ripária é de
quem? Da concessionária do grande reservatório c) afetem desfavoravelmente a biota;
ou do ribeirinho proprietário ou possuidor da d) afetem as condições estéticas ou sani-
margem? A regra do art. 2º do Código lorestal tárias do meio ambiente;(...)
então em vigor em 1965 não estabelecia com cla-
reza uma resposta óbvia para isso. Por isso, para IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica,
uma resposta adequada a esses questionamento, de direito público ou privado, responsável,
é preciso recorrer à interpretação sistemática e direta ou indiretamente, por atividade
argumentativa, como visto acima. Mas inovações causadora de degradação ambiental; (…).
legislativas posteriores facilitaram sobejamente
Interpretando-se as regras acima com vistas
essa tarefa.
a aplicá-las no contexto em análise, é perfei-
Em 1981, a Lei da Política Nacional do tamente lógico deduzir que as margens de um
Meio Ambiente (Lei Federal nº 6938, de 31 de grande reservatório em que não havia cobertura
agosto de 1981) instituiu o princípio do polui- lorestal na faixa de 100 metros das margens se-
dor-pagador, bem como as deinições de meio riam áreas degradadas e que, obrigatoriamente,
ambiente, degradação e poluição, identiicando deveriam ser restauradas pelo causador dessa
assim que o causador da alteração no ambiente degradação (ou lata de matas ciliares). Mas não
é o responsável por restaurá-lo e, também, por teria sido o ribeirinho quem suprimiu aquela
reparar os danos causados pela degradação: loresta antes da chegada do grande reservató-
Art 2º - A Política Nacional do Meio rio? E a concessionária? Não foi ela que elevou
Ambiente tem por objetivo a preservação, a margem do curso d’água até uma local que
melhoria e recuperação da qualidade am- antes não era área de preservação permanente
biental propícia à vida, visando assegurar, (conforme o Código Florestal em vigor)? Aliás,
não foi a concessionário que suprimiu a mata relação a quem é o responsável por recuperar a
ciliar existente às margens do rio original para área degradada de 100 metros de largura onde
formar o reservatório, conforme determina a Lei não há matas ciliares nas margens dos grandes
Federal nº 3824 de 1960? In verbis: reservatórios. Este responsável é a concessionária
da usina hidrelétrica, e não o ribeirinho.
Art 1º - é obrigatória a destoca e conse-
quente limpeza das bacias hidráulicas, dos Em outras palavras: não só as lorestas nas
açudes, represas ou lagos artiiciais, cons- margens dos grandes reservatórios deveriam ser
truídos pela União pelos Estados, pelos restauradas, como o responsável por tal provi-
Municípios ou por emprêsas particulares dência é, indiscutivelmente, a concessionária
que gozem de concessões ou de quaisquer operadora do reservatório. E isso está indubita-
favores concedidos pelo Poder Público. velmente claro já há 21 anos! Ou seja, há 21 anos
que não se têm mais argumentos razoáveis para
Não seria então a responsabilidade pela res- que as concessionárias izessem uma interpreta-
tauração da concessionária da usina hidrelétrica, ção da legislação em vigor que lhes isentasse da
uma vez que ela estava a autorizada pelo Código responsabilidade de restaurar as matas ciliares
Florestal a suprimir as matas ciliares das margens em torno dos reservatórios.
do rio original e precisaria compensar esse im-
Todavia, percorrendo-se os reservatórios
pacto? A esse respeito, é oportuna a lembrança
localizados nos aluentes da bacia do Paraná in-
do texto do Código Florestal de então:
seridos no bioma da Floresta Atlântica, constata-
Art. 3º (…) § 1° A supressão total ou par- se que vários trechos de margens de grandes
cial de lorestas de preservação permanen- reservatórios instalados após 1965 ainda não
te só será admitida com prévia autorização estão recuperados. Portanto, durante os últimos
do Poder Executivo Federal, quando for 21 anos essas concessionárias de serviço público
necessária à execução de obras, planos, tem resistido ao cumprimento da lei, mesmo
atividades ou projetos de utilidade pública estando submetidas ao princípio da legalidade
ou interesse social.
instituído no art. 37 da Constituição de 1988,
Esses questionamentos mostram que talvez cuja transcrição parece oportuna:
já houvesse uma resposta óbvia na legislação Art. 37. A administração pública direta e
estabelecendo quem seria o responsável por indireta de qualquer dos Poderes da União,
restaurar as matas ciliares das margens dos dos Estados, do Distrito Federal e dos
reservatórios a partir de 1981. Mas isso com a Municípios obedecerá aos princípios de
promulgação da Lei da Política Agrícola (Lei legalidade (…).
Federal nº 8171, de 17 de janeiro de 1991) não
Esse princípio constitucional indica que
havia mais nenhuma margem para dúvidas:
nenhuma concessionária de serviço público po-
Art. 23. As empresas que exploram eco- deria resistir ao cumprimento da lei. E, mais, o
nomicamente águas represadas e as con- princípio determina também que as autoridades
cessionárias de energia elétrica serão res- competentes deveriam ter obrado no sentido de
ponsáveis pelas alterações ambientais por instá-las, as concessionárias, a cumprir a lei.
elas provocadas e obrigadas a recuperação Mas o que se percebeu nesses últimos 21 anos
do meio ambiente, na área de abrangência foi a mais absoluta omissão, tanto das conces-
de suas respectivas bacias hidrográicas.
sionárias, quanto das autoridades incumbidas da
é certo que a resposta dada pela Lei da iscalização. é certo que em 2001, houve nova
Política Agrícola seria possível de ser interpre- modiicação legislativa, mais especiicamente no
tada a partir da Lei da Política Nacional do Meio texto do Código Florestal:
Ambiente, do Código Florestal e dos princípios Art. 4º (…) § 6º Na implantação de reser-
gerais do direito. Mas com a entrada em vigor vatório artiicial é obrigatória a desapro-
da norma de 1991 acabou qualquer dúvida em priação ou aquisição, pelo empreendedor,
ainda mais grave quando se percebe que houve é certo que alguns reservatórios foram
ampla discussão de como resolver essa situação objeto de licenciamento corretivo, como já dito
nos grandes reservatórios perante o Conselho acima, de modo que algumas concessionárias
Nacional do Meio Ambiente, que em 2002 emitiu ostentam licenças ambientais de operação em
a Resolução nº 302: que constam como condicionantes a obrigação
Art 3º. Constitui área de Preservação de restaurar matas ciliares e, em alguns casos há
Permanente a área com largura mínima, até mesmo a menção aos 100 metros. Mas em
em projeção horizontal, no entorno dos nenhum caso se exigiu a despropriação dessas
reservatórios artiiciais, medida a partir faixas de 100 metros das margens ou qualquer
do nível máximo normal de: compensação econômica aos ribeirinhos44, situ-
ação esta que é evidentemente ilegal.
I - trinta metros para os reservatórios arti-
iciais situados em áreas urbanas consoli-
dadas e cem metros para áreas rurais; (…)
5 A mudança instituída pelo
Art. 5º Aos empreendimentos objeto de novo Código florestal à luz dos
processo de privatização, até a data de princípios constitucionais da
publicação desta Resolução, aplicam- vedação ao retrocesso, da redução
se às exigências ambientais vigentes à das desigualdades sociais e
época da privatização, inclusive os cem
regionais e da proteção à dignidade
metros mínimos de área de Preservação
Permanente.
humana
Parágrafo único. Aos empreendimentos Mas foi então que veio o novo Código
que dispõem de licença de operação Florestal (Lei Federal nº 12.651 de 2012, ime-
aplicam-se as exigências nela contidas. diatamente modiicada pela Medida Provisória
nº 571 de 2012) que instituiu o seguinte:
Ou seja, entre 2001 e 2002 houve uma
ampla discussão envolvendo os representantes Art. 62. Para os reservatórios artiiciais de
de vários setores da economia, inclusive do se- água destinados a geração de energia ou
abastecimento público que foram registra-
tor elétrico e, portanto, não havia mais qualquer
dos ou tiveram seus contratos de concessão
dúvida a respeito da necessidade de se restaurar
ou autorização assinados anteriormente à
100 metros de matas ciliares nas áreas rurais Medida Provisória no 2.166-67, de 24 de
em torno dos grandes reservatórios e, mais, agosto de 2001, a faixa da área de Preser-
que essa obrigação era do concessionário que vação Permanente será a distância entre o
deveria, obviamente, indenizar os ribeirinhos nível máximo operativo normal e a cota
cujas terras seriam utilizadas. Mas, infelizmente, máxima maximorum. (…)
os programas de restauração de matas ciliares
em reservatórios, se existem, têm sido levados Art. 83. Revogam-se as Leis nos 4.771, de
adiante em descompasso com essas regras, com 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de
a conivência das autoridades de iscalização. abril de 1989, e suas alterações posteriores,
e a Medida Provisória no 2.166-67, de 24
E nem mesmo há como argumentar que em- de agosto de 2001.
preendimentos antigos teriam direito adquirido
de permanecer com o padrão ambiental anterior, Depois de 47 anos de vigência da regra
obsoleto, pois esta discussão já está completa- que instituiu os 100 metros de matas ciliares em
mente superada43. Sendo assim, pode-se airmar margens de grandes reservatórios, essa obrigato-
que nas últimas décadas as concessionárias têm riedade foi aparentemente suprimida, tendo sido
resistido ilegalmente ao cumprimento integral substituída por outra: as matas ciliares devem
de suas obrigações em relação às matas ciliares existir entre o nível máximo normal e o nível
e aos ribeirinhos. máximo maximorum de operação do reservatório
titulares que são dos cursos d’água (cf. art. 20 Federal não está sozinha. Muito pelo contrário,
e 23 da CF/1988) onde esses empreendimentos está acompanhada pela opinião de vários outros
estão instalados. doutrinadores, como Ingo Wolfgang Sarlet:
Neste particular, é preciso relembrar o (…) o reconhecimento de um princípio
contido acima a respeito do lobby feito para que constitucional (implícito) da proibição de
houvesse a diminuição da metragem mínima de retrocesso no direito constitucional brasi-
matas ciliares e notar que a modiicação legis- leiro constitui – pelo menos no que diz com
lativa pretendeu atender apenas e tão somente a vinculação do legislador aos programas
ao chamado interesse público secundário, eco- de cunho social e econômico (nos quais
nomizando às concessionárias do setor elétrico se insere a previsão dos próprios direitos
o valor das indenizações dos ribeirinhos, mas sociais, econômicos e culturais) – uma
prejudicou o interesse público primário, que manifestação possível de um dirigismo
reside justamente no desenvolvimento da ativi- constitucional, que além de vincular o
dade de geração de energia no longo prazos em legislador de forma direta à Constituição,
também assegura uma vinculação que po-
grandes reservatórios protegidos da erosão e do
deríamos designar de mediata, no sentido
assoreamento, sem desatender as necessidades
de uma vinculação do legislador à sua
das comunidades ribeirinhas. Para uma melhor própria obra, especialmente no sentido
compreensão disso, o exemplo narrado por Celso de impedir uma frustração da vontade
Antonio Bandeira de Mello é muito elucidativo: constitucional, notadamente quando esti-
Para exempliicar o importante descrí- verem em causa valores centrais da ordem
men entre um e outro, comparem-se as jurídica, como é o caso da garantia de uma
seguintes hipóteses. Se o Estado causar vida digna (…) a estreita ligação entre o
danos a terceiros e indenizá-los das lesões problema da proibição de retrocesso social
inligidas está revelando-se obsequioso ao e o direito à segurança jurídica, quanto a
interesse público , pois é isto que deter- possibilidade e necessidade do reconhe-
mina o art. 37, § 6º, da Constituição. Se cimento, também no âmbito do direito
tentar evadir-se a este dever de indenizar constitucional brasileiro, de uma proteção
(mesmo consciente de haver produzido dos direitos fundamentais sociais contra
os danos), estará contrariando o interesse um retrocesso, ainda que operado por meio
público, no afã de buscar um interesse se- de reformas legislativas não propriamente
cundário, concernente apenas ao aparelho retroativas48.
estatal: interesse em subtrair-se a despesas
Em outras palavras, a doutrina brasileira
(conquanto devidas) para permanecer mais
“rico” (…). Tal conduta não é de interesse reairma a existência do princípio constitucional
público, pois interesses secundários só da vedação ao retrocesso, explica que ele serve à
podem ser satisfeitos quando coincidirem segurança jurídica dos cidadãos frente as inova-
com interesses primários46. ções legislativas que, a exemplo do Novo Código
Florestal, aparentemente extinguem direitos (no
Em outras palavras, a inovação do art. 62 caso dos ribeirinhos à compensação por ter que
do Código Florestal atenta contra o interesse ceder compulsoriamente suas terras à formação
público, além de consubstanciar num evidente de matas ciliares). Mas apenas aparentemente,
retrocesso sociomabiental. A respeito do retro- ainal “o princípio da proibição do retrocesso
cesso, é certo que a Constituição de 1988 não o atua como relevante fator assecuratório também
permite. é o que ensina a Cármen Lúcia Antunes de um padrão mínimo de continuidade no plano
Rocha: “prevalece, hoje, no direito constitucio- do ordenamento jurídico objetivo”49. Ou seja,
nal, o princípio do não-retrocesso, segundo o qual a inovação legislativa deve ser interpretada de
as conquistas relativas aos direitos fundamentais modo que haja a continuidade do direito da
não podem ser destruídas, anuladas ou comba- sociedade a uma área de preservação condizente
lidas (...)”47. E a Ministra do Supremo Tribunal com a prevenção da erosão e, também, do direito
dos ribeirinhos à indenização por terem cedido matéria ambiental, em especial porque o direito
as áreas necessárias à mata ciliar do reservatório. ao ambiente ecologicamente equilibrado, apesar
Enim, ambos os direitos devem permanecer, em de não estar tipograicamente no rol do art. 5º da
respeito ao princípio da vedação ao retrocesso. Constituição, também é fundamental52.
Ainal: E como já visto acima, a Constituição não
O núcleo essencial dos direitos sociais já pode ter sua eicácia desaiada por uma norma
realizado e efetivado através de medidas jurídica hierarquicamente inferior. Se o Novo
legislativas deve considerar-se constitucio- Código Florestal afronta nitidamente o princípio
nalmente garantido, sendo inconstitucio- constitucional da vedação ao retrocesso, não deve
nais quaisquer medidas estaduais que, sem ter eicácia.
a criação de outros esquemas alternativos Mas e se a resposta à pergunta feita ante-
ou compensatórios, se traduzam na prática
riormente for não? Isto é, se a interpretação que
numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniqui-
prevalecer é a de que, apesar de não ser mais área
lação‘ pura e simples desse núcleo essen-
cial. A liberdade do legislador tem como de preservação permanente, as matas ciliares que
limite o núcleo essencial já realizado50. se formaram além do nível máximo maximorum
não podem ser suprimidas pelos ribeirinhos?
Quando a Lei da Política Agrícola (que não Neste caso, eles não estariam sendo impedidos
foi revogada, repita-se) estabelece claramente a de usar suas propriedades, sofrendo prejuízos
responsabilidade da concessionária pelos danos daí decorrentes?
socioambientais que a instalação e operação do Na melhor das hipóteses para as concessio-
reservatório causou, ela regulamentou um aspec- nárias, de 2001 até hoje foram 11 anos em que
to do Art. 225, § 3º da Constituição: os ribeirinhos foram submetidos a uma situação
Art. 225. Todos têm direito ao meio de omissão ilegal que lhes causou prejuízos. Em
ambiente ecologicamente equilibrado, alguns casos, os ribeirinhos viram-se impelidos
bem de uso comum do povo e essencial pelas circunstâncias a permitir que suas terras
à sadia qualidade de vida, impondo-se ao fossem ocupadas pelas matas ciliares dos re-
Poder Público e à coletividade o dever de servatórios sem qualquer compensação. Muitas
defendê-lo e preservá- lo para as presentes vezes, por desinformação praticada por certas
e futuras gerações. (…) § 3º - As condutas concessionárias e algumas autoridades, esses
e atividades consideradas lesivas ao meio ribeirinhos abandonaram áreas de cultivo para
ambiente sujeitarão os infratores, pessoas dar lugar à mata ciliar, por receio das pesadas
físicas ou jurídicas, a sanções penais e
sanções. Isso se veriica em vários reservatórios
administrativas, independentemente da
inseridos no bioma da Floresta Atlântica53, prin-
obrigação de reparar os danos causados.
cipalmente em pequenas propriedades familiares,
E uma inovação do Código Florestal não nas quais todo hectare de terra faz muita diferen-
pode simplesmente impedir que isso se realize, ça na produtividade geral! E num contexto social
uma vez que “entende-se que se uma lei, ao em que o sistema repressivo se dedica a certos
regulamentar um mandamento constitucional, extratos especíicos da população desprovidos de
instituir determinado direito, ele se incorpora ao poder para resistir a arbitrariedades54, pequenos
patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser agricultores ribeirinhos não tem como resistir
absolutamente suprimido”51. a essa situação, sem se expor à repressão das
Essa doutrina tem recebido contribuições autoridades. Por isso é que, desde então, têm
importantes do direito comparado no que se sido forçados a ceder essas áreas marginais à
refere especiicamente ao direito humano ao regeneração natural.
ambiente ecologicamente equilibrado. Michel Muitas dessas áreas cedidas de modo for-
Prieur e Gonzalo Sozzo em obra recentíssima çado após 2001 já estão, em 2012, num estágio
reairmam a impossibilidade do retrocesso em médio de regeneração. Outras, abandonadas há
mais tempo, têm atingido estágios avançados beneiciando dos efeitos positivos da existência
de regeneração. Na área do bioma da Floresta da mata ciliar sem que tenha assumido os ônus
Atlântica, por força da Lei Federal nº 11.428 econômicos desse benefício.
de 22 de dezembro de 2006, essas áreas que Apesar de pequenos proprietários poderem
atingiram estágio avançado de regeneração não manejar certas áreas em estágio médio de regene-
podem mais ser desmatadas. Aliás, como as ma- ração, desde que seja para uso próprio e não haja
tas ciliares têm função de combater a erosão, há comercialização de produtos lorestais de mata
norma expressa contida na Lei da Mata Atlântica nativa, não podem em princípio converter o uso
no sentido da proibição da sua supressão: do solo para a agricultura e a pecuária por força
Art. 3º Consideram-se para os efeitos da Lei da Mata Atlântica. Excepcionalmente, se
desta Lei: (...) áreas que ainda estiverem no estágio médio de
regeneração, em tese, poderiam ser convertidas
IV - prática preservacionista: atividade novamente à agricultura e pecuária por peque-
técnica e cientiicamente fundamentada, nos produtores, a partir de uma autorização dos
imprescindível à proteção da integridade órgãos de iscalização, o que diicilmente acon-
da vegetação nativa, tal como controle de teceria em vista da vedação ao corte de loresta
fogo, erosão, espécies exóticas e invaso- atlântica que exerce a função de prevenção e
ras; (...) controle da erosão. Mas isso ainda seria um
VIII - interesse social: retrocesso em termos de conservação do solo e
da biodiversidade.
a) as atividades imprescindíveis à prote- Em suma, por qualquer ponto de vista, a
ção da integridade da vegetação nativa, mudança do Código Florestal e, em especial, a
tais como: prevenção, combate e controle interpretação rasa e literal da norma contida no
do fogo, controle da erosão, erradicação art. 62 da nova redação evidenciam retrocessos,
de invasoras e proteção de plantios com sejam eles ambientais, sejam eles socioeconômi-
espécies nativas, conforme resolução do cos. Ainal, ou essa inovação normativa não pode
Conselho Nacional do Meio Ambiente -
permitir desmatamento em margens de grandes
CONAMA; (...).
reservatórios, ou transferir o ônus da conservação
Art. 11. O corte e a supressão de vegetação ambiental ao ribeirinho. Ambas as “soluções” são
primária ou nos estágios avançado e médio inconstitucionais e antinômicas.
de regeneração do Bioma Mata Atlântica
icam vedados quando:
6 A superação do impasse
I – a vegetação: (...)
A solução do problema criado pela in-
b) exercer a função de proteção de ma-
trodução do art. 62 no Novo Código Florestal
nanciais ou de prevenção e controle de
erosão; (...).
perpassa pela aplicação em conjunto não só da
Lei da Política Agrícola, mas também da Lei da
A consequência disso é que, nessas áreas Política Nacional do Meio Ambiente e da Lei da
inseridas no bioma da Floresta Atlântica, uma Mata Atlântica, sem esquecer também do Código
interpretação rasa da mudança no Código Flo- de águas de 1934, o qual também ainda está em
restal pode levar a isentar a concessionária de vigor. Uma interpretação sistemática dos disposi-
restaurar as matas ciliares e a transferir os ônus tivos normativos contidos nesses diplomas dá ao
econômicos da conservação dessa loresta ripária intérprete os argumentos suicientes e necessários
aos ribeirinhos, o que transgride frontalmente os para a solução do impasse.
princípios constitucionais da proteção à digni- De fato, ao levar em consideração esse
dade humana e da redução das desigualdades já conjunto normativo, o intérprete da legislação se
mencionados acima, pois a concessionária está se vê impelido a concluir que os ribeirinhos conti-
dos atingidos com critérios e parâmetros nhece, inter alia, que mulheres, crianças,
para identiicar os bens e as benfeitorias jovens, idosos, indígenas, minorias étnicas
passíveis de reparação, bem como os pa- e outras minorias, além de outros grupos
râmetros para estabelecimento de valores marginalizados ou vulneráveis todos so-
indenizatórios e eventuais compensações; frem desproporcionalmente pela prática
do deslocamento forçado, e que mulheres
74. que seja dada publicidade às regras, em todos os grupos são desproporcional-
critérios e parâmetros de indenização e mente afetadas, dada a extensão estatutária
compensação; e outras formas de discriminação que são
75. que o Ministério Público acompanhe frequentemente aplicadas em relação aos
e iscalize os processos de negociação direitos de propriedade das mulheres, in-
das reparações, por envolver relações de cluindo a propriedade de seu lar e direitos
poder assimétricas entre empreendedores de acesso à propriedade de acomodação,
e atingidos; (p. 32). e dada a particular vulnerabilidade das
mulheres em atos baseados em questões
O Sistema Internacional de Proteção aos de gênero, como violência e abuso sexual
Direitos Humanos também apresenta, assim quando elas são submetidas/transformadas
como o Conselho de Defesa dos Direitos da Pes- em sem lar, (…) 1. Reairma que a prática
soa Humana, um conjunto de recomendações de do deslocamento forçado é contra as leis
como devem ser conduzidos os desapossamentos que estão em conformidade com os stan-
darts internacionais dos direitos humanos
e deslocamentos compulsórios (forced evictions)
e constituem uma pesada violação de uma
para que não haja desrespeito à dignidade huma-
larga variedade de direitos humanos, em
na dos cidadãos atingidos. Eis o texto normativo
particular o direito à moradia adequada;
internacional: 2. Fortemente urge aos Governos que
Resolução da Comissão de Direitos Hu- imediatamente tomem medidas, em todos
manos: 28/2004 os níveis, objetivando eliminar as práticas
de deslocamento forçado por, inter alia,
A Comissão de Direitos Humanos, (…) repelir planos existentes envolvendo des-
Reairmando que cada mulher, homem e locamentos forçados bem como qualquer
criança tem o direito a um lugar seguro legislação que permita deslocamentos
para viver em paz e dignidade, que inclui forçados, para que adotem e implementem
o direito de não ser expulso de seus lares, legislações assegurando os direitos de se-
terras ou comunidades injustamente, gurança de posse para todos os residentes;
arbitrariamente ou com base em discri- 3. Também fortemente urge aos Governos
minação; Reconhecendo que as violentas que protejam todas as pessoas que são
e freqüentes práticas de deslocamentos atualmente afetadas por deslocamentos
forçados envolvem a remoção coercitiva e forçados, e que adotem todas as medidas
involuntária de pessoas, famílias e grupos necessárias dando total proteção contra o
de seus lares, terras e comunidades, quer deslocamentos forçado, baseada em par-
ou não sob mandado de sistemas de direito ticipação efetiva, consultas e negociação
correntes, resultando no aumento de sem- com pessoas ou grupos afetados; 4. Reco-
teto e de moradias inadequadas, Enfatizan- menda que todos os Governos providen-
do que a responsabilidade legal e política ciem restituição imediata, compensação e/
por prevenir deslocamentos forçados é dos ou propriedades e suicientes acomodações
Governos, (...) Recordando a adoção do alternativas ou terras para pessoas e comu-
comentário geral No. 7 (1997) sobre o di- nidades que têm sido deslocadas forçada-
reito a moradia adequada (art. 11, par. 1, da mente, seguindo mutuamente negociações
Convenção): deslocamentos forçados pelo satisfatórias com as pessoas ou grupos
Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e afetados e de acordo com seus desejos,
Culturais, através da qual o Comitê reco- direitos e necessidades, e reconhecendo a
34
Idem p. 17. Ambiente. Guia de Defesa Ambiental: Construindo
35
Idem, p. 18. a Estratégia para o Litígio de Casos diante do Sistema
Interamericano de Direitos Humanos, Oakland: AIDA,
36
Idem, p. 20.
2010, p. 98.
37
Idem, p. 43. 57
Idem, p. 55.
38
Idem, p. 57, 58 e 59. 58
CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
39
Idem, p. 3. informe sobre a Situação dos Direitos Humanos no
40
DINIZ, Maria Helena. Dicionario Jurídico. Vol. 2, São Equador, OEA/Ser. L/V/II.96, abril de 1997, Capítulo
Paulo: Saraiva, 1998, p. 885. VIII.
41
Apud SVARÇA, Décio Roberto. O forjador: ruínas de 59
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado constitucio-
um mito. Romário Martins (1874-1944). Dissertação de nal ecológico e democracia sustentada. In: FERREIRA,
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42
FILIPPIN e AZEVEDO, Ob. Cit. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 14.
43
Idem. 60
BRASIL. STJ – Superior Tribunal de Justiça. Recurso
44
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de cobrança pelo uso da água para o setor hidrelétri- julgado em 19/5/2011.
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