APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos

DIREITO ADMINISTRATIVO: cas.

1. Atos administrativos: conceito; elementos; características;
Para Diógenes Gasparini os fatos administrativos não se preorde-
mérito do ato administrativo; formação e efeitos; classificação
nam à produção de qualquer efeito jurídico, traduzem mero trabalho ou
e espécies; procedimento administrativo; extinção, invalidação
operação técnica do agente público. Ex: de atos materiais: dar aula.
e revogação dos atos administrativos.
Ainda que não seja a regra, deles, atos materiais, podem advir efeitos
2. Poderes e Deveres dos Administradores; uso e abuso de
jurídicos, ex: o direito a indenização do paciente que foi negligente-
Poder. Poder Hierárquico e Poder Disciplinar. Poder de Polí-
mente operado por um cirurgião-médico do serviço público. Já os atos
cia Administrativa: conceito; competência; Poder de Polícia administrativos, ao contrário, predestinam-se a produção de efeitos
originário e delegado; fundamentos; finalidade; atuação da jurídicos, são os típicos atos administrativos, sejam concretos ou abstra-
administração; limites; características; legitimidade e sanções. tos, atos de governo (declaração de guerra, declaração de estado de
3. Responsabilidade administrativa e criminal. Responsabili- emergência, declaração de estado de sítio, atos administrativos dos Tribu-
dade civil: direito brasileiro; aplicação da responsabilidade nais de Contas, do Poder Legislativo, Judiciário, pelas Concessionárias de
objetiva; reparação do dano; direito de regresso. serviço público). Celso Antonio não concorda em colocar os atos de
4. Agentes Públicos: regimes jurídicos funcionais; servidores governo ou atos políticos sob a rubrica atos administrativos por traduzi-
públicos; normas constitucionais específicas concernentes rem exercício de função política e não administrativa, porém, Gasparini
aos servidores públicos; direitos e deveres dos servidores diz que hoje em dia a sua sindicabilidade é ampla pelo judiciário, logo,
públicos; responsabilidades dos servidores públicos; concurso perfeitamente enquadráveis na noção de ato administrativo.
público; acessibilidade, estabilidade, remuneração e acumu-
lação de cargos e funções; Poder Disciplinar Administrativo ESPÉCIES ATOS PERTINENTES A ATIVIDADE PÚBLICA - No exer-
dos Servidores Públicos. cício da função legislativa o legislativo edita leis, o Judiciário, decisões
5. Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8429, de judiciais, e o executivo, atos administrativos. Temos, assim, na ativida-
02 de junho de 1992). de pública geral, três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos
legislativos, atos judiciais e atos administrativos.
1. Atos administrativos: conceito; elementos; características; mérito
do ato administrativo; formação e efeitos; classificação e espécies; ATOS DA ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO SÃO TÍPICOS ATOS ADMI-
procedimento administrativo; extinção, invalidação e revogação dos NISTRATIVOS – Podem ser atos privados da administração, contratos
atos administrativos. regidos pelo direito privado, compra e venda e locação. Atos materiais, os
chamados fatos administrativos já estudados.
ATOS ADMINISTRATIVOS
3- ATO ADMINISTRATIVO.
Noções introdutórias acerca do ato administrativo
Conceito de Diógenes Gasparini, toda prescrição, juízo ou conheci-
Texto extraído do Jus Navigandi
mento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6722
ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como
parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou compati-
Roberto Wagner Lima Nogueira
bilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no
mestre em Direito Tributário, professor do Departamento de Direito
sistema normativo, sindicável pelo Judiciário.
Público das Universidades Católica de Petrópolis (UCP), procurador do
Município de Areal (RJ), membro do Conselho Científico da Associação
Do conceito de Gasparini ressalta a presença do atos concretos e
Paulista de Direito Tributário (APET)
abstratos (chamados regulamentos do Executivo, art. 84, IV da CF). A
prescrição destina-se a produzir efeitos jurídicos: certificar, criar,
1. CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES.
extinguir, transferir, declarar ou modificar direitos e obrigações. Exclu-
Trata-se de apontamentos, anotações básicas para aqueles operado-
em-se do conceito, os atos materiais, os atos de particulares, os de origem
res do direito administrativo que queiram iniciar estudos concernentes ao
constitucional (sanção e veto), atos legislativos e as sentenças judiciais.
ato administrativo, por conseguinte, carecem de uma maior aprofundamen-
to teórico, senão que servem como um guia para estudos a serem feitos
Conceito de José dos Santos Carvalho Filho – é a exteriorização da
com mais rigor e detida análise.
vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários,
nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de
É material de reciclagem para os já formados, e instrumental útil para
efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.
os bacharelandos que vivenciam o estudo de direito administrativo ainda na
universidade. O texto aponta caminhos que devem necessariamente ser
Para Marçal Justen Filho ato administrativo é uma manifestação de
percorridos.
vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício
de função administrativa.
2 - FATOS ADMINISTRATIVOS.
É conceito mais amplo do que o de ato administrativo. É uma atividade
4. REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
material no exercício da função administrativa que visa efeitos práticos
Para fins didáticos adotamos os requisitos constantes do art. 2º da Lei
para a Administração. É o ato material de pura execução, i,e, em satisfa-
nº 4.717/65, ação popular, cuja ausência provoca a invalidação do atos.
ção de um dever jurídico e traduz o exercício da função administrativa na
São eles, competência, objeto, forma, motivo e finalidade.
dicção de Marçal Justen Filho.
Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades men-
Segundo Hely Lopes Meirelles o fato administrativo resulta do ato
cionadas no artigo anterior, nos casos de:
administrativo que o determina. Entretanto, pode ocorrer o contrário,
a) incompetência;
no caso da apreensão de mercadoria (atividade material de apreender),
b) vício de forma;
primeiro se apreende e depois se lavra o auto de infração, este sim o
c) ilegalidade do objeto;
ato administrativo. Pode ocorrer também independente de um ato ad-
d) inexistência dos motivos;
ministrativo, quando se consuma através de uma simples conduta
e) desvio de finalidade.
administrativa, alteração de local de um departamento público se perfaz
sem a necessidade de um ato administrativo, porém, não deixa de ser
COMPETÊNCIA – Di Pietro prefere fazer alusão ao SUJEITO ao revés
um atividade material. Até fenômenos naturais, quando repercutem na
de falar da COMPETÊNCIA. É o poder que a lei outorga ao agente
esfera administrativa, constituem fatos administrativos, um raio que
público para desempenho de suas funções. Competência lembra a
destrói um bem público, chuvas que deterioram um equipamento do
capacidade do direito privado, com um plus, além das condições normas
serviço público. Ex de fato administrativos: Construção de uma ponte,
necessárias à capacidade, o sujeito deve atuar dentro da esfera que a lei
varredura de ruas, dispersão de manifestantes, reforma de escolas públi-
Direito Administrativo 1 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
traçou. A competência pode vir primariamente fundada na lei (Art. 61, §
1º, II e 84, VI da CF), ou de forma secundária, através de atos adminis-
trativos organizacionais. A CF também pode ser fonte de competência,
consoante arts. 84 a 87 (competência do Presidente da República e dos
Ministros de Estado no Executivo); arts. 48, 49, 51 inciso IV e 52 (compe-
tência do Congresso Nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal).
Para Di Pietro, competência é o conjunto de atribuições das pessoas
jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo.
A competência é inderrogável, isto é, não se transfere a outro órgão
por acordo entre as partes, fixada por lei deve ser rigidamente observada. A
competência é improrrogável, diferentemente da esfera jurisdicional
onde se admite a prorrogação da competência, na esfera administrativa a
incompetência não se transmuda em competência, a não ser por alteração
legal. A competência pode ser objeto de delegação (transferência de
funções de um sujeito, normalmente para outro de plano hierarquicamente
inferior, funções originariamente conferidas ao primeiro – ver art. 84 pará-
grafo único da CF) ou avocação (órgão superior atrai para si a competên-
cia para cumprir determinado ato atribuído a outro inferior) consoante art.
11 da Lei 9.784/99 (Lei do procedimento administrativo federal), "a
competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que
foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legal-
mente admitidos".
Para Di Pietro a regra é a possibilidade de delegação e avocação e
a exceção é a impossibilidade de delegação e avocação que só ocorre
quando a competência é outorgada com exclusividade a um determinado
órgão. Ver artigos 12 e 13 e 15 da mesma lei. Para José dos Santos Carva-
lho Filho tanto a delegação quanto a avocação devem ser consideradas
como figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei
estabelecer.
OBJETO – Também chamado de conteúdo, é a alteração no mundo
jurídico que o ato administrativo se propõe realizar, é identificado pela
análise do que o ato enuncia, prescreve ou dispõe. O objeto é uma res-
posta a seguinte pergunta: para que serve o ato? Consiste na aquisição,
na modificação, na extinção ou na declaração de direito conforme o fim
que a vontade se preordenar. Ex: uma licença para construção tem como
objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legítima; o objeto
de uma multa é a punição do transgressor da norma jurídica administrativo;
o objeto da nomeação, é admitir o indivíduo como servidor público; na
desapropriação o objeto do ato é o comportamento de desapropriar cujo
conteúdo é o imóvel sobre a qual ela recai.
Para ser válido o ato administrativo, o objeto há que ser lícito, deter-
minado ou determinável, possível.
FORMA - É o meio pelo qual se exterioza a vontade administrativa.
Para ser válida a forma do ato deve compatibilizar-se com o que expres-
samente dispõe a lei ou ato equivalente com jurídica. O aspecto relativo à
forma válida tem estreita conexão com os procedimentos administrati-
vos. O ato administrativo é o ponto em que culmina a sequência de atos
prévios (é um produto do procedimento), há que ser observado um iter
(procedimento), até mesmo em homenagem ao princípio do devido
processo legal. Torna-se viciado o ato (produto) se o procedimento não
foi rigorosamente observado. Ex: licitação. Outros exemplos: Se a lei
exige a forma escrita e o ato é praticado verbalmente, ele será nulo; se a lei
exige processo disciplinar para demissão de um funcionário, a falta ou vício
naquele procedimento invalida a demissão.
Como anotado por José dos Santos Carvalho Filho, a forma e pro-
cedimento se distinguem, a forma indica apenas a exteriorização da
vontade e o procedimento uma sequência ordenada de atos e vontades,
porém, a doutrina costuma caracterizar o defeito em ambos como vício de
forma. Ex: portaria de demissão de servidor estável sem a observância do
processo administrativo prévio (art. 41, § 1º, II, da CF); ou, contratação
direta de empresa para realização de obra pública em hipótese na qual a lei
exija o procedimento licitatório.
A forma é uma garantia jurídica para o administrado e para a admi-
nistração, é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
administrativo, quer pelos seus destinatários, que pela própria administra-
ção, que pelos demais poderes do Estado. Em regra a forma é escrita,
porém a Lei 9.784/99, consagra em seu art. 22 praticamente o informa-
lismo do ato administrativo. Excpecionalmente, admitem-se ordens
verbais, gestos, apitos (policial dirigindo o trânsito), sinais luminosos. Há
ainda, casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a vontade da
administração, como os que proíbem estacionar em ruas, vedam acesso de
pessoas a determinados locais, proíbem fumar etc. Até mesmo o silêncio
pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei fixa um
prazo, findo o qual o silêncio da administração significa concordância ou
discordância.
MOTIVO – É o pressuposto de fato e de direito que serve de fun-
damento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo
legal em que se baseia o ato e o pressuposto de fato corresponde ao
conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a
administração a praticar o ato. A ausência de motivo ou a indicação de
motivo falso invalidam o ato administrativo. Ex. de motivos: no ato de
punição de servidor, o motivo é a infração prevista em lei que ele praticou;
no tombamento, é o valor cultural do bem; na licença para construir, é o
conjunto de requisitos comprovados pelo proprietário.
Motivação – Motivação é a demonstração por escrito de que os pres-
supostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às forma-
lidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a forma de "consi-
derandos". A lei 9.784/99 em seu art. 50 indica as hipóteses em que a
motivação é obrigatória. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, pela
própria leitura do art. 50 da Lei 9.784/99 pode-se inferir que não se pode
mesmo considerar a motivação como indiscriminadamente obrigatória
para toda e qualquer manifestação volitiva da Administração. Ainda segun-
do ele, o art. 93, X, não pode ser estendido como regra a todos os atos
administrativos, ademais a CF fala em "motivadas", termo mais próximo
de motivo do que de motivação. Já para Maria Sylvia Zanella Di Pietro a
motivação é regra, necessária, tantos para os atos vinculados quanto
para os discricionários já que constitui garantia da legalidade adminis-
trativa prevista no art. 37, caput, da CF.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – Segundo a qual o mo-
tivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a
situação de fato que gerou a manifestação de vontade. Se o interessa-
do comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como
determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de
vício de legalidade. (25) Ex: administração revoga permissão de uso sob
a alegação de que a mesma tornou-se incompatível com a destinação do
bem público objeto da permissão, e logo a seguir permite o uso do mes-
mo bem a terceira pessoa, restará demonstrado que o ato de revogação
foi ilegal por vício quanto ao motivo; servidor tem seu pedido de férias
indeferido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição,
poderia o agente público não ter declinado o motivo, já que o fez e em caso
do servidor provar o contrário, o ato estará viciado uma vez que presente a
incompatibilidade entre o motivo expresso no ato (motivo determinan-
te) e a realidade fática.
FINALIDADE – É o resultado que a Administração quer alcançar com a
prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato (aquisição,
transformação ou extinção de direitos) a finalidade é o efeito mediato, ou
seja, o interesse coletivo que deve o administrador perseguir. Ex: numa
permissão de transporte urbano o objeto é permitir a alguém o exercício de
tal atividade e a finalidade é o interesse coletivo a ser atendido através
deste serviço público.
Abaixo jurisprudência do STJ, sobre vício de finalidade, ou seja, des-
vio de finalidade de ato administrativo, verbis:
DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE PÚBLICA.
Cuida-se de mandado de segurança no qual o impetrante pretende in-
validar ato de autoridade judicial que imitiu o Estado do Rio de Janeiro na
posse de imóvel objeto de processo expropriatório. Visa, ainda, à
anulação do Dec. Expropriatório n. 9.742/1987. A segurança foi concedi-
da pelo TJ-RJ ao entendimento de que haveria ocorrido manifesto desvio
de finalidade no ato expropriatório, pois, além de o Decreto omitir qual
a utilidade pública na forma do DL n. 3.365/1941, os imóveis desapropri-
2 A Opção Certa Para a Sua Realização
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ados destinavam-se a repasse e cessão a terceiros, entre eles, os
inquilinos. O Min. Relator entendeu que se submete ao conhecimento do
Poder Judiciário a verificação da validade da utilidade pública, da desapro-
priação e seu enquadramento nas hipóteses previstas no citado DL. A
vedação que encontra está no juízo valorativo da utilidade pública, e a mera
verificação de legalidade é atinente ao controle jurisdicional dos atos admi-
nistrativos, cuja discricionariedade, nos casos de desapropriação, não
ultrapassa as hipóteses legais regulamentadoras do ato. Com esse
entendimento, a Turma não conheceu do recurso. REsp 97.748-RJ, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5/4/2005.
5. MÉRITO ADMINISTRATIVO.
Como bem leciona Hely Lopes Meirelles, o mérito administrativo
conquanto não se possa considerar requisito de sua formação, deve ser
apreciado neste tópico dadas as suas implicações com o motivo e o
objeto (conteúdo) para que serve o ato? do ato, e consequentemente,
com as suas condições de validade e eficácia. Portanto, considera-se
mérito administrativo a avaliação (valoração) da conveniência e oportuni-
dade relativas ao objeto e ao motivo, na prática do ato discricionário, ou
seja, aquele em que a lei permite ao agente público proceder a uma avalia-
ção de conduta (motivo e objeto), ponderando os aspectos relativos à
conveniência e à oportunidade da prática do ato.
Os atos discricionários possuem requisitos sempre vinculados
(competência, finalidade e forma), e outros dois (motivo e objeto) em
relação aos quais a Administração decide como valorá-los, desde que
observados os princípios constitucionais, e submetendo-se nos casos de
desvio de poder a sindicabilidade do Judiciário.
Os atos administrativos vinculados possuem todos os seus requisi-
tos (elementos) definidos em lei, logo, não há falar-se em MÉRITO
ADMINISTRATIVO (ex: licença para exercer profissão regulamentada em
lei), logo, caberá ao Judiciário examinar todos os seus requisitos, a
conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade ou não; já nos
atos administrativos discricionários, o controle judicial também é possí-
vel, porém, terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos
limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei (legalida-
de administrativa – 37, caput, CF).
Os autores que afirmam uma tendência de ampliar o alcance da a-
preciação do Poder Judiciário, falam em aplicar o princípio da razoabi-
lidade para aferir a valoração subjetiva da administração pública.
Aplica-se também o princípio da moralidade dos atos administrativos (art.
37, caput, CF), todavia, não cabe ao magistrado substituir os valores
morais do administrador público pelos seus próprios valores, desde
que uns e outros sejam admitidos como válidos dentro da sociedade;
o que ele pode e deve invalidar são os atos que, pelos padrões do ho-
mem comum, atentar manifestamente contra a moralidade. Ex: zona
cinzenta de sindicabilidade pelo Judiciário é o conceito de notável saber
jurídico que permite certa margem de discricionariedade, exceto, nos
casos em que fica patente, sem sombra de dúvida, de que o requisito
constitucional não foi atendido.
Contra a tese de ampliação do controle de apreciação do mérito
administrativo pelo Judiciário, José dos Santos Carvalho Filho cita o
STJ – É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrati-
vo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto da sua legalidade,
isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se
funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação
das razões de conveniência ou oportunidade dos atos admistrativos escapa
ao controle jurisdicional do Estado (ROMS nº 1288-91-SP, Min. Cesar Asfor
Rocha, DJ-2-5-1994). Cita também o STF – que em hipótese onde se
discutia a expulsão de estrangeiro, disse a Corte que se trata de ato
discricionário de defesa do Estado, sendo de competência do Presidên-
cia da República a quem incumbe julgar a conveniência ou oportunidade
da decretação da medida, e que ao Judiciário compete tão-somente a
apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de
nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial.
Fluxograma dos requisitos do ato administrativo:
Competência
Forma
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Objeto
Motivo
Finalidade
6. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
IMPERATIVIDADE ou COERCIBILIDADE – Os atos administrativos
são cogentes, obrigando a todos que se encontrem em seu círculo de
incidência, ainda que contrarie interesses privados, porquanto o seu único
alvo é o atendimento do interesse coletivo. É certo que em determinados
atos administrativos de consentimento (permissões e autorizações) o
seu cunho coercitivo não se revela cristalino, uma vez que ao lado do
interesse coletivo há também o interesse privado, porém, ainda nestes
casos a imperatividade se manifesta no que diz respeito à obrigação do
beneficiário de se conduzir exatamente dentro dos limites que lhe foram
traçados.
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – Trata-se de presunção relativa
de que o ato administrativo nasceu em conformidade com as devidas
normas legais, tal presunção iuris tantum pode ceder à prova de que o
ato não se conformou às regras legais. O ônus da prova de provar que
o ato é ilegítimo é do administrado que pode inclusive opor resistência ao
seu cumprimento mediante dedução de pleito no Judiciário. O judiciário
poderá rever o ato administrativo (respeitado o seu mérito) e a interpre-
tação dada pela administração, até porque a presunção de legitimidade
não é instrumento de bloqueio da atuação jurisdicional.
AUTO-EXECUTORIEDADE – É admissão da execução de ofício das
decisões administrativas sem intervenção do Poder Judiciário. Desse
ponto de vista, o ato administrativo vale como própria "sentença" do juiz,
ainda que possa ser revista por este como bem anota García de Enterría.
Para Marçal Justen Filho só deve ser aplicada em situações excep-
cionais e observados os princípios da legalidade e da proporcionalida-
de. Não há auto-executoriedade sem lei que a preveja, e mesmo assim a
auto-executoriedade só deverá ser aplicada quando não existir outra
alternativa menos lesiva.
José dos Santos Carvalho Filho cita como exemplo do exercício da
auto-executoriedade, a destruição de bens impróprios para o consumo
público, a demolição de obra que apresenta risco iminente de desabamen-
to. A vigente Constituição traça limites à executoriedade em seu art. 5º,
LV, contudo mencionada restrição constitucional não suprime o atributo
da auto-executoriedade do ato administrativo, até porque, sem ele,
dificilmente poderia a Administração em certos momentos concluir seus
projetos administrativos.
7. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE.
Podemos agrupar os atos administrativos em 5 cinco tipos como que-
rem Hely Lopes Meirelles seguido por Diogo de Figueiredo Moreira
Neto.
ATOS NORMATIVOS – São aqueles que contém um comando geral
do Executivo visando o cumprimento (aplicação) de uma lei. Podem apre-
sentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral
que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de
nomeação de um servidor). Os atos normativos podem ser:
Regulamentos – Hely Lopes Meirelles e Diogo Figueiredo classifi-
cam os regulamentos como espécie autônoma dentro do tipo normativo,
entretanto, José dos Santos Carvalho Filho entende que os regulamen-
tos, muito embora citados pelo art. 84, IV da CF, não constituem espécie
autônoma, mas sim um apêndice de decreto, tanto que o próprio Hely
Lopes Meirelles apesar de classificá-lo em separado assim afirma: "Os
regulamentos são atos administrativos postos em vigência por decreto,
para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não
disciplinadas por lei." (38) Logo, verifica-se que Hely Lopes Meirelles de-
fende a tese de que existe o regulamento autônomo juntamente com o
regulamento de execução. O primeiro seria destinado a prover situações
não contempladas em lei, porém, atendo-se sempre aos limites da com-
petência do Executivo (reserva do Executivo) não podendo invadir assim
a competência de lei (reserva de lei). A partir da Emenda 32/01 que modi-
ficou a redação do art. 84, VI da CF, a corrente que defende a existência
3 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
dos regulamentos autônomos ganhou nova força, pugnando pela ideia de
que os regulamentos autônomos estão inseridos no campo da compe-
tência constitucional conferida diretamente pela CF ao executivo,
chamando tal fenômeno de reserva administrativa.
Decretos – São atos que provêm da manifestação de vontade dos
Chefes do Executivo, o que os torna resultante de competência adminis-
trativa específica. A CF trata deles no art. 84, IV, como forma do Presiden-
te da República dá curso à fiel execução da lei. Podem se manifestar na
forma de decretos gerais, com caráter normativo abstrato, ou como decre-
tos individuais, com destinatários específicos e individualizados. Hely
Lopes Meirelles fala em decretos autônomos e decretos regulamentar
ou de execução, e representa um importante pensamento dentro desta
corrente doutrinária.
Regimentos – São atos de atuação interna da administração desti-
nados a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações
legislativas, como ato regulamentar interno, o regimento só se dirige aos
que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimen-
tada, sem obrigar os particulares em geral. As relações entre o Poder
Público e os cidadãos refogem ao âmbito regimental, devendo constar de
lei ou de decreto regulamentar.
Resoluções – São atos normativos gerais ou individuais, emanados de
autoridades de elevado escalão administrativo. Ex: Ministros e Secretários
de Estado ou Município, art. 87 e incisos da CF. Constituem matéria das
resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agen-
tes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição. Não se confun-
dem com resolução legislativa (art. 59, VII da CF; 155, § 2º, IV e 68, § 2º,
ambos da CF), que é ato do Senado Federal ou do Congresso Nacional
que independem de sanção e têm as regras jurídicas de elaboração
conforme o Regimento interno ou o Regimento Comum destas Casas.
Deliberação – São atos normativos ou decisórios emanados de ór-
gãos colegiados, como conselhos, comissões, tribunais administrati-
vos etc. Segundo Hely Lopes Meirelles as deliberações devem obediência
ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funciona-
mento do colegiado.
ATOS ORDINATÓRIOS – São os que visam a disciplinar o funcio-
namento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.
Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de
serviços aos seus subordinados. Só atuam no âmbito interno das repar-
tições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expe-
diu. Não obrigam aos particulares. Não criam, normalmente, direitos ou
obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas
para os agentes administrativos a que se dirigem.
Instruções, Circulares, Portarias, Ordens de Serviço, Provimentos
e Avisos. Todos estes atos servem para que a Administração organize
suas atividades e seus órgãos. O sistema legislativo pátrio não adotou o
processo de codificação administrativo, de maneira que cada pessoa
federativa dispõe sobre quem vai expedir esses atos e qual será o conteú-
do.
ATOS NEGOCIAIS ou DE CONSENTIMENTO ESTATAL – Segundo
Hely Lopes Meirelles são todos aqueles que contêm uma declaração de
vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio
jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impos-
tas ou consentidas pelo Poder Público.
Consoante escol de Diogo Figueiredo Moreira Neto os atos adminis-
trativos negociais contêm uma declaração de vontade da administração
coincidente com uma pretensão do administrado. A manifestação de
vontade do administrado não é requisito para a formação do ato, contudo,
é necessária como provocação do Poder Público para sua expedição, bem
como uma vez expedido, para que se dê a aceitação da vontade pública
nele expressada. São unilaterais por conceito, embora já contenham um
embrião de bilateralidade, já que de algum modo pressupõem a aceitação
do administrado via provocação ao Poder Público, daí porque a nomencla-
tura atos negociais. Tipos:
Direito Administrativo
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Autorização – ato administrativo unilateral, discricionário e precário
pelo qual a Administração faculta ao particular o uso do bem público no
seu próprio interesse mediante (autorização de uso – fechamento de
rua para realização de festa), ou exerça atividade (autorização de servi-
ços de vans-peruas, táxi), ou a prática de ato, sem esse consentimento,
seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia – porte de
arma). Ex: art. 176, parágrafo primeiro, art. 21, VI, XI, XII, todos da Consti-
tuição Federal.
Permissão – É ato administrativo discricionário e precário pelo
qual a Administração consente que ao particular utilize privativamente
bem público. Com o advento da Lei 8.987/95 (art. 40), o instituto da per-
missão como ato administrativo está restringido ao uso de bens públi-
cos, porquanto a permissão de serviços públicos passou a ter natureza
jurídica de contrato administrativo bilateral, de adesão, e resultante de
atividade vinculada do administrador em virtude da exigência normal de
licitação para a escolha do contratado.
Licença – Ato vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verifi-
cando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-
lhe o desempenho de atividade ou a realização de fatos materiais antes
vedados ao particular, exemplo, o exercício de uma profissão, a constru-
ção de um edifício em terreno próprio. Se o interessado preenche os
requisitos legais para a concessão de licença, e por ser um ato admi-
nistrativo vinculado, se for negada, caberá a impetração de mandado de
segurança ex vi do art. 5º, inciso LXIX da CF.
Em regra a licença por ser ato vinculado não pode ser revogada por
conferir direito adquirido. Contudo, o STF em 1999 (RE nº 212.780-RJ,
Rel. Min. Ilmar Galvão) reafirmou decisão anterior no sentido de que não
fere direito adquirido decisão que, no curso do processo de pedido de
licença de construção, em projeto de licenciamento, estabelece novas
regras de ocupação de solo, ressalvando-se ao prejudicado o direito à
indenização nos casos em que haja ocorridos prejuízos.
Aprovação, Homologação ou Visto ou atos de confirmação – Pres-
supõem sempre a existência de outro ato administrativo.
A aprovação pode ser prévia (art. 52, III da CF), ou posterior (art. 49,
IV da CF), é uma manifestação discricionária do administrador a respeito
de outro ato.
A homologação constitui manifestação vinculada, isto é, ou bem
procede à homologação se tiver havido legalidade ou não o faz em caso
contrário, é sempre produzida a posterior. Ex: licitação.
O visto é ato que se limita à verificação da legitimidade formal de outro
ato. É condição de eficácia do ato que o exige. É ato vinculado, todavia,
na prática tem sido desvirtuado para o exame discricionário, como
ocorre com o visto em passaporte, que é dado ou negado ao alvedrio das
autoridades consulares.
ATOS ENUNCIATIVOS – Segundo Diogo Figueiredo Moreira Neto, são
todos aqueles em a Administração se limita a certificar ou a atestar um
fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de
registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso,
vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo (objeto).
Certidões – são atos que reproduzem registros das repartições, con-
tendo uma afirmação quanto à existência e ao conteúdo de atos adminis-
trativos praticados. É mera trasladação para o documento fornecido ao
interessado do que consta de seus arquivos. Podem ser de inteiro teor ou
resumidas. A CF em seu art. 5º, XXXIV, b, dispõe sobre o fornecimento de
certidões independentemente do pagamento de taxas.
Atestados – São atos pelos quais a Administração comprova um fato
ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competen-
tes. Diferentemente da certidão, os atestados comprovam uma situação
existente mas não constante em livros, papéis ou documentos em poder
da administração, destinam-se a comprovação de situações transeuntes,
passíveis de modificações frequentes. Ex: atestado médico.
4 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Pareceres – São atos que contém opiniões de órgãos técnicos a res-
peito de problemas e dúvidas que lhe são submetidos, orientando a
Administração sobre a matéria técnica neles contida. Muito embora sejam
opinativos, os pareceres da consultoria jurídica, órgãos exercentes de
função constitucional essencial à justiça na órbita dos entes da federação,
obrigam, em princípio, a Administração, não obstante se optar por des-
considerá-los, deverá motivar suficientemente porque o fazem. O
parecer embora contenha um enunciado opinativo (opinar é diferente de
decidir), pode ser de existência obrigatória no procedimento administrati-
vo (caso em que integra o processo de formação do ato) e dar ensejo à
nulidade do ato final se não contar do respectivo processo (por ausência
de requisito FORMAL), exemplo, casos em que a lei exige prévia audiên-
cia de um órgão jurídico-consultivo, processo licitatório. Neste caso, o
parecer é obrigatório, muito embora seu conteúdo não seja vinculante.
Quando o ato decisório se limita a aprovar o parecer, fica este integrado
ao ato como razões de decidir (motivação), agora, se ao revés, o ato
decisório decide de maneira contrária ao parecer, deve expressar for-
malmente as razões que o levaram a não acolher o parecer, sob pena de
abuso de poder e ilegalidade.
Pareceres normativos – É aquele que quando aprovado pela autori-
dade competente, é convertido em norma de procedimento interno, aos
quais se confere uma eficácia geral e abstrata para a Administração,
dispensando seus entes, órgãos e agentes de reproduzirem as motiva-
ções, se forem as mesmas nele examinadas.
Apostila – São atos enunciativos ou declaratórios de uma situação
anterior criada por lei. Ao apostilar um título a Administração não cria
um direito, porquanto apenas declara o reconhecimento da existência de
um direito criado por norma legal. Segundo Hely Lopes Meirelles equiva-
le a uma averbação.
ATOS PUNITIVOS – São aqueles que contêm uma sanção imposta
pela lei e aplicada pela Administração, visando punir as infrações admi-
nistrativas ou conduta irregulares de servidores ou de particulares
perante a Administração.
Multa – imposição pecuniária por descumprimento de preceito admi-
nistrativo, geralmente, é de natureza objetiva, independente da ocorrência
de dolo ou culpa.
Interdição de atividades – Ato pelo qual a Administração veda a prá-
tica de atividades sujeitas ao seu controle ou que incidam sobre seus
bens. Funda-se na lei e no poder de polícia administrativa, e pressupõe
a existência de um prévio e devido processo administrativo (Art. 5º, LV
da CF), sob pena de nulidade.
Destruição de coisas – Ato sumário da Administração pelo qual se
inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestá-
veis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. Típico ato de
polícia administrativa, de caráter urgente que dispensa prévio processo,
contudo, exige sempre auto de apreensão e de destruição em forma
regular (descritivo e circunstanciado), nos quais se fixam os motivos da
medida drástica, se identifiquem as coisas destruídas, para oportuna
avaliação da legalidade do ato. (
Demolição administrativa – Ato executório, praticado para remover
perigo público iminente, exigindo, também, auto descritivo e circuns-
tanciado sobre o estado da edificação a ser destruída, e quando possível,
prévio e devido processo legal (art. 5º, LV, CF).
8. EXISTÊNCIA E EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.
Noções iniciais – Antes de falarmos da extinção do ato administrativo,
vamos falar de sua formação. Sob a perspectiva de sua existência (perfei-
ção) no mundo jurídico o ato administrativo pode ser visto sob três planos
de investigação científica quais sejam: vigência, validade e eficácia.
Um ato administrativo quando editado e publicado passa a ter vigên-
cia, logo, possui existência jurídica (perfeição). Um ato administrativo
existe quando contiver: motivo, conteúdo, finalidade, forma, e assinatura de
autoridade competente. O ato administrativo que entrou no plano da exis-
tência "é". Existindo, pode ser válido se obedecidas as condições formais
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
(órgão competente) e materiais (está de acordo com a lei e a Constituição)
de sua produção e consequente integração no sistema ou inválido (nulo
ou anulável) em caso contrário. Contudo, o ato administrativo inválido é
existe e produz eficácia; ou seja, é qualidade do ato administrativo (que
existe é válido ou inválido) e que está apto a produzir efeitos jurídicos, isto
é, incidir/juridicizar o fato ocorrido no mundo real.
O Ato existe, é válido e eficaz. Ex: nomeação de posse do Prefeito
municipal eleito democraticamente.
O ato existe, é válido e ineficaz. Ex: ato que permite a contratação
depois que o vencedor da licitação tenha promovida a competente garantia.
O ato existe, é inválido e como tal pode ser eficaz ou ineficaz. Ex:
ato de declaração de utilidade pública para fins de utilidade pública, para
fins expropriatórios, editados por vingança política.
O ato existe, é inválido e ineficaz. Ex: o ato que permite a nomeação
de servidor para cargo de provimento efetivo no serviço público (Câmara
Municipal), sem o prévio concurso, depois do recesso parlamentar.
EXTINÇÃO – MODALIDADES
Extinção natural – por cumprimento de seus efeitos. Ex: a destruição
de mercadoria nociva ao consumo público, neste caso, o ato cumpriu seus
objetivos, extinguindo-se naturalmente.
Extinção subjetiva ou objetiva – Ocorre quando do desaparecimento
do sujeito ou do objeto. Ex: a morte do permissionário extingue o ato de
permissão por ausência do elemento subjetivo. Vejamos agora, outro
exemplo, agora de extinção objetiva. Sendo o objeto um dos seus elemen-
tos essenciais do ato administrativo, se depois de praticado o ato desapa-
rece o objeto ocorre a chamada extinção objetiva, ex: interdição de esta-
belecimento, e após o estabelecimento é definitivamente desativado pelo
proprietário.
Retirada – Que pode se realizar mediante REVOGAÇÃO quando se
dá por razões de conveniência e oportunidade ou por razões de INVA-
LIDAÇÃO (ANULAÇÃO), que compreende as ideias de vícios dos atos
administrativos, convalidação e as modalidades de cassação e caduci-
dade.
Revogação – É ato administrativo discricionário (não se aplica ao ato
vinculado, porque nestes não há conveniência e oportunidade) pelo qual a
Administração extingue um ato válido, por razões de conveniência e
oportunidade. a)- Não retroage pois pressupõe um ato editado em confor-
midade com a lei; b)- seus efeitos se produzem a partir da própria revoga-
ção (ex nunc); c)- é ato privativo da administração; d)- não podem ser
revogados os atos que já exauriram os seus efeitos, uma vez que a revo-
gação não retroagem mais apenas impede que o ato continue a produzir
efeitos, ex: a administração concede dois meses de afastamento ao servi-
dor e após este prazo os efeitos já estarão exauridos; e)- pressupõe ato
que ainda esteja produzindo efeitos, ex: autorização para porte de arma ou
de qualquer atividade sem prazo estabelecido; f)- não podem ser revoga-
dos atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato ocorre a
preclusão em relação ao ato anterior, ex: não pode ser revogado o ato de
adjudicação na licitação quando já celebrado o respectivo contrato; g)- não
podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme
Súmula nº 473 do STF - (A administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se
originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunida-
de, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial); g)- só quem pratica o ato ou quem tenha poderes
explícitos ou implícitos para dele conhecer de ofício ou por via de recurso,
pode revogá-lo, trata-se de competência intransferível a não ser por força
de lei; h)- pressupõe o contraditório no caso de desfazimento de processo
licitatório, art. 49, § 3º da Lei de Licitações (8.666/93)
Invalidade ou anulação – É o desfazimento do ato por razões de ile-
galidade. a)- atinge o ato em sua origem, produzindo efeitos retroativos à
data em que foi emitido (ex tunc); b)- pode ser feita pela própria administra-
ção ou pelo judiciário; c)- deve observar o princípio do contraditório quando
afetar interesses de terceiros; d)- A doutrina não é unânime quanto ao
5 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
caráter vinculado ou discricionário da invalidação, os que defendem o
dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade e da autotutela e os
que defendem a faculdade de anular se apoiam na predominância do
interesse público sobre o particular. Ex: loteamento irregular realizado
em área municipal, valendo-se o interessado de documentos falsos que
fizeram com que conseguisse aprovar o projeto na municipalidade e obter
alvará, inúmeras famílias adquiriram os lotes, construíram casas, foram
cobrados tributos etc. Após foi descoberta a falsidade. A doutrina neste
caso entende que a Administração terá liberdade discricionária para
avaliar qual será o prejuízo menor, manter (convalidar) ou anular o ato
ilegal.
Vícios que geram a possibilidade de invalidação – previstos no art.
2º da Lei 4.717/65 –
Vícios relativos ao sujeito – Diz a Lei 4.717/65 em seu art. 2º, pará-
grafo único,
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-
se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
O vício relativo ao sujeito pode se dar através de usurpação de po-
der (crime previsto no art. 328 do CP – a pessoa que pratica o ato não foi
investida no cargo); excesso de poder (excede os limites de sua compe-
tência) e função de fato (pessoa que pratica o ato está irregularmente
investida no cargo.
Vícios relativos ao objeto – Diz a lei já citada,
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa
em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
Ex: município que desaproprie bem imóvel da União; nomeação para
cargo inexistente; desapropriação de bem não definido com precisão;
intervenção federal disfarçada por ato de requisição, caso da intervenção
na área de saúde no Rio de Janeiro pelo Governo Federal etc.
Vícios relativos à forma – Diz a Lei 4.717/65,
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta
ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do
ato;
Ex: o decreto é a forma normal que deve revestir o ato do Chefe do
Executivo e o Edital é a única forma possível para convocar os interessa-
dos em participar de concorrência pública (modalidade de licitação).
Vícios quanto ao motivo – Diz a Lei 4.717/65, em seu art. 2º,
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou
de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
Ex: A Administração pune um funcionário, mas este não praticou qual-
quer infração, o motivo é inexistente. Se ele praticou infração diversa da
qual foi enquadrado o motivo é falso.
Vícios relativos à finalidade. Diz o art. 2º da Lei 4.717/65,
e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato vi-
sando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra
de competência.
Ex: desapropriação feita para prejudicar determinada pessoa; remoção
ex officio do servidor com o objetivo de puni-lo. A grande dificuldade é
provar o desvio de poder. Segundo Cretella Júnior o desvio de poder pode
ser comprovado por indícios, exemplos, motivação insuficiente; motivação
contraditória, irracionalidade do procedimento, camuflagem dos fatos,
inadequação entre motivos e efeitos e excesso de motivação.
Convalidação – Também denominada por alguns de sanatória, é o
processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administra-
tivos com vícios superáveis, de modo a confirmá-los no todo ou em
parte. O instituto da convalidação é aceito pela doutrina dualista bem
como pela Lei 9.784/99 em seu art. 55, que admitem possam os atos
administrativos serem nulos ou anuláveis. Convalida-se por ratificação,
reforma ou conversão. Na ratificação, a autoridade que praticou o ato ou
superior hierárquico decide sanar o ato inválido anteriormente praticado,
suprindo a ilegalidade que o vicia, ex: um ato com vício de forma pode ser
posteriormente ratificado com a adoção de forma legal. Na reforma ou
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
conversão, o novo ato suprime a parte inválida do anterior, mantendo sua
parte válida, ex: ato anterior concede férias e licença a um servidor, após
se verifica que ele não tinha direito a licença, pratica-se novo ato retirando
a parte relativa à licença e ratifica-se a parte atinente às férias. Já na con-
versão.
Cassação – forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de de-
terminado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e
seus efeitos. Características: a)- trata-se de ato vinculado, já que o agente
só pode cassar o ato anterior nas hipóteses previamente fixadas em lei; b)-
é natureza jurídica sancionatória, porquanto pune aquele que deixou de
cumprir as condições para a subsistência do ato. Ex: cassação de licença
para exercício de profissão; cassação do porte de arma se o portador for
detido ou abordado em estado de embriaguez, art. 10, § 2º da Lei
10.826/03.
Caducidade – Diz Diógenes Gasparini, há caducidade quando a reti-
rada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da
situação anteriormente consentida. Noutro dizer, significa a perda de
efeitos jurídicos em virtude de norma jurídica superveniente contrária
àquela que respaldava a prática do ato. Ex: permissão de uso de bem
público, supervenientemente, é editada lei que proíbe o uso privativo do
referido bem por particulares, o ato anterior (permissão de uso) de natureza
precária, sofre caducidade, extinguindo-se.
Discricionariedade é a opção, a escolha entre duas ou mais alternati-
vas válidas perante o direito (e não somente perante a lei), entre várias
hipóteses legais e constitucionalmente possíveis ao caso concreto. Essa
escolha se faz segundo critérios próprios como oportunidade, conveniência,
justiça, equidade, razoabilidade, interesse público, sintetizados no chamado
mérito do ato administrativo.
Vinculação e Discricionariedade do Ato Administrativo
O ordenamento jurídico confere determinados poderes instrumentais à
Administração Pública para que essa possa tutelar os interesses que foram
colocados sob sua guarda. A atividade administrativa não pode ser exerci-
da fora dos trilhos demarcados pela lei.
Quando a lei estabelece que, perante determinadas circunstâncias, a
Administração só pode dar uma específica solução, toda a atuação do
administrador público se encontra vinculada ao determinado pelo legislador,
como no exemplo de cobrança de um tributo pelo agente fazendário. Nesse
sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que ato vinculado “é
aquele em que o agente tem competência para praticá-lo em estrita con-
formidade às prescrições legais, manifestando a vontade da Administração
na oportunidade e para os efeitos integralmente previstos em lei, sem
qualquer margem de escolha de atuação, seja de tempo ou de conteúdo”.
Se o legislador entender que, diante do caso concreto, caberá ao agen-
te público decidir qual será a melhor solução dentre aquelas permitidas pela
lei, existe discricionariedade administrativa. A escolha dessa decisão reali-
za-se por meio de critérios de oportunidade, conveniência e justiça. Como
exemplo de discricionariedade administrativa, tem-se o deferimento ou não
de licença para capacitação ao servidor público federal (art. 87 da Lei nº
8.112/90). O servidor pode, após cada quinquênio de efetivo exercício,
afastar-se das suas atribuições, com a respectiva remuneração, por até três
meses, para participar de curso de capacitação profissional, no interesse da
Administração. Caberá à autoridade competente decidir se é conveniente
ou oportuno, permitir que o servidor usufrua dessa licença.
Não se deve confundir, entretanto, discricionariedade com arbitrarieda-
de. Na discricionariedade, o agente público age com liberdade dentro da lei,
enquanto, na arbitrariedade, a atuação do administrador ultrapassa os
limites legais. Todo ato arbitrário é nulo, pois extrapola o permitido pelo
ordenamento jurídico, acarretando a responsabilidade do agente que o
emitiu.
Como certos aspectos do ato sempre são vinculados, não há ato admi-
nistrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos
estão estabelecidos em lei. Já no ato discricionário, alguns elementos vêm
definidos minuciosamente em lei (competência, finalidade e forma), en-
quanto outros são deixados para a análise do agente público (motivo e
6 A Opção Certa Para a Sua Realização
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objeto), com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e
conveniência.
Em consequência disso, o ato vinculado só é examinado sob o aspecto
da legalidade, isto é, apenas é contrastado com a previsão legal. O ato
discricionário, por sua vez, pode ser analisado sob aspecto da legalidade e
do mérito (oportunidade e conveniência diante do interesse público a atin-
gir). O mérito do ato administrativo representa a escolha feita pelo adminis-
trador público quanto à conveniência e oportunidade na expedição de um
ato discricionário. Não há mérito nos atos vinculados, pois não há decisão a
ser tomada pelo agente público. O legislador já decidiu previamente qual é
a solução adotada para determinada hipótese nos atos vinculados.
Como bem observa Gustavo Binenbojm, a constitucionalização do di-
reito administrativo permitiu uma incidência direta dos princípios constitu-
cionais sobre os atos administrativos. Dessa forma, não há decisão admi-
nistrativa que seja imune ao direito ou aos princípios constitucionais, pois
haverá diferentes “graus de vinculação à juridicidade”. Segundo Gustavo
Binenbojm, “conforme a densidade administrativa incidente ao caso, pode-
se dizer, assim, que os atos administrativos serão: (i) vinculados por regras
(constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo alto grau de vincula-
ção à juridicidade; (ii) vinculados por conceitos jurídicos indeterminados
(constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo grau intermediário de
vinculação à juridicidade; e (iii) vinculados diretamente por princípios (cons-
titucionais, legais ou regulamentares) , exibindo baixo grau de vinculação à
juridicidade”.
Classificação dos atos administrativos
Classificação:
Os autores divergem na classificação em razão dos conceitos diferen-
tes. Um ato administrativo pode estar enquadrado em várias classificações
ao mesmo tempo. Ex: Ato de permissão de uso é ato individual, externo, de
império, discricionário e simples.
Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros:
Atos internos: São aqueles que geram efeitos dentro da Administra-
ção Pública. Ex: Edição de pareceres.
Atos externos: São aqueles que geram efeitos fora da Administração
Pública, atingindo terceiros. Ex: Permissão de uso; Desapropriação.
Quanto à composição interna:
Atos simples: São aqueles que decorrem da manifestação de vontade
de um único órgão (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demissão de um
funcionário.
Atos compostos: São aqueles que decorrem da manifestação de von-
tade de um único órgão em situação sequencial. Ex: Nomeação do Procu-
rador-Geral de Justiça.
Atos complexos: São aqueles que decorrem da conjugação de vonta-
des de mais de um órgão no interior de uma mesmo pessoa jurídica. Ex:
Ato de investidura; portaria intersecretarial.
Quanto à sua formação:
Atos unilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade
de uma única pessoa. Ex: Demissão - Para Hely Lopes Meirelles, só exis-
tem os atos administrativos unilaterais.
Atos bilaterais: São aqueles formados pela manifestação de vontade
de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo.
Quanto à sua estrutura:
Atos concretos: São aqueles que se exaurem em uma aplicação. Ex:
Apreensão.
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Atos abstratos: São aqueles que comportam reiteradas aplicações,
sempre que se renove a hipótese nele prevista. Ex: Punição.
Quanto aos destinatários:
Atos gerais: São aqueles editados sem um destinatário específico. Ex:
Concurso público.
Atos individuais: São aqueles editados com um destinatário específi-
co. Ex: Permissão para uso de bem público.
Quanto à esfera jurídica de seus destinatários:
Atos ampliativos: São aqueles que trazem prerrogativas ao destinatá-
rio, alargam sua esfera jurídica. Ex: Nomeação de um funcionário; Outorga
de permissão.
Atos restritivos: São aqueles que restringem a esfera jurídica do des-
tinatário, retiram direitos seus. Ex: Demissão; Revogação da permissão.
Quanto às prerrogativas da Administração para praticá-los:
Atos de império: São aqueles praticados sob o regime de prerrogati-
vas públicas. A administração de forma unilateral impõe sua vontade sobre
os administrados (princípio da supremacia dos interesses públicos). Ex:
Interdição de estabelecimento comercial por irregularidades.
Atos de expediente: São aqueles destinados a dar andamento aos
processos e papéis que tramitam no interior das repartições.
Os atos de gestão (praticados sob o regime de direito privado. Ex: con-
tratos de locação em que a Administração é locatária) não são atos admi-
nistrativos, mas são atos da Administração. Para os autores que conside-
ram o ato administrativo de forma ampla, os atos de gestão são atos admi-
nistrativos.
Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador:
Atos vinculados: São aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto
é, sem espaço para a realização de um juízo de conveniência e oportuni-
dade. O administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que
estabelece previamente um único comportamento possível a ser adotado
em situações concretas. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o
servidor demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituição Federal.
Atos Discricionários: São aqueles praticados com liberdade de op-
ção, mas dentro dos limites da lei. O administrador também fica preso ao
enunciado da lei, mas ela não estabelece um único comportamento possí-
vel a ser adotado em situações concretas, existindo assim espaço para a
realização de um juízo de conveniência e oportunidade. Ex: A concessão
de uso de bem público depende das características de cada caso concreto;
Pedido de moradores exigindo o fechamento de uma rua para festas Juni-
nas.
A discricionariedade é a escolha de alternativas dentro da lei. Já a arbi-
trariedade é a escolha de alternativas fora do campo de opções, levando à
invalidade do ato.
O Poder Judiciário pode rever o ato discricionário sob o aspecto da le-
galidade, mas não pode analisar o mérito do ato administrativo (conjunto de
alternativas válidas), salvo quando inválido. Assim, pode analisar o ato sob
a ótica da eficiência, da moralidade, da razoabilidade, pois o ato administra-
tivo que contrariar estes princípios não se encontra dentro das opções
válidas.
Alguns autores alemães afirmam que não há discricionariedade, pois o
administrador tem sempre que escolher a melhor alternativa ao interesse
público, assim toda atividade seria vinculada.
Aspectos do ato administrativo que são vinculados: Para Hely Lopes
Meirelles, são vinculados a competência, a finalidade e a forma (vem defi-
nida na lei). Para maior parte dos autores, apenas a competência e a
7 A Opção Certa Para a Sua Realização
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finalidade, pois a forma pode ser um aspecto discricionário (Ex: Lei que
disciplina contrato administrativo, diz que tem que ser na forma de termo
administrativo, mas quando o valor for baixo pode ser por papéis simplifica-
dos); Celso Antonio diz que apenas a competência, pois a lei nem sempre
diz o que é finalidade pública, cabendo ao administrados escolher.
Classificação dos atos administrativos quanto ao conteúdo
Admissão:
Admissão é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Admi-
nistração faculta à alguém o ingresso em um estabelecimento governamen-
tal para o recebimento de um serviço público. Ex: Matrícula em escola.
É preciso não confundir com a admissão que se refere à contratação
de servidores por prazo determinado sem concurso público.
Licença:
Licença é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Adminis-
tração faculta à alguém o exercício de uma atividade material. Ex: Licença
para edificar ou construir. Diferente da autorização, que é discricionária.
Homologação:
Homologação é o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a
Administração manifesta a sua concordância com a legalidade de ato
jurídico já praticado.
Aprovação:
Aprovação é o ato administrativo unilateral discricionário, pelo qual a
Administração manifesta sua concordância com ato jurídico já praticado ou
que ainda deva ser praticado. É um ato jurídico que controla outro ato
jurídico.
Aprovação prévia ou “a priori”: Ocorre antes da prática do ato e é
um requisito necessário à validade do ato.
Aprovação posterior ou “a posteriore”: Ocorre após a pratica do ato
e é uma condição indispensável para sua eficácia. Ex: Ato que depende de
aprovação do governador.
Na aprovação, o ato é discricionário e pode ser prévia ou posterior. Na
homologação, o ato é vinculado e só pode ser posterior à prática do ato.
Para outros autores a homologação é o ato administrativo unilateral pelo
qual o Poder Público manifesta a sua concordância com legalidade ou a
conveniência de ato jurídico já praticado, diferindo da aprovação apenas
pelo fato de ser posterior.
Concessão:
Concessão é o contrato administrativo pelo qual a Administração (Po-
der Concedente), em caráter não precário, faculta a alguém (Concessioná-
rio) o uso de um bem público, a responsabilidade pela prestação de um
serviço público ou a realização de uma obra pública, mediante o deferimen-
to da sua exploração econômica. – Este contrato está submetido ao regime
de direito público.
Tendo em vista que o contrato tem prazo determinado, se o Poder
Concedente extingui-lo antes do término por questões de conveniência e
oportunidade, deverá indenizar, pois o particular tem direito à manutenção
do vínculo.
Concessão para uso de bem público:
Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É
o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso de um bem
público ao concessionário, por prazo certo e determinado. Por ser direito
pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa mortis”, à terceiros.
Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em Aeroportos.
Concessão de direito real de uso: É o contrato administrativo por
meio do qual delega-se o uso em imóvel não edificado para fins de edifica-
ção; urbanização; industrialização; cultivo da terra (Decreto-lei 271/67).
Delega-se o direito real de uso do bem.
Direito Administrativo
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Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-
se o uso de bem público de um órgão da Administração para outro na
mesma esfera de governo ou em outra.
Concessão para realização de uma obra pública:
Contrato de obra pública: É o contrato por meio do qual delega-se a
realização da obra pública. A obra será paga pelos cofres públicos.
Concessão de obra pública ou Concessão de serviço público pre-
cedida da execução de obra pública: É o contrato por meio do qual
delega-se a realização da obra pública e o direito de explorá-la. A obra
pública será paga por meio de tarifas.
Concessão para delegação de serviço público: É o contrato por
meio do qual delega-se a prestação de um serviço público, sem lhe conferir
a titularidade, atuando assim em nome do Estado (Lei 8987/95 e Lei
9074/95).
“Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos” (art. 175 da CF).
“A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permis-
sionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e resci-
são da concessão ou permissão; os direitos dos usuários, política tarifária,
a obrigação de manter serviço adequado” (art. 175, parágrafo único da CF).
Permissão:
Permissão é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o
Poder Público (Permitente), em caráter precário, faculta a alguém (Permis-
sionário) o uso de um bem público ou a responsabilidade pela prestação de
um serviço público. Há autores que afirmam que permissão é contrato e
não ato unilateral (art. 175, parágrafo único da CF).
Tendo em vista que a permissão tem prazo indeterminado, o Promiten-
te pode revogá-lo a qualquer momento, por motivos de conveniência e
oportunidade, sem que haja qualquer direito à indenização.
Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são
denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que tra-
zem cláusulas limitadoras da discricionariedade). Segundo Hely Lopes
Meirelles, a Administração pode fixar prazo se a lei não vedar, e cláusula
para indeniza,r no caso de revogar a permissão. Já para a maioria da
doutrina não é possível, pois a permissão tem caráter precário, sendo esta
uma concessão simulada.
Permissão de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e
precário através do qual transfere-se o uso do bem público para particula-
res por um período maior que o previsto para a autorização. Ex: Instalação
de barracas em feiras livres; instalação de Bancas de jornal; Box em mer-
cados públicos; Colocação de mesas e cadeiras em calçadas.
Permissão de serviço público: É o ato administrativo unilateral, dis-
cricionário e precário pelo qual transfere-se a prestação do serviço público
à particulares.
Autorização:
Autorização é o ato administrativo unilateral discricionário pelo qual o
Poder Público faculta a alguém, em caráter precário, o exercício de uma
dada atividade material (não jurídica).
Autorização de uso: É o ato administrativo unilateral, discricionário e
precaríssimo através do qual transfere-se o uso do bem público para parti-
culares por um período de curtíssima duração. Libera-se o exercício de
uma atividade material sobre um bem público. Ex: Empreiteira que está
construindo uma obra pede para usar uma área pública, em que irá instalar
provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final
de semana; Fechamento de ruas do Município para transportar determina-
da carga.
8 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Difere-se da permissão de uso de bem público, pois nesta o uso é
permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorização o prazo máximo esta-
belecido na Lei Orgânica do Município é de 90 dias (Ex: Circo, Feira do
livro).
Autorização de serviço público: É o ato administrativo através do
qual autoriza-se que particulares prestem serviço público.
Os atos administrativos oficiais, pelos predicativos e peculiaridades, in-
trínsecos ou finalísticos, podem ser classificados em seis categorias, que
abrangem a totalidade dos documentos de redação oficial, pelas quais os
atos administrativos são expressos e formalizados.
Atos deliberativo-normativos: São aqueles que contém um comando
geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei, e explicitando a
norma legal observada pela administração e pelos administrados.
Exemplos: decretos, despachos, instruções, resoluções, portarias, a-
córdãos, manuais.
Atos de correspondência: Estes atos podem ser de correspondência
individual ou pública. Sua característica é ter destinatário declarado.
Exemplos: ofícios, circulares.
Atos enunciativos: São todos aqueles em que a administração limita-
se a atestar ou certificar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado
assunto, sem vincular-se a seu enunciado.
Exemplos: parecer.
Atos de assentamento: São aqueles que se destinam a registro. São
documentos que contém assentamentos sobre fatos ou ocorrências.
Exemplos: atas.
Atos negociais: São declarações de vontade da autoridade adminis-
trativa, destinadas a produzir efeitos específicos e individuais para o parti-
cular interessado.
Exemplos: licença, autorização, permissão, homologação, dispensa,
renúncia.
Atos ordinatórios: Visam a disciplinar o funcionamento da Administra-
ção Pública e a conduta funcional de seus agentes.
Exemplos: avisos
2. Poderes e Deveres dos Administradores; uso e abuso de Poder.
Poder Hierárquico e Poder Disciplinar. Poder de Polícia Administrati-
va: conceito; competência; Poder de Polícia originário e delegado;
fundamentos; finalidade; atuação da administração; limites; caracte-
rísticas; legitimidade e sanções.
1. INTRODUÇÃO
A ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas para
que estes, em nome do Estado, persigam a consecução dos fins públicos.
Essas prerrogativas são conferidas por lei, exigem a observância dos
princípios administrativos – moralidade, impessoalidade, razoabilidade, etc.
– destinam-se ao atingimento do fim maior da Administração Pública: a
satisfação do interesse público. Essas prerrogativas consubstanciam os
chamados poderes do administrador público.
Por outro lado, a lei impõe ao administrador público alguns deveres especí-
ficos e peculiares para que, ao agir em nome do Estado e em benefício do
interesse público, execute bem a sua missão. São os chamados deveres
administrativos.
Os poderes e deveres do administrador público são atribuídos à autoridade
para que ela possa remover, por ato próprio, as resistências particulares à
satisfação do interesse público. Essa é a inafastável idéia: conceder à
Administração Pública certas prerrogativas para a melhor satisfação dos
interesses públicos.
1.2. Deveres do Administrador Público.
Vejamos os principais deveres do administrador público:
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
a) Poder-dever de agir:
O poder-dever do administrador público é hoje pacificamente reconhecido
pela doutrina e pela jurisprudência. Significa dizer que o poder administrati-
vo, por ser conferido à Administração para o atingimento do fim público,
representa um dever de agir. Enquanto no Direito Privado o poder de agir
é uma mera faculdade, no Direito Administrativo é uma imposição, um
dever de agir para o agente público.
Para a Administração Pública poder corresponde, ao mesmo tempo, a
dever: é o chamado Poder-dever. Para o Administrador Público há inteira
subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser
exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade específica.
O poder do administrador público, revestindo ao mesmo tempo o caráter de
dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Nem
se compreenderia que uma autoridade pública - um Governador, p. ex. -
abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de
seu dever funcional. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito
alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias
administrativas. A propósito, já proclamou o colendo TFR que "o vocábulo
poder significa dever quando se trata de atribuições de autoridades admi-
nistrativas".
Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de
praticar atos de sua competência legal. Dai por que a omissão da autorida-
de ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera
responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omiti-
do por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de
direito liquido e certo do interessado.
Na lição do Professor Hely Lopes Meirelles, “se para o particular o poder de
agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de
atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da
coletividade”.
Para ilustrar a importância desse poder-dever da Administração Pública,
podemos citar duas significativas decorrências:
1ª) os poderes administrativos são irrenunciáveis, devendo ser obrigatoria-
mente exercidos pelos titulares;
2ª) a omissão do agente, diante de situações que exigem sua atuação
caracteriza abuso de poder, que poderá ensejar, até mesmo responsabili-
dade civil da Administração.
b) Dever de Eficiência:
Mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a
atividade administrativa, no intuito de se imprimir à atuação do administra-
dor público maior celeridade, perfeição, coordenação, técnica, controle, etc.
É um dever imposto a todos os níveis da Administração Pública.
É o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da
função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada ape-
nas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e
satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus mem-
bros.
Cabe ressaltar que a EC 19/98 erigiu esse dever à categoria de princípio
constitucional da Administração Pública (princípio da Eficiência, expresso
no art. 37, caput), manifestando preocupação não só com a produtividade
do servidor, mas também com o aperfeiçoamento de toda a máquina admi-
nistrativa, por meio da criação de institutos e controles que permitam uma
melhor avaliação do desempenho de seus órgãos, entidades e agentes.
A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo
não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como a perfei-
ção do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administra-
ção, para o qual se objetivam os resultados, confrontam-se os desempe-
nhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento. Assim, a
verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativa do
serviço, para aquilatar do seu rendimento efetivo, do seu custo operacional
e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal
9 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa, econômica
e técnica.
Como corolários dessa nova postura adotada pelo texto constitucional,
enfatizando o dever de eficiência, podemos citar a possibilidade de perda
do cargo do servidor público estável em razão de insuficiência de desem-
penho; o estabelecimento, como condição para a aquisição da estabilidade,
de avaliação especial de desempenho; a possibilidade de celebração de
contrato de gestão entre o Poder Público e seus órgãos e entidades, visan-
do a propiciar um maior controle dos resultados de suas atividades, etc.
c) Dever de Probidade:
Exige que o administrador público, no desempenho de suas atividades,
atue sempre em consonância com os princípios da moralidade e honesti-
dade administrativa. Está constitucionalmente integrado na conduta do
administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus
atos. O velho e esquecido conceito romano do probus e do improbus admi-
nistrador público está presente na nossa legislação administrativa, como
também na Constituição da República, que pune a improbidade na Admi-
nistração com sanções políticas, administrativas e penais, nos termos do
seu Art. 37, §4º.
Regulamentando esse importante dispositivo constitucional, foi editada a
Lei nº 8429/92, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa,
classificando-os em três grandes grupos: 1) os que dão ensejo a enrique-
cimento ilícito; 2) os que geram prejuízo ao erário; e 3) os que ofendem os
princípios da Administração Pública.
d) Dever de Prestar Contas:
É decorrência inafastável da função do administrador público, como gestor
de bens e interesses alheios, da coletividade. È um dever inerente a qual-
quer agente que atue em nome do interesse público, alcançando não só os
administradores públicos, mas toda e qualquer pessoa responsável por
bens e valores públicos. Nas palavras do Professor Hely Lopes: “A regra é
universal: que gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da
comunidade deve prestar contas ao órgão competente para a fiscalização”.
Se o administrar corresponde ao desempenho de um mandato de zelo e
conservação de bens e interesses de outrem, manifesto é que quem o
exerce deverá prestar contas ao proprietário. No caso do administrador
público, esse dever ainda se torna mais forte, porque a gestão se refere
aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de um múnus
público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Dai o dever indecli-
nável de todo administrador público – do agente político ao simples funcio-
nário - de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a
orientação de nossos Tribunais. A prestação de contas não se refere ape-
nas ao dinheiro público, à gestão financeira, mas a todos os atos de gover-
no e de administração. Nos Estados de Direito como o nosso, a Administra-
ção Pública deve obediência à lei em todas as suas manifestações. Até
mesmo nas chamadas atividades discricionárias o administrador público
fica sujeito às prescrições legais quanto à competência, finalidade e forma,
só se movendo com liberdade na estreita faixa da conveniência e oportuni-
dade administrativas.
1.3. Abuso de Poder.
O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e
forma legal de utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências,
perseguições ou favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade,
para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da insti-
tuição e com o interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo
expõe-se a nulidade.
O uso do poder é prerrogativa do administrador público para ser usado em
benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o
bem-estar social exigir. Portanto o poder há que ser usado normalmente,
sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas
legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interes-
se público.
A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a
violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do
poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as
encerram. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública.
O uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito.
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para
praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das
finalidades administrativas. Tanto pode revestir a forma comissiva como a
omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a
direito individual do administrado. O uso ilegal pode advir da incompetência
do agente, do distanciamento da finalidade do ato ou, ainda, da sua execu-
ção equivocada. Dele seriam espécies:
a) o excesso de poder: é quando a autoridade, embora competente para
praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades
administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso,
invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da Administração fora
do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e
nulo. Colocando o Administrador na ilegalidade e até mesmo sendo enqua-
drado no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões penais
da Lei 4.898, de 9.12.65, que visa a melhor preservar as liberdades indivi-
duais já asseguradas na Constituição (art. 5º).
b) o desvio de finalidade ou de poder: há quando a autoridade, embora
atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com
fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público, por
exemplo, se a desapropriação é decretada não porque o bem imóvel do
particular possui alguma utilidade social, mas para satisfazer ao desejo de
seu proprietário (a lei fixa a finalidade, mas o ato dela se divorcia). Neste
caso, os atos são ilegais necessariamente.
O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral -
ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da
legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e
identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim
legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado
pelo legislador.
c) o abuso por irregular execução do ato: é quando o agente, embora
competente, atua com abuso de autoridade. O ato jurídico não será neces-
sariamente nulo, mas seu executor (que o fez de forma abusiva) responde-
rá pela atuação ilegal (responsabilidade: civil, criminal e administrativa); e
d) o silêncio administrativo: o silêncio administrativo (que retrata uma
omissão indevida) também pode gerar a indevida violação de direitos e
retratar, por fim, uma das espécies possíveis de abuso. O silêncio não é ato
administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende
direito individual do administrado ou de seus servidores, se sujeita à corre-
ção judicial e a reparação decorrente de sua inércia.
O mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX, e Lei n.º1.533/51), a ação
popular (CF, art. 5º, LXXIII, e Lei n.º4.711/65) e a ação civil pública (Lei
n.º7.347/85) podem questionar, judicialmente, os atos praticados com
desvio e com abuso de poder.
2 PODERES ADMINISTRATIVOS
2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS.
Os poderes são prerrogativas conferidas ao administrador público para a
consecução dos fins públicos. Enfim, o agente público é investido de certos
poderes para o desempenho de suas atribuições, visando sempre à satis-
fação dos interesses coletivos.
Não se trata de regalias ou privilégios do administrador público, mas sim de
atributos daquele que exerce função pública, para que possa bem desem-
penhá-la, em prol da coletividade. O uso desses poderes - segundo os
termos e limites da lei, a moral da atividade administrativa, a finalidade e as
exigências públicas - constitui atuação normal e legítima do administrador
público.
Hely Lopes Meirelles faz a distinção entre poder administrativo e poder
político: os primeiros são instrumentos utilizados pela Administração e os
segundos dizem respeito à organização constitucional (Poder Legislativo,
Executivo e Judiciário).
2.2. PODER VINCULADO OU REGRADO.
A administração não é liberta da absoluta influência da lei, significando que
à vontade do legislador, ou seja, a especificação da lei, predomina sobre a
vontade do administrador. A atividade administrativa será vinculada, assim,
se o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigências para a
atuação, ordenando os elementos vinculados que são à competência, a
10 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
finalidade, a forma, o motivo e o objeto de forma impositiva e cogente,
além de outros que a norma legal indicar.
No exercício de um ato ou poder vinculado não será possível ao adminis-
trador público fazer apreciações pessoais, subjetivas. Sem a observância
desses requisitos o ato é nulo, podendo ser assim declarado pela Adminis-
tração ou pelo Judiciário.
2.3. PODER DISCRICIONÁRIO
São aqueles cuja prática exige do administrador, por força da maneira
como a lei regulou a matéria para a prática de atos administrativos com
liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
São os conhecidos "Juízos de valores. É a liberdade na apreciação subjeti-
va do administrador público quanto à melhor maneira de proceder para
correto atendimento à finalidade legal.
Assim, como contraposto da atividade inteiramente vinculada à lei, há
situações em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o
administrador, concedendo-lhe a discricionariedade. O poder discricionário
é exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opção, permi-
tida pela lei, realizada pelo administrador.
Justifica-se o poder discricionário pela impossibilidade de o legislador
prever todos os atos que a atividade administrativa exige, possibilitando-se
ainda que o agente público possa tomar a melhor medida para atender ao
interesse público no caso concreto. Não há discricionariedade absoluta.
Importante ressaltar, todavia, que não existe arbitrariedade ou liberdade,
mas margem de liberdade.
Se uma lei prevê, por exemplo, a suspensão punitiva de uma atividade por
um mínimo de 30 (trinta) e um máximo de 90 (noventa) dias, claro está que
uma suspensão de 60 dias será puramente discricionária, sendo cabível
aqui falar-se em utilização do poder discricionário, uma vez que foi utilizado
o processo administrativo e o administrador público achou conveniente e
oportuno aplicar tal sanção, antes respeitou o que preceitua a lei.
Devemos sempre ter em mente que o ato discricionário ilegal poderá, como
qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela Administração quanto pelo
Judiciário. O que não pode ser apreciado pelo Judiciário (no exercício de
sua função jurisdicional) é o mérito administrativo, que consiste justamente
na atividade valorativa de oportunidade e conveniência que levou o
administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites
legais. Da mesma forma, entendendo a Administração inoportuno ou incon-
veniente o ato anteriormente praticado, poderá revogá-lo e, enfatize-se,
somente pode revogar um ato quem o haja praticado. Por isso, aliás, de-
vemos lembrar que o Poder Judiciário, e só ele, pode revogar os atos
administrativos que ele próprio tenha praticado, o mesmo valendo para o
Poder Legislativo, relativamente aos atos de sua autoria.
Poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. São atitudes
diversas: discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro
dos limites permitidos em lei; arbítrio é a ação contrária ou excedente da lei.
Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato
arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.
Distinções importantes entre o Poder Vinculado e o Discricionário
A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de
ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vincu-
lado à autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos
formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a
lei lhe concede essa faculdade.
2.4. PODER HIERÁRQUICO (Princípio da Hierarquia)
Hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os
diversos órgãos e agentes do Executivo. É o poder hierárquico que permite
à Administração estabelecer tais relações, distribuindo as funções de seus
órgãos e agentes conforme o escalonamento hierárquico. Como resultado
do poder hierárquico, a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar,
coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no
seu âmbito interno. Do exercício do poder hierárquico decorrem as prerro-
gativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever,
delegar e avocar.
Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus
superiores hierárquicos, salvo quando manifestamente ilegais, hipótese em
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
que para eles surge o dever de representar contra a ilegalidade, conforme,
no caso dos servidores civis federais, preceitua a Lei nº 8112/90, art. 116,
incisos IV e XII.
Pelo poder-dever de fiscalização, compete ao superior estar permanente-
mente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigilos
sempre que se desviem da legalidade.
A revisão hierárquica é a prerrogativa conferida ao superior para, de ofício
ou mediante provocação do interessado, apreciar todos os aspectos de um
ato de seu subordinado, no intuito de mantê-lo ou reformá-lo. A revisão
hierárquica somente é possível enquanto o ato não tenha se tornado defini-
tivo para a Administração, ou seja, enquanto não ocorrida a impropriamente
chamada coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato nessa esfe-
ra), ou ainda não tenha gerado direito adquirido para o administrado.
A delegação significa atribuir ao subordinado competência para a prática
de ato que originariamente pertencia ao superior hierárquico. Somente
podem ser delegados atos administrativos, não os atos políticos. Não são
admitidas delegações de atribuições privativas (a sanção presidencial, o
veto, a nomeação do procurador-geral da República: atos privativos do
Presidente da República), assim como não se admite a recusa de funções
delegadas (há dever de obediência), salvo se não permitida ou contrária à
lei. Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder a
outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição (e. g., no
caso da lei delegada).
Ao delegante não caberá qualquer responsabilização pelo ato praticado
(RDA, 96:77), visto que o delegado não age em nome do delegante, mas
no exercício da competência que recebeu, e não se confunde com a dele-
gação de atribuições de um Poder para outro, para a qual incide vedação
constitucional. A delegação pode decorrer de portaria, decreto ou qualquer
outro ato de efeitos internos.
Por último, avocação consiste no poder que possui o superior de chamar
para si a execução de atribuições cometidas a seus subordinados. É medi-
da excepcional, que só pode ser praticada diante de permissivo legal. A
avocação de um ato ou de uma atribuição pode referir-se a uma função que
pertencesse à competência originária do subordinado ou a uma função que
tenha sido a ele delegada e que o superior entenda conveniente, em de-
terminado caso concreto, exercê-la ele mesmo.
A doutrina é unânime em afirmar que ela deve ser evitada, pois é causa de
desorganização do normal funcionamento do serviço, além de representar
um incontestável desprestígio para o servidor subordinado. A avocação
desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato
praticado pelo superior hierárquico. Só se deve adotar tal providência
quando houver motivos relevantes para tanto, não podendo se dar quando
a lei expressamente confere a atribuição a determinado órgão ou agente.
A subordinação não deve ser confundida com a vinculação. A subordinação
tem caráter interno, é estabelecida entre órgãos de uma mesma entidade,
como decorrência do poder hierárquico. A vinculação, ao contrário, tem
caráter externo e resulta do controle que as entidades estatais (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem sobre as suas entidades da
Administração Indireta. A relação entre uma Divisão e um Departamento no
âmbito de um Ministério é de subordinação; a relação que liga a União a
uma de suas autarquias é de vinculação.
2.5. PODER DISCIPLINAR
De acordo com Maria Sylvia Zanella de Pietro, é o que cabe à Administra-
ção Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores
públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos
que com ela contratam. Não abrange as sanções impostas a particulares
não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque, nesse caso, as
medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Esta-
do. No que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma
decorrência da hierarquia.
Perceba-se, em relação ao poder hierárquico, que o poder disciplinar é
mais específico, direcionando-se tão-somente à atividade de punir ou não
um agente público por infração funcional, enquanto aquele é mais amplo,
dizendo respeito à organização, orientação e revisão de atos.
Aspectos relevantes:
11 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
- O poder disciplinar da Administração não se confunde com o poder puniti-
vo do Estado, realizado através da Justiça Penal.
A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de
um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considera-
da crime contra a Administração Pública.
- A Lei 8.112/90, estabelece, em seu artigo 127, as seguintes espécies de
penas disciplinares: 1) advertência; 2) suspensão; 3) demissão; 4) cassa-
ção da aposentadoria ou disponibilidade; 5) destituição de cargo em comis-
são e 6) destituição de função comissionada.
- A punição disciplinar deverá ser precedida de apuração regular, com a
garantia do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV), devendo
ainda a imposição da pena ser motivada.
Comunicabilidade de instâncias - A punição disciplinar e a criminal têm
fundamentos diversos e diversa é a natureza das penas. Em razão dessa
autonomia, uma mesma infração pode dar ensejo a uma punição disciplinar
e a punição penal, sem violação ao princípio do bis in idem, segundo o qual
ninguém pode ser punido duas vezes pela mesma falta disciplinar ou pelo
mesmo crime.
Sob a denominação de comunicabilidade de instâncias, comunicabilidade
de juízos ou relação entre o juízo penal e o juízo administrativo, o Direito
brasileiro estabelece regras para disciplinar a aplicação de penas, em
decorrência de um mesmo fato, nas instâncias administrativa, penal e civil.
Como regra geral as instâncias administrativa, penal e civil são independen-
tes, sendo possível a punição, por um mesmo ato, nas três órbitas. É de se
observar, no entanto, como exceção à regra, a possibilidade de repercus-
são da decisão penal na instância administrativa.
Tal ocorre quando o juízo criminal, examinando o fato, concluir, com base
no art. 386, inciso I e IV, do Código de Processo Penal, pela inexistência do
fato ou afastar do acusado a autoria. Nessa hipótese, ocorrendo portanto a
absolvição, a decisão repercute na órbita administrativa, impondo o afasta-
mento da punição disciplinar.
Di Pietro (2001/487) observa que quando o servidor foi condenado na órbita
criminal, o juízo civil e a autoridade administrativa não podem decidir de
forma contrária, uma vez que, nessa hipótese, houve decisão definitiva
quanto ao fato e à autoria.
O Estatuto dos Servidores Públicos Federais - Lei 8.112/90 - trata do tema
no seu art. 126, estabelecendo que "a responsabilidade administrativa do
servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existên-
cia do fato ou sua autoria" É de se observar ainda o disposto na Súmula 18
do STF, segundo a qual, "pela falta residual, não compreendida na absolvi-
ção pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor
público".
2.6. PODER REGULAMENTAR
É a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da
República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta
execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua compe-
tência ainda não disciplinada por lei. Está disciplinado no art. 84, inciso IV,
da Constituição Federal, que compete privativamente ao Presidente da
República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução. Características do regula-
mento, anotadas por Celso Antônio Bandeira de Melo:
a) O regulamento provém do Executivo, enquanto que a Lei tem origem no
Legislativo;
b) A lei tem posição de supremacia sobre o regulamento;
c) Só a lei inova a ordem jurídica;
d) a lei é fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é fonte
secundária, inferior.
O Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, art. 49, V).
2.6.1. Decretos ou regulamento de execução
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Os decretos de execução costumam ser definidos como regras jurídicas
gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei, concernen-
tes à atuação da Administração, possibilitando a fiel execução da lei a que
se referem. A Constituição de 1988 expressamente prevê a edição de
regulamentos de execução em seu art. 84, IV. Segundo esse dispositivo,
compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e
regulamentos para a fiel execução das leis. É interessante notar que o
parágrafo único desse artigo 84 enumera as competências passíveis de
delegação pelo Presidente da República, não incluindo entre elas a expedi-
ção dos decretos ou regulamentos de execução.
O decreto de execução deve restringir-se aos limites e ao conteúdo da lei,
explicitando-o, detalhando seus dispositivos.
2.6.2. Decretos independentes ou autônomos
Consoante o magistério de Carlos Mário da Silva Velloso, alguns sistemas
constitucionais conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regu-
lamentos como atos primários, diretamente derivados da Constituição.
Esses atos seriam classificados como regulamentos independentes ou
autônomos e se dividiriam em (a) externos, que contêm normas dirigidas
aos cidadãos de modo geral; e (b) internos, que dizem respeito à organiza-
ção, competência e funcionamento da Administração Pública.
A Constituição expressamente prevê a edição de decretos como atos
primários, diretamente hauridos de seu texto, independentemente de lei,
consubstanciando a denominada "reserva de Administração" (matérias que
somente podem ser reguladas por ato administrativo). Essa espécie de
decreto autônomo é aquela a que se refere Velloso, e passou a fazer parte
de nosso sistema constitucional, repita-se, a partir da EC 32/2001. Os
decretos previstos nessa Emenda (art. 84, VI, da Constituição) são atos de
efeitos internos, dispondo sobre a organização e o funcionamento da Admi-
nistração e a extinção de cargos vagos, embora, indiretamente, tenham
reflexos para os administrados em geral. É interessante registrar que, nos
termos do parágrafo único do art. 84, essa competência para edição de
decretos autônomos sobre as matérias previstas no inciso VI do mesmo
artigo pode ser delegada a outras autoridades administrativas, como os
Ministros de Estado.
Desejamos enfatizar dois pontos que entendemos serem sobremodo rele-
vantes. Primeiro, há a restrição do inciso VI do art. 84 da CF/88 para a
edição de decretos autônomos. Segundo, essas matérias passam a estar
submetidas à competência normativa privativa do Poder Executivo, ou seja,
encontram-se sob a denominada "reserva de Administração", o que nos
permite concluir que restou afastada a possibilidade de o Poder Legislativo
disciplinar essas matérias.
2.6.3. Regulamento autorizado ou delegado
A doutrina denomina regulamento autorizado (ou delegado) é ato adminis-
trativo secundário (deriva da lei, ato primário que o autoriza), que comple-
menta disposições da lei em razão de expressa determinação, nela contida,
para que o Poder Executivo assim o faça. Em síntese, é vedada a utilização
do regulamento autorizado como substituto da atividade do legislador, ou
mesmo da lei delegada, não podendo ele tratar de matérias reservadas à
lei
2.7. PODER DE POLÍCIA
O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, ao tratar dos fatos geradores
das taxas, conceituou poder de polícia como “a atividade da Administração
Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público
concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da
produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependen-
tes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública
ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos."
Uma conceituação mais concisa, da lavra de Hely Lopes Meirelles, nos
ensina que "poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração
Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado". A
Administração exerce o poder de polícia sobre todas as atividades que
possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O
poder de polícia é exercido por todas as esferas da Federação, sendo, em
12 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
princípio, da competência da pessoa política que recebeu da Constituição a
atribuição de regular aquela matéria, cujo adequado exercício deve ser pela
mesma pessoa fiscalizado.
Devemos, ainda, observar que os atos de polícia administrativa não deixam
de ser atos administrativos e, portanto, submetem-se a todas as regras a
estes pertinentes, bem como à possibilidade de apreciação pelo Poder
Judiciário quanto à legalidade de sua edição e execução.
Por último, devemos distinguir a polícia administrativa da polícia de manu-
tenção da ordem pública (polícia judiciária). A primeira incide sobre bens,
direitos e atividades, enquanto a outra atua sobre as pessoas; a atuação da
primeira esgota-se no âmbito da função administrativa, enquanto a polícia
judiciária prepara a atuação da função jurisdicional penal; a polícia adminis-
trativa é exercida por órgãos administrativos de caráter fiscalizador, ao
passo que a polícia judiciária é executada por órgãos de segurança (polícia
civil ou militar).
2.7.1. Atributos
A atuação administrativa é dotada, por vezes, de atributos que buscam
garantir certeza de sua execução e verdadeira prevalência do interesse
público. Podem ou não estar presentes, tudo dependerá da modelagem
ofertada pela lei à atuação administrativa. São três:
1) discricionariedade: a lei concede ao administrador a possibilidade de
decidir o momento e as circunstâncias para o exercício da atividade -
concede-lhe oportunidade e conveniência a seu juízo;
2) auto-executoriedade: o ato será executado diretamente pela Adminis-
tração, não carecendo de provimento judicial para tornar-se apto; e
3) coercibilidade: ao particular a decisão administrativa sempre será
cogente, obrigatória, admitindo o emprego de força para seu cumprimento.
A fiscalização exercida pela Prefeitura Municipal em bares e restaurantes,
por exemplo, decorre do exercício do poder de polícia. Fácil conhecer os
atributos mencionados: a autoridade decide a ocasião, a oportunidade para
a fiscalização, não havendo previsão legal para que ocorra naquela data e
horário (há discricionariedade). Da fiscalização poderá resultar a apreensão
de mercadorias impróprias para o consumo humano, e ela será executada
pela Administração (auto-executoriedade), sendo obrigatória para o particu-
lar (coercibilidade). Nem se concebe tenha o fiscal de buscar mandado
judicial para apreender o produto impróprio para o consumo ou permitir ao
particular que continue a comerciá-lo até que obtida a ordem judicial (são
os atributos da auto-executoriedade e da coercibilidade que garantem a
certeza de cumprimento da decisão). Mas o particular poderá a qualquer
tempo questionar a atuação da Administração, normalmente o fazendo por
mandado de segurança com pedido liminar.
2.7.2. Sanções
As sanções são, exemplificativamente, a multa (dependente do Judiciário
para a sua execução), a apreensão de bens, de mercadorias, o fechamento
de estabelecimento, a proibição de fabricação, a inutilização de gêneros
etc.
2.7.3. Alvarás de licença e Autorização
O alvará constitui gênero do qual são espécies o alvará de licença e o
alvará de autorização. A licença é definitiva, não pode ser negada ou
recusada pela Administração sempre que o particular preencher todos os
requisitos para a sua obtenção, como ocorre para a licença de funciona-
mento de bares e restaurantes; licença para construir; ou para a licença
para o exercício de atividade profissional. O particular, ante a recusa ou
omissão da Administração, pode valer-se do mandado de segurança para
assegurar respeito a seu direito líquido e certo. A autorização é precária,
porém, é discricionária e por isso pode ser negada ou recusada, assim
como invalidada a qualquer tempo pela Administração, como ocorre na
autorização para portar arma de fogo deferida ao particular ou para pesca
amadora. O alvará pode ser anulado (por ilegalidade na sua concessão),
revogado (por conveniência e oportunidade) ou cassado (por ilegalidade na
sua execução). Assim, será invalidado por culpa do particular (cassação),
em razão do interesse da Administração (revogação) e por ilegalidade
(anulação).
2.7.4. Limites do Poder de Polícia
Direito Administrativo
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Ainda que dotada de discricionariedade, a atuação administrativa jamais
pode divorciar-se da lei e dos fins por ela propostos. Resulta disso que o
exercício do poder de polícia encontra seus limites em seu próprio funda-
mento, qual seja, condicionar o exercício de direitos individuais em benefí-
cio do interesse da coletividade.
Do poder de polícia não pode decorrer a concessão de vantagens pessoais
ou a imposição de prejuízos dissociados do atendimento do interesse
público. Por isso, há mister da observância da necessidade, proporcionali-
dade e adequação (eficácia), que constituem limites do poder de polícia.
Prof. Roberto Moreira
3. Responsabilidade administrativa e criminal. Responsabilidade civil:
direito brasileiro; aplicação da responsabilidade objetiva; reparação
do dano; direito de regresso.
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Professor Alessandro Dantas Coutinho
1 – Introdução
A Administração Pública atua por meio de seus órgãos e seus agen-
tes, os quais são incumbidos do exercício das funções públicas, ou seja,
da atividade administrativa.
A função administrativa existe nos três poderes, sendo que é exercida
tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais poderes
(Poder Legislativo e Poder Judiciário).
Cabe ao Poder Executivo, como função típica, administrar o Estado,
cuja forma de governo é uma República (art. 1º da CF). República quer
dizer coisa pública, ou seja, a “administração pública – sentido operacional”
feita pelo Poder Executivo nada mais é do que administrar algo alheio, de
toda a sociedade, por isso a Constituição Federal expressamente enunciar
que “todo poder emana do povo”.
Todavia, em nosso sistema não é o povo que diretamente administra o
Estado, razão pela qual escolhe seus representantes, que irão representá-
lo no parlamento e editar as normas que os agentes públicos, como admi-
nistradores, deverão aplicar para alcançar o pretendido e inafastável inte-
resse da coletividade, interesse público.
Todavia, no manejo dos instrumentos à busca do interesse público, no
gozo e uso dos poderes que são atribuídos aos agentes públicos para
alcançar esses fins, podem os mesmos ultrapassar os limites legais e se
acometer em abusos e ilegalidades. Por tal razão, tornam-se necessários
fiscalização (preventiva) e controle dos atos da Administração Pública.
Neste passo, podemos conceituar controle como o conjunto de me-
canismos jurídicos para a correção e fiscalização das atividades da
Administração Pública.
2 - Classificação do controle
2.1 - Quanto aos órgãos incumbidos do controle: (é uma tripartição
de controle)
a) Controle Legislativo – Feito pelo Poder Legislativo com o auxílio do
Tribunal de Contas.
b) Controle Administrativo – Feito no próprio âmbito administrativo,
pode ser tutelar ou hierárquico.
c) Controle Judicial - Feito pelo Poder Judiciário, o qual deve ser ne-
cessariamente invocado (Princípio da Inércia – art. 2º do Código de Pro-
cesso Civil; Princípio do Amplo Acesso à Justiça – artigo 5º, inciso XXXV,
da CF).
2.2 – Quanto ao âmbito:
a) Controle interno - É aquele feito por órgãos da própria Administra-
ção Pública, podendo ser hierárquico ou tutelar.
a.1) O controle hierárquico é feito dentro de uma estrutura adminis-
trativa hierarquizada, portanto, pressupõe, via de regra, desconcentração
administrativa. Ex.: controle de ato de um departamento por uma secretaria.
13 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
a.2) O controle tutelar, também chamado de Supervisão Ministerial,
é feito também em âmbito administrativo, todavia, por outra pessoa jurídica
distinta daquela donde precede o ato. Em verdade, não é um controle
hierárquico, pois não há hierarquia entre as pessoas jurídicas distintas
(União Federal e Autarquia Federal, por exemplo), mas apenas um controle
finalístico da controlada. Por isso, quando cabível recurso da pessoa con-
trolada para a controladora, o mesmo é chamado de recurso hierárquico
impróprio.
b) Controle externo - É aquele feito por estrutura diversificada, como,
por exemplo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.
2.3 - Controle de legalidade e de mérito:
a) Controle de legalidade - É aquele em que se verifica se a conduta
do agente público se deu conforme a Lei (fundamento no artigo 37, caput,
da Constituição Federal). A Administração Pública se manifesta por diver-
sos atos (atos da Administração), dos quais uma das espécies é o ato
administrativo.
O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos, quais sejam:
- sujeito competente
- forma
- objeto
- finalidade
- motivo
Fundamento legal – artigo 2º da Lei de Ação Popular.
Quando o ato for vinculado, não há qualquer margem de discriciona-
riedade para o agente administrativo praticar o ato, sendo que as razões, a
forma, a finalidade a ser alcançada e o agente incumbido de praticar o ato
já estão devidamente descritos na lei, sendo vedada qualquer alteração por
parte do agente.
Registre-se por oportuno as inolvidáveis lições de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO, que, com penas de ouro, assinala que “A lei,
todavia, em certos casos, regula certa situação em termos tais que não
resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a
norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetivi-
dade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conte-
údo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese
legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conse-
guinte, que o ato a ser expedido é vinculado”.
Nestes termos, basta fazer uma fácil análise de comparação entre a
lei e o ato administrativo, de sorte que, se algum de seus elementos estiver
em desacordo com a Lei, tem-se que o ato é ilegal e, por isso, sujeito à
correção, seja pela Administração Pública, que poderá fazê-lo de ofício
(Súmula nº 473 do STF – Princípio da Auto Tutela Administrativa) ou a
requerimento, através da interposição de recursos cabíveis, seja pelo
Poder Judiciário, sempre por requerimento da parte interessada, dado o
fato que uma das qualidades da jurisdição é a inércia.
b) Controle de mérito - Aquele que examina os aspectos da conduta
da Administração Pública sob os prismas de conveniência e oportunida-
de.
Neste contexto, somente haverá controle de mérito nos atos adminis-
trativos discricionários, visto que, nos ditos atos vinculados, a oportunidade
e conveniência inexistem em razão da estrita observância da lei em todos
os aspectos do ato administrativo.
É sabido de todos que o mérito do ato administrativo nada mais é que a
opção tomada pelo administrador em um caso concreto na incessante
busca de um interesse público, opção esta lastreada em critérios de conve-
niência e oportunidade. Em verdade, perfazem o mérito do ato administrati-
vo o motivo e o objeto do ato administrativo.
Estes elementos (motivo e objeto) é que, nos chamados atos discricio-
nários, são efetivamente discricionários, sendo que, no que toca respeito
aos mesmos, e não havendo ilegalidade ou falta de razoabilidade, suas
análises ficam restritas à Administração Pública.
Direito Administrativo
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Somente nos casos em que esses elementos que perfazem o mérito
do ato administrativo forem ilegais ou desproporcionais ou não pauta-
dos em critérios razoáveis, é que poderão ser objeto de análise pelo
Poder Judiciário.
Todavia, é importante assinalar que nem todos os elementos do deno-
minado “ato discricionário” são realmente discricionários. Mesmo nos atos
discricionários os elementos: a) sujeito, b) forma e c) finalidade são
vinculados e, portanto, sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder
Judiciário.
2.4 – Quanto ao momento:
a) Prévio ou preventivo - É aquele que ocorre antes de a atividade ser
desenvolvida.
b) Concomitante - É aquele que ocorre no momento em que a ativida-
de se desenvolve.
c) A posteriori - Ocorre depois de praticado o ato.
2.5 – Controle de ofício e provocado em âmbito Administrativo:
a) De ofício - É uma prerrogativa da Administração de reparar seus
próprios enganos, erros. Tem base no Princípio da Legalidade, donde se
extrai o Princípio da Auto Tutela Administrativa, princípio este inclusive
reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 473). Provocado -
Um terceiro se dirige à Administração para a correção de um ato.
O CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS
1. INTRODUÇÃO
Ao discorrer sobre o papel do Tribunal de Contas, importa lembrar,
embora desnecessário para muitos, que o Tribunal é o órgão, autônomo e
independente, ao qual a Constituição atribui competência para exercer o
controle externo da Administração Pública, no exame dos atos de índole
financeira e orçamentária.
Como já tive oportunidade de afirmar, a existência de um órgão de con-
trole dos atos de índole financeira da Administração Pública é uma das
características do Estado contemporâneo. Embora apresentando diferen-
ças de forma, de composição e, até de competências, a existência de um
órgão de controle tem sido a marca presente nos Estados atuais.
Entende-se como Estado Democrático a organização do país com po-
deres limitados, com dirigentes eleitos periodicamente, em eleições livres,
por sufrágio universal e voto direto e secreto e que garanta as liberdades
fundamentais da pessoa humana, tornando-se imprescindível que os atos
de índole financeira da Administração sejam controlados por um órgão
externo à própria Administração e dotado de autonomia e de garantias,
para o desempenho de suas funções.
Não existe, nos dias atuais, país democrático sem um órgão de contro-
le com a missão de fiscalizar a boa gestão do dinheiro público. Excetuam-
se apenas os regimes ditatoriais - nos quais o que os dirigentes menos
querem e menos aceitam é o controle de seus atos -, e os Estados de forte
atraso na organização política e econômica. Afora estas duas situações,
todos os demais possuem instituições de controle.
Os órgãos de controle das contas públicas, quer apareçam como órgão
colegiado (Tribunais de Contas), quer de forma unipessoal (Controladorias),
detêm, nos dias atuais, a importante e indispensável tarefa de fiscalizar as
receitas e despesas dos Estados. Os Tribunais e Controladorias são hoje
presenças relevantes nos Estados modernos, sendo tanto maior seu desta-
que quanto maior for o avanço de suas instituições democráticas.
A título de informação, muitos outros países, além do Brasil, adotam o
Sistema de Tribunais de Contas, podendo-se citar, dentre outros, os se-
guintes: Argélia, Alemanha, Áustria, Bélgica, República da China, Comuni-
dade Econômica Europeia, Coreia do Sul, Espanha, França, Grécia, Itália,
Portugal e Uruguai.
No final dos anos 90, quando houve a derrocada do Estado centraliza-
do, os países do Leste Europeu, ao reestruturarem o aparelho do Estado
reorganizaram suas instituições de controle externo, alguns sob a forma de
Controladoria, outros sob a forma de Tribunais.
14 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Ficou assim demonstrada a inegável necessidade de implantação, no
Estado Democrático, de instituições de controle dos atos da administração,
cabendo destacar, por oportuno - já que aponta para o futuro -, o exemplo
da Comunidade Econômica Europeia - seguido por outras organizações
assemelhadas, como o Mercosul - criando um Tribunal de Contas.
À toda evidência, a ideia da globalização da economia, com blocos de
países se agrupando como parceiros em negócios, indicará claramente a
importância que virá a ser dada ao controle externo, implicando, assim, na
futura criação de um órgão no âmbito daquelas organizações.
2. O TRIBUNAL DE CONTAS E SUA AMPLA FISCALIZAÇÃO
A jurisdição do Tribunal de Contas se estende a todos os órgãos da
administração direta, indireta, autárquica e fundacional, compreendendo os
três níveis de Governo: federal, estadual e municipal. O Tribunal de Contas
da União (TCU) fiscaliza os órgãos e entidades federais, e aos Tribunais
Estaduais (TCE) compete fiscalizar todos os organismos estaduais e muni-
cipais, exceção feita apenas aos Municípios que em 1988, possuíam Tribu-
nal próprio, uma vez que a Constituição de 1988, garantiu a existência dos
que haviam sido criados anteriormente, proibindo os demais Municípios de
os instituírem.
Possui o Tribunal de Contas amplo leque de atribuições, mas, com o
intuito de ser didático, procurarei transmitir apenas uma síntese das infor-
mações que considero básicas e que pode ser assim resumida:
a. Parecer anual sobre as contas do Governo estadual e Prefeituras
Para que as contas gerais do exercício - tanto a nível de Prefeituras,
como de Governo do Estado - possam ser julgadas pelo Legislativo (Câma-
ra e Assembleia), exige a Constituição prévio Parecer emitido pelo Tribunal
de Contas.
Trata-se, portanto, de um importante papel exercido pelo Tribunal de
Contas, cabendo ressaltar que, só poderá ser contrariado pelo Legislativo,
com a votação de 2/3 dos parlamentares.
b. Julgar contas de cada Unidade Gestora, Empresas e Sociedades de
Economia Mista, Fundações, e responsáveis por bens e valores (a nível
estadual e municipal)
Trata-se, neste caso, de julgamento, não de parecer. Um julgamento
de irregularidade implicará em consequências para o responsável, entre as
quais, se tem a previsão de inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº
64, de 16 de maio de 1990, que em seu artigo 1º (alínea g, do inciso I)
passou a prever a inelegibilidade para o período de 5 (cinco) anos contados
a partir da decisão, no caso de rejeição das contas.
c. Registro dos atos de admissão, aposentadorias e reformas
O registro de uma admissão, ou de uma aposentadoria implica em ter o
Tribunal apreciado a legalidade do ato praticado pelo órgão.
d. Julgar aplicação de Auxílios, Subvenções, Contribuições e outros re-
cursos.
Ao proferir julgamento sobre a aplicação de uma verba - via de regra
concedida para uma entidade privada por um órgão público - se houver
decisão de irregularidade, o órgão recebedor ficará impedido de receber
novas verbas do Poder Público, e o responsável poderá vir a ser responsa-
bilizado.
e. Julgar as Licitações e Contratos
Este item das Licitações e Contratos - por constituir o tema principal
desta palestra - merece um pouco mais de detalhe para se esclarecer como
ocorre o trâmite processual no Tribunal de Contas.
3. A FISCALIZAÇÃO E JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES E DOS
CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Todos os contratos da Administração Pública - da Administração direta,
indireta e fundacional - no caso do Estado de São Paulo, são julgados pelo
Tribunal de Contas do Estado. Não há, no entanto, o mesmo critério em
todos os demais Tribunais de Contas Estaduais.
a. Contratos de maior valor - fiscalização e julgamento
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
A fiscalização tem características diferentes, exigidas em função do
grande número de contratos celebrados pela Administração, razão pela
qual, levando-se em conta a impossibilidade de se fiscalizar todos os con-
tratos individualizadamente, o Tribunal decidiu que os órgãos fiscalizados
devem enviar ao Tribunal todos os contratos precedidos de Tomada de
Preços - hoje em valor acima de R$ 650.000,00 - e os celebrados por
dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Ao serem recebidos no Tribunal, tais contratos são autuados em pro-
cesso próprio e têm instrução processual pelos órgãos de fiscalização,
iniciando-se por um Agente da Fiscalização, sua Chefia e Diretoria, - cargos
de nível superior, preenchidos, no nível inicial, por concurso público.
A razão de o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo fiscalizar in-
dividualmente os contratos, deve-se ao fato de representarem o maior
volume de recursos orçamentários consumido da Administração, o que é
muito relevante, principalmente considerados em relação aos valores
destinados aos auxílios e subvenções.
Tais órgãos de instrução apresentam relatório circunstanciado, apon-
tando, com toda a liberdade, se os atos da licitação e da contratação foram
praticados pela Administração com o cumprimento ou não da legislação. As
falhas devem ser sempre registradas, indicando o dispositivo legal descum-
prido, havendo casos de o relatório ser enriquecido com a posição doutriná-
ria e jurisprudencial sobre o assunto. Abordam, também, se foram obedeci-
dos os princípios que regem a licitação - impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade, vinculação ao instrumento convocatório, e
demais que sejam correlatos.
É, portanto, o Relatório de Auditoria, a primeira manifestação técnica
existente no processo sobre a licitação e o contrato.
Há casos que pela complexidade ou especialidade do objeto, exigem
manifestações de outros órgãos técnicos, como a Assessoria Jurídica, a de
Engenharia, de Economia para o perfeito esclarecimento dos fatos.
Importante lembrar que, em se tratando de órgãos da administração
estadual, direta ou indireta, sempre se pronunciará a Procuradoria da
Fazenda, que é o órgão do Governo estadual com assento junto ao Tribu-
nal, cabendo-lhe opinar pela regularidade ou não dos atos praticados pela
Administração.
Nesta fase da instrução, os autos irão conclusos ao Conselheiro que
tenha sido designado Relator do processo - por distribuição aleatória e
equitativa - a quem caberá o julgamento, nos casos em que o Regimento
Interno lhe atribua competência singular ou quando for competência de
Câmara relatar o processo, submetendo seu voto de julgamento aos de-
mais Conselheiros da Câmara à qual pertença.
Antes, porém, do julgamento, o Conselheiro Relator publica no Diário
Oficial o prazo que concede para a direção do órgão fiscalizado apresentar
suas justificativas ou regularizar os atos impugnados, abrindo-se, também,
a oportunidade para todos os envolvidos, - ordenador da despesa, mem-
bros da comissão de licitação e as empresas privadas contratadas - toma-
rem conhecimento da instrução processual e, eventualmente, apresentarem
também suas justificativas.
Oportuno ressaltar que o Tribunal de Contas, por decisão adotada em
sede de agravo interposto por uma empresa privada, (TC 47596/90) decidiu
assegurar o direito constitucional de ampla defesa aos terceiros interessa-
dos, uma vez que, as decisões proferidas podem alcançar-lhes, tanto
juridicamente, como também, no aspecto econômico.
Cabe, ainda, lembrar que por disposição contida no artigo 108 da Lei
Complementar nº 709/93, o Tribunal poderá declarar inidôneo pelo prazo de
até 5 anos, impedindo de contratar com a Administração Pública, licitante
que tenha fraudado licitação ou contratação, utilizando-se de meios ardilo-
sos e com intuito de alcançar vantagem ilícita para si ou para outrem.
Findo o prazo fixado, os autos retornam à instrução para a apreciação
das justificativas e documentos apresentados pelas partes interessadas,
podendo haver novas diligências, sendo possível a fixação de novo prazo,
para a completa elucidação dos fatos contidos na instrução, e, em casos
especiais, até vistoria ou exame "in loco", pela área de Engenharia ou pela
auditoria.
15 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Concluída, assim, finalmente, a instrução, com todas as respostas aos
questionamentos levantados pela auditoria e assessorias técnicas, o pro-
cesso estará pronto para o julgamento, que, como afirmado, será de com-
petência do Conselheiro ou da Câmara à qual pertença o Relator.
Oportuno salientar que se o julgamento for de ilegalidade, poderá ha-
ver, ainda, aplicação de multa pecuniária ao responsável, além de remessa
de cópia à Assembleia Legislativa ou Câmara Municipal (conforme se trate
de órgão estadual ou municipal), e ao Ministério Público, se entender o
julgador ou o Tribunal ter ocorrido indícios de práticas criminosas.
Em casos de maior gravidade, pode também o Tribunal decretar a ina-
bilitação do responsável para o exercício de cargo em comissão ou função
de confiança no âmbito da Administração Pública, por período de até 8
anos, havendo, também, a previsão legal de medidas para o arresto dos
bens dos responsáveis julgados em débito (artigos 106 e 107 da Lei Orgâ-
nica, LC 709/93).
Do julgamento - singular ou colegiado - podem os interessados apre-
sentar recursos - Pedido de Reconsideração, Recurso Ordinário, e até Ação
de Rescisão - de acordo com as normas e critérios prescritos na legislação
e no Regimento Interno.
b. Contratos de menor valor - fiscalização por amostragem
Os contratos de valores inferiores (hoje abaixo de R$ 650.000,00), so-
frem a fiscalização no momento em que a equipe de auditores (Agentes da
Fiscalização), comparecem no órgão para fazer a auditoria anual de todos
os atos de gestão. Pelo método da amostragem são escolhidos alguns
contratos e encontrando irregularidades, os auditores os requisitam para
formar processo a ser instruído no Tribunal, nos moldes descritos para os
de valores superiores.
4. SUSTAÇÃO DE CONTRATOS
Tem o Tribunal de Contas competência para determinar a sustação de
contratos, nos casos em que, detectada a prática de ilegalidade, tenha sido
fixado prazo ao órgão e este não tenha adotado providências para a regula-
rização (artigo 2º, inciso XIV da LC nº 709/93).
Decidida a sustação, o Tribunal comunica à Assembleia Legislativa ou
à Câmara Municipal competente, conforme se trate de órgão, entidade ou
empresa pertencente ao Estado ou a Município. A Constituição prevê que
se a Assembleia Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa
dias não efetivar as medidas apropriadas, o Tribunal decidirá a respeito, ou
seja, retorna a competência para o Tribunal de Contas.
Esta comunicação ao Poder Legislativo o Tribunal também faz, nos ca-
sos de julgamento de ilegalidade de contratos e quando verifica qualquer
irregularidade nas contas ou na gestão pública, encaminhando cópia dos
documentos.
De interesse lembrar que cabe ao Ministério Público, nos termos do ar-
tigo 103, inciso XII da Lei Complementar nº 734/93 (LOMP), o ingresso em
Juízo, de ofício, para a responsabilização dos que tiverem sido condenados
pelo Tribunal de Contas. Para possibilitar o exercício desta atribuição o
Tribunal de Contas sempre remete àquele órgão cópia dos processos em
que apura irregularidades.
5. EXECUÇÃO CONTRATUAL - Demonstração das Despesas
O julgamento final de ilegalidade de uma licitação ou da contratação
importa na irregularidade da despesa, que não pode, portanto, ser suporta-
da pelo Poder Público, cabendo à Administração obter dos responsáveis o
ressarcimento aos cofres do erário.
Por força da atual Lei de Licitações (a Lei nº 8.666/93, com as altera-
ções das Leis nº 8.883.94 e 9.648/98), os órgãos fiscalizados devem de-
monstrar ao Tribunal de Contas a regularidade da execução contratual.
Disto decorre a possibilidade de existir uma licitação e contratação julgadas
regulares, e posteriormente decretar o Tribunal a ilegalidade de toda ou
parte da despesa decorrente, se, no exame da documentação comprobató-
ria da execução, detectar-se irregularidades. Inadmissível, por exemplo,
que uma obra, com pagamentos previstos em função das medições, seja
paga sem guardar estreito vínculo com o cronograma de realização. A
licitação e a contratação podem ter sido regulares, mas a despesa, nestas
condições não o será.
Direito Administrativo
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6. EXAME PRÉVIO DE EDITAL
Há um outro ponto de importância a ser esclarecido e que é fruto da lei
de licitações em vigor, quando de forma inovadora e com vistas a assegu-
rar o amplo direito de petição, corretamente admitiu a possibilidade de todo
licitante, ou pessoa física ou jurídica, que observe irregularidade em algum
item do edital possa representar ao Tribunal de Contas, contra o que en-
tender de ilegal ou irregular, podendo até pleitear a suspensão do procedi-
mento licitatório. Desde que formule sua petição apresentando indícios de
irregularidades no edital o Tribunal poderá, até o dia anterior à data prevista
para a abertura dos envelopes, requisitá-lo, com outros elementos comple-
tos, para proceder ao seu exame prévio. Nesta hipótese, o Tribunal, à vista
dos elementos processuais poderá determinar a suspensão do procedimen-
to licitatório, até que decida o processo, concluindo por determinar retifica-
ção nos itens em que houver irregularidade ou, em não havendo, cancelar
a suspensão, podendo o Órgão continuar o normal procedimento.
Esta inovação legal implicou numa mudança do modelo de julgamento
do Tribunal, que, via de regra, só julga posteriormente, neste caso, como o
próprio nome indica, o exame é prévio.
7. OBEDIÊNCIA À ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS
A atual Lei de Licitações - nº 8.666/93 - trouxe uma norma obrigando
que os pagamentos sejam feitos obedecendo à ordem cronológica de
exigibilidade das obrigações. A norma legal não é tão clara, trazendo aos
administradores públicos muitas dúvidas para seu efetivo cumprimento. Diz
o artigo 5º que cada Unidade da Administração deverá "no pagamento das
obrigações ..., obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita
ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presen-
tes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da
autoridade competente, devidamente publicada."
Ainda assim, de grande alcance se mostra a previsão legal, por permitir
aos credores de menor porte uma segurança quanto ao seu direito, uma
vez que em tese podem acompanhar as ações da administração, questio-
nando eventual situação de descumprimento da ordem cronológica, que só
pode ocorrer havendo interesse público. Nessa hipótese, exige a lei que o
Administrador publique as razões que o levaram a quebrar a ordem de
vencimento, o que é instrumento que objetiva dar ciência a todos os credo-
res das razões de interesse público que estão sendo atendidas pelo Poder
Público.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, desde outubro de 1995
disciplinou o assunto, exigindo que os órgãos fiscalizados apresentem,
mensalmente, a relação dos pagamentos efetuados, indicando os feitos
fora da ordem e com as justificativas publicadas.
8. JURISPRUDÊNCIA DAS IRREGULARIDADES MAIS COMUNS
É possível que muitos se perguntem quais seriam as irregularidades
mais comuns cometidas pelos órgãos da Administração Pública, em nosso
Estado, tanto a nível estadual, como municipal.
É bem verdade que uma pesquisa nos julgados de nosso Tribunal,
permitirá encontrar irregularidades de toda ordem. Importante ressaltar,
contudo, que à medida em que as licitações e contratos vão recebendo a
instrução processual, o Tribunal fixa, em cada processo irregular, o prazo
para a regularização, e isto o faz, por meio de publicação no Diário Oficial,
tornando público a todos os gestores, as irregularidades detectadas. Sem
dúvida que isto, de forma automática se torna um sinal de alerta, assumin-
do um caráter pedagógico por permitir aos administradores atentos, a
adoção de providências para corrigirem seus procedimentos em andamento
ou futuros, eliminando aquele determinado ponto de afronta à lei.
Tal situação é interessante porque implica em que se tenham irregula-
ridades "do momento". Assim é que, à época da vigência do Decreto-Lei nº
2.300, muitos foram os casos de exigência de garantia na habilitação, por
ele proibidos, portanto, inaceitáveis pelo Tribunal. Como hoje a lei federal
vigente permite, então cabe ao Administrador decidir, não sendo ilegal a
exigência, desde que dentro do limite percentual fixado, quer sua dispensa.
Defendo ponto de vista contrário à exigência. Entendo que é restritiva à
competição, e fiquei até satisfeito em observar que no anteprojeto da nova
Lei, dado à público pelo Ministério da Administração para colher sugestões
da sociedade, tal exigência está excluída, não constando, portanto, nem
como obrigatória, nem como faculdade do administrador.
16 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Outro ponto é o desatendimento ao princípio da publicidade. Muitos fo-
ram, e ainda hoje ocorrem. Não dando o órgão licitante, a publicidade
mínima que a lei exige, o Tribunal tem sido rigoroso e não aceita a licitação
e o contrato, decretando-lhe a ilegalidade.
Projeto básico inexistente é, por sua vez, uma das graves irregularida-
des, principalmente quando se trata de grandes obras. A lei é rígida nesta
exigência e com muita razão, porque não tendo o administrador o projeto
básico do que vai contratar, implica dizer até que não sabe o que necessita,
portanto, não sabe o que contratar. É necessário que saiba o administrador
com muita clareza o que seu órgão/unidade necessita e possa demonstrar
isto aos licitantes, para que todos, de igual modo, possam, se o quiserem,
formular suas propostas.
Negociação de preço com os licitantes é outro ponto interessante. Ad-
mite a lei (parágrafo único do art. 48), que se todos os licitantes forem
inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração
poderá fixar o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova docu-
mentação ou novas propostas. Na hipótese de a Administração chamar
apenas um licitante para a adequação do preço aos níveis compatíveis,
estará cometendo uma ilegalidade, porque todos têm direito à oportunidade
de reformularem seus preços.
Exigências de atestados de execução de serviços, como condição para
participar da licitação é também um ponto até controverso. Alguns órgãos
querem que os licitantes comprovem ter executado contratos com a mesma
quantidade da que pretendem licitar. O Tribunal não aceita esta exigência,
porque afronta o inciso I do § 1º do artigo 30 que veda as exigências de
quantidades mínimas ou prazos máximos, ferindo, claramente a competiti-
vidade e a livre concorrência. É justificável a preocupação do administrador
em só contratar empresas que tenham condições para bem executar o
trabalho, porém, não pode com isto excluir da concorrência as empresas
que, embora de menor porte, reunam condições técnico-operacional que
lhes possibilite de igual modo executar o trabalho, ainda que não detento-
ras de contratos com iguais quantitativos. Aceitar-se esta situação seria
impedir o crescimento das empresas.
A falta de previsão de recursos orçamentários que assegurem o paga-
mento das obrigações a serem assumidas no exercício financeiro em curso,
é também outro ponto que contraria o inciso III do artigo 7º da Lei de licita-
ções, e sua ocorrência implica na inaceitação da licitação como regular pelo
Tribunal.
Em síntese, importante é deixar configurado que em todo procedimento
é inaceitável a infringência à garantia da melhor proposta, e a afronta aos
princípios básicos da licitação, como o da isonomia, da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo, e ainda de outros que lhe são correlatos.
9. CONCLUSÃO
Assim é, sinteticamente, o modo como funciona o Tribunal de Contas,
notadamente com relação ao tema específico desta palestra, que é o
Controle exercido pelo Tribunal de Contas nas Licitações e Contratos
realizados pelos órgãos da Administração Pública.
As competências, como exposto, estão disciplinadas na Constituição
Federal (art. 70), Constituição Estadual (art. 32), e no caso específico de
São Paulo, na Lei Complementar nº 709, de 14 de janeiro de 1993, que é a
Lei Orgânica do Tribunal.
No entender de Celso Antonio Bandeira de Mello, as funções constitu-
cionais reservadas pela Constituição ao Tribunal de Contas, podem ser
assim classificadas: função de consulta; função de informação; função de
fiscalização; função de julgamento; função de ouvidoria; função corretiva e
função sancionadora.
Sem sombra de dúvida que o papel institucional do Tribunal de Contas
é de muita importância para a defesa dos interesses da sociedade. Órgão
autônomo e independente, com seus membros, no caso dos Estados,
dotados de garantias constitucionais atribuídas a desembargadores do
Tribunal de Justiça, o que lhes assegura condições para desempenhar a
missão de julgar, fazendo-o com isenção e imparcialidade. Antonio Roque
Citadini
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Responsabilidade Civil do Estado.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Marcos Araújo - Professor e Advogado.
Introdução.
Este trabalho almeja apresentar os principais aspectos concernentes à
responsabilidade civil do Estado no evolver de suas funções sociais: legis-
lativa, judicial e administrativa. A potencialidade danosa do agente público
no exercício de uma função estatal despertou nosso interesse, por correla-
cionar questões de direito público e privado, permitindo-nos mais uma vez a
constatação de que não se pode pretender analisar qualquer questão
jurídica atendo-se a somente um ramo do direito; ao contrário, cada vez
mais a complexidade das relações sociais exige uma visão holística do
fenômeno jurídico, enfatizando que o ordenamento é uno e indivisível, e
tende à completude.
Doutrinadores há que propugnam não pertencer o estudo da responsa-
bilidade do Estado ao ramo civil, mas ao administrativo. A responsabilidade
estatal, entretanto, está melhor inserida no campo da civilística, o qual é
capaz de abarcar em seu seio ambas as teorias da responsabilidade subje-
tiva e objetiva, motivo por que não cabe reduzir esta última à seara pública.
Existe, nada obstante, uma responsabilidade administrativa, mas esta
em nada se confunde com a civil.
A respeito da responsabilidade administrativa, ensina Rafael CUESTA:
"la responsabilidad disciplinaria [administrativa] tiene su fundamento en el
hecho de que los funcionarios se encuentran respecto a la Administración
no sólo en un estado de sujeción general, sino también en un estado de
sujeción especial." Não se misturam, portanto, a situação do servidor-
agente com a do cidadão em suas relações com o Estado.
Mister é salientar que a responsabilidade civil por atos legislativos, judi-
ciais e administrativos corresponde a apenas uma das facetas da respon-
sabilidade civil do Estado, que no plano da Responsabilidade Objetiva
conhece outras sanções ainda sujeitas a controvérsias.
O escopo deste trabalho é apresentar a evolução histórica da respon-
sabilidade civil do Estado, o problema dos danos decorrentes de omissão
dos Poderes Públicos, a questão da responsabilidade estatal por atos
lícitos e as excludentes da responsabilidade estatal. O apêndice visa a
sanar qualquer dúvida ainda existente quanto à responsabilidade do agente
por atos danosos ao particular.
1. A Responsabilidade Civil do Estado.
A consagração da responsabilidade civil do Estado constitui-se em
imprescindível mecanismo de defesa do indivíduo face ao Poder Público.
Mediante a possibilidade de responsabilização, o cidadão tem assegurada
a certeza de que todo dano a direito seu ocasionado pela ação de qualquer
funcionário público no desempenho de suas atividades será prontamente
ressarcido pelo Estado. Funda-se nos pilares da equidade e da igualdade,
como salientou em doutas palavras PONTES DE MIRANDA:
"O Estado - portanto, qualquer entidade estatal - é responsável pelos
fatos ilícitos absolutos, como o são as pessoas físicas e jurídicas. O princí-
pio de igualdade perante a lei há de ser respeitado pelos legisladores,
porque, para se abrir exceção à incidência de alguma regra jurídica sobre
responsabilidade extranegocial, é preciso que, diante dos elementos fácti-
cos e das circunstâncias, haja razão para o desigual tratamento"
Define com acurácia Celso Antônio BANDEIRA DE MELO a responsa-
bilidade civil do Estado:
"Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Esta-
do a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos
lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputá-
veis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos,
comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos".
Esta responsabilidade pode ser estudada sob três diferentes prismas,
conforme o aspecto de funcionamento enfocado: administrativo, legislativo
e judiciário.
17 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Cremos importante frisar que a responsabilidade estatal não se con-
funde com a de seu funcionário, uma vez que este último, no exercício de
suas funções, pode causar dano tanto a bens estatais quanto a de particu-
lares. Em ambos os casos, comprovada sua culpa, deverá ressarcir os
prejuízos causados. Entretanto, o cidadão lesionado em seu direito por ato
decorrente do agir estatal não depende desta prova para requerer sua
indenização, pois pode acionar diretamente o Estado, que responderá
sempre que demonstrado o nexo de causalidade entre o ato do seu funcio-
nário e o dano injustamente sofrido pelo indivíduo. A culpa do agente
apenas será discutida em um segundo momento, caso o Estado impetre
ação de regresso. Assim:
"(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] é objetiva, porque
não se impõe ao particular, lesado por uma atividade de caráter público
(ou alguma omissão), que demonstre a culpa do Estado ou de seus agen-
tes. Sinteticamente, a responsabilidade do Estado se caracteriza pelo
preenchimento dos seguintes pressupostos: 1) que se trate de pessoa
jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços
públicos; 2)que estas entidades estejam prestando serviço público; 3) que
haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja causado por agente
(a qualquer título) destas pessoas jurídicas e; 5) que estes agentes, ao
causarem dano, estejam agindo nesta qualidade".
Pelo acima visto, percebe-se que não se confunde a responsabilidade
civil, "que traduz-se na obrigação de reparar danos patrimoniais e se exau-
re com a indenização, com as responsabilidades penal e administrativa,
que não serão abordadas no presente estudo.
1.1. A Teoria da Irresponsabilidade e o Direito Brasileiro.
O Brasil, desde seu alvorecer enquanto Estado soberano, jamais espo-
sou a tese da irresponsabilidade do Estado no que concerne a atos decor-
rentes da Administração Pública.
Já a Constituição de 1824, outorgada dois anos após a declaração de
independência, proclamava em seu artigo 178, n. 29:
"Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos
e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem
efetivamente responsáveis aos seus subalternos".
Ao contrário do que uma primeira leitura possa sugerir, doutrina e juris-
prudência jamais interpretaram este dispositivo como consagrando apenas
a responsabilidade pessoal do funcionário, ao mesmo tempo em que decla-
rava a irresponsabilidade estatal. Na verdade, desde sempre se entendeu
que a norma traduzia uma responsabilidade solidária entre o Estado e seus
agentes. Esta, todavia, baseava-se ainda na concepção de responsabilida-
de aquiliana, posto exigisse a prova da culpa do funcionário para a sua
caracterização.
No mesmo sentido, seguiram-se as Constituições de 1891 e 1934, que,
com redações símiles no que se refere ao objeto do atual trabalho, consa-
graram a responsabilidade do Estado por ato do administrador nos mesmos
moldes. Abordaremos, pois, a seguir, a teoria da responsabilidade subjetiva
do Estado, com vistas a dar prosseguimento à análise histórica do instituto.
1.2. A Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado.
Foi lenta a evolução da teoria da responsabilidade do Estado, tendo
tardado muito a permissão para o indivíduo proceder contra o Estado de
forma semelhante a que se acionava um particular.
O período de responsabilidade civilística, em que o Estado se encon-
trava em posição de igualdade face ao particular, pode ser dividido em dois
principais momentos: o da culpa provada e o da culpa presumida. Em um
primeiro momento, a responsabilidade estatal assemelhou-se à do prepo-
nente pelo ato do preposto, sendo indispensável a demonstração da culpa-
bilidade do funcionário público para deduzir-se a responsabilidade da
entidade pública. Os danos causados por agente administrativo enquadra-
vam-se, portanto, dentro da teoria clássica do delito civil, donde a imperio-
sidade de se restar comprovado "o dolo ou a negligência grave".
Necessário se faz observar que os alicerces da responsabilidade civil
do Estado são lançados ao final do século XIX, fruto da Revolução Industri-
al, que fizera surgir a figura do Estado empresário. Separou-se, então, a
atividade do Estado em atos de império e atos de gestão, para obrigá-lo a
reparar os danos causados no desempenho destes últimos em relação aos
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
serviços públicos, por se entender que nestes casos a sua atuação asse-
melhava-se a dos cidadãos comuns.
A formulação da responsabilidade civil do Estado como autônoma face
à responsabilidade civil comum das pessoas privadas foi obra da jurispru-
dência francesa. A doutrina contemporânea contempla o aresto Blanco,
proferido pelo Tribunal de Conflitos em 1 de fevereiro de 1873, como o
marco inicial da admissão da responsabilidade estatal por atos de gestão.
Todavia, esta situação ainda se apresentava muito desvantajosa para o
indivíduo, que muitas vezes ficava irressarcido ante a impossibilidade de se
distinguir entre as duas espécies de atos em seu caso concreto, uma vez
que frequentemente se entrelaçavam ambos os tipos em uma mesma
situação. Além disso, ainda que fosse possível separá-los, restava compro-
var a culpa do agente administrativo, o que não raro resultava inviável.
Somava-se a esses impedimentos o advento do liberalismo pós-
revolucionário do final do século XVIII, que acrescentou novas questões à
responsabilidade administrativa. Com efeito, algumas legislações europei-
as, a reboque da francesa, instituíram durante o século XIX a necessidade
de uma prévia autorização do órgão a que pertence o funcionário ou a seu
superior hierárquico para a instauração de processo contra agente adminis-
trativo. Esta exigência fundamentava-se em uma interpretação extrema-
mente radical do princípio da separação dos poderes, que não admitia
qualquer interferência do Poder Judiciário sobre o Executivo. O ápice desta
concepção dar-se-á com a instalação de tribunais administrativos, separa-
dos dos judiciários.
No entanto, essa dificuldade para se acionar o Poder Público não de
coadunava com os ideais do racionalismo iluminista, que pregavam a
limitação dos poderes do Estado, principalmente através da doutrina dos
direitos naturais. A solução acima exposta, ademais, não preenchia os
anseios dos cidadãos, que desejavam ver seus direitos protegidos contra a
indevida ingerência estatal da forma mais ampla possível.
Além disso, a evolução do princípio da legalidade permitira deduzir a
noção de que se o particular está limitado no seu agir pelas leis emanadas
do poder legislativo, não era razoável que o próprio Estado, ao executá-las,
não estivesse subsumido às mesmas. Desta forma, paulatinamente a
doutrina constrói a tese de que o Estado é responsável pelos atos ilegais
praticados pelos agentes administrativos que causem danos ao cidadão,
salvo nos casos em que provasse a sua não culpa.. A jurisprudência cons-
truía, desta forma, a teoria da culpa presumida da Administração, que
invertia o ônus da prova, em benefício da vítima.
Brilhante é a síntese desta passagem fornecida por CANOTILHO:
"O princípio da legalidade que no Estado de Polícia foi interpretado no
sentido de só atos lícitos serem imputados ao Estado, evolui no sentido
contrário, entendendo-se ser o próprio princípio da legalidade que impele o
Estado a garantir a regularidade da atuação administrativa."
A responsabilização do Estado pelo ato do agente foi possível, desta
forma, a partir da evolução do entendimento da natureza da relação exis-
tente entre eles. Quando se passou a admitir que o funcionário público não
é um mero particular, mas sim um órgão do Estado, foi elaborada a teoria
da responsabilidade do Estado pelo ato culposo de seu agente. Consoante
a teoria do órgão, "a atividade do funcionário configura-se como atividade
da própria pessoa jurídica, e, por conseguinte, devem ser atribuídas a esta
todas as consequências danosas ou não dessa atividade"
Conforme se pode observar, aos poucos a teoria da responsabilidade
civil do Estado evoluiu de uma concepção individual para a da culpa anô-
nima ou impessoal. Desta forma, pouco a pouco, foi-se dando prevalência à
constatação do dano sobre a prova da culpa, sendo os primeiros passos
neste sentido mérito da jurisprudência francesa, através do Conseil d’État.
A esta coube a elaboração da noção de "falta de serviço", que mostrar-se-ia
o alvorecer da responsabilidade objetiva do Estado, calcada nos princípios
da igualdade e do risco. Consoante a ideia de "falta do serviço", o Estado
seria responsável, independentemente de culpa de seu agente, pelo prejuí-
zo sofrido por um particular devido à inexistência do serviço público, a seu
mau funcionamento ou retardamento. Passou-se, portanto, a serem utiliza-
dos os termos "culpa do serviço" ou "falha do serviço", e a ser necessário
apenas comprovar a ausência do serviço devido ou que seu funcionamento
deu-se de forma inadequada, ou, ainda, que tardou mais do que deveria
(morosidade), para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos
18 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
daí decorrentes aos administrados. Consoante explanação dos irmãos
MAZEAUD sobre a teoria da culpa do serviço, então em voga na jurispru-
dência francesa:
"Certes fautes de service ne signifie pas, dans la pensée de la jurispru-
dence, ‘faute de fonction’, faute comise dans léxécution de la fonction, pas
plus que ‘faute personelle’ ne signifie faute comise em dehors de la fonction
(...)
"La ‘faute de service’ n’est pas non plus l’acte régulièrement accompli,
la ‘faute personelle’ étant l’acte irrégulier. La ‘faute de service’, comme la
‘faute personelle’, par là même qu’elle est une faute, s’analyse en un acte
irrégulier"
Desta citação dos irmãos MAZEAUD, depreende-se que estes esposa-
vam a teoria subjetiva da responsabilidade civil do Estado, pois faziam
depender o seu nascimento de um ato irregular da Administração, ou seja,
a culpa do serviço mostrava-se indispensável à sua caracterização.
Esclarece-nos, a respeito, Hely Lopes MEIRELLES:
"A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da tran-
sição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco
administrativo, pois leva
em conta a falta do serviço para dela inferir a culpa da Administração.
É o estabelecimento do binômio falta do serviço - culpa da Administração.
Já aqui não se perquire da culpa subjetiva do agente administrativo, mas
perquire-se a falta do serviço em si mesmo, como gerador da obrigação de
indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas
uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar culpa
administrativa."
Desta forma, liga a doutrina o reconhecimento da responsabilidade es-
tatal como sendo direta à elaboração da teoria organicista do Estado.[39]
Esta mostrou-se passo decisivo na elaboração posterior da teoria da res-
ponsabilidade objetiva do Estado, conforme teremos oportunidade de
observar adiante.
2. Evolução Histórica da Responsabilidade Civil do Estado
2.1 A Teoria da Irresponsabilidade.
A responsabilidade civil é matéria jurídica antiga, tendo sido prevista no
Código do Imperador Hamurabi da Babilônia, em sua máxima "olho por
olho, dente por dente". Aquele que sofria um dano tinha direito a repará-lo
mediante a provocação de um dano semelhante ao seu responsável. O
direito romano, posteriormente, através da Lex Poeteria Papiria, proibiu as
penas corporais em sede de responsabilidade civil, instituindo que apenas
o patrimônio do agente deveria responder pelo dano por ele causado.
A amplitude do tema ora em pauta não nos permite tecer maiores con-
siderações acerca da evolução do instituto da responsabilidade civil. Desta
forma, iniciaremos nosso estudo evolutivo desde a formação dos Estados
Modernos, a partir de quando nos parece ser possível arguir sua responsa-
bilidade.
O nascimento do Estado moderno não trouxe de pronto, como se pode-
ria ter imaginado, a responsabilidade estatal por atos decorrentes das suas
funções. Ao contrário, a teoria do direito divino dos reis, elaborada por
Bossuet para justificar o poder absoluto dos monarcas, impossibilitava
qualquer tentativa de responsabilizá-lo, pois o rei, designado por Deus, era
infalível.
Nos dois principais Estados que adotam o sistema de Common Law, a
teoria da irresponsabilidade foi abraçada até a década de 1940, tenso sido
abandonada nos Estados Unidos através do Claims Act de 1946 e na
Inglaterra por meio do Crown Proceeding Act de 1947.
Por conseguinte, tem-se que a teoria da irresponsabilidade não mais
vige em sua integralidade em nenhum país, embora a Inglaterra ainda a
adote em relação ao Rei e a alguns de seus funcionários, conforme nos
explica Aguiar DIAS:
"[Na Inglaterra], vigora a regra ‘The King can do no wrong’, em face da
qual não há possibilidade de acionar o rei ou funcionários diretamente
dependentes dele com base na responsabilidade civil. Há leis que excluem
certos funcionários (juízes, autoridades policiais, sanitárias e alfandegárias)
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
de toda e qualquer responsabilidade, a menos que incorram em culpa
grave. O sistema inglês estabelece, ainda, uma série de dificuldades às
ações contra os funcionários: prescrição breve, direito, outorgado ao fun-
cionário acionado, de oferecer ao autor determinada composição pecuniá-
ria".
Entretanto, mesmo sendo irresponsável o Estado no período Absolutis-
ta, já se admitia, consoante CAIO MÁRIO, "a responsabilidade pecuniária
pessoal dos agentes da Administração". Isto se devia a que, consoante
Sérgio CAVALIERI FILHO, "sustentava-se que o Estado e o funcionário
eram pessoas diferentes, pelo quê este último, mesmo agindo fora de seus
poderes, ou abusando deles, não obrigava, com seu fato, a Administração".
Esta solução, todavia, deixava muito a desejar, dado que constantemente a
incapacidade econômica do funcionário frustrava a ação de indenização.
Mister era, pois, buscar um mecanismo mais eficiente ao ressarcimento da
vítima.
Cumpre ressaltar que o advento das revoluções burguesas e do Estado
de Direito não foi, como em princípio se poderia supor, razão da imediata
aceitação da responsabilização civil do Estado. A aplicação prática da
teoria da separação dos poderes obstaculizava sua efetivação, sob a
excusativa de que a condenação da Administração por parte do Poder
Judiciário significaria uma intromissão indevida deste na órbita de autono-
mia do Executivo, o que era inadmissível.
O início da responsabilidade do Estado somente foi possível a partir do
desenvolvimento de uma teoria que propugnava agir o Estado em duas
diferentes roupagens, ora como pessoa pública, ora como pessoa civil. A
partir da distinção destes dois tipos de atuação foi possível ao Estado
adentrar a seara civil, enquanto empresário, e passou a ser viável a sua
responsabilização quanto a atitudes empreendidas dentro desta segunda
acepção. Em relação às demais, permanecia a sua imunidade, fruto de sua
soberania e de seu poder de império.
Consoante CANOTILHO, nem mesmo o advento do direito natural foi
capaz de reconhecer limites ao poder de polícia do Estado soberano, pois
havia uma presunção absoluta de conformidade das medidas soberanas
com o direito. Entretanto, a partir da teoria jusnaturalista, desenvolveu-se o
raciocínio de que "os direitos subjetivos dos súditos, autênticos fluxos da
liberdade pessoal, ficavam[...] fora do jus politiae, por anteriores ao Esta-
do".
2.2. A Responsabilidade Objetiva da Administração: as teorias do
risco administrativo e do risco integral.
Elaborada por Leon DUGUIT, a teoria do risco representou passo deci-
sivo na doutrina da responsabilidade estatal. Cogitou o insigne jurista da
existência de um seguro social, mediante o qual a sociedade deveria supor-
tar o prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público, não mais
sendo necessário questionar-se da falta de um seu agente ou do próprio
serviço. A adoção desta teoria, ora a mais em voga, entende que basta se
prove que o dano sofrido decorreu da atividade pública, ainda que esta não
tenha exorbitado sua esfera de ingerência. O particular tem apenas de
demonstrar o nexo de causalidade entre o ato da Administração e o dano, e
que para este não contribuiu com atitude culposa.
Defende MOREIRA NETO a superioridade desta teoria sobre as de-
mais, afirmando que:
"(...) a teoria do risco administrativo não vai ao ponto de ignorar a culpa
concorrente ou exclusiva do prejudicado na causação do evento; na verda-
de, seria iníquo que o Estado, ou seja, a comunidade, respondesse pela
composição de um dano para o qual concorreu com culpa a vítima."
Explica Marcelo CAETANO que a justificativa ético-jurídica da adoção
desta teoria está em que "os riscos acarretados pelas coisas ou atividades
perigosas devem ser corridos por quem aproveite os benefícios da existên-
cia dessas coisas ou do desenrolar de tais atividades (...) A Administração
deve responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da
existência de coisas perigosas, quando não tenha havido força maior
estranha ao funcionamento dos serviços (...)na origem dos danos e não
consiga provar que estes foram causados por culpa de quem os sofreu".
Consoante CAIO MÁRIO, a responsabilidade objetiva do Estado signi-
fica proclamar uma presunção iuris et de iure de culpa, isto é, uma vez que,
constatados a existência de um dano e o nexo de causalidade entre este e
19 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
o funcionamento da Administração, o Estado não pode provar a sua "não-
culpa".
Todavia, se a adoção da teoria objetiva se fez pacífica, não se tem no-
tícia de nenhum Estado que tenha adotado em todas as suas consequên-
cias a teoria do risco integral em sede de responsabilidade civil estatal.
Propugna esta teoria ser o Estado responsável pela reparação do dano
causado pela Administração a um terceiro, desde que reste comprovado o
nexo de causalidade entre este e o agir da Administração, mesmo que para
o evento danoso tenha o indivíduo contribuído mediante atitude dolosa ou
culposa. Ou seja, a culpa concorrente ou mesmo exclusiva da vítima não
seriam suficientes a afastar o dever de indenizar do Estado.
São, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitório do
Estado, consoante a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:
a) a existência de um dano correspondente a "lesão a um direito da ví-
tima"[, certo e injusto. para os adeptos da teoria subjetiva em caso de
omissão do poder público, estes casos exigem, ainda, o comportamento
culposo da administração (ver capítulo 3,infra);
b) o responsável pelo ato deve se revestir da qualidade de funcionário
da Administração Pública;
c) é preciso que haja nexo de causalidade entre o ato comissivo ou o-
missivo da Administração e o dano causado. Ressalte-se que, na apuração
da causalidade, o STF abraça a teoria da interrupção do nexo causal, ou do
dano direto e imediato, que proclama existir nexo causal apenas quando o
dano é o efeito direto e necessário de uma causa.
Hely Lopes MEIRELLES entende que a adoção da teoria do risco inte-
gral atenta contra a equidade social, e se justifica, argumentado que "por
essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar qualquer
dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da
vítima". Ter-se-ia um aumento injustificado das despesas do Estado, erigido
a segurador universal, o que poderia mesmo comprometer a qualidade dos
serviços prestados à população.
3. A Responsabilidade Civil do Estado por suas funções
3.1. A Responsabilidade Civil do Estado por Ato Judicial
O Estado é responsável face ao erro judiciário. Em livro específico so-
bre o tema "INDENIZAÇÃO DO ERRO JUDICIÁRIO", escreve LUIZ ANTO-
NIO SOARES LENTZ que "o ato jurisdicional, como espécie do ato jurídico
de direito administrativo, comporta os que se destinam a solução coercitiva
conflitos e a atividade destinada a prover interesses em geral, como se dá
com os atos de jurisdição voluntária, e têm os mesmos pressupostos e
elementos que os da espécie, dependendo de requisitos para sua validade,
sendo passíveis, outrossim, dos vícios de vontade que atacam os atos
jurídicos em geral."
O desacerto do provimento jurisdicional deve ter como causa a finali-
dade objetiva e determinante do resultado, diretamente vinculada ao ele-
mento psíquico motivador da decisão. Num paralelo com o que diz Caio
Mario da Silva Pereira em relação à formação da vontade no negócio
jurídico, caracteriza-se como a intenção dirigida no sentido de realizar a
consequência jurídica - que seria, aqui, o erro judiciário.
Tido como o mais elementar dos vícios do consentimento, o erro impli-
ca o desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias de modo
que se comporta o agente de uma forma que não seria a ia vontade se
conhecesse a verdadeira situação.
Citando Saleilles, lembra Caio Mario que o erro é a falta de concordân-
cia entre a vontade real e a vontade declarada. Opera com erro o juiz
sempre que declara o direito a um caso concreto sob falsa percepção dos
fatos; a decisão ou sentença divergente da realidade conflitante com os
pressupostos da justiça, entre os quais se insere o conhecimento concreto
dos fatos sobre os quais incidirá a norma jurídica.
Na culpa, logicamente, por ser normativa, não se fala em vontade
consciente dirigida a um fim, mas em inobservância de dever de cautela
(imprudência), agir desidioso (negligência) e descumprimento de dever
profissional em determinada circunstância (imperícia). Comumente a culpa
é atribuída ao serviço judiciário, anomalamente considerado, e não identifi-
cado com o ato jurisdicional causador do dano.
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Em princípio deve-se procurar situar a culpa como causa do erro judici-
ário, identificando-a na conduta do juiz, para que só incida o fundamento da
faute du service nos casos em que o agente causador do dano não for o
juiz ou não se puder, nas circunstâncias, imputar a ele a prática de ato
danoso por qualquer das modalidades atinentes à culpa.
Tratando objetivamente sobre a responsabilidade civil do causador do
ato ilícito, bem escreve o juscivilista CARLOS ALBERTO BITTAR:
"Impõe-se-lhe, no plano jurídico, que responda (do latim "spondeo" =
"responder a", "comprometer-se"; "corresponder a compromisso ou a
obrigação anterior") pelos impulsos (ou ausência de impulsos) dados no
mundo exterior, sempre que estes atinjam a esfera jurídica de outrem. Isso
significa que, em suas interações na sociedade, ao alcançar direito de
terceiro, ou ferir valores básicos da coletividade, o agente deve arcar com
as consequências, sem o que impossível seria a própria vida em socieda-
de."
Referida responsabilidade, no dizer de uns, plasma-se no artigo 37, pa-
rág. 6.º da CF, que subjetivamente já era contida no artigo 159 do extinto
Código Civil Brasileiro, verbis:
ARTIGO 159. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligên-
cia, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. fica obrigado
a reparar o dano."
No caso do Estado a sua responsabilidade é objetiva face a Justiça ser
considerado um serviço público. Por isso na França utiliza-se a expressão
service public de la justice ("serviço público da justiça"). Não há razão que
justifique excluir, como exceção, a espécie "serviço público judiciário" do
gênero "serviço público geral" (Cretella Júnior, Direito Administrativo p. 15).
"O serviço judiciário é, sem contestação possível, serviço público do Esta-
do, em função da integração do Judiciário à esfera estatal" (Souza, 1990, p.
48).
Certa vez ao proferir voto em recurso extraordinário, o Min. Aliomar Ba-
leeiro acentuou: "Acho que o Estado tem o dever de manter uma Justi-
ça que funcione tão bem como o serviço de luz, de polícia, de limpeza
ou qualquer outro. O serviço da Justiça é, para mim, um serviço públi-
co como qualquer outro" (RTJ 64/714 e RDA 114/325).
Conforme deduz José Cretella Júnior (1980; p. 275 e 1970a, p. 248 e
1970b, p. 31), "a responsabilidade do Estado por atos judiciais é espé-
cie do gênero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do
serviço público, porque o ato judicial é, antes de tudo, ato jurídico
público, ato de pessoa que exerce serviço público judiciário." Acres-
centa José Cretella Júnior (1980, p. 275 e 1970a, p. 248) que "equipara-se
o magistrado, representante do Estado, ao funcionário público para
efeitos de responsabilização e o serviço de administração de justiça
ao serviço público, em relação de gênero público) e espécie (judicial)."
Portanto, do reconhecimento da função jurisdicional como um serviço
público decorre que o Estado deve responder pelos atos emanados no seu
exercício, quando lesivos. Nesse sentido bem escreve Juary C. Silva (1985,
p. 119):
"Efetivamente, aceito que o Estado, no desempenho da função jurisdi-
cional, desenvolve um serviço público - o que temos por irrecusável e óbvio
- depreende-se que o Estado-jurisdição é tão responsável pelos seus ates
lesivos, quanto o é, no respeitante aos seus, o Estado-Administração.
Realmente, todo o serviço público implica a ideia de responsabilidade de
quem o executa, em qualquer modalidade, em face da jurisdicização da
atividade estatal e da submissão do Estado ao Direito, nos moldes do
constitucionalismo subsequente à Revolução Francesa."
Georges Vedei e Pierre Delvolvé (1984, p. 573) assinalam que a ex-
pressão "serviço judiciário" abrange também a atividade dos juízes: "On
entend le terme 'service judiciaire' das le sens le plus large, comme l'en-
semble des activités juridictionnels ou non imputables ou non à des magis-
trats ow à des juges." .
Edmir Netto de Araújo (1981, p, 181) reitera que "os atos do Poder
Judiciário, jurisdicionais ou administrativos, são atos das pessoas
físicas que exercem o serviço público judiciário, em nome do Estado:
portanto, empenham, se danosos, a responsabilidade da pessoa
jurídica (Estado) que representam." Aduz que "também ocasiona essa
20 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
responsabilidade a omissão ou demora do serviço judiciário, não
individualizado o responsável pelo dano" (Araújo, E. N., 1981, p. 181).
A responsabilidade do Estado por atos judiciais é então, uma respon-
sabilidade por atos decorrentes do serviço público. Dizia o Min. Aliomar
Baleeiro: "Não posso distinguir onde o texto não distingue. Para mim,
o juiz é um funcionário público" (RTJ 61/714 e RDA 111/325).
3.2. A Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos
Aqui peço vênia para me reportar sempre, quase em sua integralidade,
dado ao seu inolvidável conteúdo, ao trabalho do Professor EDILSON
PEREIRA NOBRE JÚNIOR, ilustre magistrado federal na Seção Judiciária
do Estado do Rio Grande do Norte. Estado é responsável face ao erro
judiciário.
Lembra o magistrado, em sua dissertação específica, que existem óbi-
ces quanto ao reconhecimento da responsabilidade do Estado por atos
legislativos. Estão elencados assim: a) a lei ser um ato de soberania; b)
consistir a lei em norma geral, impessoal e abstrata, do que decorre ser
incapaz de acarretar lesões a terceiros; c) a lei não viola direitos anteriores,
porquanto a contar de sua vigência, modifica a disciplina da lei revogada; d)
a responsabilidade estatal pela edição de normas legais entrava a evolução
administrativa; e, e) o particular atingido é de ser tido como autor da lei,
tendo em vista que, na qualidade de cidadão, elege os representantes
incumbidos de elaborar o diploma legal.
Tais argumentos sabe-se facilmente superáveis. O primeiro, a respeito
da soberania, aduz o emérito professor que apesar da lei ser abstrata e se
impor de forma igual para todos, é justamente no princípio da isonomia que
se atribui, em casos concretos, a responsabilidade do Estado. Isto quando
o Estado, na manifestação de sua atividade legiferante, venha a praticar o
exercício da atividade lícita pelo particular, causando-lhe prejuízos.
É totalmente desproposital também a alusão de que particular participa
da feitura das leis, mediante a escolha dos seus representantes, e aqui a
responsabilidade estaria excluída.
Ora, também nas democracias se escolhe os dirigentes máximos da
Administração, através da eleição dos chefes do Poder Executivo, e nem
por isso se chega a cogitar da exclusão de responsabilidade pela atividade
dos funcionários públicos, os quais, quase sempre, atuam com obediência
a determinação hierárquica daqueles.
Forte em Amaro Cavalcanti, em suas lições sobre o controle da consti-
tucionalidade das leis, a doutrina brasileira evoluiu para responsabilizar o
Estado quando leis inconstitucionais ou desproporcionais prejudicarem a
atividade do particular.
Quando alguém venha a sofrer prejuízo, quer em decorrência de lei in-
constitucional, quer em virtude de sua aplicação, induvidoso se torna, na
sábia lição do Prof. Edílson Nobre, o dever do Estado em efetuar a devida
reparação.
3.3. A Responsabilidade Civil do Estado por Ato do Administra-
dor.
Dentro da responsabilidade civil do Estado, a da Administração é a de
mais simples constatação e que menos controvérsia doutrinária suscita, daí
porque, muitas vezes, alguns doutrinadores tendem a reduzir toda a res-
ponsabilidade estatal ao seu aspecto supracitado, conforme as palavras de
Orlando SOARES:
"A concepção genérica acerca da responsabilidade do Estado decorre
da prática de atos administrativos emanados do poder público, quer dizer,
no caso do Brasil, os atos baixados pelo governo republicano, sob a forma
federativa, em suas três esferas: federal, estadual e municipal."
Embora revista-se ainda dos aspectos legislativo e judicial, a respon-
sabilidade civil do Estado por ato administrativo é aquela que logrou maior
efetivação, o que se pode inferir do grande número de julgados condenan-
do o Estado a ressarcir danos causados pela administração pública.
O tema ora em voga requer, antes de maiores considerações, que de-
finamos uma conceituação para ato administrativo. Assim:
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
"Pode-se [...] definir ato administrativo como todo ato lícito da Adminis-
tração Pública, que, agindo com supremacia de poder, tenha por fim imedi-
ato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito".
Desta forma, podemos elencar seus requisitos: competência, forma, fi-
nalidade, motivo e objeto.
Recorremos, ainda, aos ensinamentos de Orlando SOARES, por sua
clareza na definição do ato administrativo:
"(...) sob a ótica do Direito Público, esses atos [administrativos] derivam
dum desses órgãos do poder público - que integram os Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário -, no exercício de suas funções administrativas
próprias, segundo a sua competência constitucional."
A seguir, realiza a distinção entre os sentidos material e formal do ato
administrativo:
"O sentido material diz respeito à multiplicidade de maneiras pelas
quais se pode manifestar a vontade do Estado, isto é, a lei, o regulamento,
a portaria, a sentença, e assim por diante; o sentido formal se relaciona ao
aspecto administrativo do ato, sem ter em conta, propriamente, a autorida-
de da qual ele emanou, como, por exemplo, quando uma autoridade judicial
nomeia e destitui, funcionários, o que em princípio é atribuição própria do
Estado Administração (Poder Executivo), (...)".
Destas concepções extrai, finalmente, sua concepção de responsabili-
dade administrativa:
(...) a expressão responsabilidade administrativa, em sentido amplo,
corresponde à obrigação, que se atribui ao administrador, de assumir ou
de ser o responsável por todos os atos que execute ou ordene, caso exce-
da os poderes administrativos que lhe foram conferidos ou outorgados,
quer na esfera da administração pública, quer na particular, no âmbito do
direito privado."
Conforme se infere, a responsabilidade administrativa é do administra-
dor, ao passo que a civil reputa-se ao Estado, à Administração, não se
perquirindo de excesso ou abuso de poder. Observe-se, assim, a diferença
entre a supracitada definição e a que se segue, em que o eminente consti-
tucionalista CANOTILHO define a responsabilidade civil do Estado por ato
da Administração.
"Os particulares lesados nos seus direitos, designadamente nos seus
direitos, liberdades e garantias, por ações ou omissões de titulares de
órgãos, funcionários ou agentes do Estado e demais entidades públicas,
praticados no exercício das suas funções e por causa desse exercício,
podem demandar do Estado - ‘responsabilidade do Estado’ -, exigindo uma
reparação dos danos emergentes desses atos (CRP, artigos 22o, 27o;
ETAF, artigo 51o/1/h).
"No âmbito de proteção desta norma incluem-se ações de responsabi-
lidade contra a administração por atos lícitos e ilícitos (ações ou omis-
sões) dos titulares de órgãos, funcionários ou agentes, sejam eles atos
jurídicos (atos adminstrativos), sejam atos materiais (erro de diagnóstico
de um médico, uso de armas de fogo, buracos e valas na via pública sem
sinalização)".
O ordenamento jurídico brasileiro abraçou a tese da responsabilidade
civil do Estado na Constituição Federal, artigo 37, § 6o. Segundo a Magna
Carta, "o Estado responderá pelos danos que seus agentes, nesta qualida-
de, causarem a terceiros", independentemente de dolo ou culpa, uma vez
que esta só terá importância para estabelecer o direito de regresso do
Estado contra o seu agente.
Conforme frisa Gustavo TEPEDINO, a adoção da responsabilidade ob-
jetiva se coaduna com os princípios constitucionais da República:
"Com efeito, os princípios da solidariedade social e da justiça distributi-
va, capitulados no art. 3o., incisos I e III, da Constituição, segundo os quais
se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza
e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais,
não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil.
(...) Impõem, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos
critérios objetivos de reparação do dano e do desenvolvimento de novos
mecanismos de seguro social".
21 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
O caminho até a admissão da responsabilidade objetiva foi árduo, ten-
do doutrina e jurisprudência, através de homens que honraram a profissão
com sua sabedoria e perspicácia, desempenhado papel imprescindível,
conforme restará comprovado da análise da evolução histórica empreendi-
da no próximo capítulo.
3.3.1 A Responsabilidade Objetiva da Administração no Direito
Brasileiro.
A responsabilidade objetiva, basilada na teoria do risco administrativo
ou risco criado, tem suporte no ordenamento jurídico pátrio, no artigo 37,
§6o, da Constituição Federal de 1988.
Art. 37, § 6o: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso nos casos de culpa ou dolo."
Portanto, o Estado brasileiro, em qualquer das suas três esferas - fede-
ral, estadual ou municipal - , é responsável independentemente comprova-
ção de culpa, pelos danos causados por seus agentes administrativos a
particulares, aí incluídos os funcionários de qualquer entidade estatal e
seus desmembramentos. Resta apenas observar que para o prejuízo não
tenha contribuído de forma culposa a vítima, quando será a responsabilida-
de mitigada (culpa concorrente), ou afastada (culpa exclusiva da vítima).
A teoria objetiva é esposada pelo ordenamento jurídico brasileiro desde
a Constituição de 1946. Entretanto, a Constituição de 1988 trouxe-lhe maior
amplitude, ao estendê-la às pessoas jurídicas privadas prestadoras de
serviço público, sanando, deste modo, antiga controvérsia doutrinária.
Entretanto, esta inovação não trouxe a univocidade de entendimento pre-
tendida, uma vez que a definição de "serviço público" e, por conseguinte,
de "empresa privada prestadora de serviço público" não se fez ainda pacífi-
ca. Não nos ateremos a esta discussão, dada a sua amplitude e complexi-
dade.
Ainda em relação às empresas privadas prestadoras de serviço públi-
co, discute-se o caráter solidário ou subsidiário da responsabilidade estatal.
Propugna Celso Antônio BANDEIRA DE MELO ser subsidiária, baseando-
se em que estas se apresentam dotadas de uma "intimidade estrutural":
apenas o Estado, porque lhe confiou a prestação do serviço, será chamado
a responder caso esta frustre o ressarcimento do particular. Por outro lado,
salienta Gustavo TEPEDINO que admitir a subsidiariedade seria tornar a
inserir a responsabilidade in vigilando na seara do dever estatal de indeni-
zar. Considera, pois, tratar-se de responsabilidade solidária, e fundamenta
seu argumento, dentre outras razões, no fato de que a maior parte dos
serviços públicos prestados configuram relações de consumo, e o Código
de Defesa do Consumidor (lei n. 8078/90) consagra a solidariedade entre
todos os fornecedores do serviço, entendendo-se ambos a empresa priva-
da e o Estado como fornecedores de serviço público.
Assim, imprescindível se faz, neste momento, frisar que o ordenamento
jurídico pátrio consagra a responsabilidade objetiva do Estado pelo ato do
administrador, com base na teoria do risco administrativo. Por esta razão,
magistrados há que, em sua prestação jurisdicional, expressamente se
preocuparam em afastar a teoria do risco integral. Assim, ao julgar caso de
acidente de trânsito em curva entre particular e carro da Fazenda Pública,
entendeu-se ser objetiva a responsabilidade do Estado pelo dano causado
por um seu funcionário, uma vez que ficou configurado que para a colisão
haviam concorrido ambos os motoristas, configurando-se, pois, nexo de
causalidade em relação a atuação dos dois. A aplicação da teoria objetiva
verifica-se em se ter considerado o Estado parte legítima na ação; caso
fosse esposada a tese subjetiva, o dever indenizatório caberia tão somente
em caso de culpa do funcionário, e sobre esta não se cogitou. A teoria do
risco integral ficou afastada por se ter levado em conta a concorrência da
vítima para o evento danoso, o que acarretou diminuição da indenização
devida pelo Estado; caso esta teoria tivesse sido a adotada, o Estado ter-
se-ia visto na obrigação de responder pela totalidade do dano sofrido pelo
particular. Observe-se a ementa do venerando acórdão:
"Responsabilidade civil do Estado - Acidente de trânsito em curva - Ca-
ráter objetivo da responsabilidade do Estado, mesmo em tais casos - Moto-
rista da autora também contribuiu para o acidente - Adoção da teoria do
risco administrativo, mas não integral - Condenação pela metade - CF/88,
art. 37, par 6o."
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Critica, neste sentido, Yussef CAHALI, uma antiga decisão do Tribunal
de Justiça de São Paulo, na qual o Egrégio Tribunal esposou posição
isolada, por inaceitável. Concluiu, em episódio único, o Ilustre Tribunal, que
"pouco importa a existência de concausas quando os danos provêm de
faltas anônimas nos serviços públicos de várias entidades públicas, ainda
que uma daquelas provenha de um suposto fato fortuito, qual uma chuva
anormal".
Admitir a total responsabilidade do Estado, não obstante restar com-
provada a concorrência de fato maior para o dano, é adotar a teoria da
responsabilidade integral, a qual transforma o Estado em segurador univer-
sal, dando-lhe mais encargos do que pode suportar, e atentando contra os
princípios da equidade entre todos os cidadãos. Ao Estado cumpre indeni-
zar danos ocasionados pelo seu funcionamento, mas não aqueles proveni-
entes de fatos imprevisíveis e inevitáveis, de origem externa. Donde a
pertinência da crítica contra o citado julgado, cuja decisão não prosperou
na jurisprudência.
4. Excludentes da Responsabilidade Civil do Estado
Consagrada inequivocamente a tese da responsabilidade civil do Esta-
do, cumpre-nos agora analisar as hipóteses em que se exclui o seu dever
de indenizar. A responsabilidade estatal independe de culpa, ficando desde
logo afastadas as excludentes de responsabilidade civil que se baseiam
neste elemento.
4.1 A Questão da Responsabilidade do Estado por Atos Lícitos.
Ao iniciarmos o estudo das hipóteses em que o Estado se vê liberto da
obrigação de indenizar, cremos oportuna uma breve notícia acerca da
responsabilidade estatal por atos lícitos. Com efeito, dado tratar-se de
responsabilidade objetiva, a análise deve partir do pólo passivo da relação,
isto é, o que deve ser analisado é o teor de injustiça do dano sofrido pelo
particular, não se devendo enfatizar o caráter ilícito ou não da atuação do
agente administrativo estatal. Portanto, cumpre desde logo esclarecer que
a licitude do ato estatal não constitui excludente de sua responsabilidade,
pois retira o teor de culpabilidade da ação, mas não tem o condão de
interromper a cadeia causal.
A responsabilidade civil do Estado por ato lícito tem sua origem na se-
gunda metade do século XIX. Surge a partir da ideia que não obstante
gozar o Poder Público de discricionariedade, podendo por isso realizar
certas ingerências na vida do cidadão sem que se caracterize a figura do
abuso de poder, todo dano injustamente sofrido pelo particular em decor-
rência do agir do Estado deveria ser ressarcido. Portanto, é a partir do
desenvolvimento da teoria do risco administrativo que irá se desenvolver a
tese da responsabilidade estatal por atos lícitos.
Esta posição não se impôs desde logo, tendo tido como principal ad-
versária a corrente positivista, que defendia ser a indenização devida pelo
Estado apenas nos casos expressamente previstos em lei, e nenhuma
norma até então elaborada previa a responsabilidade do Estado dissociada
da noção de ato ilícito.
Os primeiros defensores do alargamento do dever de indenizar do Es-
tado recorreram a princípios gerais de direito, como o direito à igualdade e
à equidade. Dada a mentalidade legalista do século XIX, não lograram
grande sucesso. Pouco depois, surgiram doutrinadores advogando a tese
de que esta responsabilidade havia sido legalmente prevista, e se utiliza-
vam para corroborar sua tese de interpretações extensivas e analógicas.
Assim, defendeu o jurista português Afonso QUEIRÓ a tese de que:
"Em princípio, e salvo disposição contrária da lei, o patrimônio de uma
pessoa não pode ser especialmente sacrificado por um ato ou fato adminis-
trativo sem que a administração satisfaça oportunamente a correspondente
indemnização."
Desta forma, cabe ao Estado indenizar sempre que o prejuízo injusto
tenha como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administra-
ção. Cumpre, portanto, não tenha sido ocasionado por força maior, fato de
terceiro ou do próprio prejudicado. Ressaltamos que para que o Estado
indenizar prejuízo decorrente de ato lícito, deve o dano revestir-se, como
nas demais hipóteses, das características de atualidade, certeza e perma-
nência.
Veja-se, acerca dos prejuízos decorrentes de ato lícito, trecho de deci-
são emanada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
22 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
"Ao Município é lícito, com vistas ao bem comum, alterar o nível das vi-
as públicas, mas deve ressarcir ao particular pelos danos que a obra públi-
ca ocasionar em prédios já existentes, construídos sob licenciamento e
regular aprovação da Prefeitura."
Desta feita, a alteração da via pública insere-se dentro dos poderes le-
galmente concedidos ao administrador público. Nada obstante, a existência
de permissão legal não é suficiente a elidir a responsabilidade estatal,
conforme restou comprovado pelo supracitado acórdão.
4.2 O Abuso de Direito.
A responsabilidade do Estado baseia-se na concepção de que o agen-
te administrativo atua como órgão da pessoa jurídica da qual é funcionário.
Por isso, o Estado responde por danos que seus funcionários, nesta quali-
dade, causem a terceiros.
Assim, discute a doutrina a hipótese de o agente público agir extrapo-
lando suas funções, quando desta sua atuação advenha dano ao cidadão.
Explica-nos Marcelo CAETANO a necessidade de se separar os atos
funcionais dos agentes administrativos daqueles praticados fora da quali-
dade funcional, chamados pessoais. O Estado, como pode depreender-se
sem maiores delongas, é responsável apenas quanto aos primeiros atos.
Do acima exposto poder-se-ia concluir, em uma primeira leitura, que o
Estado não responderia pelo abuso de poder praticado pelo agente admi-
nistrativo.
"(...) se os titulares dos órgãos abusam dos seus poderes ou resolvem
sem se investirem das cautelas exigidas na lei para as deliberações ou se
os agentes procedem ilegalmente em termos tais que não se possa admitir
que ao produzir o dano se achassem no exercício da função de que foram
investidos, então, estamos perante atos pessoais, pelos quais a pessoa
jurídica não tem que responder, devendo os indivíduos, seus autores, ser
responsabilizados pelo que fizeram".
Entretanto, nem sempre será o Estado dispensado do dever de indeni-
zar, pois a dissimulação do funcionário estatal frequentemente poderia
levá-lo a enganar o particular, que, de boa-fé, acreditaria estar diante de
agente público. Portanto:
"(...) se o público, na sua boa-fé foi iludido pelo procedimento dos titula-
res dos órgãos ou dos agentes da Administração que excederam os seus
poderes, mas por forma a ser difícil aos prejudicados distinguir se havia
abuso ou não, pode a lei admitir o direito destes pedirem indenização à
pessoa jurídica. E esta terá de indenizar, embora se lhe reconheça o direito
de se ressarcir pelos bens do titular ou agente culpado ( direito de regresso
ou ação regressiva)".
Desta forma, caso o particular tenha tido motivos para acreditar que o
agente encontrava-se no desempenho de sua função pública, ou que tenha
a entidade para a qual trabalha se beneficiado do resultado de sua conduta
abusiva, deverá o Estado responder pelo dano. Conforme salienta Hely
Lopes MEIRELLES:
"(...) o essencial [para gerar o dever de o Estado reparar o dano] é que
o agente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa
no exercício de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. Para a vítima
(...) o necessário é que se encontre a serviço do Poder Público, embora
atue fora ou além de sua competência administrativa".
Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em antigo
mas elucidador acórdão:
"Se o policial fardado, mesmo não estando em serviço, atuou na quali-
dade de agente do Poder Público, matando alguém, o Estado responde
pela respectiva indenização. O fato de ter havido, por parte do policial,
abuso no exercício da função pública não afasta a responsabilidade objeti-
va da Administração. Pelo contrário, revela até mesmo a existência de
culpa in eligendo, o que é mais grave".
A decisão acima proferida baseia-se em importante distinção feita por
Yussef CAHALI. Explica o eminente doutrinador que, conforme jurisprudên-
cia consolidada no Supremo Tribunal Federal, não de confundem o agir na
qualidade de servidor público com a atuação no exercício da função públi-
ca. Basta a primeira para que se delineie o pressuposto exigido para que
nasça o dever de indenizar por parte do Estado. Assim, embora o policial
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
não estivesse em seu expediente de trabalho, agira invocando a sua quali-
dade de agente administrativo estatal, fato suficiente a gerar a responsabi-
lidade estatal.
Conclui-se, portanto, que o fato de o agente da Administração utilizar-
se abusivamente de sua qualidade ao causar dano a terceiro não é sufici-
ente a afastar a responsabilidade estatal. Com efeito, dada a dificuldade
para a vítima em reconhecer o agir abusivo, contrariaria os princípios de
justiça que a ela restasse tão somente ação contra o agente administrativo.
4.3 Estado de Necessidade Administrativa.
Ao Estado, pela sua natureza, são conferidas certas prerrogativas de
ingerência na vida particular de seus cidadãos, inclusive a de os privar do
exercício de alguns de seus direitos individuais, desde que haja razões
relevantes a motivar sua ação, e que esta não ultrapasse os limites de
discricionariedade estabelecidos em lei. Assim:
"Perante calamidades, catástrofes, convulsões, a administração po-
derá ter necessidade de requisitar bens particulares, destruí-los ou dani-
ficá-los, invadir o domicílio privado, requerer compulsivamente serviços
pessoais, sem obedecer às regras de forma e competência ordinaria-
mente exigidas para a adoção de tais medidas. Estas medidas são sus-
ceptíveis de onerar especial e anormalmente alguns cidadãos aos quais
não deve razoàvelmente ser exigido que suportem sozinhos os danos
emergentes de atos ou operações materiais adotadas pela administração
em circunstâncias excepcionais".
Com estas palavras, o eminente jurista português CANOTILHO nos dá
ciência da responsabilidade do Estado por ato praticado pela Administração
em caso de estado de necessidade. Cumpre ressaltar que, para não se
subverter a ordem legal, mister é que a situação fática ensejadora do ato se
revista de todas as características do estado de necessidade, quais sejam,
perigo atual ou eminente de dano grave a bem jurídico de valor superior
àquele que ora se sacrifica. Segundo o jurista, imprescindível se faz, ainda,
que o dano sofrido pelo particular em tais casos se revista das característi-
cas de especialidade e anormalidade, pois, caso contrário, se de pequena
monta, resta abrangido pelos sacrifícios normais que todo indivíduo deve
enfrentar por viver em coletividade.
Imprescindível faz-se, por conseguinte, salientar que os danos causa-
dos em situação de estado de necessidade somente devem ser indeniza-
dos ao particular naquilo em que excedem a justa contribuição de cada
cidadão para a vida em sociedade, e as vantagens colhidas pelos mesmos
na ação administrativa oriunda da necessidade.
A necessidade é subprincípio da proporcionalidade[81], donde ser es-
sencial que haja uma proporção entre a restrição a direito individual e o
benefício adquirido pela coletividade com a ação do Poder Público. O agir
da Administração em estado de necessidade deve ater-se aos limites
permitidos em lei, sendo passível de controle pelo Poder Judiciário.
4.4. O Fato da Vítima: exclusivo e concorrente.
A inexistência do dever de reparação no caso de culpa exclusiva da ví-
tima, ou sua mitigação, no caso de concorrência, deve-se não ao fato de
que se inocenta o Estado pela ausência de culpa, posto que esta não é
requisito da responsabilidade objetiva, mas porque a participação da vítima
para o dano opera excluindo ou atenuando o nexo causal.
Ensina-nos José COSTA:
"Lastreando-se a responsabilidade do Estado na teoria do risco admi-
nistrativo, a culpa exclusiva da vítima na causação do dano descaracteriza
o dever de ressarcimento por parte das pessoas jurídicas de direito públi-
co."
Caso haja concorrência de culpas, dividem-se doutrina e jurisprudência
quanto à divisão da indenização pelos danos sofridos, uma parcela enten-
dendo dever cada parte responder na proporção de sua participação para a
ocorrência do prejuízo, enquanto outra defende deva ser a indenização
dada pela metade.
Assim, vejamos acórdão do 1o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo.
"Responsabilidade civil do Estado - Acidente de trânsito causado por
obras na via pública - Sinalização deficiente e desatenção do motorista -
Condenação do Município réu na metade dos prejuízos".
23 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, proferiu decisão em
que esposou a tese da repartição proporcional da indenização em caso de
culpa concorrente.
"Responsabilidade civil do Estado - Acidente de trânsito com morte de
motociclista em via pública municipal mal conservada - Ocorrência de
outros acidentes no mesmo local - Força maior não configurada - Culpa
concorrente da vítima, por não usar capacete - Redução, em 25%, da
pensão devida à viúva e filhos - Procedência".
Ambos os acórdãos mitigam a responsabilidade estatal mediante a a-
doção da teoria do rico administrativo, que exige a comprovação do liame
de causalidade para a imputação do dever de indenizar ao Estado.
4.5 O Fato de Terceiro.
De forma análoga ao fato exclusivo da vítima, o fato de terceiro, que
por si só provoca o evento danoso, não é de responsabilidade do Estado,
pois a adoção pela doutrina pátria da teoria do risco administrativo exige a
relação de causalidade entre a atuação do agente público e o resultado
danoso. Assim, entende Hely Lopes MEIRELLES que "o legislador constitu-
inte (...) não responsabilizou objetivamente a Administração por atos preda-
tórios de terceiros". E enfatiza seu argumento empiricamente: "Daí porque a
jurisprudência, mui acertadamente, tem exigido a prova de culpa da Admi-
nistração nos casos de depredação por multidões" Cumpre-se ressaltar
que, nestes casos, o fato do terceiro, em relação ao Estado, assemelha-se
ao caso fortuito e à força maior, daí porque se deva provar, consoante
doutrina mais moderna, não a culpa, mas a existência de um nexo de
causalidade entre a omissão do poder público e o sofrimento de dano
injusto. Facilita-se o ressarcimento da vítima, que não tem de demonstrar a
negligência do poder público.
A este respeito, destacamos interessante acórdão proferido pelo Pri-
meiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo.[88] Tratava-se da morte de
menor que subiu em entulho que obstruía passagem pela calçada, deixado
por particular que fazia obras em sua casa. A criança desequilibrou-se e
caiu na pista de rolamento, onde veio a ser atropelada e morta por ônibus.
Pleiteava o autor responsabilidade da Prefeitura Municipal de Capivari, por
haver se omitido na dever de fiscalização. Entendeu, todavia, a Terceira
Turma do Egrégio Tribunal, em seu acórdão, que:
"Todavia, não pode a Municipalidade ser responsabilizada pela indeni-
zação porque os promotores da reforma em imóvel particular descumpriram
dispositivo do Código de Obras, que proíbe a ocupação de qualquer parte
da via pública com materiais de construção."
E evoca a ideia de que ainda que restasse comprovada a omissão da
Administração em seu dever de fiscalização, mesmo nesta hipótese não
caberia responsabilizar a Prefeitura, pois a omissão não seria causa eficien-
te à produção do dano, faltando, por isso, o elemento indispensável da
causalidade. Assim, vejamos:
"No caso, o acidente ocorreu não porque a Prefeitura deixou de fiscali-
zar o local, ou não puniu o responsável, mas sim porque este obstruiu o
passeio com materiais de construção, que dificultavam, senão impediam a
passagem de pedestres".
Desta forma, entendeu-se não ser dever do Estado, mas sim do parti-
cular, indenizar os autores da ação. Foi então a empresa dona da proprie-
dade em que se realizava a obra condenada a pagar a metade da indeni-
zação fixada, por ter entendido o Egrégio Tribunal haver existido culpa
concorrente da vítima, a qual fora imprudente ao tentar transpor o obstáculo
correndo.
Observe-se outro julgado interessante, em que o Estado não foi con-
denado a ressarcir os danos, por haverem entendido os magistrados faltar
nexo de causalidade, por ter o evento danoso decorrido de fato de terceiro.
"Responsabilidade civil do Estado - Acidente de trânsito - Capotamento
de veículo em via pública urbana quando motorista desviou de animais
bovinos - demonstração de que a Prefeitura cumpre seu papel de retirar
animais das vias públicas - Responsabilidade, a rigor, do proprietário do
animal - Improcedência - CF/88, art. 37, §6o."
Entendeu, portanto, o 1o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, que
fora a negligência do dono do proprietário que causara o acidente, pois a
este cabia zelar para que seu animal não invadisse a via pública (art. 1527
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
do Código Civil). O Estado não se apresenta onisciente, capaz de vigiar a
todos a cada minuto, daí porque na hipótese não lhe possa ser imputada
responsabilidade por omissão. A matéria, contudo, mostra-se controversa,
tendo havido neste caso voto vencido, pela responsabilização estatal.
4.6 Caso Fortuito e Força Maior.
A doutrina e jurisprudência majoritárias entendem, conforme reiterada-
mente temos afirmado, que o Estado responde pelos danos causados pela
Administração de acordo com a teoria do risco administrativo. Esta teoria
permite acatar o caso fortuito e a força maior como excludentes da respon-
sabilidade do Estado, por romperem o nexo de causalidade entre a ação do
agente administrativo e a produção do resultado.
PONTES DE MIRANDA, ao tratar do assunto, lembrava que o Estado,
em princípio, responderia objetivamente pela hipótese prevista nos artigo
1529 do Código Civil, exceção ao princípio da responsabilidade subjetiva,
que rege a interpretação das demais normas do Código, conforme o artigo
159 da Parte Geral. Nada obstante, seu parecer nestas hipóteses salienta-
va que "não há responsabilidade se a queda resultou de força maior, que
foi a causa única, como terremoto ou o bombardeio aéreo".
Ainda que a distinção entre caso fortuito e força maior apresente-se
plena de controvérsias e incertezas, e que não poucas vezes os termos
sejam utilizados como sinônimos, deve-se ressalvar que parte da doutrina
vislumbra profunda diferenças ademais da terminologia, levando inclusive a
consequências díspares. Delineamos, a seguir, o argumento daqueles a
quem a distinção apresenta-se relevante:
"(...) se a força maior decorre de um fato externo, estranho ao serviço,
o caso fortuito provém do seu mau funcionamento, de uma causa interna,
inerente ao próprio serviço; admite-se, por conseguinte, a exclusão da
responsabilidade no caso de força maior, subsistindo, entretanto, no caso
fortuito, por estar incluído este último no risco do serviço; na força maior,
nenhuma interferência tem a vontade humana, nem próxima nem remota-
mente, enquanto que, no caso fortuito, a vontade apareceria na organiza-
ção e no funcionamento do serviço".
Entendeu certa feita o Tribunal de Justiça de São Paulo que enchente
provocada por chuvas fortes e bueiros entupidos não caracteriza caso
fortuito, por ser previsível a ocorrência de chuvas àquela época do ano,
sendo dever da Administração manter os bueiros da cidade desobstruídos.
Seguindo a orientação supramencionada, não libertou o poder público do
dever de indenizar, por ausência de causa excludente da responsabilidade.
"Responsabilidade civil do Estado - Morte de filho menor e danos em
imóvel decorrentes de inundação - Evento ocorrido, não pelo excesso de
chuvas, mas pela má conservação de bueiros e do leito do rio, por parte do
Município - Inexistência de caso fortuito - Indenização de um terço do
salário mínimo até quando a vítima completasse vinte e cinco anos - Pro-
cedência".
Portanto, observa-se que para o Estado eximir-se de seu dever de in-
denizar, mister é que a ausência de nexo causal impossibilite qualquer
atribuição de responsabilidade a ele. A jurisprudência concede especial
atenção à característica de imprevisibilidade do dano, sem o que não se há
como falar em caso fortuito ou força maior. Caso não restem comprovados,
deverá o Estado responder, em benefício da vítima, que não deve ver o
prejuízo que sofreu restar irressarcido.
Admite-se, outrossim, que a ocorrência de um fenômeno da natureza,
não obstante seja insuficiente para excluir o dever indenizatório por parte
do Estado, possa influenciar na determinação da quantia devida, ao ser
admitido como uma das causas eficientes para o dano. Nestas hipóteses, o
liame de causalidade a conectar o evento danoso à atuação da Administra-
ção é mitigado pela concorrência de causas. Observe-se, como exemplo, a
seguinte ementa:
"Responsabilidade civil do Estado - Danos causados a estabelecimento
comercial pelo transbordamento das águas do rio Tamanduateí - Coexis-
tência de fatores na provocação do evento: interveniência de fenômenos
naturais e mau funcionamento no serviço público - Redução do quantum
indenizatório. A coexistência de tantos fatores no evento impõe a redução
do quantum indenizatório. É o que a doutrina mais recente vem recomen-
dando".
Conclusão.
24 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
A responsabilidade civil do Estado é um instituto essencial à constru-
ção do Estado Democrático de Direito, pois assegura os direitos do cidadão
face a um injusto dano causado pelo poder público a seu patrimônio. Sua
objetivação coaduna-se com a doutrina mais moderna, que almeja facilitar
o ressarcimento do lesionado pelo agir dos agentes públicos, mediante a
dispensa da prova de culpa. Insere-se dentro do respeito que os agentes
de um governo que se pretende representante da soberania popular (art. 1o
, p. único, da CRFB/88) estão obrigados a dispensar a seus cidadãos,
garantia de que manter-se-ão dentro dos limites da legalidade no desem-
penho de suas funções, e de que, ainda nessas hipóteses, caso seja im-
prescindível o sacrifício de um direito particular em prol do bem comum,
aquele será prontamente ressarcido, pois atentaria contra a liberdade e a
igualdade entre os cidadãos que um indivíduo pudesse ser privado de uma
parcela de seu patrimônio sem uma respectiva compensação.
Não se confunde o acima exposto com a adoção de uma teoria do Es-
tado de Direito individualista, nos moldes dos criados ao final do século
XVIII. Ao contrário, os Estados Democráticos contemporâneos preveem a
limitação de direitos individuais em prol de interesses sociais, desde que
atendidos os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, e que os
indivíduos que venham a sofrer um dano pelo agir da Administração pos-
sam ser ressarcidos na justa medida de seus prejuízos.
Desta forma, perece-nos irretocável o sentido que têm dado doutrina e
jurisprudência ao disposto no §6o do artigo 37 da Carta Constitucional
vigente. A adoção da teoria do risco administrativo, sem os extremos a que
levaria a adoção do risco integral, tem se mostrado suficiente a manter o
respeito pela cidadania, pelos valores sociais do trabalho e da livre iniciati-
va, e pela dignidade da pessoa humana, princípios fundamentais do Estado
brasileiro (art. 1o da CRFB/88). São, outrossim, preservados da ingerência
estatal os direitos fundamentais de todos, invioláveis consoante o artigo 5o
da Carta Magna.
Ação regressiva
Não raro, pessoas são obrigadas a suportar ônus resultantes de situa-
ções que foram causadas, total ou parcialmente, por terceiros. Estes ônus
lhes cabem, a princípio, pela responsabilidade objetiva a que estão sujeito
ou simplesmente pela situação de fato que se impõe.
Apesar de, num primeiro momento, arcarem com os ônus de tal fato, a
lei lhes dá o direito de, regressivamente, receber do verdadeiro culpado
aquilo que despenderam.
Esta regressividade se dá através da chamada ação regressiva.
4. Agentes Públicos: regimes jurídicos funcionais; servidores públi-
cos; normas constitucionais específicas concernentes aos servidores
públicos; direitos e deveres dos servidores públicos; responsabilida-
des dos servidores públicos; concurso público; acessibilidade, estabi-
lidade, remuneração e acumulação de cargos e funções; Poder Disci-
plinar Administrativo dos Servidores Públicos.
SERVIDORES PÚBLICOS
Considerações gerais
Servidores públicos
Os servidores públicos constituem subespécies dos agentes pú-
blicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestado-
res de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissio-
nais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e
com retribuição pecuniária.
A Constituição de 1988, corrigindo a anterior, abriu a seç. II do seu
cap. VII com a epígrafe “Dos servidores públicos civis”, no que andou bem,
porque seus dispositivos englobam todos os que prestam serviços à Admi-
nistração em geral. Nesta seção a Constituição reformulou o tratamento do
pessoal do serviço público civil, separando-o dos militares (seç. III). Estas
seçs. II e III e outras normas da Constituição de 1988 concernentes aos
servidores públicos civis e militares foram profundamente modificadas
pelas EC 18, 19 e 20, publicadas, respectivamente, em 6.2.98, 5.6.98 e
16.12.98, e, agora, pela EC 41, de 19.12.2003, publicada em 3 1.12.2003.
Assim, pela EC 18, a seç. II passou a denominar-se “Dos
servidores públicos”, e a seç. III, “Dos militares dos Estados, do Distrito
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Federal e dos Territórios”, passando os militares das Forças Armadas a ser
disciplinados exclusivamente no cap. II, “Das Forças Armadas”, do tít. V,
mediante o acréscimo do § 3º ao art. 142 da CF. O regime jurídico único
previsto pela
Carta de 1988, que tanta polemica causou, também foi abolido pela EC
19.
A Carta de 1988 estendeu diversos direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais aos servidores públicos civis (art. 39, § 3º). Como o Autor
havia advertido, essa extensão, pelas dificuldades impostas aos Estados e
Municípios, provocou reações que culminaram com as modificações
determinadas pela EC 19, que suprimiu as vantagens previstas nos incs. VI
e XXIII do art. 70, além de estabelecer que a lei poderá estabelecer
requisitos diferenciados de admissão, de acordo com a natureza ou a
complexidade do cargo ou emprego.
A EC 20 também modificou profundamente a previdência social
concernente aos servidores, efetuando nítida distinção entre o servidor
titular de cargo vitalício e efetivo e os demais servidores, titulares de outros
cargos ou de empregos públicos. Na sequência, a EC 41/2003 trouxe
novas e significativas alterações na parte relativa ao teto remuneratório e
ao sistema de previdência social. Por sua vez, a EC 47, que entrou em
vigor em 6.7.2005, data da sua publicação, mas com efeitos retroativos à
data de vigência da EC 4 1/2003, modificou esses dois pontos.
Por fim, ante tantas e profundas alterações, a inevitável questão
pertinente ao direito adquirido será tratada no fim deste capítulo.
Classificação na Constituição
Servidores públicos em sentido amplo, no nosso entender, são
todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta
e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou
peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho — CLT), de natureza profissional e
empregatícia.
A classificação dos servidores públicos em sentido amplo é campo
propício para divergências doutrinárias. De acordo com a Constituição
Federal, na redação resultante da EC 19, chamada de “Emenda da
Reforma Administrativa”, bem como da EC 20, classificam-se em quatro
espécies: agentes políticos, servidores públicos em sentido es frito ou
estatutários, empregados públicos e os contratados por tempo
determinado.
Reitere-se que a classificação ora proposta procura espelhar a
sistemática da Carta Política, com a ressalva de que esta, nas seçs. I e II
do cap. VII (“Da Administração Pública”), embora trate de forma
preponderante dos servidores públicos em sentido estrito, também contém
vários dispositivos aplicáveis às demais espécies.
Os agentes políticos constituem, na realidade, categoria própria de
agente público. Porém, sem dúvida, no título e seções referidas, a Carta
Magna, para fins de tratamento jurídico, coloca-os como se fossem
servidores públicos, sem embargo de os ter como agentes políticos, como
se verá mais adiante. Todos os cargos vitalícios são ocupados por agentes
políticos, porém estes também ocupam cargos em comissão, como os
Ministros de Estado. Normalmente deverão ser regidos pelo regime
estatutário, contudo alguns estão obrigatoriamente submetidos a um regime
estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério
Público.
Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os
titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico
estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das
autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público.
Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e
estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social.
Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público
(não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime
jurídico da CLT; daí serem chamados também de “celetistas”. Não
ocupando cargo público e sendo celetistas, não têm condição de adquirir a
estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao
regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os
agentes políticos, sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de
previdência social, a exemplo dos titulares de cargo em comissão ou
temporário. Salvo para as funções de confiança e de direção, a serem
previstas à luz dos princípios de eficiência e razoabilidade nos respectivos
25 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
quadros de pessoal das pessoas jurídicas da Administração indireta (na
Administração direta, autárquica e fundacional as funções de confiança só
podem ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo — art. 37, V), os
empregados públicos devem ser admitidos mediante concurso ou processo
seletivo público, de modo a assegurar a todos a possibilidade de
participação.
Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos
submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art.
37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral de previdência social. A
contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Ademais, a lei deve prever os casos de contratação temporária de forma
especifica, não se admitindo hipóteses abrangentes ou genéricas. O inc. IX
não se refere exclusivamente às atividades de natureza eventual,
temporária ou excepcional. Assim, não veda a contratação para atividades
de natureza regular e permanentes. O que importa é o atendimento da
finalidade prevista pela Norma. Assim, “desde que indispensáveis ao
atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público,
quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou
excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular ou
permanente”, a contratação é permitida. Desta forma, embora não possa
envolver cargos típicos de carreira, a contratação pode envolver o
desempenho da atividade ou função da carreira, desde que atendidos os
requisitos acima. Fora daí, tal contratação tende a contornar a exigência de
concurso público, caracterizando fraude à Constituição.
Regime jurídico
O regime jurídico dos servidores civis consubstancia os preceitos
legais sobre a acessibilidade aos cargos públicos, a investidura em cargo
efetivo (por concurso público) e em comissão, as nomeações para funções
de confiança; os deveres e direitos dos servidores; a promoção e
respectivos critérios; o sistema remuneratório (subsídios ou remuneração,
envolvendo os vencimentos, com as especificações das vantagens de
ordem pecuniária, os salários e as reposições pecuniárias); as penalidades
e sua aplicação; o processo administrativo; e a aposentadoria.
Como vimos, a EC 19, ao dar conteúdo totalmente diverso ao art.
39, caput, e ao alterar a redação do art. 206, V, suprimiu a obrigatoriedade
de um regime jurídico Único para todos os servidores públicos.
Assim, o regime jurídico pode ser estatutário, celetista (o da CLT) e
administrativo especial.
Em consequência, em razão de suas autonomias políticas, a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem estabelecer
regime jurídico não contratual para os titulares de cargo público, sempre
através de lei geral ou de leis específicas para determinadas categorias
profissionais, as quais consubstanciam o chamado regime estatutário
regular, geral ou peculiar. Podem, ainda, adotar para parte de seus
servidores o regime da CLT. Por fim, devem adotar um de natureza
administrativa especial, na forma da lei de cada pessoa política, prevista
pelo art. 37, IX, da CF, para a contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Mister, no entretanto, ter presente que alguns servidores públicos,
por exercerem atribuições exclusivas de Estado, submetem-se,
obrigatoriamente, a regime jurídico estatutário, pois, como se depreende do
art. 247 da CF, com a redação da EC 19, devem ter cargo efetivo, sendo
certo que alguns, como os membros da Magistratura e do Ministério Público
e os Conselheiros dos Tribunais de Contas, têm, também por força da
própria Carta Magna, cargo vitalício. Depreende-se, também, do exposto,
que certas categorias de servidores públicos têm necessariamente regimes
jurídicos peculiares, de natureza estatutária.
O legislador deverá adotar cautela extrema na elaboração desses
regimes jurídicos diferenciados, uma vez que no passado tal aspecto gerou
e ainda gera inúmeras disputas judiciais, que, além da insegurança jurídica
para a própria pessoa política, acabam causando vantagens muitas vezes
por ela não pretendidas.
Querendo atender ao princípio da publicidade e assegurar um
controle sobre os valores percebidos pelos servidores públicos em geral, o
art. 39, § 6º, da CF, na redação da EC 19, determina que os Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário publiquem “anualmente os valores do
subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos” — obrigação
que, obviamente, se estende ao Ministério Público e aos Tribunais de
Contas, órgãos constitucionais autônomos e independentes. É importante
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
esclarecer que a norma não obriga à publicação de quanto percebe cada
servidor, mas dos valores dos cargos e dos empregos públicos.
Organização do serviço público
As entidades estatais são livres para organizar seu pessoal para o
melhor atendimento dos serviços a seu cargo, mas há três regras
fundamentais que não podem postergar: a que exige que a organização se
faça por lei; a que prevê a competência exclusiva da entidade ou Poder
interessado; e a que impõe a observância das normas constitucionais
federais pertinentes aos servidores públicos e das leis federais, de caráter
nacional. Vejamos separadamente cada uma dessas regras.
Organização legal
A organização legal do serviço público é exigida pela Constituição
ao permitir a acessibilidade dos “cargos, empregos e funções públicas” a
todos os brasileiros “que preencham os requisitos estabelecidos em lei”,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I). A parte final do
dispositivo refere-se expressamente à lei. Isto significa que todo cargo
público só pode ser criado e modificado por norma legal aprovada pelo
Legislativo. Todavia, o Executivo pode, por ato próprio, extinguir cargos
públicos, na forma da lei (CF, art. 84, XXV), competindo-lhe, ainda, provê-
los e regulamentar seu exercício, bem como praticar todos os atos relativos
aos servidores (nomeação, demissão, remoção, promoção, punição,
lotação, concessão de férias, assistência à saúde, licença médica,
aposentadoria etc.).
Na organização do serviço público a Administração cria cargos e
funções, institui classes e carreiras, faz provimentos e lotações, estabelece
vencimentos e vantagens e delimita os deveres e direitos de seus
servidores.
Conselhos de política de administração e remu-
neração de pessoal. Escolas de governo
Como acentuado, a EC 19 deu ao art. 39, caput, da CF conteúdo
totalmente diverso, afastando, de um lado, a exigência de um regime
jurídico único para os servidores e acrescentando, de outro, a
obrigatoriedade de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituírem, no âmbito de suas Administrações, conselho de política de
administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes.
A composição entre os Poderes deverá ser paritária e é
recomendável que seus integrantes tenham investidura a termo certo, para
terem maior independência na formulação da política pretendida pela
norma constitucional. Desse conselho também deverão participar
integrantes do Tribunal de Contas e do Ministério Público, uma vez que
estes órgãos constitucionais autônomos e independentes têm competência
para a iniciativa de leis a respeito de sua Administração e da remuneração
de seus membros e pessoal. Aliás, quanto ao último, a redação do § 2º do
art. 127 da CF assegura-lhe autonomia na formulação de sua política
remuneratória e planos de carreira. Assim, se, de um lado, estes órgãos
têm competência para a formulação de suas políticas, não podem, de outro,
estar divorciados da política geral pretendida pela EC 19, e que deve
decorrer justamente das diretrizes desse conselho. Não podem também
deixar de considerar os comandos do art. 169 e da CF.
Obrigou, ainda, pelo § 2º do art. 39, a União, os Estados e o
Distrito Federal — não os Municípios — a instituir e manter escolas de
governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos,
facultada a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.
Tal ressalva era desnecessária, pois, de regra, os entes federados podem
celebrar convênios e contratos. Parece-nos que a ressalva objetiva
estimular a celebração de convênios e contratos, como meio de
racionalização desse encargo para aquelas pessoas políticas, que, dessa
forma, poderão manter suas escolas de governo sem que, para tanto,
tenham que construí-las ou admitir servidores. É, portanto, instrumento de
eficiência e economia, mesmo porque o objetivo maior da reforma é
propiciar redução de gastos. Os Municípios, embora não obrigados,
poderão instituir suas escolas; contudo, pelo que se expôs, é-lhes muito
mais conveniente a celebração de convênios e contratos para esse fim.
Convém observar que alguns órgãos constitucionais, em razão de suas
atribuições, poderão ter escolas próprias, como, a título de exemplo, ocorre
com a Magistratura, o Ministério Público, a Advocacia Pública e os órgãos
de fiscalização tributária.
26 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Cargos e funções
Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço
público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades
específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por
um titular, na forma estabelecida em lei. Função é a atribuição ou o
conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria
profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a
execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de
pro labore. Diferenciase, basicamente, do cargo em comissão pelo fato de
não titularizar cargo público.
Em face da EC 19, as funções de confiança, que só podem ser
exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se,
obrigatoriamente, apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento (CF, art. 37, V), que são de natureza permanente. Tal
comando independe de lei, uma vez que o exame desse art. 37, V, revela
que para as funções de confiança ele é de eficácia plena, ao reverso do
que ocorre em relação aos cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, como ali está dito. Essas funções, por serem de confiança,
a exemplo dos cargos em comissão, são de livre nomeação e exoneração.
Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As
funções do cargo são definitivas; as funções autônomas são, por índole,
provisórias, dada a transitoriedade do serviço que visam a atender, como
ocorre nos casos de contratação por prazo determinado (CF, art. 37, IX).
Daí por que as funções permanentes da Administração só podem ser
desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos, e as transitórias, por
servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Os
servidores podem estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções. Como
visto, a EC 19 restringe o exercício das funções de confiança apenas para
o titular de cargo efetivo, vale dizer, o concursado. Dessa forma, o fator
confiança fica restrito ao âmbito interno da Administração.
Os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e
excepcionalmente criam-se isolados.
Classe — É o agrupamento de cargos da mesma profissão, e com
idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. As classes
constituem os degraus de acesso na carreira.
Carreira — E o agrupamento de classes da mesma profissão ou
atividade, escalonadas segundo a hierarquia do serviço, para acesso
privativo dos titulares dos cargos que a integram, mediante provimento
originário. O conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro
permanente do serviço dos diversos Poderes e órgãos da Administração
Pública. As carreiras iniciam-se e terminam nos respectivos quadros.
Quadro — É o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções
gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser
permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção
ou acesso de um para outro.
Cargo de carreira — E o que se escalona em classes, para
acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional.
Cargo isolado — É o que não se escalona em classes, por ser o
único na sua categoria. Os cargos isolados constituem exceção no
funcionalismo, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das
funções para aprimoramento do serviço e estímulo aos servidores, através
da promoção vertical. Não é o arbítrio do legislador que deve predominar
na criação de cargos isolados, mas sim a natureza da função e as
exigências do serviço.
Cargo técnico — É o que exige conhecimentos profissionais
especializados para seu desempenho, dada a natureza científica ou
artística das funções que encerra. Nesta acepção é que o art. 37, XVI, “b”,
da CF o emprega, sinonimizando-o com cargo científico, para efeito de
acumulação.
Cargo em comissão — E o que só admite provimento em caráter
provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso
público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). Todavia, pela EC 19, o
preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á
unicamente por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei (art. 37, V). Portanto, nestas hipóteses o
provimento não será totalmente livre, como ocorre com os não servidores,
isto é, os sem vínculo efetivo anterior à nomeação. A lei ali referida será de
cada entidade política, mas, especialmente na fixação dos percentuais
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
mínimos, deverá observar o princípio da razoabilidade, sob pena de fraudar
a determinação constitucional, no sentido de uma parte dos cargos em
comissão ser provida de forma totalmente livre e outra, parcialmente, diante
das limitações e condições previstas nessa lei. A instituição de tais cargos é
permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os
exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a
exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e
exoneração.
Cargo de chefia — É o que se destina à direção de serviços.
Pode ser de carreira ou isolado, de provimento efetivo ou em comissão,
tudo dependendo da lei que o instituir.
Lotação — É o número de servidores que devem ter exercício em
cada repartição ou serviço. A lotação pode ser numérica ou básica e
nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funções
atribuídos às várias unidades administrativas; a segunda importa a
distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de
preencher os claros do quadro numérico. Ambas são atos administrativos
típicos e, como tais, da competência privativa do Executivo, no que
concerne aos serviços. Por lei se instituem os cargos e funções; por
decreto se movimentam os servidores, segundo as necessidades do
serviço. A lotação e a relotação constituem prerrogativas do Executivo,
contra as quais não se podem opor os servidores, desde que feitas na
forma estatutária. Na omissão da lei, entende-se amplo e discricionário o
poder de movimentação dos servidores, por ato do Executivo, no interesse
do serviço, dentro do quadro a que pertencem.
Criação, transformação e extinção de cargos,
funções ou empregos públicos
A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e
funções públicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do
Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito
Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou
municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração direta,
autárquica e fundacional (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, § 1º, II, “d”). Com a
EC 32/2001, ao Chefe do Executivo compete privativamente dispor sobre a
“extinção de funções ou cargos quando vagos” (CF, art. 84, VI, “b”). Assim,
não estando vago, a extinção depende de lei, também de sua iniciativa
privativa.
A privatividade de iniciativa do Executivo toma inconstitucional o
projeto oriundo do Legislativo, ainda que sancionado e promulgado pelo
Chefe do Executivo, porque as prerrogativas constitucionais são
irrenunciáveis por seus titulares. Trata-se do princípio constitucional da
reserva de administração, que impede a ingerência do Poder Legislativo em
matéria administrativa de competência exclusiva do Poder Executivo ou,
mesmo, do Judiciário.
A transformação de cargos, funções ou empregos do Executivo é
admissível desde que realizada por lei de sua iniciativa. Pela transformação
extinguem-se os cargos anteriores e se criam os novos, que serão providos
por concurso ou por simples enquadramento dos servidores já integrantes
da Administração, mediante apostila de seus títulos de nomeação. Assim, a
investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao
serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados),
desde que preencham os requisitos da lei. Também podem ser
transformadas funções em cargos, observados o procedimento legal e a
investidura originária ou derivada, na forma da lei. Todavia, se a
transformação “implicar em alteração do título e das atribuições do cargo,
configura novo provimento”, que exige o concurso público.
No Poder Executivo a extinção de cargos, funções ou empregos só
pode ser feita por lei de sua iniciativa ou por ato próprio (CF, art. 84, XXV),
removendo-se seus titulares para cargos, funções ou empregos equivalen-
tes. Se se tratar de servidor estável, extinto o cargo, será ele colocado em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até
seu adequado aproveitamento em outro cargo (CF, art. 41, § 3º). Antes da
EC 19 a remuneração era integral.
As leis de criação, transformação e extinção de cargos, funções ou
empregos, ainda que dependam de iniciativa do Poder competente, podem
sofrer emendas do Legislativo, desde que não ultrapassem os limites
qualitativos (natureza ou espécie, ou seja, estreita pertinência com o objeto
do projeto) e quantitativos da proposta, nem desfigurem o projeto original.
Negar totalmente o poder de emenda é suprimir uma prerrogativa
27 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
institucional do Legislativo, mas permiti-lo sem limites é invalidar o controle
de um Poder sobre seus serviços e seu orçamento, cuja competência lhe é
dada pela própria Constituição da República. Daí por que a Carta Magna
veda expressamente emendas que aumentem a despesa prevista na
proposta de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo (art. 63, I) e do
Legislativo ou do Judiciário (art. 63, II). Essas colocações são também
aplicáveis à Constituição Estadual e suas Emendas, bem como à Lei
Orgânica Municipal, como tem proclamado o STF.
Em que pese à Constituição proibir somente emendas que
aumentem a despesa prevista, entendemos também inadmissíveis as que
alterem, em qualidade (natureza ou espécie) ou quantidade, o cargo,
função ou emprego proposto pelo Poder competente.
No Poder Legislativo a criação, transformação ou extinção de
cargos, empregos ou funções cabe à Câmara dos Deputados e ao Senado
Federal, às Assembléias Legislativas e às Câmaras de Vereadores,
respectiva-mente, que podem, no âmbito de sua competência privativa,
“dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção de cargos, empregos e funções de seus
serviços, e a iniciativa de lei para a fixação da respectiva remuneração,
observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias”
(CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). Esses atos de criação, transformação ou
extinção de cargos, funções ou empregos devem ser efetuados por
resolução, como se infere da interpretação do art. 48, c/c os arts. 51 e 52,
da CF. Todavia, a fixação ou a alteração de vencimentos só pode ser
efetuada mediante lei específica, sujeita, evidentemente, a sanção (CF, art.
37, X). Não, porém, a fixação dos subsídios dos Deputados Federais e
Senadores, do Presidente e do Vice-Presidente e dos Ministros de Estado,
uma vez que tal matéria, por força do art. 49, VII e VIII, está entre aquelas
de “competência exclusiva do Congresso Nacional”, para as quais não se
exige sanção, o que constitui exceção à regra introduzida pela Reforma
Administrativa, de que a fixação ou maj oração de subsidio e vencimentos
está sujeita ao princípio da reserva legal especifica.
No Poder Judiciário a criação e a extinção de cargos e a
remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem
vinculados, bem como afixação do subsídio de seus membros e dos juizes,
inclusive dos tribunais inferiores, observado o disposto no art. 169 da CF,
dependem de lei de iniciativa privativa do STF, dos Tribunais Superiores e
dos Tribunais de Justiça (CF, art. 96, II, “b”), salvo no tocante aos subsídios
dos Ministros do STF, cuja fixação deve observar o disposto no art. 48, XV,
da Carta.
Os Tribunais de Contas, embora órgãos auxiliares do Poder
Legislativo, por serem órgãos constitucionais autônomos e independentes,
têm quadro próprio de pessoal e exercem, “no que couber, as atribuições
previstas no art. 96” (CF, art. 73), acima examinadas.
Quanto ao Ministério Público, a Constituição de 1988 estendeu-lhe a
faculdade de propor a criação e extinção de seus cargos e serviços auxilia-
res. Agora, com a EC 19 também ficou assente sua competência para pro-
por ao Poder Legislativo a sua política remuneratória (CF, art. 127, § 2º), o
que o STF já havia proclamado.
Provimento de cargos
Provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo
público, com a designação de seu titular. O provimento pode ser originário
ou inicial e derivado. Provimento inicial é o que se faz através de
nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de
serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é
provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço
público quanto a de outra que já exercia função pública como ocupante de
cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada. Já, o provimento
derivado, que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso,
reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é
sempre uma alteração na situação de serviço do provido.
Em razão do art. 37, II, da CF, qualquer investidura em carreira
diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada.
Acrescente-se que a única reinvestidura permitida sem concurso é a
reintegração, decorrente da ilegalidade do ato de demissão.
Em qualquer hipótese, porém, o provimento de cargos do
Executivo é da competência exclusiva do Chefe deste Poder (CF, art. 84,
XXV), uma vez que a investidura é ato tipicamente administrativo. Por
idêntica razão, a desinvestidura dos cargos e os exercícios dos poderes
hierárquico e disciplinar são da alçada privativa do Executivo no que
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
concerne a seus servidores. A lei só poderá estabelecer a forma e as
condições de provimento e desprovimento; não poderá, entretanto,
concretizar investiduras ou indicar pessoas a serem nomeadas, porque isto
é missão do Executivo, indelegável ao Legislativo. O provimento feito por lei
é nulo, como nula é a criação ou modificação de cargo por decreto ou
qualquer outro ato administrativo.
No âmbito do Legislativo, do Judiciário, do Tribunal de Contas e do
Ministério Público o provimento e demais atos atinentes aos cargos e seus
servidores devem ser da competência do respectivo Presidente ou do Pro-
curador-Geral, conforme o caso.
Direitos do titular do cargo
Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às
prerrogativas da função e ao subsídio ou aos vencimentos e vantagens
decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar
que ocupa, visto que o cargo é inapropriável pelo servidor. Daí por que a
Administração pode suprimir, transformar e alterar os cargos públicos ou
serviços independentemente da aquiescência de seu titular, uma vez que o
servidor não tem direito adquirido à imutabilidade de suas atribuições, nem
à continuidade de suas funções originárias. A lei posterior pode extinguir e
alterar cargos e funções de quaisquer titulares — vitalícios, estáveis e
instáveis.
O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço
público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no
mesmo lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem
uma exceção constitucional à regra estatutária. O poder de organizar e
reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e
extinguir cargos, é indespojável da Administração, por inerente à soberania
interna do próprio Estado.
Enquanto subsistir o cargo, como foi provido, seu titular terá direito
ao exercício nas condições estabelecidas pelo estatuto; mas, se se
modificarem a estrutura, as atribuições, os requisitos para seu
desempenho, lícitas são a exoneração, a disponibilidade, a remoção ou a
transferência de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da
lei. O que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular, por
ato do Executivo, sem lei que o autorize.
Acesso a informações privilegiadas
O acesso a informações privilegiadas em razão do exercício de
cargo ou emprego público é questão que sempre preocupou o Governo e
os estudiosos, por envolver, inclusive, a moralidade administrativa. Agora,
segundo o art. 37, § 7º, da CF, com a redação da EC 19, “a lei disporá
sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da
Administração direta e indireta que possibilite” aquele acesso. Essa lei será
de caráter nacional.
O objetivo é estatuir um verdadeiro código de conduta para
aqueles agentes públicos que pelo só exercício de suas funções tenham
acesso a informações privilegiadas sobre programas e atividades do
Governo relativas a qualquer campo, como o tecnológico, o industrial, o das
finanças públicas, inclusive câmbio, o comercial e societário, o da
segurança nacional ou qualquer outro que o possibilite.
As restrições devem ocorrer quer durante, quer após o exercício
da função, durante o tempo a ser fixado de acordo com as nuanças de
cada cargo ou emprego público. A restrição ao exercício de determinadas
atividades ou empregos após os da atividade pública deverá ser
estabelecida com razoabilidade, para que não se contrariem outros
dispositivos constitucionais, como o que assegura o livre exercício de
“qualquer trabalho, oficio ou profissão” (CF, art. 5º, XIII).
Competência para organizar o serviço público
A competência para organizar o serviço público é da entidade
estatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria as
competências são estanques e incomunicáveis. As normas estatutárias
federais não se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do
Estado-membro se estendem aos servidores dos Municípios.
Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e
compor seu pessoal. Atendidos os princípios constitucionais e os preceitos
das leis nacionais de caráter complementar, a União, os Estados-membros,
o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos,
segundo suas conveniências administrativas e as forças de seus erários
(CF, arts. 39 e 169).
28 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
Competência da União — A competência da União para organizar
seu serviço público só encontra limites na Constituição da República e não
enseja conflito de normas, porque suas leis ordinárias jamais poderão
colidir, nesse campo, com a legislação dos Estados-membros, do Distrito
Federal e dos Municípios. A questão, porém, complica-se no âmbito esta-
dual e municipal, em face da superposição de normas de entidades
diferentes e das diversas áreas de competência, nem sempre bem
delimitadas e muitas vezes confundidas pelo administrador e pelo legislador
das três entidades estatais.
A legislação federal, fora os casos expressamente previstos no
texto constitucional, só atinge os servidores estaduais — do Distrito Federal
e municipais — quando tem natureza jurídica de lei nacional. São dessa
natureza, exemplificativamente, as que dispõem sobre crimes funcionais
(CP, arts. 312 a 327; CPP, arts. 513 a 518); inviolabilidade no exercício da
função pública (CP, art. 142, III); perda da função pública e interdição de
direitos (CP, arts. 92, I, e 47, I); facilitação culposa de conhecimento de
segredo concernente à segurança nacional, revelação de segredo funcional
relacionado com operações anti-subversivas (Lei 6.620/78, arts. 29 e 37);
sanções específicas, sequestro e perdimento de bens, pela prática de atos
de improbidade administrativa (Lei 8.429/92); coação eleitoral (Código
Eleitoral, art. 300); requisição para o serviço eleitoral (Código Eleitoral, arts.
30, XIV, e 344); retardamento ou recusa de publicação em órgão oficial de
atos da Justiça Eleitoral (Código Eleitoral, art. 341); proibição de uso de
serviços ou dependências públicas em beneficio de partido político (Código
Eleitoral, arts. 346 e 377); proibição de nomeação e de remoção no período
pré e pós-eleitoral (Lei 6.091, de 15.8.74, art. 13); requisições e
afastamentos de servidores públicos pela Justiça Eleitoral (Lei 6.999, de
7.6.82); impedimentos e prazos de desincompatibilização (Lei
Complementar 64, de 18.5.90 — Lei das Inelegibilidades); requisição de
veículos e embarcações oficiais para o transporte gratuito de eleitores (Lei
6.091/74, art. 1º); acidente do trabalho (Lei 6.367, de 19.10.76); seguridade
social (Lei 8.212, de 24.7.91); Programa de Formação do Patrimônio do
Servidor Público — PASEP (Lei Complementar 8, de 3.12.70);
obrigatoriedade de declaração de bens (Leis 8.429/92 e 8.730/93); conduta
do servidor nas eleições (Lei 9.424/97).
Essa legislação federal bem como outras que tenham a mesma
natureza de leis nacionais são aplicáveis às entidades estatais — União,
Estados, Distrito Federal e Municípios —, obrigatoriamente, sem que se
possa falar em quebra das suas respectivas autonomias administrativas,
porque tais leis nacionais são hierarquicamente superiores, por força da
própria Carta Magna. Aliás, o mesmo ocorre, por exemplo, com a lei
nacional sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos (Lei
8.666/93).
Competência do Estado-membro — A competência do Estado-
membro é ampla, mas fica adstrita não só às normas pertinentes da
Constituição da República e aos preceitos das leis de caráter nacional, bem
como aos ditames especiais da Constituição Estadual, no que concerne ao
seu pessoal. O estatuto dos servidores federais e demais normas
complementares e regulamentares não se aplicam aos servidores estaduais
pela óbvia razão de que o Estado-membro é autônomo para organizar seus
serviços e compor seu pessoal.
Competência do Município — A competência do Município para
organizar seu funcionalismo é consectário da autonomia administrativa de
que dispõe (CF, art. 30, I). Assim, a exemplo dos Estados, atendidas as
normas constitucionais aplicáveis ao servidor público, os preceitos das leis
de caráter nacional e de sua Lei Orgânica, pode o Município elaborar o
regime jurídico de seus servidores, segundo as conveniências locais. Nesse
campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou
estaduais aos servidores municipais. Só será possível a aplicação do
estatuto da União ou do Estado-membro se a lei municipal assim o
determinar expressamente.
Nem mesmo a Constituição Estadual poderá estabelecer direitos,
encargos ou vantagens para o servidor municipal, porque isto atenta contra
a autonomia local. Desde que o Município é livre para aplicar suas rendas e
organizar seus serviços (CF, art. 30, III e V), nenhuma interferência pode ter
o Estado-membro nesse campo da privativa competência local.
Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de
pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e
as possibilidades de seu orçamento. Nenhuma vantagem ou encargo do
funcionalismo federal ou estadual se estende automaticamente aos
servidores municipais, porque isto importaria hierarquização do Município à
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
União e ao Estado-membro. As Constituições Estaduais e leis ordinárias
que estabelecem essa extensão de vantagens do servidor público estadual
ao municipal tiveram as respectivas disposições invalidadas, por
inconstitucionais.
Competência do Distrito Federal — A competência do Distrito
Federal corresponde à prevista para os Estados e para os Municípios, por
força do art. 32, § 1º, da CF. Assim, o que foi dito para essas duas
entidades vale para o Distrito Federal.
Observância das normas constitucionais
Como já vimos, em razão de sua autonomia constitucional, as
entidades estatais são competentes para organizar e manter seus
servidores, criando e extinguindo cargos, funções e empregos públicos,
instituindo carreiras e classes, fazendo provimentos e lotações,
estabelecendo a remuneração, delimitando os seus deveres e direitos e
fixando regras disciplinares. Os preceitos reguladores das relações jurídicas
entre a Administração e o servidor constituem o regime jurídico, explicitados
nos decretos e regulamentos expedidos para sua fiel execução pelo Poder
Executivo ou pelos demais Poderes, pelo Tribunal de Contas e pelo
Ministério Público, no exercício das suas respectivas administrações.
As disposições estatutárias ou de outra natureza, se outro for o
regime jurídico, todavia, não podem contrariar o estabelecido na
Constituição da República como normas gerais de observância obrigatória
pela Administração direta e indireta, conforme o caso, na organização do
seu pessoal e dos respectivos regimes jurídicos. Sempre entendemos, com
a melhor doutrina, que essas normas, mesmo no período anterior à
Constituição de 1988, eram impositivas para toda a Administração, em face
do seu duplo objetivo. Realmente, ao instituí-las, a Constituição não visa
unicamente ao resguardo dos interesses dos servidores, como
erroneamente se pensa. Não é assim. Juntamente com as garantias
outorgadas aos servidores, o texto constitucional assegura ao Estado os
meios para realizar uma boa administração, dentre os quais o poder-dever
de zelar pela eficiência, moralidade e aprimoramento do pessoal
administrativo. É o que ocorre, p. ex., com o instituto da estabilidade, que, a
par de um direito, para o servidor titular de cargo efetivo, de permanência
no serviço público enquanto bem servir, representa para a Administração a
garantia de que nenhum servidor nomeado para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso poderá subtrair-se ao estágio probatório de
três anos e a de que nenhum outro servidor titular de cargo em comissão
poderá adquirir igual direito. Assim, não pode a Administração — federal,
estadual, municipal ou do Distrito Federal — ampliar o prazo do art. 41 da
CF, pois estaria restringindo direito do servidor público; mas também não
pode diminuí-lo ou estendê-lo a outros servidores que não os efetivos
nomeados por concurso, porque estaria renunciando a prerrogativas
constitucionais consideradas essenciais na relação Estado-agente
administrativo. Não sendo lícito ao Estado renunciar a essas prerrogativas,
seria nula e de nenhum efeito, portanto, a disposição estatutária em
desacordo com o preceito constitucional.
O exame dessas normas constitucionais deu ensejo a que o TJSP,
em sessão plenária, nos legasse esta magnífica lição de Direito Público:
“Tais dispositivos não contêm somente garantia, benefícios aos
funcionários; têm uma acepção mais ampla, pois são as normas primordiais
que regem as relações entre o Poder Público e seus agentes. Nessas
relações há sempre duas pessoas: uma de Direito Público — o Estado —,
outra, a individual do funcionário. Não se pode considerar que os princípios
preceituados na Constituição visaram apenas a favorecer uma dessas
pessoas, o funcionário. Ao contrário, dizem respeito também ao Estado,
para garantia de sua boa administração”. E por esse raciocínio, de inegável
lógica, a E. Corte Estadual concluiu que “os Estados (e, por extensão, os
Municípios) podem dar aos funcionários outras garantias, outros benefícios
além dos conferidos pela Constituição Federal. É certo, mas, se essas
garantias, esses benefícios estão previstos na Constituição, não é possível
ampliá-los e nem estendê-los a outros funcionários que não os por ela
favorecidos”.
Se até a Constituição de 1967 os dispositivos constitucionais
pertinentes ao servidor público eram vistos apenas como mínimos de
garantia dos servidores públicos e só se impunham integralmente por
recomendação da boa doutrina e pela moralizadora orientação
jurisprudencial, a partir de então passaram a ser normas de observância
obrigatória em todas as esferas administrativas, situação mantida pela atual
Constituição da República (arts. 37 a 41). Com isso, fica prejudicada
29 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
qualquer discussão sobre a possibilidade de sua restrição ou ampliação,
uma vez que, atualmente, constituem, mesmo, “um código de direitos e
obrigações fundamentais que devem ser respeitados pelo Distrito Federal,
pelos Estados e Municípios (e, também, pela União, acrescentamos) em
suas leis ordinárias”, como ensina Themístocles Cavalcanti.
Sobejam razões justificadoras desse entendimento, mas a principal
delas é que a organização legal dos servidores públicos é tarefa do
Legislativo, e este, muitas vezes, desconhecendo particularidades
administrativas e peculiaridades dos serviços afetos ao Executivo e para
atender a pretensões classistas, confere aos servidores vantagens e
prerrogativas que vão dificultar substancialmente o manejo e a execução do
serviço público. Ora, o servidor é apenas meio e não fim da Administração,
e toda vez que esta lhe confere uma vantagem deve fazê-lo na exata
medida do interesse público. Vale dizer, as prerrogativas, garantias e
demais vantagens do servidor só se legitimam quando reclamadas pelo
serviço público e não anulem seus requisitos de eficiência, moralidade e
aperfeiçoamento. Na concessão desses benefícios por via constitucional
existe uma presunção de imprescindibilidade, diante da qual devem curvar-
se as entidades estatais; mas, ao concedê-los, a Constituição subtrai de
cada uma delas o poder de disposição sobre a mesma matéria, de modo
que lhes é defeso postergá-los, restringi-los ou ampliá-los, salvo quando
expressamente autorizadas, e nos estritos limites da autorização. Assim, se
o constituinte entendeu que somente os servidores públicos nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso têm direito à
permanência no serviço após três anos de exercício — o que, em principio,
constitui um entrave para a Administração —, não é licito ao Estado abdicar
da sua prerrogativa de livre disposição do seu pessoal para estender a
estabilidade a outros servidores, nem para reduzir o lapso do estágio
probatório. Pelas mesmas razões, não pode conceder a outras as
prerrogativas de vitaliciedade, de inamovibilidade ou de irredutibilidade de
vencimentos que a Carta Magna outorgou a determinadas categorias de
agentes públicos e que não são exigidas pelos interesses administrativos.
Não quer isso dizer que a Administração esteja impedida de
conceder outros direitos e vantagens a seus servidores, através de normas
legais. Absolutamente, não. Além de o texto constitucional não exaurir a
matéria, deixando, portanto, muita coisa à discrição das entidades estatais,
estas se vêem, comumente, obrigadas a assegurar outros benefícios a
seus servidores, pois os recrutam em competição com o mercado
empresarial. Daí por que os regimes jurídicos, além de encampar as
garantias outorgadas constitucionalmente aos servidores (art. 39, § 3º),
costumam dispor sobre outros direitos e vantagens de que esses muitas
vezes não desfrutam (licença para tratamento de interesses particulares,
licença-prêmio, adicional por tempo de serviço etc.). Todas essas
concessões são legítimas desde que, como já salientamos, se conformem
aos interesses do serviço público, pois, no que concerne aos direitos e
vantagens de seus servidores, cada entidade estatal pode estabelecê-los
livremente, com observância das normas constitucionais e das leis de
caráter nacional. O que não se permite é dispensar ou alterar o que a
Constituição já estabeleceu como condições de eficiência, moralidade e
aprimoramento do serviço (requisitos de investidura, estágio probatório,
limite para a aposentadoria, processo demissório, inacumulabilidade de
cargos, responsabilização funcional) e como garantias dos servidores
públicos (estabilidade, aposentadoria remunerada, contagem do tempo de
serviço prestado às três esferas administrativas, disponibilidade).
Feitas estas considerações de ordem geral, vejamos, a seguir, em
espécie, as normas constitucionais pertinentes ao servidor público para, ao
depois, examinarmos os deveres e direitos dos servidores que poderão
constar de disposições estatutárias ou de outro regime jurídico.
Deveres e direitos dos servidores
Os deveres e direitos dos servidores estão detalhadamente
estabelecidos na Constituição da República, a serem observados pelos
respectivos regimes jurídicos ditados segundo as regras de iniciativa de lei
previstas naquela Carta. Na imposição desses deveres e na concessão
desses direitos a Administração deverá ter sempre presente o interesse
coletivo na obtenção dos serviços públicos, lembrando-se de que — como
o nome está indicando — são serviços para o público e de que seus
agentes são servidores públicos, vale dizer, servidores do público: public
servants, na expressão inglesa consagrada por Brandeis.
Neste item estudaremos esses direitos e deveres e,
separadamente, o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido
amplo, que destacamos do tópico Direitos, pela importância e
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complexidade do seu estudo.
Deveres
Os regimes jurídicos modernos impõem uma série de deveres aos
servidores públicos como requisitos para o bom desempenho de seus
encargos e regular funcionamento dos serviços públicos. A Lei de
Improbidade Administrativa, de natureza nacional, diz que constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (cf. Lei
8.429/92, art. 10, caput), as quais, para serem punidas, pressupõem que o
agente as pratique com a consciência da ilicitude, isto é, dolosamente.
Dentre esses deveres salientam-se, por sua constância na
legislação dos povos cultos, o de lealdade à Administração, o de
obediência às ordens superiores e, agora, o de conduta ética.
Dever de lealdade — O dever de lealdade, também denominado
dever de fidelidade, exige de todo servidor a maior dedicação ao serviço e
o integral respeito às leis e às instituições constitucionais, identificando-o
com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o servidor
atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração, pois que, se
assim agisse, incorreria em infidelidade funcional, ensejadora da mais
grave penalidade, que é a demissão, vale dizer, o desligamento
compulsório do serviço público.
Dever de obediência — O dever de obediência impõe ao servidor
o acatamento às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução.. Tal
dever resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar
que informa toda organização administrativa.
Por esse dever não está o servidor obrigado a cumprir
mecanicamente toda e qualquer ordem superior, mas, unicamente, as
ordens legais. E por ordens legais entendem-se aquelas emanadas de
autoridade competente, em forma adequada e com objetivos lícitos. Tanto o
cumprimento de ordem manifestamente ilegal como o descumprimento de
ordem legal acarretam para o servidor responsabilidade disciplinar e
criminal (CP, art. 22), conforme seja a lesão causada à Administração ou a
terceiros.
Dever de conduta ética — O dever de conduta ética decorre do
princípio constitucional da moralidade administrativa e impõe ao servidor
público a obrigação de jamais desprezar o elemento ético de sua conduta.
De acordo com o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil
Federal (Dec. 1.171, de 22.6.94), “a dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia
e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem
nortear o servidor público”. O dever de honestidade está incluído na
conduta ética.
Dever de eficiência — O dever de eficiência do servidor público
decorre do inc. LXXVIII do art. 5º da CF, acrescentado pela EC 45/2004
Outros deveres — Outros deveres são comumente especificados
nos estatutos, procurando adequar a conduta do servidor ao serviço que
lhe é cometido; mas, como bem observa Masagão, já se acham
compreendidos nos deveres de fidelidade e obediência. Realmente, os
deveres de lealdade e obediência constituem a matriz dos demais, porque
neles se contêm as imposições e proibições exigidas para o exato
desempenho da função pública, sendo redundantes e ociosas quaisquer
outras especificações.
Muitas vezes o dever não resulta diretamente das normas
estatutárias, mas de outras, hierarquicamente superiores, que exigem dos
servidores em geral determinada conduta, positiva ou negativa, decorrente
das chamadas restrições funcionais, a seguir examinadas.
A Lei de Improbidade Administrativa, ao tratar dos atos que aten-
tam contra os princípios da administração pública, diz constituir ato dessa
natureza “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
legalidade e lealdade às instituições” (art. 11, caput, da Lei 8.429/92).
Restrições funcionais
Dentre as restrições que a função pública impõe aos seus
exercentes destacam-se a de se sujeitarem aos impedimentos
estabelecidos para o desempenho do cargo.
Os impedimentos ou incompatibilidades para o desempenho de
função pública constituem restrições perfeitamente admissíveis ao direito
dos servidores estatais, autárquicos e paraestatais, porque é lícito à
Administração estabelecer condições para a realização de seus serviços.
Assim sendo, permitido é ao Poder Público impedir contratos de seus
30 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
servidores com a Administração, estabelecer incompatibilidades entre o
exercício do cargo ou da função e certas atividades públicas ou
particulares, impor exigências de residência no local do trabalho e
quaisquer outros requisitos de eficiência e moralidade do serviço público,
desde que não afronte os direitos fundamentais do servidor, resguardados
pela Constituição da República. Nessa linha serão os requisitos e restrições
da lei prevista pela Carta Magna em seu art. 37, §7º, comentado em outra
passagem.
A Lei nacional 9.504, de 30.9.97, que dispõe sobre normas gerais
de eleições para cargos no Executivo e no Legislativo, estabelece as
condutas de agentes públicos que podem afetar a igualdade de
oportunidades entre os candidatos, vedando-as, sob as penas ali previstas
e sem prejuízo da aplicação da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa).
Direitos
A Constituição da República, ao cuidar do servidor público (arts. 37
a 41), detalhou seus direitos, indicando especificamente os que lhe são
extensivos dentre os reconhecidos aos trabalhadores urbanos e rurais (CF,
art. 7º).
De um modo geral, pode dizer-se que os servidores públicos têm
os mesmos direitos reconhecidos aos cidadãos, porque cidadãos também o
são, apenas com certas restrições exigidas para o desempenho da função
publica. Com a Constituição de 1988 gozam dos seguintes direitos
assegurados aos trabalhadores do setor privado: salário mínimo; garantia
de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração
variável; décimo-terceiro salário; remuneração do trabalho noturno superior
à do diurno; salário-família para os seus dependentes; jornada de trabalho
não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais; repouso
semanal remunerado; remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em cinquenta por cento à do normal; gozo de férias anuais
remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração
de cento e vinte dias; licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
proteção do mercado de trabalho da mulher; redução dos riscos inerentes
ao trabalho; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e
de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. A
Constituição admitiu, agora, o direito de greve ao servidor público, que será
exercido nos termos e nos limites definidos em lei agora especifica, e não
mais em lei complementar (art. 37, VII, com a redação da EC 19), e
garantiu seu direito à sindicalização (art. 37, VI).
Os direitos decorrentes da função pública consubstanciam-se no
exercício do cargo, na remuneração, nas férias, na aposentadoria e demais
vantagens concedidas expressamente pela Constituição e respectivas leis
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. São direitos
dos servidores públicos que vicejam ao lado dos direitos gerais e
fundamentais do cidadão, e, por isso mesmo, sua extensão e seus limites
só podem ser apreciados em face das normas legais que os concedem,
segundo as conveniências do serviço. Dentre os direitos dos servidores
veremos especifica-mente, a seguir, o sistema remuneratório, o subsídio e
a remuneração, envolvendo os vencimentos, com as vantagens
pecuniárias, e os salários.
Sistema remuneratório. Remuneração. Subsídio. Venci-
mentos. Vantagens pecuniárias. Indenizações
No campo funcional a matéria de maior interesse, pelos constantes
atritos entre o servidor e a Administração, é a concernente ao sistema
remuneratório ou á remuneração em sentido amplo. Esses atritos decorrem
das posições diametralmente opostas em que se colocam o servidor e o
Poder Público na interpretação das leis pertinentes, pressionado aquele
pelas exigências financeiras do seu status; interessado este em realizar o
máximo de serviço com o mínimo de despesas de custeio, dentre as quais
se incluem as de pessoal. Daí a nossa preocupação em destacar o assunto
do tópico relativo aos direitos dos servidores, para esta apreciação mais
detida e aprofundada.
Sistema remuneratório — O exame da Constituição Federal, com
as alterações das ECs 19/98 e 41/2003, demonstra que há um sistema
remuneratório para os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos
da Administração direta, autárquica e fundacional, para os membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, para os detentores de mandato eletivo e para os demais
agentes políticos, bem como para os empregados públicos das chamadas
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pessoas governamentais, com personalidade de Direito Privado.
Assim, o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido
amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa
compreende as seguintes modalidades: a) subsídio, constituído de parcela
única e pertinente, como regra geral, aos agentes políticos; b)
remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao
vencimento (no singular, como está claro no art. 39, § 1º, da CF, quando
fala em” fixação dos padrões de vencimento”) e às vantagens pessoais
(que, como diz o mesmo art. 39, § 1º, são os demais componentes do
sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na
Administração direta, autárquica e fundacional), e em (b2) salário, pago aos
empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT,
titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos.
Nesse sentido, dentre outros, o conteúdo dos arts. 37, XI (com a
redação da EC 41), 61, § 1º, II, “a” e “f’, e 96, “b”, da CF. No entanto, a
Constituição e as Emendas referidas em alguns pontos empregam
terminologia equivocada e não sistematizada. Assim, a titulo de exemplo,
no art. 37, o inc. XV, quando fala em vencimentos, quer se referir a
remuneração, e no inc. X desse artigo remuneração significa vencimentos.
Outra inovação é que o subsídio (salvo o dos Deputados Federais,
dos Senadores, do Presidente e Vice-Presidente e dos Ministros, por força
do art. 49, VII e VIII, da CF) e os vencimentos, por expresso mandamento
constitucional, estão sujeitos ao princípio da reserva legal especifica, pelo
quê somente poderão ser fixados e alterados por lei especifica, isto é, para
cada hipótese de fixação ou modificação, observada a iniciativa privativa
em cada caso.
É assegurada revisão geral anual dos subsídios e vencimentos,
sempre na mesma data e sem distinção de índices (CF, art. 37, X).Parece-
nos que essa rega, a par de consagrar o princípio da periodicidade da
reposição da remuneração do servidor, culminou por assegurar a
irredutibilidade real, e não apenas nominal, do subsídio e dos vencimentos,
mas não obriga a que a revisão seja feita numa data-base. Essa revisão
não se equipara à chamada reestruturação, significando, na realidade, um
aumento geral, por nós denominado de impróprio, como veremos mais
adiante.
O art. 37, XI, na redação da EC 41, institui tetos para a União, para
os Estados, para o Distrito Federal e para os Municípios, no âmbito de seus
Poderes e das suas Administrações diretas, autárquicas e fundacionais.
Alguns falam em subtetos — o que, a nosso ver, não é adequado, pois o
que se tem é um teto para a União e tetos para os entes federados. Assim,
a remuneração, o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
políticos, bem como os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou
de qualquer natureza, não poderão exceder: a) na União, o subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do STF; b) nos Estados e no Distrito
Federal: b1) no poder Executivo, o subsidio mensal do Governador; b2) no
Poder Legislativo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; b3) no
Poder Judiciário, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do STF; b4) o teto previsto em “b3”
aplica-se também aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e
aos Defensores Públicos; e c) nos Municípios, o subsídio do Prefeito.
Registre-se, todavia, que em nenhuma hipótese os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios poderão fixar seus tetos acima daquele previsto
para a União. Nas ADIs 112, 120-5 e 1.434, considerando que o art. 132 da
Carta só abrangeu os procuradores do Estado (este como pessoa jurídica
distinta da autarquia), o STF entendeu que ela não se refere aos
procuradores autárquicos. Dai por que o teto acima referido para os
procuradores só abarca os procuradores dos Estados ou do Distrito
Federal.
Para os fins do disposto nesse referido inciso XI, a EC 47
acrescentou o § 12 ao art. 37 da CF, facultando aos Estados e ao Distrito
Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas
Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsidio mensal dos
Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa
inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal. O disposto nesse § 12 não se
aplica aos subsídios dos Deputados Estaduais e dos Vereadores.
Nas edições anteriores, quando tratamos do subsídio, como
parcela única, com base na própria Constituição, dissemos que as
31 A Opção Certa Para a Sua Realização
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indenizações não integram tal parcela. Agora, explicitando a questão a EC
47 inseriu o § 11 ao art. 37, da CF, dispondo que não serão computados,
para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI desse artigo,
as parcelas de caráter indenizatório “previstas em lei “. Segundo o art. 40
da EC 47, enquanto não editada essa lei, não será computada, para efeito
dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do art. 37, qualquer
parcela de caráter indenizatório, assim definida pela legislação em vigor na
data da publicação da EC 41, de 2003.
O inc. XV do art. 48, caput, na redação da EC 19/98, determinava
que a fixação do subsídio dos Ministros do STF, previstos no inc. XI do art.
37, fosse feita por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República,
da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF. Como o STF
entendeu que esse inc. XI não era auto-aplicável, para contornar esse
entendimento e assegurar a auto-aplicabilidade do teto previsto pelo art. 37,
XI, na redação dada pela EC 41, o art. 8º dessa Emenda 41, em regra de
transição, estatui que, até que o valor desse subsídio seja fixado, será
considerado como limite para a aplicação do art. 37, XI, na sua nova
redação: a) no âmbito da União, o valor da maior remuneração atribuída por
lei a Ministro do STF, a titulo de vencimento, de representação mensal e da
parcela recebida em razão de tempo de serviço; b) nos Estados e no
Distrito Federal: b1) no Poder Executivo, o subsídio mensal do Governador;
b2) no Poder Legislativo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais;
b3) no Poder Judiciário, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de
Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da
maior remuneração mensal de Ministro do STF, prevista pela letra “a”,
acima; b4) o teto previsto em “b3” aplica-se também aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; e c) nos
Municípios, o subsidio do Prefeito.
Ao lado dessa rega, especificamente quanto aos vencimentos,
temos a do inc. XII do mesmo art. 37, estabelecendo que os dos cargos do
Legislativo e do Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo
Poder Executivo. Portanto, temos os tetos acima referidos e há um teto
entre os vencimentos dos cargos pertencentes aos Poderes, que
corresponde àqueles pagos pelo Executivo.
Registre-se, por relevante, que os salários dos empregados
públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, e
suas subsidiárias, só estarão submetidos ao teto geral se essas pessoas
jurídicas receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou
dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral (CF, art. 37, § 9º) Assim, se tiverem vida financeira própria no que diz
respeito às despesas de custeio em geral e de pessoal, excluídos, pois, os
investimentos, não estarão submetidas ao comando do art. 37, XI. A
exceção é altamente salutar e moralizadora, servindo de estimulo à
eficiência. A lei nacional prevista no art. 173, § 1º, da CF, por ela chamada
de “estatuto jurídico”, deverá dispor a respeito da aplicação dessa matéria.
Vale ainda observar que o art. 37, XI, da CF, ao falar em “outras
espécies remuneratórias” após cuidar de proventos e pensões por morte,
deixa patente que aqueles e estas constituem espécies remuneratórias,
pelo quê também se enquadram no conceito geral de remuneração, para
fins de observância dos tetos gerais.
Faculta-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios estabelecer por lei a relação entre a maior e a menor
remuneração dos servidores públicos (art. 39, § 5º, da CF, na redação da
EC 19), observando-se, como diz a parte final desse § 5º, “em qualquer
caso, o disposto no art. 37, XI”. Vale dizer, a “relação” terá de respeitar os
tetos constitucionais aí previstos.
Embora evidente, por força da sistematização, convém consignar que
os direitos assegurados pelo § 3º do art. 39 — como, por exemplo, o déci-
mo-terceiro salário e o terço de férias — não estão incluídos nos tetos
remuneratórios.
Cada uma dessas modalidades ou formas de remuneração, como
contraprestação devida pelo exercício de função pública, será objeto de
exame a seguir.
Subsídio — É outra grande novidade da chamada “Emenda da
Reforma Administrativa” (EC 19). Como visto, subsídio é uma modalidade
de remuneração, fixada em parcela única, paga obrigatoriamente aos
detentores de mandato eletivo (Senadores, Deputados Federais e
Estaduais, Vereadores, Presidente e Vice-Presidente, Governador e Vice-
Governador e Prefeito e Vice-Prefeito) e aos demais agentes políticos,
assim compreendidos os Ministros de Estado, Secretários Estaduais e
Municipais, os membros da Magistratura e do Ministério Público e os
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Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (CF, arts. 39, § 4º, 49, VII
e VIII , e 73, § 3º, c/c os arts. 75, 95, III, e 128, § 5º, I, “c”).
Dessa forma, para os que a Carta Magna considera agentes
políticos —os membros de Poder, os detentores de mandato eletivo, os
Ministros de Estado, os Secretários Estaduais e Municipais, os Ministros
dos Tribunais de Contas e os membros do Ministério Público — o subsídio
é a única modalidade de remuneração cabível.
Os servidores integrantes das carreiras relativas à Advocacia-
Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, das
Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal e da Defensoria Pública,
bem como os servidores policiais das Polícias Federal, Ferroviária Federal,
Civil, Militares (não os das Forças Armadas) e Corpos de Bombeiros
Militares, por força dos arts. 135 e 144, § 9º, da CF, embora não sejam
agentes políticos, também serão obrigatoriamente remunerados “na forma
do art. 39, § 4º”. Outrossim, como prevê o art. 39, § 8º, da CF, outros
servidores públicos, desde que organizados em carreira, também poderão,
por lei federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, ter remuneração
“fixada nos termos do § 4º”, acima referido.
Como se vê, na sistemática constitucional os agentes políticos só
podem perceber subsídio, enquanto que os demais agentes públicos
poderão ter remuneração fixada “nos termos” ou “na forma” do §4º do art.
39, porém para alguns servidores a própria Cada Política já se antecipou,
determinando que seria fixada na forma desse dispositivo, ou seja,
exclusiva-mente em parcela única (arts. 135 e 144, § 9º, c/c o art. 39, §§ 8º
e 4º).
Em razão da natureza jurídica que lhe foi imposta
constitucionalmente, o subsídio é constituído de parcela única. Por isso, o
art. 39, § 4º, veda expressamente que tal parcela seja acrescida de
“qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória”. Obviamente, como a Cada Política deve ser
interpretada de forma sistematizada, deve-se concluir que os valores
correspondentes aos direitos por ela assegurados no § 3º do art. 39 —
como, para ilustrar, do décimo-terceiro salário e do terço de férias — não
são atingidos pela proibição de qualquer acréscimo. Aliás, como visto, o
mesmo ocorre em relação ao teto geral.
Como vimos antes, o § 11 do art. 37, da Constituição,
acrescentado pela EC 47, dispõe que não serão computadas, para efeito
dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI, as parcelas de caráter
indenizatório previstas em lei.
Os aspectos acima apontados deverão, por cedo, servir de norte para
a estipulação, pela lei ali referida, das parcelas remuneratórias que não
serão computadas nos limites do inciso XI do art. 37, da CF, e, também no
subsídio — como as relativas a gastos de transporte, diárias, ajuda de
custo, presença em sessão extraordinária. O mesmo aplica-se às férias e
licenças-prêmios não gozadas e indenizadas. Todas deverão, obviamente,
observar os princípios constitucionais, especialmente os da legalidade,
razoabilidade e moralidade, sob pena de caracterizarem inaceitável fraude
aos limites remuneratórios e ao conceito constitucional de subsídio, a ser
repelida pelo Poder Judiciário no exame de constitucionalidade, direto
(concentrado) ou incidental (difuso), da lei que as instituírem.
Vencimentos — Vencimentos (no plural) é espécie de
remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens
pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo
exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular)
correspondente ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos
são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos
demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da
Administração direta, autárquica e fundacional. Esses conceitos resultam,
hoje, da própria Cada Magna, como se depreende do art. 39, § 1º, I, c/c o
art. 37, X, XI, XII e XV.
Quando o legislador pretender restringir o conceito ao padrão do
cargo do servidor, deverá empregar o vocábulo no singular — vencimento;
quando quiser abranger também as vantagens conferidas ao servidor,
deverá usar o termo no plural — vencimentos.
Os vencimentos — padrão e vantagens — só por lei específica
(reserva legal específica) podem ser fixados ou alterados (art. 37, X),
segundo as conveniências e possibilidades da Administração. A EC 19
manteve a irredutibilidade assegurada pela Constituição de 1988 e
esclareceu que ela só se aplica ao subsídio e aos vencimentos (aqui
empregado com o significado de remuneração) dos ocupantes de cargos
32 A Opção Certa Para a Sua Realização
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públicos e empregos públicos. Todavia, restringindo a Constituição Federal
de 1988, ressalvou que ela não se aplica nos casos previstos nos incs. XI e
XIV do art. 37 e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I (art. 37,
XV), o que também é previsto para os magistrados, conselheiros dos
Tribunais de Contas e membros do Ministério Público.
Vantagens irretiráveis do servidor só são as que já foram
adquiridas pelo desempenho efetivo da função (pro labore facto) ou pelo
transcurso do tempo de serviço (ex facto temporis); nunca, porém, as que
dependem de um trabalho a ser feito (pro labore faciendo), ou de um
serviço a ser prestado em determinadas condições (ex facto officii), ou em
razão da anormalidade do serviço (proper laborem), ou, finalmente, em
razão de condições individuais do servidor (propterpersonam).
Desde que sob o regime estatutário o Estado não firma contrato
com seus servidores, mas para eles estabelece unilateralmente um regime
de trabalho e de retribuição por via estatutária, lícito lhe é, a todo tempo,
alterar esse regime jurídico e, assim, as condições de serviço e de
pagamento, desde que o faça por lei, sem discriminações pessoais,
visando às conveniências da Administração. Todavia, da alteração do
regime jurídico não pode advir redução de remuneração, pois a garantia da
irredutibilidade, acima referida, protege o montante dos ganhos.
A percepção de vencimentos pelo exercício do cargo é a regra da
Administração Brasileira, que desconhece cargo sem retribuição pecuniária.
Pode haver função gratuita, como são as honorificas e as de suplência,
mas cargo gratuito é inadmissível na nossa organização administrativa.
Diante deste princípio, resulta que todo aquele que for investido num cargo
e o exercer como titular ou substituto tem direito ao vencimento respectivo,
salvo, obviamente, quando a função do cargo for a de substituição. Daí por
que a jurisprudência é uniforme e pacífica no reconhecer ao suplente que
substitui o titular a retribuição correspondente ao exercício do cargo.’34 A
mesma razão de direito impõe o pagamento da diferença’35 de vencimento
entre a do cargo do substituído e a do substituto, mas a lei pode
condicionar este pagamento a um período mínimo de substituição e a
outros requisitos de eficiência.
O aumento de subsídio e de vencimentos — padrão e vantagens
— dos servidores públicos depende de lei específica, observada a
competência. constitucional para a iniciativa privativa em cada caso (CF,
art. 37, X). Assim, para os do Executivo a iniciativa é exclusiva de seu
Chefe (CF, art. 61, § 1º, II, “a”). É uma restrição fundada na harmonia dos
Poderes e no reconhecimento de que só o Executivo está em condições de
saber quando e em que limites pode majorar a retribuição de seus
servidores. Para não repetir a matéria, remetemos o leitor ao item 2.8 deste
mesmo capítulo, onde, sob a epigrafe Competência para organizar o
serviço público, já analisamos a privatividade da iniciativa do Executivo
para os seus servidores e os limites do poder de emenda do Legislativo
nessa matéria.
O princípio da isonomia, mesmo antes da Carta de 1988 — que,
pelo § 10 do art. 39, modificado inteiramente pela EC 19, o havia
determinado especificamente para os servidores civis —,já vinha sendo
frequentemente invocado para a equiparação de servidores não
contemplados nas leis majoradoras de vencimentos ou concessivas de
vantagens. Hoje, com a redação do §1ºdo art. 39 dada pela EC 19,
suprimindo o princípio da isonomia da seç. II— “Dos servidores civis” —, a
questão é regulada pelo principio geral da igualdade previsto no art. 5º da
Carta. Dessa forma, mesmo com a EC 19 sua aplicação não pode ser
afastada. Mas há de ser entendido e aplicado nos justos limites do
mandamento igualitário.
O que a Constituição assegura é a igualdade jurídica, ou seja,
tratamento igual, aos especificamente iguais perante a lei. A igualdade
genérica dos servidores públicos não os equipara em direitos e deveres e,
por isso mesmo, não os iguala em vencimentos e vantagens.
Genericamente, todos os servidores são iguais, mas pode haver diferenças
especificas de função, de tempo de serviço, de condições de trabalho, de
habilitação profissional e outras mais, que desigualem os genericamente
iguais. Se assim não fosse, ficaria a Administração obrigada a dar os
mesmos vencimentos e vantagens aos portadores de iguais títulos de
habilitação, aos que desempenham o mesmo oficio, aos que realizam o
mesmo serviço embora em cargos diferentes ou em circunstâncias
diversas. Todavia, não é assim, porque cada servidor ou classe de servidor
pode exercer as mesmas funções (v.g., de médico, engenheiro, escriturário,
porteiro etc.) em condições funcionais ou pessoais distintas, fazendo jus a
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retribuições diferentes, sem ofensa ao princípio isonômico. Até mesmo a
organização da carreira, com escalonamento de classes para acesso
sucessivo, com gradação crescente dos vencimentos, importa diferençar os
servidores sem os desigualar perante a lei. É uma contingência da
hierarquia e da seleção de valores humanos na escala dos servidores
públicos.
O que o princípio da isonomia impõe é tratamento igual aos
realmente iguais. A igualdade nominal não se confunde com a igualdade
real. Cargos de igual denominação podem ser funcionalmente desiguais,
em razão das condições de trabalho de um e de outro; funções
equivalentes podem diversificar-se pela qualidade ou pela intensidade do
serviço ou, ainda, pela habilitação profissional dos que as realizam. A
situação de fato é que dirá da identidade ou não entre cargos e funções
nominalmente iguais.
Há duas espécies de aumento de vencimentos: uma genérica,
provocada pela alteração do poder aquisitivo da moeda, à qual poderíamos
denominar aumento impróprio, por se tratar, na verdade, de um
reajustamento destinado a manter o equilíbrio da situação financeira dos
servidores públicos; e outra específica, geralmente feita à margem da lei
que concede o aumento geral, abrangendo determinados cargos ou classes
funcionais e representando realmente uma elevação de vencimentos, por
se fazer em índices não proporcionais ao do decréscimo do poder
aquisitivo.
No tocante à primeira espécie, a parte final do inc. X do art. 37, na
redação da EC 19, assegura “revisão geral anual, sempre na mesma data e
sem distinção de índices”, dos vencimentos e dos subsídios. A revisão já
era prevista pela mesma norma na sua antiga redação, que, todavia, não a
assegurava. Agora, no entanto, na medida em que o dispositivo diz que a
revisão é “assegurada”, trata-se de verdadeiro direito subjetivo do servidor
e do agente político, a ser anualmente respeitado e atendido pelo emprego
do índice que for adotado, o qual, à evidência, sob pena de fraude á
Constituição e imoralidade, não pode deixar de assegurar a revisão. Tais
considerações é que nos levaram a entender que, agora, a Constituição
assegura a irredutibilidade real, e não apenas nominal, da remuneração.
Este aumento não obsta, como se verá a seguir, ao aumento impróprio.
A segunda espécie ocorre através das chamadas reestruturações,
pelas quais se corrigem as distorções existentes no serviço público, tendo
em vista a valorização profissional observada no setor empresarial, para
que a Administração não fique impossibilitada de satisfazer suas
necessidades de pessoal. A fim de facilitar a ação do Poder Público e evitar
a descaracterização das reestruturações, anteriormente transformadas em
verdadeiros aumentos gerais, pela reação em cadeia que provocavam
relativamente aos vencimentos de cargos não abrangidos diretamente pela
lei reestruturadora, foi que as Constituições, desde 1967, passaram a
proibir a “vinculação ou equiparação de vencimentos, para o efeito de
remuneração de pessoal do serviço público” (CF, art. 37, XIII).
Em qualquer das hipóteses — aumento impróprio e reestruturação
—podem ocorrer injustiças, pela inobservância do princípio da isonomia, tal
como explicado acima. Nesse caso, porém, somente a lei poderá corrigi-
las, pois qualquer interferência do Judiciário nesta matéria constituiria
usurpação de atribuições do Legislativo, consoante vêm decidindo
reiterada-mente nossos Tribunais e, finalmente, sumulou o STF, nestes
termos: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de
isonomia” (Súmula 339).
A natureza alimentar dos vencimentos não permite sejam eles
retidos pela Administração, nem admite arresto, sequestro ou penhora,
consoante dispõe o art. 649, IV, do CPC, a que fazem remissão os arts.
821 e 833 do mesmo diploma legal, relativamente ao arresto e ao
sequestro. Todavia, as prestações alimentícias devidas pelo servidor
público são descontáveis em folha (CPC, art. 734).
O desconto em folha de pagamento é forma administrativa usual
para a retenção de contribuições de previdência, de imposto de renda, de
quantias pagas indevidamente aos servidores, de empréstimos contraídos
no serviço, de aquisições ou consumações feitas na própria repartição ou
por seu intermédio. Essa modalidade de desconto é legítima quando
realizada na forma e limites previstos no estatuto respectivo e não houver
dúvida sobre a quantia a ser reposta. Se, porém, ocorrer divergência sobre
o quantum a descontar ou sobre a legalidade do ato que determinou a
restituição, já não poderá a Administração efetivar os descontos a que se
opõe o servidor. Em tal hipótese, somente após a solução definitiva da
33 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
controvérsia é que se iniciará o desconto em folha, nas condições
constantes do estatuto ou de leis especiais, assegurado o direito de defesa.
Os vencimentos ou vantagens percebidos em virtude de medida liminar
obtida em mandado de segurança ficam sujeitos a reposição, mediante
desconto em folha, caso a liminar seja cassada ou a segurança denegada.’
Em julgado exemplar, o TSE entendeu que o desconto em folha de
contribuição para partido político discrepa do arcabouço normativo em
vigor.
A prescrição de vencimentos e vantagens consuma-se em
cinco anos (Dec. federal 20.910, de 6.1.32) e sua interrupção só poderá ser
feita uma vez, recomeçando o prazo a correr pela metade (Dec.-lei 4.597,
de 19.8.42). Suspende-se, entretanto, a prescrição durante o tempo em que
a Administração permanecer estudando o recurso ou a reclamação do
servidor (Lei 5.761, de 25.6.30). Como se trata de débito vencível mês a
mês, a prescrição só atinge os vencimentos e vantagens anteriores ao
quinquênio. Observe-se que a irredutibilidade dos vencimentos dos
servidores públicos não tem o condão de torná-los imprescritíveis, uma vez
que a perda da ação pela inércia do seu titular não se confunde com a
garantia constitucional que os tomou irredutíveis.
Vantagens pecuniárias — Já vimos que os servidores públicos,
quando não remunerados por subsídio, podem ser estipendiados por meio
de vencimento. Além dessa retribuição estipendiária podem, ainda, receber
outras parcelas em dinheiro, constituídas pelas vantagens pecuniárias a
que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Neste
tópico veremos a natureza e efeitos das vantagens pecuniárias, bem como
as espécies e modalidades em que geralmente se repartem.
Vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do
servidor, concedidas a titulo definitivo ou transitório, pela decorrência do
tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções
especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se
realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições
pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies
constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função),
as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de
serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero
retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e
efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração,
constituindo os “demais componentes do sistema remuneratório” referidos
pelo art. 39, § 1º, da CF. Somadas ao vencimento (padrão do cargo),
resultam nos vencimentos, modalidade de remuneração.
Certas vantagens pecuniárias incorporam-se automaticamente ao
vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas
mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade
(vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o
vencimento, mas dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor
(vantagens de função ou de serviço); outras independem do exercício do
cargo ou da função, bastando a existência da relação funcional entre o
servidor e a Administração (v.g., salário-família), e, por isso, podem ser
auferidas mesmo na disponibilidade e na aposentadoria, desde que
subsista o fato ou a situação que as gera (vantagens pessoais objetivas).
Em razão do art. 37, XIV, da CF, com a redação da EC 19, os
acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor não serão computados
nem acumulados para fim de concessão de acréscimos posteriores. Não
podem, pois, incidir um sobre o outro. Não há confundir acumulação de
cargos com acumulação de vantagens de um mesmo cargo, ou de cargos
diversos constitucionalmente acumuláveis. Desde que ocorra o motivo
gerador da vantagem, nada impede sua acumulação, se duplicadas forem
as situações que a ensejam. Outra observação que se impõe é a de que a
concessão das vantagens pecuniárias só por lei pode ser feita, e por lei
cuja iniciativa deve observar os preceitos constitucionais dos arts. 61, § 1º ,
II, “a”, e 63, I.
As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tendo-se em
vista unicamente o tempo de serviço, como podem ficar condicionadas a
determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação de serviço
(vantagens modais ou condicionais). As primeiras tomam-se devidas desde
logo e para sempre com o só exercício do cargo pelo tempo fixado em lei;
as últimas (modais ou condicionais) exigem, além do exercício do cargo, a
ocorrência de certas situações, ou o preenchimento de determinadas
condições ou encargos estabelecidos pela Administração. Exemplo típico
de vantagens dependentes apenas do tempo de serviço são os adicionais
por biênio, triênio, quinquênio etc.; exemplos de vantagens condicionais ou
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
modais temo-los nos adicionais de tempo integral, de dedicação plena e de
nível universitário, como, também, nas gratificações por risco de vida e
saúde, no salário-família, na licença-prêmio conversível em pecúnia e
outras dessa espécie.
O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço
integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que
consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens
condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão
do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se
incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for
determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que
as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo trabalho já feito
(pro labore facto), ao passo que as outras (condicionais ou modais) são
vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), ou, por
outras palavras, são adicionais de função (ex facto officii), ou são
gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações
em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). Daí por
que quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação
que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas
adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das
condições pessoais do servidor.
Além dessas vantagens, que encontram justificativa em fatos ou
situações de interesse administrativo, por relacionadas direta ou
indiretamente com a prestação do serviço ou com a situação do servidor,
as Administrações têm concedido vantagens anômalas, que refogem
completamente dos princípios jurídicos e da orientação técnica que devem
nortear a retribuição do servidor. Estas vantagens anômalas não se
enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm a
natureza administrativa de nenhum destes acréscimos estipendiários,
apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa
do erário, com o só propósito de cortejar o servidor público.
A legislação federal, estadual e municipal apresenta-se com
lamentável falta de técnica e sistematização na denominação das
vantagens pecuniárias de seus servidores, confundindo e baralhando
adicionais com gratificações, o que vem dificultando ao Executivo e ao
Judiciário o reconhecimento dos direitos de seus beneficiários. Essa
imprecisão conceitual é que responde pela hesitação da jurisprudência,
pois que em cada estatuto, em cada lei, em cada decreto, a nomenclatura é
diversa e, não raro, errônea, designando uma vantagem com o nomenjuris
da outra. Urge, portanto, a adoção da terminologia certa e própria do Direito
Administrativo, para unidade de doutrina e exata compreensão da natureza,
extensão e efeitos das diferentes vantagens pecuniárias que a
Administração concede aos seus servidores.
Feitas essas considerações de ordem geral sobre o gênero
vantagens pecuniárias, vejamos as suas espécies, isto é, os adicionais e as
gratificações e suas várias modalidades.
Adicionais: são vantagens pecuniárias que a Administração
concede aos servidores em razão do tempo de exercício (adicional de
tempo de serviço) ou em face da natureza peculiar da função, que exige
conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho (adicionais
de função). Os adicionais destinam-se a melhor retribuir os exercentes de
funções técnicas, científicas e didáticas, ou a recompensar os que se
mantiveram por longo tempo no exercício do cargo. O que caracteriza o
adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao
tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de
funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma
compensação por serviços comuns executados em condições anormais
para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de cenas situações que
agravam o orçamento do servidor. O adicional relaciona-se com o tempo ou
com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor.
O adicional, em princípio, adere ao vencimento e, por isso, tem caráter
permanente; a gratificação é autônoma e contingente. Ambos, porém,
podem ser suprimidos para o futuro.
Fixada a distinção conceitual entre adicional e gratificação,
vejamos as modalidades ou subespécies de adicionais (de tempo de
serviço e de função) para, após, examinarmos as gratificações e suas
variantes, encontradiças na prática administrativa.
Adicional por tempo de serviço é o acréscimo pecuniário que se
adita definitivamente ao padrão do cargo em razão exclusiva do tempo de
exercício estabelecido em lei para o auferimento da vantagem. É um
adicional ex facto temporis, resultante de serviço já prestado — pro labore
34 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
facto. Dai por que se incorpora automaticamente ao vencimento e o
acompanha na disponibilidade e na aposentadoria.
Este adicional adere ao vencimento para todos os efeitos legais,
salvo “para fins de concessão de acréscimos ulteriores” (CF, art. 37, XIV),
pois a regra é sua vinculação ao padrão de vencimento do beneficiário. E é
irretirável do funcionário precisamente porque representa uma
contraprestação de serviço já feito. É uma vantagem pessoal, um direito
adquirido para o futuro. Sua conditio juris é apenas e tão-somente o tempo
de serviço já prestado, sem se exigir qualquer outro requisito da função ou
do servidor.
O adicional por tempo de serviço tem origem remota em nossa
Administração, pois vem da Lei de 14.10.1827, interpretada pelo Aviso
Imperial 35, de 10.2.1854, onde se lê que tal vantagem “tem em vista
remunerar serviços já prestados; sendo de natureza mui diversa das
gratificações que se concedem em vista de serviços prestados na
atualidade”. De lá para cá esse adicional generalizou-se nas
Administrações e se estendeu a quase todas as categorias de servidores
das repartições centralizadas e das entidades autárquicas. E é louvável sua
adoção, pelo sentido de justiça que tal acréscimo apresenta para aqueles
que há mais tempo se dedicam ao serviço público, e nos quais se presume
maior experiência e mais eficiência no desempenho de suas funções, o que
justifica o acréscimo estipendiário, sem correr os azares de uma eventual
promoção.
O adicional em exame tanto pode ser calculado percentualmente
sobre o padrão de vencimento atual do servidor como pode a lei indicar
outro índice ou, mesmo, instituí-lo em quantia fixa, igual para todos, ou
progressiva em relação aos estipêndios. Sua adoção fica inteiramente a
critério e escolha da Administração, que poderá concedê-lo, modificá-lo ou
extingui-lo a qualquer tempo, desde que o faça por lei e respeite as
situações jurídicas anteriores, definitivamente constituídas em favor dos
servidores que já completaram o tempo necessário para a obtenção da
vantagem.
O adicional de função apresenta-se como vantagem pecuniária ex
facto officii, ligada a determinados cargos ou funções que, para serem bem
desempenhados, exigem um regime especial de trabalho, uma particular
dedicação ou uma especial habilitação de seus titulares. Ocorrendo qual-
quer dessas hipóteses, em que o serviço refoge da rotina burocrática, por
seu caráter técnico, didático ou científico, passando a exigir maior jornada
de trabalho, maior atenção do servidor ou maior especialização profissional,
a Administração recompensa pecuniariamente os funcionários que o
realizam, pagando-lhes um adicional de função enquanto desempenham o
cargo nas condições estabelecidas pelo Poder Público.
Nesta categoria entram os adicionais de tempo integral, de
dedicação plena e nível universitário.
Todo adicional de função é, por natureza, vantagem pecuniária pro
labore faciendo, de auferimento condicionado à efetiva prestação do
serviço nas condições estabelecidas pela Administração. Dai por que não
se incorpora automaticamente ao vencimento, mas deve integrá-lo para
efeitos de disponibilidade ou aposentadoria se no momento da passagem
para a inatividade remunerada o funcionário estava exercendo o cargo ou a
função com o período de carência consumado. Nem seria justo e jurídico
que a Administração se beneficiasse durante todo o tempo de atividade do
servidor com as vantagens da exclusividade de seu trabalho e de sua
profissão e ao pólo em disponibilidade, ou ao conceder-lhe a
aposentadoria, passasse a desconhecer o regime especial em que
trabalhou e o diploma universitário que apresentou para ter acesso ao
cargo ou à função.
Comumente, o estatuto estabelece um período de carência para
que o adicional de função se incorpore ao vencimento, cautela muito
conveniente, a fim de que a Administração obtenha uma relativa
continuidade nos trabalhos empreendidos por seus técnicos, professores e
pesquisadores e, por outro lado, para que o acréscimo estipendiário não
venha a integrar o vencimento dos inconstantes no serviço, nem se preste
à maj oração de proventos daqueles que às vésperas da aposentadoria
ingressem no regime de tempo integral ou no de dedicação plena ou
passem a exercer cargos ou funções de nível universitário.
O adicional de tempo integral advém do regime de full-time norte-
americano e só recentemente foi adotado pela Administração Brasileira. O
estatuto federal facultava o estabelecimento deste regime de trabalho “para
os cargos ou funções indicados em lei” (Lei 1.711/52, art. 244). A
subsequente Lei 3.780, de 12.7.60, permitia sua adoção pelo servidor que
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
exercesse atividades técnico-científicas, de magistério ou pesquisa,
satisfeitas as exigências regulamentares, declarando-o incompatível com o
exercício cumulativo de cargos, empregos ou funções, bem como de
qualquer outra atividade pública ou privada (art. 49 e §1º).
Posteriormente, as Leis 4.345, de 26.6.64, e 3.863, de 29.11.65,
estabeleceram novas regras para esse adicional, especificando os casos
em que poderia ser adotado. Atualmente, o regime jurídico dos servidores
públicos civis da União’57 não prevê esse adicional.
As esferas públicas estaduais e municipais podem ou não adotar
esse regime, variando na percentagem do adicional e em minúcias para
sua concessão. O adicional de tempo integral é, assim, uma vantagem
pecuniária ex facto officii, privativo de certas atividades (comumente de
Magistério e Pesquisa) e condicionado a determinados requisitos
regulamentares. Não é um acréscimo por tempo de serviço, como à
primeira vista pode parecer; é um típico adicional de função, auferível em
razão do serviço técnico ou científico a ser prestado (pro labore faciendo)
nas condições estabelecidas pela Administração. A ampliação da jornada
de trabalho entra, tão-somente, como pressuposto do regime, e não como
causa da vantagem pecuniária, a qual assenta, precipuamente, na
realização de certas atividades que exigem maior assistência do
funcionário, que há de ficar integralmente à disposição da Administração, e
somente dela. O que caracteriza o regime de tempo integral é o fato de o
servidor só poder exercer uma função ou um cargo público, sendo-lhe
vedado realizar qualquer outra atividade profissional particular ou pública.
Nesse regime a regra é um emprego e um só empregador, diversamente do
que ocorre no regime de dedicação plena, em que o servidor pode ter mais
de um emprego e mais de um empregador, desde que diversos da função
pública a que se dedica precipuamente.
Como adicional de função, o acréscimo de tempo integral não deve
ser estendido, indiscriminadamente, a cargos e funções de atividades
meramente burocráticas, porque isto importa desvirtuar o regime e anular
sua finalidade, convertendo-o num simples meio de majoração de
vencimento, quando seu objetivo institucional é o de aprimorar o trabalho
técnico e incrementar a investigação científica e a formação de
pesquisadores, necessários ao desenvolvimento do País. Por idêntica
razão, este adicional não deve ser instituído como vantagem pessoal pura,
sem condições de melhoria do serviço e sem prazo de carência para se
incorporar ao vencimento.
O adicional de dedicação plena tem natureza similar à do de tempo
integral, visto que ambos resultam de regimes especiais de trabalho,
exigidos por determinadas atividades do Magistério e Pesquisa, próprias
das Universidades e Institutos científicos.
A diferença entre o regime de tempo integral e o de dedicação
plena está em que naquele o servidor só pode trabalhar no cargo ou na
função que exerce para a Administração, sendo-lhe vedado o desempenho
de qualquer outra atividade profissional pública ou particular, ao passo que
neste (regime de dedicação plena) o servidor trabalhará na atividade
profissional de seu cargo ou de sua função exclusivamente para a
Administração, mas poderá desempenhar atividade diversa da de seu
cargo ou de sua função em qualquer outro emprego particular ou público,
desde que compatível com o da dedicação plena. No regime de tempo
integral o servidor só poderá ter um emprego; no de dedicação plena
poderá ter mais de um, desde que não desempenhe a atividade
correspondente à sua função pública exercida neste regime.
Exemplificando: o professor em regime de tempo integral só poderá exercer
as atividades do cargo e nenhuma outra atividade profissional pública ou
particular; o advogado em regime de dedicação plena só poderá exercer a
Advocacia para a Administração da qual é servidor, mas poderá
desempenhar a atividade de Magistério ou qualquer outra para a
Administração (acumulação de cargos) ou para particulares.
Trabalhando em regime de dedicação plena o servidor fará jus ao
adicional de função estabelecido em lei, como compensação pelas
restrições do cargo. Este regime só se justifica para aqueles serviços que
exigem demorados estudos e pacientes trabalhos técnicos que nem
sempre podem ser feitos nas repartições, requerendo do funcionário a
preparação ou a complementação em casa ou, mesmo, em biblioteca e
locais diversos do da sede do serviço. O adicional de dedicação plena não
se incorpora imediatamente ao vencimento, dependendo do transcurso de
período de carência que a Administração estabelecer.
O adicional de nível universitário é um típico adicional de função
35 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
(ex facto officii), decorrente do caráter técnico de certas atividades da
Administração, que exigem conhecimentos especializadas para serem bem
realizadas. Por sua natureza, deve incorporar-se ao vencimento, mas essa
integração tem sido evitada pela legislação pertinente das três esferas
administrativas, que o classificam, equivocadamente, como “gratificação”.
Desde que a finalidade institucional deste adicional é propiciar
melhor remuneração aos profissionais diplomados em curso superior, de
cuja habilitação se presume a maior perfeição técnica de seu trabalho, não
se justifica sua extensão a servidores leigos, embora exercendo funções
especializadas ou ocupando cargos reservados a titulares de nível
universitário. A ampliação dessa vantagem aos não diplomados, sobre ser
um contra-senso, prejudicaria os objetivos que a Administração teve em
vista quando a destinou unicamente aos diplomados em curso superior,
excluindo de seus benefícios até mesmo os habilitados em cursos de grau
médio.
Finalmente, é de se observar que não basta seja o servidor titular
de diploma de curso superior para o auferimento da vantagem de nível
universitário; é necessário que esteja desempenhando função ou
exercendo cargo para o qual se exige o diploma de que é portador. O que a
Administração remunera não é a habilitação universitária em si mesma; é o
trabalho profissional realizado em decorrência dessa habilitação, e da qual
se presume maior perfeição técnica e melhor rendimento administrativo.
Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente
aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em
condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade
(gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que
reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações
especiais). As gratificações — de serviço ou pessoais — não são
liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias
concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre
vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao
vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção.
Na feliz expressão de Mendes de Almeida, “são partes contingentes, isto é,
partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas
episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas”.
Como já vimos precedentemente, as gratificações distinguem-se
dos adicionais porque estes se destinam a compensar encargos
decorrentes de funções especiais, que se apartam da atividade
administrativa ordinária, e aquelas — as gratificações — visam a
compensar riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições
extraordinárias, tais como os trabalhos executados em perigo de vida e
saúde, ou no período noturno, ou além do expediente normal da repartição,
ou fora da sede etc. As gratificações são concedidas em razão das
condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum
(propter laborem) ou em face de situações individuais do servidor (propter
personam), diversamente dos adicionais, que são atribuídos em face do
tempo de serviço (ex facto officii). Não há confundir, portanto, gratificação
com adicional, pois são vantagens pecuniárias distintas, com finalidades
diversas, concedidas por motivos diferentes. A gratificação é retribuição de
um serviço comum prestado em condições especiais; o adicional é
retribuição de uma função especial exercida em condições comuns. Daí por
que a gratificação é, por índole, vantagem transitória e contingente e o
adicional é, por natureza, permanente e perene.
Em última análise, a gratificação não é vantagem inerente ao cargo
ou à função, sendo concedida em face das condições excepcionais do
serviço. ou do servidor.
Feitas essas considerações preliminares sobre as gratificações,
vejamos as duas modalidades em que se apresentam na Administração
Pública: gratificação de serviço e gratificação pessoal.
Gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a
Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de
trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de
encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de
vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições
ordinárias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificação é
sua vinculação a um serviço comum, executado em condições
excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas
que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de
gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos
trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços
extraordinários; pelo exercício do Magistério; pela representação de
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução
de trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação
em banca examinadora ou comissão de estudo ou de concurso; pela
transferência de sede’6’ (ajuda de custo); pela prestação de serviço fora da
sede (diárias).
Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor
está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições
pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que
lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que
as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se
incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na
disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o
determina, por liberalidade do legislador.
Dentre as gratificações de serviço merece algumas considerações,
por sua novidade e generalidade no serviço público, a que se paga aos
servidores que executam trabalho com risco de vida ou saúde.
A gratificação por risco de vida ou saúde é uma vantagem
pecuniária vinculada diretamente às condições especiais de execução do
serviço. Não é uma retribuição genérica pela função desempenhada pelo
servidor; é uma compensação específica pelo trabalho realizado em
condições potencial-mente nocivas para o servidor. O que se compensa
com esta gratificação é o risco, ou seja, a possibilidade de dano à vida ou à
saúde daqueles que executam determinados trabalhos classificados pela
Administração como perigosos. Daí por que tal gratificação só é auferível
enquanto o servidor estiver executando o trabalho beneficiado com essa
vantagem.
Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao
Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que
irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o
risco gratificável, porque o conceito de risco, para fins de vantagem
pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco
só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e
cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a
gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou
restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam
percebendo.
Por outro lado, o Executivo não pode estender essa vantagem a
serviços e servidores que não satisfaçam os pressupostos legais para seu
auferimento, porque, como bem decidiu o STF, isto importaria majoração de
vencimentos por decreto, o que é inadmissível para o serviço público de
qualquer das entidades estatais.
Observe-se, finalmente, que a gratificação por risco de vida ou
saúde não cobre o dano efetivo que o servidor venha a suportar no serviço.
Esta gratificação visa a compensar, apenas, a possibilidade de dano, vale
dizer, o risco em si mesmo, e não a morte, a doença ou a lesão ocasionada
pelo trabalho. Se nada ocorrer ao servidor durante o serviço, cessado este,
deve cessar a gratificação, por afastada a potencialidade do dano, que é o
risco. Assim, todavia, não tem sido entendido pela jurisprudência, que vem
considerando a gratificação incorporada ao vencimento e integrante dos
proventos da aposentadoria. Não podemos abonar esse entender, contrário
à natureza e à finalidade da vantagem em exame, que é uma gratificação
de serviço, e não um componente do padrão de vencimento, que deva
acompanhá-lo na inatividade.
Gratificação pessoal, ou, mais precisamente, gratificação em razão
de condições pessoais do servidor (propter personam), é toda aquela que
se concede em face de fatos ou situações individuais do servidor, tais como
a existência de filhos menores ou dependentes incapacitados para o
trabalho (salário-família) e outras circunstâncias peculiares do beneficio.
Tais gratificações não decorrem de tempo de serviço, nem do desempenho
de determinada função, nem da execução de trabalhos especiais, mas, sim,
da ocorrência de fatos ou situações individuais ou familiares previstas em
lei. Daí por que podem ser auferidas independentemente do exercício do
cargo, bastando que persista a relação de emprego entre o beneficiário e a
Administração, como ocorre com os que se encontram em disponibilidade
ou na aposentadoria.
O salário-família é uma típica gratificação pessoal, pois é
concedido aos servidores em exercício ou em inatividade, desde que
apresentem as condições familiares estabelecidas na lei respectiva. Essa
gratificação não deflui do serviço público, nem lhe é privativa, mas encontra
justificativa no interesse do Estado em amparar os servidores que tenham
36 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
maiores encargos pessoais para a manutenção de filhos menores ou de
dependentes incapacitados para o trabalho. É assegurado aos servidores
de baixa renda nos termos da lei (arts. 7º, 39, § 3º, e 142, § 3º, VIII, da CF,
com as redações das EC 18, 19 e 20). Essa lei é de caráter nacional.
Enquanto não editada, o salário-família assim como o auxílio-reclusão
somente serão concedidos àqueles que tenham renda bruta mensal igual
ou inferior a R$ 360,00 (art. 13 da EC 20).
Com essas vantagens pecuniárias a Administração atende à
recomendação constitucional para que se dê à família especial proteção do
Estado (CF, art. 226). Não se incorporam à remuneração, mas devem ser
auferidas também na disponibilidade, na aposentadoria e na pensão
enquanto subsistirem as condições legais para sua percepção.
Desde que o salário-família não integra o vencimento, sobre esta
gratificação não devem incidir os adicionais de tempo de serviço ou de
função, nem as gratificações de serviço, os quais terão para base de
cálculo o padrão do cargo, se de outra forma não dispuser a lei.
A Constituição de 1988 acrescentou dentre os direitos dos
servidores públicos e aos militares, a licença-gestante e a licença-
paternidade (arts. 39, § 3º, e 142, § 3º, VIII), as quais, embora não sejam
tipicamente vantagens pecuniárias, assumem esse caráter, por serem
remunerados os períodos de afastamento do trabalho.
Indenizações — São previstas em lei e destinam-se a indenizar o
servidor por gastos em razão da função. Seus valores podem ser fixados
em lei ou em decreto, se aquela permitir. Tendo natureza jurídica indeniza-
tória, não se incorporam à remuneração,’ não repercutem no cálculo dos
benefícios previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda.
Normalmente, recebem as seguintes denominações: ajuda de custo —
destina-se a compensar as despesas de instalação em nova sede de
serviço, pressupondo mudança de domicílio em caráter permanente; diárias
— indenizam as despesas com passagem e/ou estadia em razão de
prestação de serviço em outra sede e em caráter eventual; auxílio-
transporte — destina-se ao custeio total ou parcial das despesas realizadas
pelo servidor com transporte coletivo nos deslocamentos de sua residência
para o trabalho e vice-versa.
Outras podem ser previstas pela lei, desde que tenham natureza inde-
nizatória. Seus valores não podem ultrapassar os limites ditados por essa
finalidade, não podem se converter em remuneração indireta. Há de impe-
rar, como sempre, a razoabilidade.
Responsabilidades dos servidores
Os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a
pretexto de exercê-las, podem cometer infrações de quatro ordens:
administrativa, civil, criminal e improbidade administrativa. Por essas
infrações deverão ser responsabilizados no âmbito interno da
Administração e/ou judicialmente.
A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da
Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.
No campo do Direito Administrativo esse dever de
responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime
funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma
de condescendência criminosa (CP, art. 320). E sobejam razões para esse
rigor, uma vez que tanto lesa a Administração a infração do subordinado
como a tolerância do chefe pela falta cometida, o que é um estímulo para o
cometimento de novas infrações.
Responsabilidade administrativa
Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de
normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e
disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer
outro provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o
ilícito administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo
superior hierárquico, no devido processo legal.
A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo
civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem
obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos, bem
mesmo em face da presunção constitucional de não culpabilidade. Apurada
a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo,
sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à
penalidade administrativa correspondente.
A punição interna, autônoma que é, pode ser aplicada ao servidor
antes do julgamento judicial do mesmo fato. E assim é porque, como já
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
vimos, o ilícito administrativo independe do ilícito penal. A absolvição
criminal só afastará o ato punitivo se ficar provada, na ação penal, a
inexistência do fato ou que o acusado não foi seu autor.’7’ Mas, se a
punição estiver fundamentada na “prática de crime contra a Administração
Pública, este há que estar afirmado em sentença transitada em julgado”.
O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, isto
é, que não estejam legalmente previstas. Desde já deixamos esclarecido
que tais atos exigem fiel observância da lei para sua prática e impõem à
Administração o dever de motivá-los, isto é, de demonstrar sua
conformidade com os dispositivos em que se baseiam. Aliás, a tendência
moderna, como observa mui agudamente Jèze, é a da motivação de todo
ato administrativo que não decorra do poder discricionário da Administração
e da sua vinculação aos motivos determinantes do seu cometimento. Na
motivação da penalidade, a autoridade administrativa competente para sua
aplicação deve justificar a punição imposta, alinhando os atos irregulares
praticados pelo servidor, analisando sua repercussão danosa para o Poder
Público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e a
cominação prevista. O necessário é que a Administração Pública, ao punir
seu servidor, demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará
justificado o ato, e resguardado de revisão judicial, visto que ao Judiciário
só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não
podendo adentrar os motivos de conveniência, oportunidade ou justiça das
medidas da competência específica do Executivo.
A extinção da pena administrativa dá-se normalmente pelo seu
cumprimento, e excepcionalmente pela prescrição e pelo perdão por parte
da Administração. O cumprimento da pena exaure a sanção; a prescrição
extingue a punibilidade, com a fluência do prazo fixado em lei, ou, na sua
omissão, pelo da norma criminal correspondente; o perdão da pena é ato
de demência da Administração e só por ela pode ser concedido em caráter
geral (a que se denomina, impropriamente, “anistia administrativa”), ou em
cada caso, sempre por atuação do Executivo que aplicou a sanção. Não
pode o Legislativo conceder “anistia administrativa” por lei de sua iniciativa,
porque isto importaria cancelamento de ato do Executivo por norma
legislativa, o que é vedado pelo nosso sistema constitucional (art. 2º) (STF,
RDA 86/142). Observamos que a pena expulsiva (demissão) é insuscetível
de extinção, porque todos os seus efeitos se consumam no ato de sua
imposição, fazendo cessar o vinculo funcional com a Administração.
Responsabilidade civil
A responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor de
reparar o dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho
de suas funções. Não há, para o servidor, responsabilidade objetiva ou sem
culpa. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se
exaure com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independente
das demais (administrativa e criminal) e se apura na forma do Direito
Privado, perante a Justiça Comum.
A Administração não pode isentar de responsabilidade civil seus
servidores, porque não possui disponibilidade sobre o patrimônio público.
Muito ao contrário, é seu dever zelar pela integridade desse patrimônio,
adotando todas as providências legais cabíveis para a reparação dos danos
a ele causados, qualquer que seja o autor. Dai por que a parte final do § 6º
do art. 37 da CF impõe a responsabilização do agente causador do dano
somente quando agir com culpa ou dolo, excluindo, portanto, a
responsabilidade objetiva, que é unicamente da Administração perante a
vitima.
A responsabilização de que cuida a Constituição é a civil, visto que
a administrativa decorre da situação estatutária e a penal está prevista no
respectivo Código, em capítulo dedicado aos crimes funcionais (arts. 312 a
327). Essas três responsabilidades são independentes e podem ser apura-
das conjunta ou separadamente. A condenação criminal implica, entretanto,
o reconhecimento automático das duas outras, porque o ilícito penal é mais
que o ilícito administrativo e o ilícito civil. Assim sendo, a condenação
criminal por um delito funcional importa o reconhecimento, também, de
culpa administrativa e civil, mas a absolvição no crime nem sempre isenta o
servidor destas responsabilidades, porque pode não haver ilícito penal e
existir ilícitos administrativo e civil.
A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa e
civil quando ficar decidida a inexistência do fato ou a não autoria imputada
ao servidor, dada a independência das três jurisdições. A absolvição na
ação penal, por falta de provas ou ausência de dolo, não exclui a culpa
administrativa e civil do servidor público, que pode, assim, ser punido
37 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
administrativamente e responsabilizado civilmente.
Culpa e dolo são conceitos diversos. A culpa verifica-se na ação
ou omissão lesiva, resultante de imprudência, negligência ou imperícia do
agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou
assume o risco de produzi-la. Um exemplo distinguirá bem as duas
situações: se um motorista propositadamente atropelar um transeunte,
desejando matar ou ferir, cometerá um crime doloso; se o mesmo motorista
atropelar um mesmo transeunte sem o querer, mas com imprudência,
imperícia ou negligência, terá cometido um crime culposo. A diferença entre
os dois ilícitos é subjetiva: varia segundo a conduta do agente. Assim, se o
servidor causar prejuízo à Administração por negligência, imperícia ou
imprudência na sua conduta, ficará sujeito à responsabilização civil e
administrativa, mas pode não ficar sujeito à responsabilização penal, se
não cometeu nenhum ilícito criminal. A culpa é menos que o dolo, como os
ilícitos administrativo e civil são menos que o ilícito penal, e, por isso, pode
haver responsabilidade civil e administrativa sem haver responsabilidade
criminal, mas não pode haver responsabilidade penal sem responsabilidade
administrativa e civil.
Essencial para existência da responsabilidade civil é que o ato
culposo do servidor cause dano patrimonial à Administração. Sem a
ocorrência de dano patrimonial não há fundamento para a
responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material,
pecuniária, da Administração.
A comprovação do dano e da culpa do servidor é comumente feita
através do processo administrativo, findo o qual a autoridade competente
lhe impõe a obrigação de repará-lo, através de indenização em dinheiro,
indicando a forma de pagamento. Os estatutos costumam exigir a
reposição de uma só vez quando o prejuízo decorrer de alcance, desfalque,
remissão ou omissão de recolhimento ou entrada no prazo devido,
admitindo para os demais casos o desconto em folha, em bases módicas,
geralmente não mais de dez por cento do vencimento do responsável.
Esse procedimento é válido inclusive na hipótese prevista no § 6º
do art. 37 da CF, mas, em qualquer caso, é necessária a concordância do
responsável, porque a Administração não pode lançar mão dos bens de
seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para
ressarcir-se de eventuais prejuízos. Faltando-lhe esta aquiescência, deverá
recorrer às vias judiciais, quer propondo ação de indenização contra o
servidor, quer executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a
certidão da divida ativa (no caso de alcances e reposições de recebimentos
indevidos).
A responsabilização civil de servidor por danos causados a
terceiros no exercício de suas atividades funcionais depende da
comprovação de sua culpa em ação regressiva proposta pela pessoa
jurídica de Direito Público depois de condenada à reparação (CF, art. 37, §
6º). É óbvio que o servidor pode ter interesse em intervir na ação,
principalmente para assegurar o justo valor da indenização, devendo fazê-
lo na qualidade de assistente voluntário, e nunca como litis-consorte
necessário (CPC, art. 75, I), situação que lhe permite, entre outras coisas,
confessar os fatos alegados pelo autor (art. 75, III), prejudicando a defesa
da Administração e obrigando-a a uma indenização nem sempre devida,
sem possibilidade, na maioria das vezes, de ressarcir-se.
Responsabilidade criminal
A responsabilidade criminal é a que resulta do cometimento de
crimes funcionais. O ilícito penal sujeita o servidor a responder a processo
crime e a suportar os efeitos legais da condenação (CP, arts. 91 e 92). O
Estado-membro e o Município não podem legislar sobre crimes funcionais,
porque tal matéria é de Direito Penal e constitui reserva constitucional da
União (CF, art. 22, I).
A maioria dos crimes contra a Administração Pública está definida
no tít. XI, caps. 1 (arts. 312 a 326) e II (arts. 359-A a 359-H), do Código
Penal; este último com o nome de “Crimes Contra as Finanças Públicas”,
foi acrescentado pela Lei 10.028, de 19.10.2000, que instituiu novos crimes
em decorrência da Lei de Responsabilidade Fiscal, mas nada impede que
lei especial federal estabeleça outras infrações, visando a proteger
determinados interesses administrativos.
Considera-se servidor público, para efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função
pública (art. 327 do CP). O parágrafo único desse art. 327, na redação
dada pela Lei 9.983, de 14.7.2000, equipara a “funcionário público quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública”. Convém observar
que a legislação penal continua a empregar a terminologia “funcionário
público” mesmo diante da Constituição Federal de 1988, que só utiliza o
nomen juris “servidor público”.
O processo dos crimes funcionais previstos no Código Penal e em
leis esparsas obedece ao rito estabelecido nos arts. 513 a 518 do CPP,
ficando o réu, desde o indiciamento, sujeito ao sequestro de bens, a
requerimento do Ministério Público, quando houver prejuízo para a Fazenda
Pública (Dec.-lei 3.240/41). Para os crimes de abuso de autoridade o
processo é o previsto nos arts. 12 a 28 da Lei 4.898/65.
Além dos crimes funcionais comuns, nos quais pode incidir
qualquer servidor público, há, ainda, os crimes de responsabilidade dos
agentes políticos (Chefes do Executivo federal, estadual e municipal,
Ministros do Estado e do STF, Procurador-Geral da República e Secretários
de Estado), capitulados na Lei 1.079, de 10.4.50, que regula o
impeachment a ser aplicado como penalidade político-administrativa, sem
prejuízo da ação penal, e no Dec.-lei 201, de 27.2.67 (para os Prefeitos).
Todos os crimes funcionais e os de responsabilidade são delitos
de ação pública, o que permite a instauração do processo respectivo
mediante comunicação de qualquer pessoa à autoridade competente e
denúncia do Ministério Público. Para os crimes de abuso de autoridade a
Lei 4.898/65 condicionava a denúncia do Ministério Público a
representação do ofendido (art. 12), mas a Lei 5.249, de 9.2.67,
praticamente dispensou este requisito ao dispor que a falta de
representação “não obsta a iniciativa ou o curso da ação” (art. 1º).
Responsabilidade por improbidade administrativa
O art. 12, caput, da Lei 8.429/92 diz que, independentemente das
sanções penais, civis e administrativas, o responsável pelo ato de
improbidade administrativa fica sujeito às punições previstas nos seus incs.
I, II e III. Logo, ex vi legis, a punição por improbidade administrativa decorre
de responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal,
civil e administrativa previstas na legislação específica, analisadas acima.
Por essa razão, “a aplicação das penalidades previstas na Lei 8.429/92 não
incumbe à Administração”, sendo “privativa do Poder Judiciário” (STF, RTJ
195/73).
A Lei 8.429/92 classifica e define os atos de improbidade
administrativa em três espécies: a) os que importam enriquecimento ilícito
(art. 90); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); e c) os que atentam
contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Para cada espécie
há uma previsão de punições, descritas nos incs. I a III do art. 12.
Conforme o caso, as cominações podem ser: perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente; ressarcimento integral do dano; perda da função
pública; suspensão dos direitos políticos; multa civil; proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios — cabendo ao Judiciário aplicá-las, levando em conta a
extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente, dentre outros
fatores inerentes e inafastáveis na aplicação da lei (art. 12, parágrafo
único).
Dentre os diversos atos de improbidade administrativa,
exemplificados nessa lei, o de “adquirir, para si ou para outrem, no
exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer
natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda
do agente público” (art. 9º, VII) merece destaque, dado seu notável alcance,
pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos
como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o
enriquecimento é presumido como ilícito, cabendo ao agente público a
prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à
aquisição.
Para os fins previstos na Lei 8.429/92, reputa-se agente público
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma
de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em
entidades da Administração direta, indireta ou fundacional ou de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por
cento do patrimônio ou da receita anual (art. 2º, c/c O art. 1º).
Os responsáveis por atos de improbidade praticados contra o
patrimônio de entidade que receba subvenção ou qualquer beneficio do
Poder Público ou para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
38 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
concorra com menos de cinquenta por cento também estão sujeitos às
penalidades dessa lei (art. 1º, parágrafo único). O art. 52 da Lei
10.527/2001 (Estatuto da Cidade) diz que, pelas condutas ali relacionadas,
o “Prefeito” pode incorrer em improbidade administrativa, nos termos da Lei
8.429/92. Embora essa norma mencione apenas o “Prefeito”, é claro que
outros agentes públicos que também participarem ou concorrerem para
aquelas condutas poderão cometer improbidade administrativa, só que esta
deverá se enquadrar nas espécies previstas pela Lei 8.429/92.
O § 2º do art. 84 do CPP, na redação que lhe dava a Lei
10.268/2003, foi julgado inconstitucional pelo STF na ADI 2.797-DF. Assim,
quer se cuide de ocupante de cargo público, quer se cuide de titular de
mandato eletivo, a ação de improbidade de que trata a Lei 8.429/92 será
proposta em primeiro grau.
Meios de punição
A responsabilização e a punição dos servidores públicos fazem-se
por meios internos e externos. Aqueles abrangem o processo administrativo
disciplinar e os meios sumários, com a garantia do contraditório e da ampla
defesa; estes compreendem os processos judiciais, civis e criminais. Os
meios internos, como o nome está indicando, desenvolvem-se e se
exaurem no âmbito da própria Administração; os meios externos ficam a
cargo exclusivo do Poder Judiciário e se realizam como prestações
jurisdicionais comuns, quando requeridas pela própria Administração
(ações civis) ou pelo Ministério Público (ações criminais e ação civil
pública). Ao Direito Administrativo só interessam os meios internos como
formas especificas de proteção ao serviço público e de repressão às
infrações funcionais dos servidores.
Conforme a gravidade da infração a apurar e da pena a aplicar, a
Administração disporá do meio de responsabilização adequado, que vai
desde o processo administrativo disciplinar até a apuração sumária da falta,
através de simples sindicância, ou mesmo pela verdade sabida, mas, em
qualquer hipótese, com a garantia de ampla defesa (CF, art. 5º, LV).
Para a demissão dos vitalícios, entretanto, o meio único é o
processo judicial (CF, arts. 95, I, e 128, § 5º, I, “a”); para os estáveis poderá
ser utilizado o processo administrativo disciplinar (CF, art. 41, § 1º) e para
os instáveis bastará a sindicância, despida de maiores formalidades, desde
que por ela se demonstre a falta ensejadora da pena demissória. Em
qualquer caso, porém, é necessário que se faculte ao processado ou ao
sindicado a possibilidade de ampla defesa.
Por ampla defesa deve-se entender a vista do processo ou da
sindicância ao servidor acusado, com a faculdade de resposta e de
produção de provas contrárias à acusação. Essa defesa poderá ser feita
pessoalmente pelo servidor ou por advogado regularmente constituído, sem
que os autos saiam da repartição em que tramitam. Não se exigem para a
punição disciplinar os rigores do processo criminal, nem do contraditório da
ação penal, mas é necessário que se conceda ao acusado oportunidade de
ilidir a acusação. Sem esta possibilidade de defesa a punição administrativa
é nula, por afrontar uma garantia constitucional (CF, art. 5º, LV).
Dada sua importância como meio de punição interno, o processo
administrativo disciplinar, espécie do gênero processo administrativo, está
examinado exaustivamente no item 3.3.6 do cap. XI, a que remetemos o
leitor, para evitar repetições.
Sequestro e perdimento de bens
O sequestro e o perdimento de bens são cabíveis contra os
servidores que enriqueceram ilicitamente com o produto de crime contra a
Administração, ou por influência ou com abuso de cargo, função ou
emprego público. O sequestro é providência cautelar, enquanto o
perdimento é medida definitiva, respaldada no art. 5º, XLV, da CF, que
resulta do reconhecimento da ilicitude do enriquecimento do servidor. O
perdimento, quando não decorre de sentença criminal condenatória (CP,
art. 74, II), pode ser declarado judicialmente, através de procedimento
próprio.
O sequestro dos bens adquiridos pelo indiciado com o produto da
infração penal está genericamente disciplinado no CPP, arts. 125 a 144.
Todavia, quando a vítima é a Fazenda Pública, o procedimento é o previsto
no Dec.-lei 3.240, de 8.5.4 1, expressamente revigorado pelo Dec.-lei
359/68 (art. 11). Nesse caso, é requerido pelo Ministério Público, por
representação da autoridade policial ou da administrativa, dependendo sua
subsistência da instauração da ação penal no prazo de noventa dias (arts.
6º, I, e 20, §1º).
O sequestro é cabível, também, como medida preliminar, nos
Direito Administrativo
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processos de perdimento, a requerimento do Ministério Público ou da
pessoa jurídica interessada (art. 16 da Lei 8.429/92). O pedido pode incluir,
ainda, a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e
aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no Exterior, nos termos da
lei e dos tratados internacionais (art. 16, § 2º). É evidente que tais medidas
podem envolver contas e aplicações existentes no território nacional.
O perdimento dos bens que constituem produto de crime ou
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, em favor da
União, é um dos efeitos da condenação, nos termos do art. 91, II, “b”, do
CP. Por isso mesmo, na hipótese de crime comum, a Administração
interessada deverá promover o sequestro, na forma do Dec.-lei 3.240/41, a
fim de garantir o ressarcimento com os referidos bens.
Em qualquer hipótese, porém, é cabível ação autônoma visando à
decretação da perda dos bens, a qual, caso tenha havido medida cautelar,
deve ser proposta dentro de trinta dias, contados da efetivação da medida
(Lei 8.429/92, art. 17).
Enriquecimento ilícito
Enriquecimento ilícito, no que tange a servidores públicos, é o que
decorre da prática de crime contra a Administração definido no CP, arts.
312 a 327.
Abuso de autoridade
O abuso de autoridade, definido na Lei 4.898, de 9.12.65, alterada
pela Lei 6.657, de 5.6.79, sujeita o agente público federal, estadual ou
municipal à tríplice responsabilidade civil, administrativa e penal.
A apuração da responsabilidade civil faz-se por ação ordinária,
perante a Justiça Comum federal ou estadual, conforme seja a autoridade.
A responsabilidade administrativa e a penal apuram-se através dos
processos especiais estabelecidos pela própria lei, mediante representação
da vítima à autoridade superior ou ao Ministério Público competente para a
ação criminal.
Os abusos de autoridade puníveis nos termos dessa lei são
somente os indicados em seus arts. 3º e 4º, relativos à liberdade individual,
à inviolabilidade do domicílio e da correspondência e aos direitos de
locomoção, de culto, de crença, de consciência, de voto e de reunião, bem
como os concernentes à incolumidade física do indivíduo.
Para os efeitos dessa lei, considera-se autoridade todo aquele que
exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração.
As penas por abuso de autoridade vão desde a advertência administra-
tiva até a demissão, e no processo penal escalonam-se em multa, deten-
ção, perda do cargo e inabilitação para função pública, aplicadas isolada ou
cumulativamente.
Os procedimentos decorrentes dessa lei são autônomos em
relação à responsabilização civil e administrativa da própria Administração,
visto que o legislador deu legitimidade às vitimas para chamarem a juízo
diretamente seus ofensores. Isto não impede, entretanto, que a
Administração tome a iniciativa da ação regressiva prevista no art. 37, § 6º,
da CF, independentemente de qualquer representação do ofendido (Lei
4.619, de 28.4.65).
Militares
Como acentuado, a EC 18 alterou a denominação da seç. III do
cap. VII do tít. III da Constituição para “Dos militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios” e deslocou o tratamento dos militares das
Forças Armadas para o cap. II do tít. V. De servidores públicos, passaram a
ser denominados exclusivamente de militares, quando membros das Forças
Armadas; e de servidores policiais ou, ainda, de militares, quando
integrantes das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros (cf. art. 42, do art.
144, § 9º, e art. 142, § 3º)
Os não integrantes das Forças Armadas estão tratados no tít. III,
cap. VII, que cuida “Da Administração Pública”, apenas separados dos
servidores civis, em seção diversa. Já os membros das Forças Armadas
estão tratados no cap. II (“Das Forças Armadas”) do tít. V, que cuida “Da
defesa do Estado e das instituições democráticas”.
O ingresso no serviço público militar dá-se, normalmente, por
recrutamento e, excepcionalmente, por concurso, na forma regulamentar da
respectiva Arma ou serviço. Os militares têm por base a hierarquia e a
disciplina, no que diferem dos servidores civis. A estrutura do serviço militar
consiste em patentes (para os oficiais) e graduação (para os praças).
Os direitos e deveres dos militares constam dos respectivos
39 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
regulamentos, atendidos os preceitos constitucionais pertinentes (art. 42,
§§1º e 2º, para os Estados; e art. 142, § 3º, para as Forças Armadas),
ressaltando-se que “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve”,
aplicando-se-lhes o disposto no art. 7º, VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no
art. 37, XI, XIII, XIV e XV, bem como no art. 40, §§ 4º, 5º e 6º, da CF (art.
142, § 3º, IV e VIII). Vale destacar que para as punições disciplinares
militares não é cabível habeas corpus (CF, art. 142, § 2º).
Os militares em atividade, como ocorre com os servidores civis,
podem passar para a inatividade remunerada, mediante reforma, nos
termos da Constituição Federal e da legislação ordinária correspondente,
ou, ainda, manter-se na reserva não remunerada, como ocorre com os
oficiais provenientes do Centro e Núcleos de Preparação de Oficiais da
Reserva —CPOR e NPOR, os quais, em tempo de guerra, podem ser
convocados para a ativa de sua patente.
O art. 42, § 1º, da CF, na redação dada pela EC 20/98, manda
aplicar aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além
do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º (militar
alistável e elegível), do art. 40, § 9º (contagem de tempo de contribuição), e
do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo à lei estadual específica dispor sobre as
matérias do art. 142, § 3º, X, sendo as patentes dos oficiais conferidas
pelos respectivos Governadores. Esse inc. X do § 3º do art. 142, na
redação dada pela EC 18, prevê um regime jurídico peculiar para os
militares, inclusive sobre a remuneração, as prerrogativas e outras
situações especiais, “consideradas as peculiaridades de suas atividades”.
Quanto aos pensionistas, o § 2º do art. 42, na redação da EC 41, determina
a aplicação do que for fixado em lei específica de cada Estado, do Distrito
Federal e dos Territórios. Registre-se que a aplicação do disposto no art.
40, § § 7º e 8º, da CF, prevista pelo inc. IX do § 3º do art. 142 da CF, foi
excluída, por força de sua revogação pelo art. 10 da EC 4 1/2003.
Direito adquirido
A EC 19 determina, pelo seu art. 29, que os “subsídios,
vencimentos, remuneração, proventos de aposentadoria e pensões e
quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão”, a partir da sua
publicação, “aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se
admitindo a percepção de excesso a qualquer título”. Já a EC 20, no art.
30, caput e seus §§ 2º, 3º e 4º, após assegurar o direito adquirido quanto
ao regime jurídico anterior para os já aposentados ou os pensionistas dos
já falecidos ou para os que já tenham cumprido os requisitos para a
aposentadoria e/ou para a concessão da pensão com base na legislação
então vigente, determina que seja observado o disposto no art. 37, XI (cf
parte final do referido § 4º). Por seu turno, o art. 90 da EC 41 determina a
aplicação do disposto no art. 17 do ADCT da CF/88, aos vencimentos,
remunerações e subsídios, bem como aos proventos, pensões e outra
espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as
vantagens pessoais ou de qualquer natureza.
Em razão dessas normas, pode-se pensar que a EC 41 teria
imposto uma redução do valor percebido quando este for superior ao
resultante da aplicação do art. 37, XI, na redação por ela dada, mesmo nos
casos em que esse quantum decorra de ato legítimo, ou seja, conforme aos
princípios constitucionais e à lei. Assim seria porque, como aquele valor
estaria sendo percebido em desacordo com a Constituição, haveria a
incidência do disposto no art. 17 do ADCT da Carta de 1988. Como
veremos, esse raciocínio não é admitido pela ordem jurídica, mesmo
porque recentemente o colendo STF voltou a proclamar que a garantia
constitucional de irredutibilidade de vencimentos ou do valor dos benefícios
(arts. 37, XV, e 194, parágrafo único, IV, da CF) é “modalidade qualificada
da proteção ao direito adquirido”.
Por isso, a exemplo do que dissemos nas edições anteriores a
respeito das EC 19 e 20, para evitar numerosos conflitos entre servidores e
a Administração Pública, cremos que o art. 90 da EC 41, na sua parte final,
deveria ter o acréscimo da locução “salvo os direitos adquiridos”, em
especial o da garantia da irredutibilidade do quantum percebido. Note-se
que essa proteção decorre também do princípio da segurança jurídica. Isso
sem falar que somente dessa forma é que se assegura a preservação da
dignidade dos servidores, aposentados ou pensionistas. Aqui, desde logo,
deve-se frisar que a garantia da irredutibilidade refere-se ao montante
global de remuneração, obstando à diminuição do quanto já percebido.
Assim sendo, desde que não haja redução, não é vedada a alteração de
critérios legais de fixação do valor da remuneração ou do regime legal de
cálculo ou reajuste de vencimentos ou vantagens funcionais.
Na aplicação de norma constitucional que tem por objetivo fixar um
Direito Administrativo
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valor máximo e ideal para a remuneração e os proventos dos servidores
públicos, do naipe, por exemplo, do art. 37, XI, haverá sempre uma postura
voltada para o ideal e outra para o cumprimento dos mandamentos
constitucionais, ainda que isto não corresponda ao ideal. Preferimos, como
se verá, flcar com a segunda hipótese, única cabível no Estado de Direito,
mesmo porque, acreditamos, o sistema constitucional instituído pela Carta
de 1988 contém mecanismos que podem levar àquele ideal, como, a título
de exemplo, a correta aplicação dos princípios da razoabilidade e da
moralidade administrativo, mesmo porque, no mesmo precedente acima
referido, o STF consignou que a incidência da garantia da irredutibilidade,
como direito adquirido, pressupõe a licitude da aquisição do direito a
determinada remuneração.
Perfilhando o entendimento dominante entre os publicistas, o STF
assentou a possibilidade de emenda constitucional ser submetida ao
controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. Assim, qualquer
emenda constitucional pode ser objeto de controle de constitucionalidade
no pertinente às limitações decorrentes da própria Carta Magna. Segundo
Michel Temer, essas limitações são de três espécies: procedimentais,
materiais (explícitas e implícitas) e circunstanciais. No caso, o exame do
direito adquirido à irredutibilidade envolve limitação de natureza material
explícita, uma vez que advém do art. 60, § 4º, da CF.
Com efeito, ali está consignado que não será objeto de deliberação
a proposta de emenda tendente a abolir, dentre outros, os direitos e
garantias individuais. Como ensina o acatado constitucionalista José
Afonso da Silva, é “claro que o texto não proíbe apenas emendas que
expressamente declarem: ‘fica abolida a Federação ou a forma federativa
de Estado’, ‘fica abolido o voto direto (...)‘, ‘passa a vigorar a concentração
de Poderes’, ou ainda ‘fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicação
(...), ou o habeas corpus, o mandado de segurança (...)‘. A vedação atinge
a pretensão
de modificar qualquer elemento conceitual (...) ou indiretamente
restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou outro direito e
garantia individual; basta que a proposta de emenda se encamINhe, ainda
que remotamente, ‘tenda’ (emendas tendentes, diz o texto) para sua
abolição”.
Nessa linha, por força dessa cláusula pétrea, a garantia do direito
adquirido há de ser respeitada e preservada mesmo pelo chamado poder
constituinte derivado. Vale dizer, nenhum pessoa — e, portanto, nenhum
servidor — poderá ter seu direito adquirido desrespeitado ou afrontado,
ainda que remotamente, por qualquer emenda constitucional. Nas palavras
do STF — nosso maior guardião e intérprete da Constituição —, as
“limitações constitucionais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da
Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma
conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício quanto às
categorias temáticas ali referidas”.
Não se afirma, aqui, que há direito adquirido ao regime jurídico; o
que se sustenta é o direito adquirido de ordem individual, isto é, os efeitos
jurídicos produzidos no passado (facta praeterita) e já incorporados ao
patrimônio jurídico do servidor, ativo e inativo, e de seus pensionistas. Por-
tanto, os limites remuneratórios decorrentes da EC 19 da EC 20 e, agora,
da EC 41 aplicam-se a partir da entrada em vigor de cada uma, e, quanto à
última, para o futuro, não podendo retroagir para colher efeitos que ocorre-
ram em momento anterior ao da respectiva publicação. Registre-se: os
efeitos jurídicos já produzidos, não as meras expectativas de direito, na
medida em que estas não caracterizam direito adquirido, justamente
porque, por serem expectativas, ainda não se concretizaram e, por não
terem se concretizado, não produziram efeitos anteriormente à norma nova.
Comensurando o exposto, temos que o servidor, o inativo ou o
pensionista que percebia quando da publicação da EC 41 remuneração,
proventos ou pensão superior ao teto geral previsto no art. 37, XI, da CF,
na sua nova redação, não poderá ter redução desse valor. A diferença
entre esse valor e o do teto geral deverá ser absorvida por alterações
futuras do subsídio, da remuneração ou do beneficio.
É manifesto que somente o que foi adquirido de conformidade com
a ordem jurídica constitucional e legal então vigente é que tem a garantia
do direito adquirido. Nessa linha, no nosso entender, remunerações que
estejam em valores notoriamente desproporcionais aos limites máximos
estabelecidos pelo art. 37, Xl, da CF, inclusive com as vantagens pessoais
incorporadas, não guardam razoabilidade e moralidade. Vale dizer, re-
velam-se destituídas do necessário coeficiente de razoabilidade e, assim,
lesivas à cláusula do substantive due process of law, objeto de expressa
40 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
proclamação pelo art. 50, LIV, da CF (cf Ministro Celso de Melo, RTJ 160/
143, STF, Pleno). Portanto — e considerando que, como visto, o douto
Plenário do STF proclamou que a incidência da garantia da irredutibilidade
pressupõe a licitude da aquisição da remuneração —‘ as remunerações
ilegítimas, ou seja, não conformes com a lei e os princípios constitucionais,
podem e devem ser revistas. Dessa forma, o caminho está no exame da
razoabilidade e da moralidade entre as vantagens pessoais, antes não
sujeitas ao cálculo do teto, e os valores computados nesse cálculo. E, pois,
possível alcançar a aplicação da ordem jurídica sem ofensa às garantias
individuais e, portanto, aos mandamentos constitucionais e ao real e
legítimo direito adquirido.
Obviamente, cada situação individual ou cada carreira poderão ser
objeto dessa revisão. Porém, quando o exame do caso indicar a ilicitude da
remuneração, a Administração Pública deverá instaurar processo
administrativo e observar o devido processo legal, com o direito de defesa e
contraditório, devendo a decisão pela redução ou pela manutenção ser
amplamente motivada e comunicada ao respectivo Tribunal de Contas.
Fonte: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO – Hely Lopes
Meirelles – 33ª edição, Malheiros Editores Ltda., 2007, SP
5. Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8429, de 02 de
junho de 1992).
LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992.
Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função
na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras provi-
dências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
CAPÍTULO I
Das Disposições Gerais
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente públi-
co, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou
de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concor-
ra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os
atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do
ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura
ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades menciona-
das no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obri-
gados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impes-
soalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são
afetos.
Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão,
dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarci-
mento do dano.
Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou
terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio
público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa
responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indis-
ponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste
artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano,
ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou
se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite
do valor da herança.
CAPÍTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
Seção I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Impor-
tam Enriquecimento Ilícito
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enri-
quecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida
em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou
qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comis-
são, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto
ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão
decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação
de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor
de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de servi-
ço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equi-
pamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposi-
ção de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como
o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocí-
nio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra ativida-
de ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras
públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida,
qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer
das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria
ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse
suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou
aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que
esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencio-
nadas no art. 1° desta lei;
41 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores inte-
grantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta
lei.
Seção II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao
patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas
no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonali-
zado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas
ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares
aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem inte-
grante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta
lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de
mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou
serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevida-
mente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em
lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas perti-
nentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos,
máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade
ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta
lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar
as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e
prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na
lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios
da Administração Pública
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às insti-
tuições, e notadamente:
Direito Administrativo
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I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,
antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica
capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
CAPÍTULO III
Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrati-
vas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação
dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicita-
mente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos,
pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do
dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco
anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indireta-
mente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará
em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial
obtido pelo agente.
CAPÍTULO IV
Da Declaração de Bens
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à
apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patri-
mônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competen-
te. (Regulamento) (Regulamento)
§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, di-
nheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimo-
niais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os
bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de
outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante,
excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.
§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em
que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou
função.
§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público,
sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a
42 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a pres-
tar falsa.
§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração
anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformida-
de da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natu-
reza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no
caput e no § 2° deste artigo .
CAPÍTULO V
Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administra-
tiva competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a
prática de ato de improbidade.
§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assina-
da, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e
sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despa-
cho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no §
1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Públi-
co, nos termos do art. 22 desta lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determi-
nará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores
federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº
8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de
acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério
Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimen-
to administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.
Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de
Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o
procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão
representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que
requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do
agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimônio público.
§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto
nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o
bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo
indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias
da efetivação da medida cautelar.
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que
trata o caput.
§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações
necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.
§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério
Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei
no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redação dada pela Lei nº 9.366, de
1996)
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte,
atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas
as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir
ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que conte-
nham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com
razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer
dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições
inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Direito Administrativo
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§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e
ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito,
que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo
de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em
decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do
ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via
eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar
contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de
instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da
ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do
mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos pro-
cessos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código
de Processo Penal.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de
dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o
pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa
jurídica prejudicada pelo ilícito.
CAPÍTULO VI
Das Disposições Penais
Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra
agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe
inocente.
Pena: detenção de seis a dez meses e multa.
Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a
indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que
houver provocado.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos
só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente
poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se
fizer necessária à instrução processual.
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à
pena de ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno
ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério
Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante
representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá
requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.
CAPÍTULO VII
Da Prescrição
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas
nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo
em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos
de exercício de cargo efetivo ou emprego.
CAPÍTULO VIII
Das Disposições Finais
Art. 24. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
43 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
Art. 25. Ficam revogadas as Leis n°s 3.164, de 1° de junho de 1957,
e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário. 07- Assinale a opção que elenque dois princípios norteadores da Adminis-
tração Pública que se encontram implícitos na Constituição da República
Rio de Janeiro, 2 de junho de 1992; 171° da Independência e 104° da Federativa do Brasil e explícitos na Lei n. 9.784/99.
República. a) Legalidade / moralidade.
PROVA SIMULADA b) Motivação / razoabilidade.
DIREITO ADMINISTRATIVO c) Eficiência / ampla defesa.
d) Contraditório / segurança jurídica.
01- São formas de extinção do ato administrativo, exceto: e) Finalidade / eficiência.
a) A revogação.
b) A rescisão. 08. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em
c) A contraposição. especial
d) A cassação. (A) na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás
e) A anulação. natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as
normas da legislação específica.
02- Relativamente à vinculação e discricionariedade dos atos administrati- (B) quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justifica-
vos, correlacione as colunas apontando como vinculado ou discricionário damente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, man-
cada um dos elementos do ato administrativo e assinale a opção correta. tidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.
(1) Vinculado (C) quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular
(2) Discricionário preços ou normalizar o abastecimento.
( ) Competência. (D) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no
( ) Forma. tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspon-
( ) Motivo. dentes, realizadas diretamente com base no preço do dia.
( ) Finalidade. (E)) para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamen-
( ) Objeto. te ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
a) 1 / 1 / 2 / 1 / 2 especializada ou pela opinião pública.
b) 2 / 2 / 1 / 1 / 2
c) 1 / 1 / 1 / 2 / 2 09. Considere as assertivas a respeito dos atributos do ato administrativo:
d) 2 / 2 / 2 / 1 / 1 I. Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie,
e) 1 / 2 / 2 / 1 / 2 nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma
legal que a estabeleça.
03- Assinale a opção que contemple uma forma de vacância comum aos II. A imperatividade existe em todos os atos administrativos, sendo o atribu-
cargos efetivos e em comissão. to que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução.
a) Promoção. III. A possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e
b) Demissão. direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem
c) Exoneração. judicial, consiste na auto-executoriedade.
d) Readaptação. Está correto o que se afirma APENAS em
e) Redistribuição. (A) I e II.
(B)) I e III.
04- Assinale a opção que contemple um exemplo de licença não remunera- (C) II.
da do servidor público. (D) II e III.
a) Licença para capacitação. (E) III.
b) Licença para tratamento da própria saúde, por seis meses.
c) Licença para o desempenho de mandato classista. 10. Observe as seguintes proposições:
d) Licença à adotante. I. A faculdade de que dispõe a Administração Pública de ordenar, coorde-
e) Licença por motivo de acidente em serviço. nar, controlar e corrigir suas atividades decorre do poder disciplinar.
II. Dentre os atributos do poder de polícia, a autoexecutoriedade permite à
05- São penalidades disciplinares, exceto: Administração, com os próprios meios, decidir e executar diretamente suas
a) A destituição de cargo em comissão. decisões, sem intervenção do Judiciário.
b) A cassação de aposentadoria. III. O poder normativo da Administração Pública se expressa por meio das
c) A suspensão. resoluções, portarias, deliberações, instruções e dos decretos.
d) O afastamento preventivo. IV. O poder discricionário permite ao administrador editar atos que exorbi-
e) A advertência. tem os ditames legais, desde que convenientes e oportunos.
Está correto o que se afirma APENAS em
06- Correlacione as infrações disciplinares com as penalidades a ela apli- (A) I e II.
cáveis e assinale a opção correta, considerando os artigos 117 e 132 da Lei (B) I e IV.
n. 8.112/90. (C) I, II e III.
(1) Demissão com incompatibilidade para nova investidura pelo prazo de (D)) II e III.
cinco anos. (E) III e IV.
(2) Demissão com proibição de retorno ao serviço público federal.
( ) Crime contra a Administração Pública. 11. Com o objetivo de punir determinado servidor público, o superior hierár-
( ) Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da digni- quico, ao invés de instaurar regular processo disciplinar, já que possuía
dade da função pública. competência para tanto, valeu-se do instituto legal da remoção ex officio
( ) Improbidade administrativa. que, contudo, somente poderia ser utilizado para atender a necessidade do
( ) Corrupção. serviço público. Em virtude deste fato, a remoção, que culminou com a
( ) Atuar junto às repartições públicas como procurador de terceiros sem transferência do servidor para outra unidade da federação, será nula em
qualquer grau de parentesco. virtude da inobservância do requisito do ato administrativo denominado
a) 2/2/1/1/2 (A) objeto.
b) 1/2/1/2/1 (B) forma.
c) 2/1/1/2/2 (C) imperatividade.
d) 1/1/2/2/2 (D) auto-executoriedade.
e) 2/1/2/2/1 (E)) finalidade.

Direito Administrativo 44 A Opção Certa Para a Sua Realização

APOSTILAS OPÇÃO
12. No que tange à licitação, é correto afirmar:
(A) Para a compra e alienação de bens imóveis, a Administração Pública
pode se valer do tipo de licitação denominado pregão.
(B)) A concorrência é a modalidade de licitação obrigatória nas concessões
de direito real de uso.
(C) Havendo interesse público, a autoridade competente pode substituir a
tomada de preços pelo convite.
(D) O concurso destina-se à escolha de trabalho técnico, científico, artístico
ou contratação de serviço ou fornecimento de bens.
(E) O leilão é o tipo de licitação entre quaisquer interessados para a venda
de bens sem utilidade para a Administração.
13. Com relação aos poderes administrativos, é INCORRETO afirmar que o
poder
(A) disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e
aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à
disciplina administrativa.
(B) regulamentar é inerente ao chefe do Executivo para, mediante decreto,
expedir atos normativos compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la.
(C)) discricionário vincula o administrador público à competência, forma e
objeto do ato, deixando livre a opção quanto ao juízo de mérito.
(D) hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as
atividades administrativas, no âmbito da Administração Pública.
(E) Legislativo, no exercício do poder de polícia que compete ao Estado,
cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liber-
dades públicas.
14. O leilão é uma modalidade de licitação
(A) adequada para a venda de bens móveis inservíveis para a administra-
ção ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem ofere-
cer o maior lance, independentemente do valor da avaliação.
(B) adequada somente para a alienação de bens imóveis, a quem oferecer
o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
(C) que a Administração Pública pode utilizar para a alienação de qualquer
bem imóvel, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliação.
(D) que a Administração Pública pode utilizar para a alienação de bem
imóvel, a quem oferecer o maior lance, independentemente do valor da
avaliação.
(E) adequada para a venda de bens móveis inservíveis para a administra-
ção ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem ofere-
cer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Nas questões que se seguem, assinale:
C – se a proposição estiver correta
E – se a mesma estiver incorreta
15. Pregão é uma das 6 modalidades de licitação utilizadas no Brasil,
considerada como um aperfeiçoamento do regime de licitações para a
Administração Pública Federal. Esta modalidade possibilita o incremento da
competitividade e ampliação das oportunidades de participação nas
licitações, por parte dos licitantes que são Pessoas Jurídicas ou Pessoas
Físicas interessadas em vender bens e/ou serviços comuns conforme os
editais e contratos que visam o interesse público.
16. Também chamado de Leilão Reverso ou Holandês, o Pregão é
realizado em lances sucessivos e decrescentes, no chamado "quem dá
menos" (NBS). Desta forma, a Administração Publica que está comprando,
gera economia significa o bom uso do dinheiro público.
17. O pregão pode ser Presencial (onde os licitantes se encontram e
participam da disputa) ou Eletrônico (onde os licitantes se encontram em
sala virtual pela internet, usando sistemas de governo ou particulares). O
designado responsável pelo pregão tem o nome de Pregoeiro.
18. O pregão é caracterizado por inverter as fases de um processo
licitatório comum regido pela lei 8.666/93. Ou seja, primeiro ocorre a
abertura das propostas das licitantes e depois é procedido o julgamento da
habilitação dos mesmos. O Pregão é regido pela Lei Federal Brasileira
nº10.520/200
19. Outro grande diferencial do Pregão em relação as demais modalidades
de licitação é a sua economicidade, pois, como os licitantes podem baixar
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
suas ofertas e disputar a venda do objeto em questão, os preços costumam
chegar a patamares bem mais baixos do que os conseguidos com as
demais modalidades. Também a redução do tempo em que se transcorre a
licitação é menor, e isto viabiliza contratações mais rápidas e eficientes.
20. Atualmente, a modalidade Pregão eletrônico é a que mais cresce, e as
suas inovações e benefícios estão sendo estendidos para as outras
modalidades, como o uso de internet para registro de ata, e afins. O projeto
de lei que pode vir a mudar a Lei 8.666/93 traz estas inovações.
Quanto aos poderes da Administração, podemos afirmar que:
21. Poder Discricionário - No poder discricionário a lei deixa uma
certa margem para que o agente público possa agir. Nele o agente
visando o interesse público, aplica a conveniência e oportunidade na
execução do ato administrativo. O agente público escolhe a melhor
possibilidade que se aplica ao caso concreto. Como esse poder segue
os ditames da lei, ele poderá ser revisado no âmbito da própria
administração ou mesmo na via judicial. O Judiciário não avalia o
mérito (conveniência e oportunidade), mas apenas os aspectos de
legalidade. Entretanto, há na doutrina e jurisprudência entendimento
(não consolidado) de que o Poder Judiciário pode, sim, examinar os
motivos do ato, e declarar sua nulidade. Outros entendem que o juiz
não pode substituir o administrador público. Não se pode confundir
discricionariedade com arbitrariedade. Na arbitrariedade o agente atua
fora dos limites da lei (ato ilegal) e na discricionariedade sua conduta
é legal, ele utiliza apenas os critérios da conveniência e oportunidade.
22. Poder Vinculado - No poder vinculado a lei ao conferir determinada
atribuição ao administrador público, faz de forma que não lhe deixa
margem para escolha. Não deixa espaço para liberdade de atuação da
administração. Não há interpretação subjetiva do agente público.
Importante lembrar que todos os atos administrativos são vinculados
quanto à competência, forma e objeto. Esses elementos, no momento
de sua aplicação, não podem ser valorados. Cabe ao agente apenas a
sua aplicação.
23. Poder Regulamentar - No poder regulamentar o Estado tem a
prerrogativa de editar atos gerais para completar e dar aplicabilidade
às leis. Ele não tem o poder de alterar ou revogar a lei que é uma
função legislativa. Caso cometa esse abuso o Congresso Nacional
poderá sustar o ato regulamentar (art. 49, V, CF/88). Na doutrina há
dois entendimentos sobre o poder regulamentar – um amplo e outro
restrito. No restrito, entende que é a prerrogativa do chefe do Poder
Executivo, prevista no artigo 84, V, da Constituição Federal. Poder de
editar regulamentos e decretos. Já no sentido amplo, são os atos
expedidos pelas autoridades administrativas de editar atos normativos
que explicam e auxiliam na aplicação de normas gerais e abstratas.
Dentre esses atos destaca-se: as instruções normativas, resoluções e
portarias. Importante destacar que o poder regulamentar não pode
existir sem lei e, além disso, ato normativo não pode contrariar a lei.
Dessa forma, pode haver controle judicial de legalidade, mas no
entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) não haverá controle
de controle de constitucionalidade desses atos pela via da Adin (ação
direta de inconstitucionalidade).
24. Poder Hierárquico - O poder hierárquico é caracterizado pelo poder
de comando de agentes administrativos superiores sobre seus
subordinados. Nele o superior tem a prerrogativa de ordenar,
fiscalizar, rever, delegar e avocar as tarefas de seus subordinados.
Essa subordinação é de caráter interno e não se confunde com
vinculação que é de caráter externo.
A administração pública é toda organizada, em observância ao
princípio constitucional da legalidade, em uma estrutura hierárquica
que lhe possibilita executar suas finalidades. Não existe hierarquia
entre agentes que exercem funções estritamente jurisdicional (o juiz é
livre para decidir) e legislativa ( sua competência é delineada pela
Constituição).
45 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
25. Poder Disciplinar - O poder disciplinar é uma especialização do
poder hierárquico. A administração tem o poder de fiscalizar as
atividades exercidas por seus servidores e demais pessoas a ela
ligadas, exigindo-lhes uma conduta adequada aos preceitos legais. O
não-cumprimento sujeita esses agentes a sanções disciplinares.
Essas sanções devem obedecer ao princípio da proporcionalidade,
devendo a sanção ser adequada a conduta ilícita praticada pelo
agente. Sua aplicação está sujeita ao processo administrativo
disciplinar, em observância ao princípio constitucional do devido
processo legal (art. 5º, LIV, CF/88) e aos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88).
26. Poder de Polícia - O poder de polícia é a faculdade de dispõe a
administração pública para condicionar e restringir a liberdade e
propriedade individual em prol do interesse público. Nesse sentido,
ela é denominada de polícia administrativa. Infere-se do conceito
acima, que princípio norteador da aplicação do poder de polícia
administrativa é o princípio da predominância do interesse público
sobre o interesse privado. São atributos do poder de polícia a
discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.
Importante distinguir polícia administrativa de polícia judiciária
(polícia federal e polícia civil) e polícia de manutenção da ordem
pública (polícia militar). Na polícia administrativa o poder incide sobre
bens, direitos e atividades; ela fiscaliza e pune o ilícito administrativo.
Já na polícia judiciária e de manutenção da ordem pública incide
diretamente sobre pessoas, preocupando-se com a ocorrência de
delitos penais. A doutrina entende que o poder de polícia é
discricionário, mas como expresso anteriormente deve seguir o
princípio constitucional da legalidade. Como todo ato administrativo o
poder de polícia deve observar os requisitos de validade que são:
competência, forma, finalidade, motivo e objeto. A princípio não pode
se delegado e não poderiam ser praticados por particulares. Pode o
particular, excepcionalmente, praticar ato material preparatório ou
sucessivo de poder de polícia. Entendo, que o particular nunca pode
aplicar sanção administrativa.
Quanto ao Decreto nº 1.171/94:
27. Das Regras Deontológicas
I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios
morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no
exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da
vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes
serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços
públicos.
II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua
conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o
justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportu-
no, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras
contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.
III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre
o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o
bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do
servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrati-
vo.
IV- A remuneração do servidor público é custeada pelos tributos pagos
direta ou indiretamente por todos, até por ele próprio, e por isso se exige,
como contrapartida, que a moralidade administrativa se integre no Direito,
como elemento indissociável de sua aplicação e de sua finalidade, erigindo-
se, como consequência, em fator de legalidade.
V - O trabalho desenvolvido pelo servidor público perante a comunidade
deve ser entendido como acréscimo ao seu próprio bem-estar, já que, como
cidadão, integrante da sociedade, o êxito desse trabalho pode ser conside-
rado como seu maior patrimônio.
VI - A função pública deve ser tida como exercício profissional e, portanto,
se integra na vida particular de cada servidor público. Assim, os fatos e atos
verificados na conduta do dia-a-dia em sua vida privada poderão acrescer
ou diminuir o seu bom conceito na vida funcional.
VII - Salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou
interesse superior do Estado e da Administração Pública, a serem preser-
vados em processo previamente declarado sigiloso, nos termos da lei, a
publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficácia e
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
moralidade, ensejando sua omissão comprometimento ético contra o bem
comum, imputável a quem a negar.
VIII -Toda pessoa tem direito à verdade. O servidor não pode omiti-la ou
falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria pessoa interessada
ou da Administração Pública. Nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-
se sobre o poder corruptivo do hábito do erro, da opressão ou da mentira,
que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de
uma Nação.
IX - A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço
público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa que
paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano moral.
Da mesma forma, causar dano a qualquer bem pertencente ao patrimônio
público, deteriorando-o, por descuido ou má vontade, não constitui apenas
uma ofensa ao equipamento e às instalações ou ao Estado, mas a todos os
homens de boa vontade que dedicaram sua inteligência, seu tempo, suas
esperanças e seus esforços para construí-los.
X -Deixar o servidor público qualquer pessoa à espera de solução que
compete ao setor em que exerça suas funções, permitindo a formação de
longas filas, ou qualquer outra espécie de atraso na prestação do serviço,
não caracteriza apenas atitude contra a ética ou ato de desumanidade, mas
principalmente grave dano moral aos usuários dos serviços públicos.
XI - 0 servidor deve prestar toda a sua atenção às ordens legais de seus
superiores, velando atentamente por seu cumprimento, e, assim, evitando a
conduta negligente. Os repetidos erros, o descaso e o acúmulo de desvios
tornam-se, às vezes, difíceis de corrigir e caracterizam até mesmo impru-
dência no desempenho da função pública.
XII - Toda ausência injustificada do servidor de seu local de trabalho é fator
de desmoralização do serviço público, o que quase sempre conduz à
desordem nas relações humanas.
XIII - 0 servidor que trabalha em harmonia com a estrutura organizacional,
respeitando seus colegas e cada concidadão, colabora e de todos pode
receber colaboração, pois sua atividade pública é a grande oportunidade
para o crescimento e o engrandecimento da Nação.
28. São deveres fundamentais do servidor público:
a) desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego
público de que seja titular;
b) exercer suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, pondo
fim ou procurando prioritariamente resolver situações procrastinatórias,
principalmente diante de filas ou de qualquer outra espécie de atraso na
prestação dos serviços pelo setor em que exerça suas atribuições, com o
fim de evitar dano moral ao usuário;
c) ser probo, reto, leal e justo, demonstrando toda a integridade do seu
caráter, escolhendo sempre, quando estiver diante de duas opções, a
melhor e a mais vantajosa para o bem comum;
d) jamais retardar qualquer prestação de contas, condição essencial da
gestão dos bens, direitos e serviços da coletividade a seu cargo;
e) tratar cuidadosamente os usuários dos serviços aperfeiçoando o
processo de comunicação e contato com o público;
f) ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que
se materializam na adequada prestação dos serviços públicos;
g) ser cortês, ter urbanidade, disponibilidade e atenção, respeitando a
capacidade e as limitações individuais de todos os usuários do serviço
público, sem qualquer espécie de preconceito ou distinção de raça, sexo,
nacionalidade, cor, idade, religião, cunho político e posição social, absten-
do-se, dessa forma, de causar-lhes dano moral;
h) ter respeito à hierarquia, porém sem nenhum temor de representar
contra qualquer comprometimento indevido da estrutura em que se funda o
Poder Estatal;
i) resistir a todas as pressões de superiores hierárquicos, de contratan-
tes, interessados e outros que visem obter quaisquer favores, benesses ou
vantagens indevidas em decorrência de ações imorais, ilegais ou aéticas e
denunciá-las;
j) zelar, no exercício do direito de greve, pelas exigências específicas da
defesa da vida e da segurança coletiva;
l) ser assíduo e frequente ao serviço, na certeza de que sua ausência
provoca danos ao trabalho ordenado, refletindo negativamente em todo o
sistema;
m) comunicar imediatamente a seus superiores todo e qualquer ato ou
fato contrário ao interesse público, exigindo as providências cabíveis;
n) manter limpo e em perfeita ordem o local de trabalho, seguindo os
métodos mais adequados à sua organização e distribuição;
46 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
o) participar dos movimentos e estudos que se relacionem com a melho-
ria do exercício de suas funções, tendo por escopo a realização do bem
comum;
p) apresentar-se ao trabalho com vestimentas adequadas ao exercício
da função;
q) manter-se atualizado com as instruções, as normas de serviço e a
legislação pertinentes ao órgão onde exerce suas funções;
r) cumprir, de acordo com as normas do serviço e as instruções superio-
res, as tarefas de seu cargo ou função, tanto quanto possível, com critério,
segurança e rapidez, mantendo tudo sempre em boa ordem.
s) facilitar a fiscalização de todos atos ou serviços por quem de direito;
t) exercer com estrita moderação as prerrogativas funcionais que lhe
sejam atribuídas, abstendo-se de fazê-lo contrariamente aos legítimos
interesses dos usuários do serviço público e dos jurisdicionados administra-
tivos;
u) abster-se, de forma absoluta, de exercer sua função, poder ou autori-
dade com finalidade estranha ao interesse público, mesmo que observando
as formalidades legais e não cometendo qualquer violação expressa à lei;
v) divulgar e informar a todos os integrantes da sua classe sobre a
existência deste Código de Ética, estimulando o seu integral cumprimento.
29. E vedado ao servidor público;
a) o uso do cargo ou função, facilidades, amizades, tempo, posição e
influências, para obter qualquer favorecimento, para si ou para outrem;
b) prejudicar deliberadamente a reputação de outros servidores ou de
cidadãos que deles dependam;
c) ser, em função de seu espírito de solidariedade, conivente com erro ou
infração a este Código de Ética ou ao Código de Ética de sua profissão;
d) usar de artifícios para procrastinar ou dificultar o exercício regular de
direito por qualquer pessoa, causando-lhe dano moral ou material;
e) deixar de utilizar os avanços técnicos e científicos ao seu alcance ou do
seu conhecimento para atendimento do seu mister;
f) permitir que perseguições, simpatias, antipatias, caprichos, paixões ou
interesses de ordem pessoal interfiram no trato com o público, com os
jurisdicionados administrativos ou com colegas hierarquicamente superiores
ou inferiores;
g) pleitear, solicitar, provocar, sugerir ou receber qualquer tipo de ajuda
financeira, gratificação, prêmio, comissão, doação ou vantagem de qual-
quer espécie, para si, familiares ou qualquer pessoa, para o cumprimento
da sua missão ou para influenciar outro servidor para o mesmo fim;
h) alterar ou deturpar o teor de documentos que deva encaminhar para
providências;
i) iludir ou tentar iludir qualquer pessoa que necessite do atendimento em
serviços públicos;
j) desviar servidor público para atendimento a interesse particular;
l) retirar da repartição pública, sem estar legalmente autorizado, qualquer
documento, livro ou bem pertencente ao patrimônio público;
m) fazer uso de informações privilegiadas obtidas no âmbito interno de seu
serviço, em benefício próprio, de parentes, de amigos ou de terceiros;
n) apresentar-se embriagado no serviço ou fora dele habitualmente;
o) dar o seu concurso a qualquer instituição que atente contra a moral, a
honestidade ou a dignidade da pessoa humana;
p) exercer atividade profissional aética ou ligar o seu nome a empreendi-
mentos de cunho duvidoso.
30. Das Comissões De Ética
- Em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta,
indireta autárquica e fundacional, ou em qualquer órgão ou entidade que
exerça atribuições delegadas pelo poder público, deverá ser criada uma
Comissão de Ética, encarregada de orientar e aconselhar sobre a ética
profissional do servidor, no tratamento com as pessoas e com o patrimônio
público, competindo-lhe conhecer concretamente de imputação ou de
procedimento susceptível de censura.
- À Comissão de Ética incumbe fornecer, aos organismos encarregados da
execução do quadro de carreira dos servidores, os registros sobre sua
conduta ética, para o efeito de instruir e fundamentar promoções e para
todos os demais procedimentos próprios da carreira do servidor público.
- A pena aplicável ao servidor público pela Comissão de Ética é a de censu-
ra e sua fundamentação constará do respectivo parecer, assinado por
todos os seus integrantes, com ciência do faltoso.
- Para fins de apuração do comprometimento ético, entende-se por servidor
público todo aquele que, por força de lei, contrato ou de qualquer ato jurídi-
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
co, preste serviços de natureza permanente, temporária ou excepcional,
ainda que sem retribuição financeira, desde que ligado direta ou indireta-
mente a qualquer órgão do poder estatal, como as autarquias, as funda-
ções públicas, as entidades paraestatais, as empresas públicas e as socie-
dades de economia mista, ou em qualquer setor onde prevaleça o interesse
do Estado.
31) Quanto à anulação ou invalidação dos atos administrativos, é correto
afirmar, à vista da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal:
a) Revoga-se ato administrativo ilegal e anula-se ato administrativo
válido;
b) A revogação do ato administrativo é prerrogativa exclusiva do
Poder Judiciário, uma vez que a Administração Pública não pode revogá-lo
"ex officio";
c) A revogação do ato administrativo pode ser levada a efeito tanto
pela própria Administração Pública como pelo Poder Judiciário;
d) A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial;
32) Sobre a noção de Administração Pública, analise as afirmativas a
seguir:
I. A função administrativa do Estado será desempenhada por órgãos e
agentes de todos os poderes, ainda que predominantemente pelo Poder
Executivo.
II. No sentido material, considera-se Administração Pública o desempenho
da função administrativa, como por exemplo, a gestão de bens e de servi-
ços públicos.
III. Através da desconcentração administrativa é possível atribuir a particu-
lares, por ato administrativo, ou por contrato, a execução de serviços públi-
cos.
São verdadeiras somente as afirmativas:
a) I e II
b) I E III
c) II e III
d) I, II e III
33) Analise as frases abaixo:
A- o poder disciplinar é considerado discricionário, uma vez que caberá ao
superior hierárquico decidir pela punição ou não do servidor público, bem
como pela instauração ou não da sindicância/processo administrativo.
Todavia, decidindo pela aplicação da pena não lhe será facultado eleger a
sanção cabível, uma vez que as leis estatutárias, em geral, são taxativas e
inflexíveis a este respeito.
B- as agências reguladoras detêm poder de inovar a ordem jurídica, criando
obrigações para as pessoas físicas e jurídicas submetidas à sua fiscaliza-
ção, independente da existência de lei anterior que fixe o referido dever. É
o que se chama poder normativo.
C- os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são fundamentais
para o correto exercício do poder de polícia e do poder disciplinar.
D-o princípio da motivação, assim como da segurança jurídica, assumem
importância no processo administrativo.
a) apenas a alternativa A é falsa
b) apenas a alternativa B é falsa
c) apenas as alternativas A e B são falsas
d) apenas as alternativas C e D são falsas
34) Assinale a alternativa incorreta:
a) O poder discricionário confere ao administrador certa liberdade
para a prática de atos administrativos, no que se refere á escolha se sua
oportunidade e conveniência.
b) Os chefes do Executivo pode regulamentar a lei por decreto.
c) Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração
pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividade e
direitos individuais, em benefício da sociedade ou do Estado.
d) Considerando a natureza e os efeitos da atuação da polícia admi-
nistrativa, os atos administrativos praticados nesse esfera são estritamente
vinculados.
47 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
35) O servidor público Theobaldo morreu, sendo certo que estava investi-
do em cargo de direção. Sabendo-se que o regimento interno não dispõe a
respeito, ele será substituído pelo servidor
a) mais idoso da repartição onde trabalhava, conforme preceitua a
jurisprudência majoritária.
b) mais antigo do órgão ou entidade, por expressa previsão legal.
c) previamente designado pelo dirigente máximo do órgão ou entida-
de.
d) que vier a ser designado, escolhido sempre entre os três mais
antigos do órgão ou entidade.
36) Acerca do ato administrativo, assinale V para o VERDADEIRO e F
para o FALSO.
( ) ato jurídico, editado pelo Estado, em matéria administrativa, é denomi-
nado ato institucional;
( ) ato que o Estado edita como senhor e como detentor de potestade
pública, é denominado ato de império e gestão;
( ) a motivação do ato administrativo, no estado de Direito, em regra é
obrigatória;
( ) todo ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico;
( ) auto-executoriedade do ato administrativo é o traço peculiar ao ato, pelo
qual a Administração concretiza imediatamente as decisões tomadas, sem
recorrer, para isso, ao Judiciário.
Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta:
a) V - V - V - V - F;
b) V - F - V - V - V.
c) F - V - V - V - V;
d) F - F - V - V - V;
37) Ato administrativo inexistente é:
a) Ato administrativo que não foi praticado;
b) Ato administrativo que não chega a entrar no mundo jurídico por
falta de um elemento essencial e que, em consequência, não é passível de
convalidação;
c) Ato administrativo que embora padeça de graves vícios na sua
formação é passível de ser objeto de convalidação;
d) Ato praticado com defeito de forma;
38) A espécie de ato administrativo compatível com a licença é:
a) Ato enunciativo;
b) Ato negocial;
c) Ato ordinatório;
d) Ato discricionário;
39) A revogação de um ato administrativo, quando parcial, chama-se:
a) Repristimação;
b) Cassação;
c) Retificação;
d) Derrogação;
40) A atividade negativa que sempre impõe uma abstenção ao administra-
do, constituindo-se em obrigação de não fazer, caracteriza o poder:
a) Hierárquico;
b) Normativo;
c) Discricionário;
d) De polícia;
41. Assinale a alternativa incorreta
a) Nenhum servidor receberá remuneração inferior a 2 salários mínimos.
b) O auxílio-moradia não será concedido por prazo superior a 8 (oito) anos
dentro de cada período de 12 (doze) anos.
c) O valor mensal do auxílio-moradia é limitado a 25% (vinte e cinco por
cento) do valor do cargo em comissão, função comissionada ou cargo de
Ministro de Estado ocupado.
d) O valor do auxílio-moradia não poderá superar 25% (vinte e cinco por
cento) da remuneração de Ministro de Estado.
e) Independentemente do valor do cargo em comissão ou função comissio-
nada, fica garantido a todos os que preencherem os requisitos o ressarci-
mento até o valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).
42. Assinale a alternativa incorreta:
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
a) Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do
cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e
enteado, ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assen-
tamento funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.
b) A licença será concedida, sem prejuízo da remuneração do cargo efeti-
vo, por até trinta dias, podendo ser prorrogada por até trinta dias e, exce-
dendo estes prazos, sem remuneração, por até noventa dias.
c) Não será concedida nova licença em período inferior a dezoito meses do
término da última licença concedida.
d) Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou
companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para
o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e
Legislativo.
e) O servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o período
que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como candidato a
cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça
Eleitoral.
43. Assinale a alternativa incorreta: Sem qualquer prejuízo, poderá o
servidor ausentar-se do serviço:
a) por 1 (um) dia, para doação de sangue;
b) por 2 (dois) dias, para se alistar como eleitor;
c) por 10 (dez) dias consecutivos em razão de casamento
d) por oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, compa-
nheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou
tutela e irmãos.
44. A respeito dos princípios básicos da Administração Pública, considere:
I. Conjunto de princípios ou padrões morais que norteiam a conduta dos
agentes públicos no exercício de suas funções e a prática dos atos admi-
nistrativos.
II. Adequação entre meios e fins, vedada imposição de obrigações, restri-
ções e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público.
Os itens I e II referem-se, respectivamente, aos princípios da
(A) finalidade e adequabilidade.
(B) legalidade e finalidade.
(C) continuidade e moralidade.
(D) moralidade e proporcionalidade.
(E) eficiência e proporcionalidade.
45. Sendo um dos requisitos do ato administrativo, o objeto consiste
(A) na criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concer-
nentes a pessoas, coisas e atividades sujeitas à ação do Poder Público.
(B) na situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização
do ato administrativo.
(C) no revestimento exteriorizador do ato administrativo.
(D) no resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido
na lei.
(E) no poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos
discricionários, decida sobre a oportunidade e conveniência de sua
prática.
46. Nas hipóteses de danos causados a terceiros, o servidor que o causou
responderá perante
(A) ao Poder Legislativo.
(B) à Fazenda Pública, em ação direta e progressiva.
(C) ao órgão em que atuava, em ação administrativa.
(D) ao Tribunal de Contas.
(E) à Fazenda Pública, em ação regressiva.
47. Na prática de ato de improbidade administrativa que importe enriqueci-
mento ilícito, o agente público está sujeito à pena de suspensão dos direi-
tos políticos com duração de, no mínimo,
(A) cinco anos e, no máximo, dez anos.
(B) dois anos e, no máximo, quatro anos.
(C) três anos e, no máximo, seis anos.
(D) oito anos e, no máximo, dez anos.
(E) oito anos e, no máximo, doze anos.
48. Sobre dispensa e inexigibilidade de licitação, considere as hipóteses
abaixo, previstas na Lei de Licitações:
48 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
I. Casos de guerra ou grave perturbação da ordem.
II. Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justifica- 53. A investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades
damente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, man- compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física e
tidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas. mental verificada em inspeção médica, decorre da forma de provimento
III. Contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou derivado denominada
através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica espe- (A) reintegração.
cializada ou pela opinião pública. (B) recondução.
Estas hipóteses correspondem, respectivamente, a casos de (C) aproveitamento.
(A) inexigibilidade, dispensa e dispensa. (D)) readaptação.
(B) dispensa, inexigibilidade e dispensa. (E) reversão.
(C) dispensa, dispensa e dispensa.
(D) inexigibilidade, inexigibilidade e dispensa. 54. A vacância do cargo público decorrerá, dentre outras hipóteses, de
(E) dispensa, dispensa e inexigibilidade. (A) reversão.
(B)) posse em outro cargo inacumulável.
49. Na sessão pública para recebimento das propostas do pregão eletrôni- (C) nomeação.
co, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até (D) aproveitamento.
10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais (E) recondução.
e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Não havendo pelo menos
três ofertas nestas condições, 55. Com relação ao disposto sobre as férias observe as seguintes proposi-
(A) poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, ções:
oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços I. Dentre outras hipóteses, as férias poderão ser interrompidas por motivo
oferecidos. de convocação para serviço eleitoral.
(B) todos os proponentes presentes, independentemente do número, pode- II. As faltas ao serviço poderão ser levadas à conta de férias até o máximo
rão oferecer novos lances verbais e sucessivos. de dez dias.
(C) o pregoeiro reabrirá prazo para que novos concorrentes apresentem III. O servidor poderá acumular suas férias, até o máximo de três períodos,
propostas. no caso de necessidade do serviço.
(D) a sessão será suspensa e o processo encaminhado à autoridade com- IV. As férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim
petente para decidir sobre o prosseguimento ou não do pregão. requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública.
(E) o pregoeiro declarará encerrada a sessão e prejudicado o pregão. Estão corretas APENAS
(A) I e II.
50. De acordo com a Lei no 9.784/99, que regula o processo administrativo (B) I e III.
no âmbito da Administração Pública Federal, a competência (C)) I e IV.
(A) é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribu- (D) II e III.
ída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente (E) III e IV.
admitidos.
(B) para decisão de recursos administrativos é delegável. 56. É certo que, o servidor poderá, diante de novos argumentos, interpor
(C) não pode ser delegada para órgão que não seja hierarquicamente pedido de reconsideração perante a autoridade
subordinado ao órgão delegante. (A) que houver expedido o ato, que deverá decidir o pleito dentro do prazo
(D) para edição de atos normativos pode ser delegada. improrrogável de 60 dias.
(E) pode ser feita por ato interno, desnecessária a sua publicação. (B) competente, dentro do prazo de 15 dias, a contar da publicação ou da
ciência do ato impugnado.
51. Os candidatos aprovados em concurso público na esfera federal, cujo (C) imediatamente superior àquela que tiver expedido o ato, que decidirá
prazo de validade não expirou, aguardam a respectiva nomeação. Contudo, em até 15 dias.
foram surpreendidos com a abertura de novo concurso para o preenchi- (D) imediatamente superior à que tiver expedido a decisão, que decidirá
mento dos mesmos cargos. Esta decisão do órgão responsável pelo certa- dentro do prazo legal de 10 dias,
me podendo ser renovado uma única vez.
(A) somente é válida se todos os aprovados no concurso posterior alcança- (E)) que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, que deverá
rem notas superiores às dos concursados anteriores. decidir dentro do prazo de 30 (trinta) dias, não podendo ser renovado.
(B)) é vedada, uma vez que não se admite a abertura de novo concurso
enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior, com prazo de 57. Sobre o vencimento e a remuneração, é INCORRETO afirmar:
validade não expirado. (A)) As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito poderão ser compen-
(C) é válida, desde que os cargos postos em disputa sejam de livre nomea- sadas a critério da chefia imediata, mas não serão consideradas como
ção e o interesse público justifique a necessidade de novo concurso. efetivo exercício.
(D) é permitida, desde que os classificados no concurso posterior não (B) O servidor que for demitido em débito com o erário terá o prazo de
sejam nomeados antes dos concursados sessenta dias para quitar seu débito.
anteriores com direito à nomeação. (C) Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vanta-
(E) atende ao interesse público e possibilita que os aprovados em ambos gens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
os certames integrem uma única lista classificatória que será considerada (D) O servidor perderá a remuneração do dia em que faltar ao serviço, sem
para efeito de ordem de aproveitamento. motivo justificado.
(E) O vencimento não será objeto de arresto, sequestro ou penhora, salvo
52. No que concerne à posse e ao exercício, é correto afirmar que: nos casos de prestação de alimentos resultantes de decisão judicial.
(A)) O prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exer-
cício é de quinze dias, contados da data da posse. 58. No que tange à acumulação remunerada de cargos públicos, é correto
(B) A posse ocorrerá no prazo de quinze dias contados da publicação do afirmar que
ato de provimento. (A) é totalmente vedada a percepção de vencimento de cargo efetivo com
(C) O servidor será demitido do cargo se não entrar em exercício dentro do proventos de inatividade.
prazo de trinta dias, contados do ato de provimento. (B) a proibição de acumular não se aplica às empresas públicas nem às
(D) Ao entrar em exercício, o servidor estável nomeado para cargo de sociedades de economia mista.
provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de doze (C) o médico pode acumular a remuneração de dois cargos junto ao mesmo
meses. hospital municipal, independentemente da compatibilidade de horários.
(E) A promoção interrompe o tempo de exercício, que passa a ser contado (D)) é permitida a acumulação remunerada de dois cargos de professor,
novamente para efeitos do estágio probatório. havendo compatibilidade de horários.

Direito Administrativo 49 A Opção Certa Para a Sua Realização

APOSTILAS OPÇÃO
(E) não se admite, em nenhuma hipótese, a acumulação remunerada de
cargos públicos.
59. Em virtude de um mesmo ato comissivo praticado no desempenho de
suas funções, constatou-se a responsabilidade administrativa, civil e penal
do servidor público, que poderá
(A) ser processado apenas na esfera penal, uma vez que esta, pela sua
natureza, absorve as demais.
(B)) responder cumulativamente pelas sanções oriundas das três esferas, já
que independentes entre si.
(C) sofrer somente a penalidade administrativa, visto ser infração tipicamen-
te administrativa.
(D) ser passível apenas das penalidades decorrentes das esferas adminis-
trativa e penal, por ser falta disciplinar.
(E) responder cumulativamente somente pelas sanções administrativa e
civil, restando a penal absorvida pela primeira.
60. Nos termos do disposto na Lei no 8.112/90, a reversão
(A) constitui forma de provimento derivado que culmina com o retorno à
atividade do servidor posto em disponibilidade.
(B)) é o retorno à atividade do servidor aposentado por invalidez, quando,
por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da
aposentadoria.
(C) é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do
mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
(D) resulta da investidura do servidor estável em cargo de atribuições e
responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua
capacidade física.
(E) constitui ato administrativo discricionário pelo qual o agente exonerado
reingressa no serviço público.
61. Tendo em vista a Lei no 8.112/90, e em relação às férias dos servidores
públicos civis da União, é INCORRETO afirmar que
(A) para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 meses de
exercício.
(B) as férias, dentre outras hipóteses, poderão ser interrompidas por motivo
de calamidade pública ou comoção interna.
(C) é permitido o parcelamento das férias em até três etapas, desde que
assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública.
(D)) o servidor terá direito a 30 dias de férias, que podem ser cumuladas
por até 3 períodos, no caso de necessidade do serviço.
(E) é vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço.
62. O servidor que NÃO entrar em exercício dentro do prazo legal de
(A)) 15 dias, contados da data da posse, será exonerado do cargo.
(B) 30 dias, contados do ato de provimento, será afastado provisoriamente
do cargo.
(C) 60 dias, contados da publicação do ato de provimento, poderá ser posto
em disponibilidade.
(D) 15 dias, contados da data da nomeação, poderá ser afastado do cargo.
(E) 30 dias, contados da data da posse, será posto em disponibilidade.
63. No que tange às penalidades disciplinares, considere:
I. Configura abandono de cargo punível com suspensão, a ausência inten-
cional do servidor ao serviço por mais de 30 dias consecutivos.
II. Ao servidor que faltar ao serviço, sem causa justificada, por 60 dias,
intercaladamente, durante o período de 12 meses, será aplicada a pena de
demissão.
III. Quanto às infrações puníveis com destituição de cargo em comissão, a
ação disciplinar prescreverá em até 10 anos.
IV. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que
houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.
Está correto APENAS o que se afirma em:
(A) I, II e III.
(B) I e III.
(C) I e IV.
(D) II, III e IV.
(E)) II e IV.
64) O servidor público, nomeado para cargo de provimento efetivo, será
submetido a estágio probatório, oportunidade em que será avaliado pela
Administração Pública. Quando constatar que o servidor não preenche os
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
requisitos exigidos para o cargo, a Administração Pública deverá adotar a
seguinte providência:
a) demitir o servidor após instaurar processo disciplinar
b) demitir o servidor de forma sumária
c) exonerar o servidor após instaurar processo disciplinar
d) exonerar o servidor após assegurar o direito de defesa, não havendo
necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar
65) Segundo a Lei 8.429/92, pode-se afirmar que:
a) somente o servidor público pode enquadrar-se como sujeito ativo da
improbidade administrativa
b) os membros da Magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de
Contas não podem ser incluídos como sujeitos ativos, por desfrutarem da
prerrogativa da vitaliciedade
c) mesmo um particular que induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele de beneficie direta ou indiretamente sofre a incidência
da lei
d) os mesários em eleição e os jurados não podem figurar no rol dos sujei-
tos ativos da conduta tida por atentatória da probidade
66) Um servidor público já ocupa, remuneradamente, um cargo público de
professor em universidade federal constituída sob forma de autarquia e
outro cargo público de médico junto à Administração direta de um Estado.
Considerando que haja compatibilidade de horários, esse servidor:
a) Poderá ainda ocupar remuneradamente um emprego público qualquer
em uma sociedade de economia mista municipal;
b) Poderá ainda ocupar remuneradamente um cargo público de médico
junto à Administração direta de um Município;
c) Poderá ainda ocupar remuneradamente um emprego público qualquer
em uma empresa subsidiária de uma empresa pública federal;
d) Não poderá ocupar remuneradamente nenhum outro cargo ou emprego
público, seja junto à Administração direta, seja junto às entidades da admi-
nistração indireta, suas subsidiárias ou sociedades controladas pelo Poder
Público, de qualquer nível da Federação.
67) Ao servidor público civil é assegurado o direito à livre associação
sindical e aos seguintes direitos, dela decorrentes:
a) Ser representado pelo sindicato, inclusive como substituto processual;
b) Inamovibilidade do dirigente sindical até o final do mandato, exceto se a
pedido;
c) Desconto em folha, sem ônus para a entidade sindical a que for filiado,
do valor das mensalidades e contribuições definidas pela diretoria do sindi-
cato;
d) Ser nomeado para cargo em comissão após o mandato sindical, prete-
rindo servidor não sindicalizado;
68) Com referência ao concurso público:
a) Somente pode ser de provas e títulos;
b) É obrigatório somente para os órgãos da administração direta, autárqui-
ca e fundacional;
c) Obriga a nomeação do aprovado, observado o número de vagas decla-
radas no edital de concurso;
d) É dispensado para ingresso de ex-combatentes no serviço público, para
contratação temporária de excepcional interesse público e outras hipóteses
previstas na Constituição Federal;
69) Assinale a alternativa CORRETA:
a) A prática de atos de improbidade administrativa pelo servidor público
poderá acarretar a suspensão de seus direitos políticos;
b) O sequestro dos bens do servidor público, devido a danos por ele cau-
sados ao patrimônio público, somente poderá ser decretado após o trânsito
em julgado da sentença prolatada no processo respectivo;
c) A ação principal, no tocante à improbidade administrativa, terá rito ordi-
nário e poderá ser proposta exclusivamente pelo Ministério Público;
d) O ressarcimento ao erário, em caso de improbidade administrativa,
poderá vir a ser dispensado quando ocorrer o reconhecimento, pelo servi-
dor público, dos atos praticados indevidamente, caracterizando-se em tal
hipótese a transação;
70) Com relação à lei nº8.112/90, pode-se afirmar que:
50 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
a) de acordo com as regras constitucionais em vigor, em que a obrigatorie-
dade do regime jurídico único foi abolida, a lei nº 8.112/90 aplica-se às
empresas públicas e sociedades de economia mista da União;
b) trata-se de legislação que pode ser aplicada também para os Estados e
para os Municípios, pois a União tem competência para estabelecer, por lei,
normas gerais sobre as questões relativas aos servidores públicos;
c) a lei nº 8.112/90 somente se aplica para a Administração Direta, autár-
quica e fundacional da União.
d) a lei estabelece o regime contratual para disciplinar as relações jurídicas
entre a União e seus servidores, não adotando o regime estatutário.
__________
71. Julgue os itens abaixo, relativos à administração indireta.
I. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não se sujei-
tam a procedimentos licitatórios por terem o mesmo tratamento jurídico das
empresas privadas.
II. As sociedades de economia mista só podem adotar a forma de socieda-
de anônima.
III. O capital de empresa pública é todo estatal.
IV. Não é permitido às autarquias desempenhar atividades econômicas.
V. As fundações públicas são, exclusivamente, pessoas jurídicas de direito
público.
A quantidade de itens certos é igual a
A) 1.
B) 2.
C) 3.
D) 4.
E) 5.
__________
72. Com relação aos órgãos e agentes públicos, assinale a opção correta.
A) A CF admite a investidura derivada de cargo público para servidores
civis, mediante a realização de concurso interno.
B) Os órgãos administrativos não têm personalidade jurídica.
C) Como decorrência do poder hierárquico, o agente público pode editar
atos regulamentares.
D) Os tribunais de contas estaduais são órgãos independentes, mas só
podem ir a juízo por meio da procuradoria geral da assembléia legislativa,
por não possuírem personalidade judiciária.
E) Os agentes públicos só podem prover seus cargos por concurso público.
73. No que se refere ao servidor público civil, segundo a CF, assinale a
opção correta.
A) Somente após regular sindicância, o servidor público estável que partici-
pa de greve da categoria e, portanto, comete falta grave, fica sujeito à
aplicação da pena de demissão.
B) É permitida a acumulação do cargo de médico com o de professor de
música da rede municipal de ensino.
C) É permitido ao servidor afastado para o exercício de cargo eletivo contar
o tempo de mandato para fins de tempo de serviço.
D) O servidor público que é eleito prefeito, em caso de haver compatibilida-
de de horário, perceberá as vantagens do cargo efetivo, sem prejuízo da
percepção do cargo eletivo.
E) Todo concurso público deve conter, em seu edital, reserva de vagas
para pessoas portadoras de necessidades especiais.
74. Assinale a opção correta acerca dos atos administrativos.
A) Quando o agente público explicita a motivação do ato administrativo
discricionário, os motivos implicam vinculação apenas quanto aos funda-
mentos de direito.
B) O ato administrativo pode ser revogado por ter perdido sua utilidade.
C) A competência para a prática do ato administrativo, seja vinculado, seja
discricionário, é condição para a sua validade, mas admite-se a delegação
do seu exercício por vontade do delegante.
D) O ato administrativo discricionário pode ser motivado após sua edição.
E) A presunção de legitimidade do ato administrativo transfere à adminis-
tração o ônus de provar que o ato administrativo é legítimo.
__
75) Afirmando que "as competências administrativas só podem ser vali-
damente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público
a que são atreladas", referimo-nos ao princípio do(a):
a) Proporcionalidade;
b) Interesse público;
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
c) Finalidade;
d) Razoabilidade;
76) Na administração pública, aos atos praticados devem atender à finali-
dade legal, atendendo ao princípio da:
a) Abrangência;
b) Disponibilidade;
c) Impessoalidade;
Hierarquia administrativa.
77) São consideradas pessoas jurídicas de direito público que executam
atividades típicas da Administração Pública:
a) Autarquias e empresas públicas;
b) Autarquias e fundações públicas;
c) Empresas públicas e sociedades de economia mista;
Autarquia, empresas públicas e fundações públicas.
78) As pessoas jurídicas que integram a Administração Pública Federal
indireta têm em comum:
a) somente a criação por lei específica;
b) sua natureza jurídica;
c) apenas o fato de possuírem personalidade e patrimônio próprios;
d) criação por lei específica, personalidade e patrimônio próprios;
79) Sobre os poderes da Administração Pública, é INCORRETO afirmar
que:
a) os atos administrativos relativos ao poder de polícia têm como caracte-
rística a auto-executoriedade
b) o poder regulamentar será exercido pelo chefe do Poder Executivo ao
expedir decretos explicando o conteúdo das leis
c) o poder disciplinar permite que o chefe do Poder Executivo, se houver
previsão na lei, aplique punições aos servidores de todos os poderes
d) o poder hierárquico permite a uma autoridade rever os atos praticados
por seus subordinados tanto no aspecto de mérito quanto no aspecto de
legalidade
80) O Processo Administrativo é o conjunto de procedimentos utilizados
pela Administração para o adequado registro de seus atos, controle de
seus agentes e solução de controvérsias com os administrados.
No âmbito do Processo Administrativo, é correto afirmar:
a) É formal, obedecendo a uma processualística determinada;
b) Obedece ao princípio inquisitorial;
c) Não admite dilação probatória;
d) Está vinculado ao princípio da ampla defesa;
81) O ingresso no serviço público depende:
a) Do preenchimento da condição de brasileiro nato;
b) Da prestação de concurso público de provas, ou de provas e
títulos, para quaisquer cargos;
c) Da prestação de concurso público de provas, ou de provas e
títulos, salvo para os cargos ou empregos regidos pela C.L.T.;
d) Da prestação de concurso público de provas, ou de provas e
títulos, salvo para os cargos cujos titulares sejam demissíveis "ad nutum" e
outros indicados em lei;
82) A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eiva-
dos de ilegalidade, bem como revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, no exercício do princípio da:
a) Autotutela;
b) Discricionariedade;
c) Razoabilidade;
d) Auto-executoriedade;
83) A rescisão do contrato administrativo ocorre:
a) Por exigência do contratado;
b) Somente quando houver acordo entre a Administração Pública e o
contratado;
c) Por ato próprio e unilateral da Administração em razão de inadim-
plência do contratado ou por interesse do serviço público;
d) Exclusivamente em decorrência de decisão judicial;
51 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO
84) A modalidade de licitação necessária para o contrato de concessão de
direito real de uso é:
a) A concorrência;
b) O leilão;
c) O convite;
d) A tomada de preço;
85) Celso Antônio Bandeira de Mello distingue as empresas públicas e as
sociedades de economia mista em duas categorias: as prestadoras de
serviços públicos e as exploradoras de atividade econômica. Com relação
aos regimes jurídicos dessas empresas, marque a alternativa correta:
a) Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica são penhoráveis e prescritíveis.
b) De acordo com preceito constitucional, é livre a acumulação de
emprego nestas entidades com um outro em empresa controlada direta ou
indiretamente pelo poder público.
c) A responsabilidade da Empresa Pública por atos de seus prepos-
tos é sempre de natureza objetiva, conforme determinada a Constituição da
República.
d) As empresas públicas e sociedades de economia mista, que
desempenham atividades de instituição financeira, não sujeitas à liquidação
extrajudicial determinada pelo Banco Central.
86) Quando, em licitação sujeita à Lei nº 8.666/93, duas ou mais empresas
participam reunidas em consórcio, é:
a) obrigatória a adoção da modalidade de concorrência.
b) permitido o somatório de quantitativos e/ou valores das empresas
participantes, para efeito de qualificação, observados condicionamentos
legais.
c) necessária a constituição do consórcio por meio de instrumento
público, arquivado na Junta Comercial.
d) permitida a liderança de empresa brasileira ou de empresa es-
trangeira, se o consórcio for formado pelas duas.
87) É regra própria do regime jurídico do pregão, nos termos da legisla-
ção federal pertinente:
a) o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a
partir da publicação do aviso, não será superior a oito dias úteis.
b) no curso da sessão pública para recebimento das propostas,
todos os interessados ou seus representantes presentes poderão fazer
novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor.
c) para julgamento e classificação das propostas, será adotado o
critério de menor preço, ou técnica e preço, observados os prazos máximos
para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de
desempenho e qualidade definidos no edital.
d) encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o prego-
eiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilita-
ção do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do
atendimento das condições fixadas no edital.
88) Administração Pública é um conjunto de órgãos:
a) Em que se dividem os poderes do Estado;
b) Instituídos para a consecução dos objetivos do Governo;
c) Que demonstram a soberania posta em ação;
d) Que praticam atos de governo;
89) A Constituição Federal estabelece o princípio da ampla acessibilidade
aos cargos, funções e empregos públicos.
Pode-se afirmar corretamente que:
a) Nas regras do concurso público não podem ser feitas discrimina-
ções entre brasileiros natos ou naturalizados, excetuando-se alguns cargos
que são privativos de brasileiros natos previstos na Carta Magna;
b) Via de regra, as normas para a acessibilidade e concurso público
são impositivas para todo o universo da Administração, salvo as socieda-
des de economia mista e empresas públicas;
c) A contratação excepcional sem concurso público está terminan-
temente proibida pela Constituição Federal atual;
d) Faz-se mister novo concurso público para elevação nos níveis de
uma determinada carreira pública ou nas linhas de ascensão funcional
preestabelecidas para esta carreira;
Direito Administrativo
A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
90) Empresa concessionária, prestadora de serviço público causa danos a
particulares. Configura-se sua responsabilidade objetiva desde que:
a) A prestação do serviço seja a causa única do dano;
b) O dano tenha ocorrido por omissão na prestação do serviço e a
vítima não tenha culpa concorrente;
c) O agente do concessionário, causador do dano, tenha agido com
culpa;
d) O Poder Público concedente não seja responsabilizado solidaria-
mente;
91. “Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos
instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material,
é o conjunto das funções necessárias ao serviços públicos em geral: em
acepção operacional, é desempenho perene e sistemático, legal e técnico,
dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da
coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelha-
mento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à
satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos
do governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor
autonomia funcional, segundo a competência do órgão de seus agentes.
São os chamados atos administrativos.”
Quanto à definição de “Administração Pública” acima enunciada, podemos
afirmar que:
está totalmente correta
está parcialmente correta
está inorreta
nada podemos afirmar com tais dados
92. São características da Administração Pública:
1) As pessoas que exercem as atividades de administração pública são
agentes de Direito Público, especialmente designados, podendo também
serem designados por delegação.
2) Os objetivos perseguidos pela Administração Pública são sempre esta-
belecidos por lei, ou seja, são sempre vinculados e não discricionários.
3) Os interesses são sempre públicos, isto é, visando a coletividade como
um todo, segundo o princípio da isonomia.
4) As atividades administrativas e seus atos em geral gozam de executori-
edade prática, ou possibilidade imediata de serem realizados.
5) A natureza da Administração é munus público (encargo que alguém de
exercer), ou seja, o que procede de natureza pública ou da lei, obrigando o
agente ao exercício de certos encargos visando o benefício da coletividade
ou da ordem social.
Estão corretas:
todas as proposições estão corrretas
estão corretas somente 1, 2 e 5
estão corretas somente 1, 3, 4 5
estão corretas 1, 2, 4 e 5
93. Quanto aos enuncioados a seguir:
1. A Natureza da Administração Pública é a de um munus público para
quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimo-
ramento dos bens, serviços e interesses da coletividade, impondo ao
administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do
Direito e da Moral administrativa que regem sua atuação, pois tais precei-
tos é que expressam a vontade do titular dos interesses administrativos - o
povo - e condicionam os atos a serem praticados no desempenho do
munus público que lhe é confiado.
2. Os Fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o
bem comum da coletividade administrativa; toda atividade deve ser orien-
tada para esse objetivo; sendo que todo ato administrativo que não for
praticado no interesse da coletividade será ilícito e imoral.
3. No desempenho dos encargos administrativos o agente do Poder Públi-
co não tem a liberdade de procurar outro objetivo, ou de dar fim diverso do
prescrito em lei para a atividade; descumpri-los ou renunciá-los equivalerá
a desconsiderar a incumbência que aceitou ao empossar-se no cargo ou
função pública.Em última análise, os fins da Administração consubstanci-
am-se em defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspira-
ções ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade adminis-
trativa, ou por parte expressiva de seus membros; o ato ou contrato admi-
nistrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade.
É/Estão correta(s):
somente a 1
52 A Opção Certa Para a Sua Realização
APOSTILAS OPÇÃO A Sua Melhor Opção em Concursos Públicos
somente 1 e 2 d) a responsabilidade civil do agente público é subjetiva, condicionada à
somente 1e 3 demonstração de culpa ou dolo;
todas estão corretas e se complementam e) a fixação da remuneração dos servidores públicos dos Estados e do
Distrito Federal é feita por ato do Governador, sendo obrigatório o reajuste
94 - Sobre as entidades da Administração Pública Indireta, analise as geral anual.
afirmativas:
I. A empresa pública será criada, mediante autorização do Poder Legislati- 99. A Administração Pública, por meio do regular uso do poder disciplinar,
vo, para desempenhar atividade considerada típica do Estado. (A) distribui, ordena, escalona e revê a atuação de seus agentes, de modo
II. As entidades da Administração Indireta estão sujeitas ao controle hierár- que as atividades por eles desempenhadas obedeçam ao princípio da
quico próprio do ente estatal a que estão vinculadas. eficiência.
III. A empresa pública integra a Administração Indireta e tem personalidade (B) apura infrações e aplica penalidades aos servidores públicos e demais
jurídica de Direito Privado. pessoas sujeitas à disciplina administrativa.
É/são verdadeira(s) somente a(s) afirmativa(s): (C) edita normas complementares à lei, que disponham sobre organização
a) I; administrativa ou relações entre os particulares que estejam em situação de
b) II; submissão especial ao Estado.
c) III; (D) condiciona e restringe o uso e gozo de bens, atividades e direitos
d) I e III; individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
e) nenhuma. (E) pratica atos administrativos de sua competência, com liberdade de
escolha quanto à sua conveniência, oportunidade, forma e conteúdo.
95 - Sobre a noção de Administração Pública, analise as afirmativas a
seguir: 100 - De acordo com as normas constitucionais em vigor, se for extinto o
I. A função administrativa do Estado será desempenhada por órgãos e cargo ocupado pelo servidor estável, a Administração deverá adotar a
agentes de todos os poderes, ainda seguinte providência:
que predominantemente pelo Poder Executivo. a) exonerar o servidor em razão da extinção do cargo;
II. No sentido material, considera-se Administração Pública o desempenho b) demitir o servidor, sem justa causa;
da função administrativa, como c) colocá-lo em disponibilidade remunerada;
por exemplo, a gestão de bens e de serviços públicos. d) reintegrá-lo em outro cargo semelhante;
III. Através da desconcentração administrativa é possível atribuir a particu- e) promover a sua aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de
lares, por ato administrativo, ou por serviço.
contrato, a execução de serviços públicos.
São verdadeiras somente as afirmativas: RESPOSTAS
a) I e II;
b) I e III;
01. B 11. E 21. C 31. D 41. A
c) II e III;
02. A 12. B 22. C 32. A 42. C
d) I, II e III;
03. C 13. C 23. C 33. C 43. C
e) nenhuma.
04. C 14. E 24. C 34. D 44. D
05. D 15. C 25. C 35. C 45. A
96 - Sobre o poder de polícia, analise as afirmativas a seguir:
06. E 16. C 26. C 36. D 46. E
I. O poder de polícia não se confunde com a polícia judiciária. A polícia
07. B 17. C 27. C 37. B 47. D
administrativa tem finalidade preventiva e a policia judiciária atua de forma
08. E 18. C 28. C 38. B 48. E
repressiva.
09. B 19. C 29. C 39. D 49. A
II. Todos os entes estatais são competentes para exercer o poder de polícia
10. D 20. C 30. C 40. D 50. A
sobre as atividades submetidas ao
seu controle.
51. B 61. D 71. B 81. D 91. A
III. A licença é exemplo de ato administrativo que pode refletir o exercício
do poder de polícia. 52. A 62. A 72. B 82. A 92. A
São verdadeiras somente as afirmativas: 53. D 63. E 73. C 83. C 93. D
a) I e II; 54. B 64. D 74. B 84. A 94. C
b) I e III; 55. C 65. C 75. A 85. A 95. A
c) II e III; 56. E 66. D 76. C 86. B 96. D
d) I, II e III; 57. A 67. A 77. B 87. D 97. C
e) nenhuma. 58. D 68. D 78. D 88. B 98. E
59. B 69. A 79. C 89. A 99. B
97 - De acordo com a classificação que divide os órgãos públicos conforme 60. B 70. C 80. D 90. A 100. C
a sua posição estatal, as Secretarias de Estado são consideradas órgãos:
a) independentes; ___________________________________
b) colegiados;
c) autônomos; ___________________________________
d) superiores; ___________________________________
e) coletivos.
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98) Sobre as normas constitucionais relativas à Administração Pública, é ___________________________________
INCORRETO afirmar que:
a) de acordo com a Constituição, as autarquias serão criadas por lei e _______________________________________________________
estão sujeitas às mesmas regras de responsabilidade civil aplicáveis à
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Administração Direta;
b) uma das sanções aplicadas ao agente público que praticar atos de _______________________________________________________
improbidade administrativa é a suspensão de direitos políticos;
c) de acordo com as normas constitucionais em vigor, os concessionários _______________________________________________________
de serviços públicos responderão objetivamente pelos danos resultantes de _______________________________________________________
atos praticados por seus agentes nessa qualidade;
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Direito Administrativo 53 A Opção Certa Para a Sua Realização

APOSTILAS OPÇÃO
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