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Tomo 6 Pontes de Miranda Comentarios Ao Codigo de Processo Civil
Tomo 6 Pontes de Miranda Comentarios Ao Codigo de Processo Civil
TOMO VI
(Arts. 476-495)
TITULO IX
DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS
CAPÍTULO 1
DA UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
3) Conceito de prejulgado
4) Dados históricos
3) Requerimento da parte
5) Decisão no prejulgado
Art. 477
1) Pronunciamento quanto à divergência
2) Sessão de julgamento
3) Ministério Público
2) Acórdão e súmula
3) Regimentos internos
CAPÍTULO II
DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
1)Inconstitucionalidade
3)Decisões em prejulgado
2) Arguição de inconstitucionalidade
4)Legitimação ativa
7) Eficácia da deliberação
Art. 482
CAPÍTULO III
3)Dados históricos
5) Procurador-Geral da República
6) Carta de sentença
7) Processo da homologação
Art. 484
6) Procurador-Geral da República
9) Não-comparência e incapacidade
11)Processo de cumprimento
14)Sentença de homologação
16)Indeferimento do pedido
CAPÍTULO IV
DA AÇÃO RESCISÓRIA
2)Julgamento de julgamento
5)Rescindibilidade e ineficácia
10)Extraordinariedade do remédio
12)Interesse
14)Direito interespacial
15)Direito intertemporal
Art.485
1)Rescindibilidade da sentença
22)Rescisória na desapropriação
Art. 486
3)Solução do problema
2)Ministério Público
2)Petição inicial
Art. 489
Art. 490
2)Depósito
Art. 491
Art. 492
Art. 493
3) Estados-membros
Art. 494
1)Julgamento da ação rescisória
2) Recursos
Art. 495
6)Direito intertemporal
1.Uniformização da jurisprudência
II.Decretação de inconstitucionalidade
IV.Ação rescisória
TITULO IX
DA UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ~) 2)
Aliás, nada obsta a que ele tenha a mesma posição se a jurisprudência lhe
pareça errada. Observamos que o art.
479 não impôs aos juizes e aos tribunais respeito abstrato ao que se tem por
assente. Apenas se considera a súmula um “precedente na uniformização da
jurisprudência”.
Não havia pretensão das partes e mais interessados ao prejulgado. Não seria
absurdo, porém, conceber-se, de iure condendo, essa pretensão ao
prejulgado (sem razão, o Tribunal Superior do Trabalho, a 14 de abril de
1952. D.
se na dita Mesa forem isso mesmo em duvida, que ao Regedor pareça que
he bem de No-lo fazer saber, para a Nós loguo determinarmos, No-lo fará
saber, para nós nisso Provermos. E os que em outra maneira interpretarem
Nossas Ordenações, ou derem sentenças em alguii feito, tendo algud delies
duvida no entendimento da dita Ordenaçam, sem hirem ao Regedor como
dito he, seram suspensos atee Nossa Mercê. E a determinaçam que sobre
oentendimento da dita Ordenaçam se tomar, mandará o Regedor escrever no
livrinho para depois nom viir em duvida”.
la. A parte se dará, então, o recurso do art. 1.119”. O recurso, a que aludia,
era o de revista.
corpo julgador, maior, diz qual a interpretação da lei, como nos julgamentos
do per saltum do art. 116 da Constituição de 1967, com a Emenda n0 4
só o tribunal pleno, por maioria absoluta, pode dizer inválida, por ofensa
àConstituição, a lei, ou inválido o ato do poder público.
4 vd.a~~t~2.5Vd.anota2.
476.
Se se diz que, na espécie do art. 476 e seu parágrafo único, não se recorre,
~, para onde é que se corre? O recurso extraordinário, mesmo no caso do
art. 119, III, d, da Constituição, é recurso.6 (,Por que então não se há de
considerar o recurso o julgamento prévio conforme o art. 476? i,Se se diz
que não é recurso, o que é então? O fato de o Código de 1973, art. 496, ter
enumerado as espécies de recurso, sem ter incluído o prejulgado ou
pronunciamento prévio, não basta para a afirmativa categórica de que com
ele não se recorre, porque, ao falar-se de competência, se não excluiu da
classe dos recursos os próprios embargos de declaração. Por outro lado, éde
ofício a chamada “solicitação” e há a
Tem-se de afastar que, para a “solicitação” de que se fala no art. 476, 1, seja
preciso haver divergência entre todos os membros da turma, câmara ou
grupo de câmaras. Basta que um divirja. O art. 476, 1, diz apenas que cabe
quando qualquer juiz “verificar que, a seu respeito”, isto é, da interpretação
do direito, “ocorre divergência”.
Pode dar-se que o juiz não tenha, em todos os casos, consigo, o teor da
decisão, da qual o julgamento discorda, ou pode discordar. Duas soluções
são possíveis, excluída a de se exigir ao juiz requerente a prova imediata da
existência do acórdão com o qual ocorre a divergência, e são: a) presumir-
se exata a informação do juiz requerente, e suscita-se o prejulgado; b) adiar-
se o julgamento da causa, a fim de que, na sessão seguinte, traga o juiz
requerente do prejulgado a indicação precisa da decisão anterior, que
invocara.
a) A primeira solução tem os seus inconvenientes, posto que não sejam eles
suficientes para, em todas as hipóteses, se ter de adiar o julgamento do
feito. Um deles se revelou em certa espécie. O presidente da câmara
levantou prejulgado, invocando acórdão que não existia, ou, se existia, não
pôde ser provada a sua existência. Por isso, foram os autos restituidos
àcâmara onde se havia suscitado o prejulgado e onde já se haviam tomado
votos, para que se completasse o julgamento (6~ Câmara Cível da Corte de
Apelação do Distrito Federal, Carta testemunhável n0 1.553, de 30 de julho
de 1935, despacho oral do presidente; 7 de janeiro de 1936, acórdão).
Aconteceu que dois juizes, que haviam votado, já não faziam parte da
câmara. Foi decidido que os votos já proferidos, de acordo com’ a lei, não
podiam ser cancelados, em consequência de simples engano, que constituíra
causa da suspensão do julgamento. Tomou-se o voto restante, que podia ser
acorde, ou não. Surgiu, porém, questão, que foi a de se saber como se
haveria de proceder se o juiz restante já não fizesse parte da câmara.
Havendo maioria composta pelos votos já proferidos, cabe dar-se por
julgado ocaso e mencionar-se o incidente em ata, ou narrá-lo, no acórdão, o
relator. Se os votos proferidos empataram, ter-se-ia de adotar o critério para
desempatar. Se só um voto foi preferido, ou se votos foram proferidos, não
sendo em número suficiente para se constituir maioria, ou quantidade
bastante para a intervenção do voto do presidente, o meio único para se
solver a questão não teria sido o de declarar-se nulo o começo do
julgamento e julgar-se o feito ex novo.
Por
d) É preciso que a matéria não seja estranha ao feito; porém não é estranha
ao feito qualquer resolução judicial, ainda ordinária, concernente a ele.
e) Supõe-se a divergência entre a decisão que foi tomada, ou que pode ser
tomada pela câmara, ou turma, ou grupo de câmaras, e a decisão já tomada
por outra câmara, ou turma, ou grupo de câmaras. Não é preciso que a
divergência apanhe toda a decisão basta que algum efeito de uma, inclusive
algum efeito anexo, discrepe do efeito, mesmo anexo, da decisão tomada
pela outra câmara, ou turma, ou grupo de câmaras. Nada obsta a que o
relator do feito, ou algum juiz, antes de proferido qualquer voto, requeira o
prejulgado, porquanto não se exige a divergência efetivada; a lei se satisfaz
com a divergência possível. Desde que a câmara, ou turma, ou grupo de
câmaras, defere o requerimento, implicitamente declarou a possibilidade da
divergência. Se ela, no início, ou no meio do julgamento, indefere o pedido,
mas, no correr da decisão, ou ao serem proferidos os votos, a divergência se
manifesta, novo requerimento pode ser feito, e deve fazê-lo, se nenhum
outro juiz o faz, o presidente da câmara, ou turma, ou grupo de câmaras,
pois o indeferimento partira de uma suposição que se não verificou.
9Const. 88, au. 105, III, c, onde se deferiu ao Superior Tribunal de Justiça a
competência dada aoSupremo Tribunal Federal pelos dispositivos referidos
no texto.
No Decreto n0 16.273, art. 103, § 10, dizia-se que “o vencido por maioria
constitui decisão obrigatória para o caso em apreço e norma aconselhável
para os casos futuros, salvo relevantes motivos de direito, que justifiquem
renovar-se idêntico procedimento de instalação das câmaras reunidas”.
j,Teria o legislador pretendido dificultar o suscitamento de novo prejulgado
sobre a mesma matéria em feito diferente? Parece que o seu intuito era
apenas o de acentuar a desnecessidade de se estar a chamar a atenção dos
juizes para a interpretação fixada pela instância superior.
Hoje, o texto de 1923 é inoperante, pois que não reapareceu, e o art. 476 do
Código de 1973, como os arts. 477-479, é exaustivo do assunto.
O Código de 1973, arts. 476, 477, 478 e 479, somente fala de “tribunal”.
Não se diga que da decisão do tribunal não caiba recurso. ‘~ Pode haver
embargos de declaração.’7 Pode haver recurso extraordinário; por exemplo:
pode a interpretação que o tribunal deu a lei federal divergir da que lhe haja
dado Outro tribunal, ou o próprio Supremo Tribunal Federal (Constituição
de 1967, com a Emenda n0 1, art. 119, III, d); ou, com a interpretação
acolhida, contraria-se regra jurídica constitucional, ou de lei ou tratado (art.
119, III, a); ou a interpretação que se acolheu supóe ser inconstitucional
outra interpretação (art. 119, III, b).’5
16 vd.anotaí2.
2.Votação e fundamentação dos votos A lei não admitiu o voto pelo simples
a ou b ou c. O membro do tribunal tem de fundamentar, por escrito ou oral,
o seu voto.
19Const. 88, art. 93, IX; CPC, art. 165.20O parágrafo úinico do ao. 478 fala
em ‘chefe do Ministério Público que funciona perante o tribunal”. Dotado
de autonomia funcional (Const. 88, ao. 127, § 2~ Lei n’ 8.625, de 12.2.93,
queinstituiu a Lei Orgânica do Ministério Público, ao. 30) são as normas
regentes das funçóes doMinistério Público que determinarão qual dos seus
órgãos deverá pronunciar-se no incidente.
O art. 479 de modo nenhum pode ser interpretado como se fizesse “lei” a
súmula. Não se poderia fingir delegação de função legislativa. A
Constituição de 1967, com a Emenda n0 1, art. 52, estatui que as leis
delegadas têm de ser elaboradas pelo Presidente da República, comissão do
Congresso Nacional ou de qualquer das suas Casas. Há exigências de
procedimento (arts. 53 e 54)33 Não se pode atribuir a qualquer órgão fazer
leis, como seria o caso da súmula-lei. A súmula apenas é “precedente” na
uniformização da jurisprudência. Uma das causas para isso, e a única;
concorre para o futuro, sem criá-lo. Daí ter sido retirado o adjetivo
“obrigatória”, que se achava no Projeto.
O controle por órgão único, especial, foi adotado pela Áustria, mas
suscitado por algum dos outros órgãos. Na Alemanha (República Federal) e
na Itália, pode ser feito o pedido por via principal ou por via incidental, se
outro órgão o suscita.
tuiçãode 1967, com aEmendan0 1, art. 153, § 30).25 Qualquer cidadão será
parte legftima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao
patrimônio de entidades públicas (art. 153, § 31).26 Sempre que algum ato
jurídico de fato jurídico é fundado, ou se diz regido por alguma regra
jurídica inconstitucional, há a legitimação ativa da pessoa juridicamente
interessada a propor a ação de nulidade, por inconstitucionalidade.
Há uma regra jurídica geral que apanha qualquer tribunal que está no art.
116: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público”.29
25Const. 88, ao. 50 ~ o.26Const. 88. ao. 50 L~(XIII.27Const. 88, ao. 102,
1, a.28Na Const. 88, art. 103 e seu § 4”, o Procurador-Geral da Reptiblica é
um dos legitimados. Novigente regimento interno do STF, a ação direta de
declaração de inconstitucionalidade é reguladanos arts. 169a 175.29Const.
88, ao. 97.não se faz em se cogitando de infração de lei; à decretação da
ilegalidade da regra jurídica contida em decreto, em regulamento, em
instrução, em aviso, ou no que seja, não se refere o art. 116 da Constituição
de 1967, com a Emenda n0 1 .~
podem revelar regra jurídica que está implícita, no sistema jurídico, o que
todo intérprete pode fazer. Se o regulamento, o decreto ou resolução, enche
branco que a lei deixou, porque podia deixá-lo, ao Poder Executivo, ou ao
Poder Judiciário, ou ao próprio Poder Legislativo, tem-se de verificar se,
com as suas regras jurídicas, não infringiu a Constituição ou alguma lei. Se
houve infração, não vale. Os avisos são dirigidos a funcionários públicos, e
não podem, de modo nenhum, prejudicar terceiros, ou alterar a legislação.
As portarias são concementes a determinada obra, ou serviço, e de modo
nenhum criam regra jurídica, ou alteram legislação.
Portaria era a carta patente não assinada nem selada pelo chanceler. As
Ordenações Manuelinas, Livro II, Tftulo 19, ao perceberem os dirigentes,
àquele tempo, os males que advinham de órgãos subalternos do Estado
estarem a edictar regras jurídicas e determinar medidas governamentais,
foram incisivas: “Por Tirarmos algujis inconvenientes que se poderiam
seguir de se comprirem as Portarias dadas de Nossa parte por algiias
pessoas, Ordenamos, e Mandamos que ninhuii Official de Nossa Justiça,
nem da Fazenda, e outros quaesquer nom façam por Portaria, que de Nossa
parte lhes seja dada, cousa algiia, posto que Nossos Officiaes sejam, ou
pessoas a Nós aceitas, os que as taees Portarias derem: e quem o contrair
fezer averá aquella pena, que por direito mereceria, se a tal cousa fezera de
seu moto proprio, sem lhe seer mandado por Nós verbalmente, ou por nosso
Alvará”. O texto passou às Ordenações Filipinas, Livro II, Título 41, com
pequenas alterações deforma. O Alvará de 25 de setembro de 1601 insistiu
no assunto, profligando a obediência às portarias; e pelo Alvará de 13 de
dezembro de 1604, Filipe foi incisivo: “... daqui em diante se não possa
fazer, nem faça obra alguma por nenhumas Portarias, nem Cartas dos ditos
Secretários, ou de quaisquer outros Ministros meus, ou pessoas, de qualquer
qualidade que sejam, ainda que nelas declarem que se dêem à execução sem
embargo da dita Ordenação, e que somente se façam pelas ditas Portarias e
Cartas as provisões necessárias pelas quais se fará obra, e não pelas ditas
Portarias e Cartas, como dito é; e tudo o que por elas se fizer contra a dita
Ordenação, e este meu Alvará, será nulo, e de nenhum efeito, nem vigor: e
qualquer oficial, que cumprir, ou fizer obra pelas tais Portarias, ou Cartas,
será privado para sempre do Ofício, que tiver: e assim me praz que sobre as
Portarias, e Cartas passadas antes desde meu Alvará às partes, a que
tocarem os casos delas, possam requerer seu direito, sem embargo de haver
nas ditas Portarias e Cartas cláusula que por elas se fizesse obra” (integra do
Alvará, em Feliciano da Cunha França, Additiones aureae que
Jílustrationes ad Librum primum secundae partis Practice Lusitanae,
Emmanuelis Mendes de Castro, 9 s., e Manuel Álvares Pêgas,
Commentaria ad Ordinationes Regni Portugaliae, 14, 284).
“... o Juízo singular apenas deixa de aplicar na espécie a lei ordinária para
aplicar a Constituição, assim como deixaria de aplicar regulamento que
contrariasse a lei ordinária, ou uma portaria contrária a um regulamento. A
decisão limita-se ao estabelecimento da hierarquia das leis, sem, todavia,
invalidar o ato legislativo, senão em frente ao caso julgado”. De modo
nenhum. A decisão do tribunal, por maioria absoluta, não é diferente da
decisão do juiz singular; ambas são constitutivas negativas, in casu, e só in
casu; a decisão do Supremo Tribunal Federal éque tem plus de eficácia,
assim em relação à decisão dos outros tribunais como em relação à decisão
dos juizes que é o de bastar à deliberação do Senado Federal31 quanto à
suspensão de execução das leis ou decretos que foram tidos, por decisão
trânsita em julgado, como contrários à Constituição.
39
36 Conforme o art. 93, XI, da Const. 88, nos tribunais com número superior
a vinte e cinco juizes, pode ser Constituído órg5o especial para exercício
da competência do pleno, inclusive, claro está,
Uma vez que foi posta a questão, pelo interessado, ou de oficio, e a acolheu
o corpo seccional, somente o tribunal pleno pode decidir. Se se permitisse
que o corpo julgador pudesse evitar o per saltum, por afirmação de haver
infração da Constituição, ter-se-ia deixado sem tutela jurídica a parte
contrária à decretação da inconstitucionalidade. Sempre que se submete a
julgamento qualquer questão de direito ou de fato, pergunta-se se não se
pode dizer ‘‘sim’’ ou não se pode dizer ‘‘nao~~, ou só’’~ã~~~.
~ 2~ed., 589 s., sob o art. 116. Aqui, só nos interessa o aspecto processual.
Trata-se de regra de julgamento, que, sendo a questão entregue a tribunal
pleno, apenas impõe que só se tome a decisão constitutiva negativa de lei
ou de todo poder público, por maioria absoluta. Se não é o tribunal pleno
que conhece da questão, a regra de julgamento suscita a deslocação
ascendente, ou subinte, à semelhança de recurso, o per saltum, aqui,
ocasional, em relação ao per saltum do prejulgado (art. 476), que é
necessário.
Muito diferente é o que se passa em caso de lei inexistente, como a que foi
inserta no Diário Oficial, sem ser por ordem do Presidente do Senado, ou
sem constar do seu texto que o Congresso Nacional a votou e o Presidente
da República a sancionou. Não é lei. Qualquer tribunal fracionário lhe pode
negar (declarar negativamente) a existência.
(b) ~, O art. 116 nada tem com as leis anteriores, ou também elas, para
serem tidas como inconstitucionais, precisam da maioria a que se refere o
art. 116?~~
Se se trata de lei feita sob a Constituição de 1967, com a Emenda n01, essa
Constituição é que decide de ser, ou não válida. Quando a incidência é sob a
Constituição nova, essa éque responde se vale, quanto ao fundo, a regra
jurídica.
Para a decretação de inconstitucionalidade de uma lei, ou de algum ato dos
poderes públicos, perante a Constituição de 1891, não era preciso que se
compusesse a maioria absoluta favorável à inconstitucionalidade. Para a
decretação da inconstitucionalidade de lei ou de qualquer ato dos poderes
públicos entre 1934 e 9 de novembro de 1937, era de mister a maioria
absoluta (Constituição de 1934, art. 179). Em nenhum dos dois casos
apontados cabia o recurso do art. 96, parágrafo único, de 1937 (revogado
pela Lei Constitucional n0 18, de 11 de dezembro de 1945), que só dizia
respeito à apreciação das leis perante os textos de 10 de novembro de 1937.
Resta saber-se se a conferência de qualquer lei, elaborada antes de 9 de
novembro de 1937, ou de ato do Presidente da República praticado até
aquele data, exigia a observância do art. 96, em relação ao texto
constitucional de 1937. A resposta era negativa, porque só se tratava de
verificação de ter sido, ou não, revogada a lei, ou o ato do Presidente da
República.
A lei revogada é lei que incidiu, e não incide mais. Se alguém nega que ela
tenha incidido, o juiz aplica-a, porque aplicação e incidência são fatos
diferentes: o juiz aplica a lei que incidiu ou incide. ~A lei revogada pode,
ainda, ser invocada pelos interessados e ser aplicada: não incide mais,
porque a incidência é irretrospectiva, ao passo que a aplicação é, de regra,
retrospectiva. Lei revogada, lei morta. Lei revogada não existe mais. Se
alguma lei revogou a que estava, a afirmação de que a revogação não se deu
é atribuição de existência ao que não mais existe. Contra regras jurídicas em
tais situações pode ocorrer que a lei posterior a tenha revogado, porque lhe
substituiu o conteúdo, ainda que por algum conteúdo semelhante, ou vazio,
ou que a tenha revogado por ser contrária à lei nova, a essa seja lei
constitucional: a Constituição revoga e corta por inconstitucionalidade. A
alegação da revogação é mais radical: a regra jurídica não existe mais, ainda
que pudesse existir. Para a afirmação de não existir a lei, ou de não existir
mais, não é preciso que se dê a maioria do art. 116 da Constituição de 1967,
com a Emenda n0 1 .~ Na decretação de inconstitucionalidade, supõe-se
existência, de modo que, respondido que a lei não existe, ou que não existe
mais, a questão da inconstitucionalidade não se põe. Por isso mesmo, se se
afirma que existe a regra jurídica, mas é contrária ao direito constitucional,
tem-se de discutir e decidir, observado o art. li 6,~ se há a contrariedade, ou
não; se há, e a maioria absoluta entende assim, desconstitui-se a lei (=
decreta-se-lhe a nulidade). Nenhuma ilegalidade é mais manifesta do que a
ilegalidade proveniente de ato que se diz fundado em lei que não existe.
Tanto não existe a lei que nunca foi feita quanto a lei que está revogada. As
ilegalidades provenientes de atos que pretendem fundar-se em
interpretações erradas de lei são pressupostos suficientes para o mandado de
segurança, porque só há, aí, quaestio iuris. Dá-se o mesmo se se alega
inconstitucionalidade da lei ou ato do poder público; afortiori, se se alega
que não existe lei, ou que não existe mais. O mandado de segurança é
perfeitamente utilizável. E afortiori: o dizer-se que a lei existe ou não mais
existe (= está revogada) é quaestio iuris.
Praticamente:
As decisões nem sempre são simples. Têm, por vezes, conteúdo sucessivo,
ou apenas complexo. Então, há duas ou mais decisões, posto que sejam só
uma, formalmente. A questão sobre inconstitucionalidade das leis é
quaestio iuris.
(b) Após essas duas convicções, com que se há de começar qualquer exame
honestamente científico das decisões, sobre inconstitucionalidade, há a
convicção, que pode vir a ser utilizada, sobre as nulidades subjetiva e
objetivamente parciais. O ato jurídico nulo pode somente ser nulo em parte.
Ou nulo em parte objetiva (em parte dos seus enunciados, ou em algum dos
seus enunciados, ou quanto a alguma parte do seu objeto ou conteúdo), ou
em parte subjetiva, como se o negócio jurídico, subjetivamente complexo,
só é nulo no que concerne a um dos agentes. Não há, portanto, nada de
estranho em que se julgue a nulidade quanto a um dos agentes, ou quanto a
qualquer um dos destinatários da lei, se é que a decisão sobre
inconstitucionalidade tem de ser considerada decisão constitutiva negativa.
10,a).
54 E também de 1988.
(d)Se há lei, claro que é quaestio iuris praeiudicialis se ela vale, ou não
vale; e a lei, sabemos, não vale se ofende a Constituição. Enquanto não se
cria, para todos, a ação constitutiva negativa, em que se possa arguir de
inconstitucionalidade, in abstracto, a lei, os juizes e tribunais somente
podem conhecer da questão como prejudicial, salvo no caso de
representação do Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal
Federal.550u prejudicial de decisão simples, ou de alguma, de algumas, ou
de todas as decisões contidas, em decisão formal complexa. Tal quaestio
iuris praeiudicialis é de constituição negativa e concreta, razão por que a
sua eficácia é in casu; tal como acontece quando, não se tratando de
negócio jurídico complexo, que haja de se submeter ao princípio chamado
de contagiação, se pronuncia a nulidade quanto a A, no caso A, e não
quanto a A e às demais pessoas, ou quanto a A em quaisquer casos.
56 Ou ao orgão especial, previsto no au. 93, xl, da Const. 88, onde houver.
(art. 556), pode ser feita. O próprio juiz, que já havia proferido o voto,
pode, enquanto não encerrada a sessão, com o anúncio do resultado,
levantar a questão que não fora objeto da discussão.
61Const. 88, ans. 102, III, e 105, III.62Na Const. 88, art. 105, III. c.63Vd. a
nota 56.64Const. 88. axts. 102, III, e c, e 105. III, c.
Capitulo III
diz-nos que nenhum juiz tem direito de proferir julgamento se não pode
fazer cumpri-lo dentro do seu território (The principle of effectiveness
means that ajudge has no right to pronounce ajudgment ifhe cannot enforce
it within his own territory). Há alusão àquele “poder físico”, a que se referia
Holmes (Mc. Donald versus Mabee, 1917, 37, Sup. Ct.
343, Ernest G. Lorenzen, Cases on the Conflict of Law, 2a ed., 134): “the
foundation of jurisdiction is physical power”.
Por isso mesmo, o juiz do Estado B pode ir até a condenação, se não tem de
executar, mas a ação executiva fica dependente da homologação da sua
sentença no Estado A ou C. Essa distinção é possível pela separabilidade
natural entre a eficácia condenatória e a eficácia executiva, em outra ação.
Se o juiz não poderia, por si só, “efetivar” o seu julgamento, incompetente
é. A máxima Actor sequitur forum rei tem aí significação lata. Nenhum
Estado pode decretar a nulidade de hipotecas feitas no Brasil, sobre imóveis
sitos no Brasil, nem a de marca de indústria ou de comércio registrada no
Brasil. Extra territorium ius dicenti, impune non paretur.
“and have no jurisdiction over (i.e., have no right to adjudicate upon) any
matter with regard to which they cannot give an effective judgment”. Os
tribunais não podem interferir na autoridade de qualquer Estado estrangeiro,
dentro do território desse.
Gaetano Morelli é quem tem mais razão, e o seu artigo de 1924 representou
contribuição notável à investigação científica da natureza da ação de
delibação ou de homologação de sentença estrangeira.
Faltou a Gaetano Morelli frisar que a sentença era constitutiva integrativa
da sentença estrangeira, de modo que, ao se ter de executar como sentença
de condenação, ou como sentença executiva, ou mandamental, ou respeitar-
se como sentença declarativa, é ilusão pensar-se que se está a executar ou
respeitar a sentença da homologação o que se executa é a sentença
integrada. Essa ilusão também vitimou a Francesco Carnelutti, quando
sustentou ser constitutiva a sentença de delibação para a eficácia executiva
e declarativa para a força material de coisa julgada (Lezioni, IV,368
Tivemos de fazer longa critica aos textos anteriores e esforçar-nos para que
não se permanecesse na confusão conceptual daqueles tempos. Felizmente
o Código de 1973 riscou a referência a “exequíveis” e acertadamente disse
que “a sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no
Brasil senão depois de homologada pelo Supremo Tribunal Federal” (o
grifo
67
Toda força e todo efeito que o titulo estrangeiro possa ter, dentro do seu
pais, a sentença estrangeira tem. Ela é título: e um plus. A esse pIas éque se
exige o exame, para eficácia dentro do país de importação. O único efeito
que tem a sentença estrangeira, como sentença, é o de produzir nos países
que não são aqueles em que ela foi proferida, a favor de quem dela precisa e
a pode invocar, a pretensão à homologação. A essa pretensão corresponde a
ação de homologação. Os próprios prazos extintivos da pretensão de
direitos material, que serviu de base à sentença, da pretensão à
homologação e da pretensão à actio iudicati ou outra de produção de
eficácia da sentença, ou do simples cumprimento do mandado são
diferentes. A ação que emana da pretensão à homoloQgação não é a ação da
causa em que se proferiu a sentença homologanda. É ação fundada em
documento, com o fito de conferir a esse título a produção de eficácia de
sentença dentro
O que interessa, para se firmar que a sentença sobre estado das pessoas
precisa ser homologada no Brasil, é saber-se se se quer algum efeito no
Brasil. Efeito a que se alude sem ser efeito que venha alterar ajuridicidade
no Brasil é efeito que conceme à pessoa e só atinge a pessoa e o que se
passou no sistema jurídico estrangeiro. Se a sentença é sobre
desapropriação de bem sito no estrangeiro, ou sobre negócio jurídico
voluntário ou compulsório de bem subordinado à lex rei sitae estrangeira,
não é sentença que se haja de homologar se, por exemplo, tem de ser inserta
nos autos de ação de partilha de herança para se computar no cálculo o
valor da prestação recebida ou a ser recebida. Se a sentença estrangeira é
sobre filiação ou legitimidade da filiação de pessoa, estrangeira, que se diz
ser filho, ou que a pessoa estrangeira diz ser seu filho, não precisa de
homologação; salvo se a pessoa fora considerada no Brasil por ato judicial,
ou negocial, ou conforme registro filha de outrem, porque então o efeito
teria de ser importado para atingir situação existente no Brasil. Se a
sentença estrangeira é de divórcio e o casamento foi feito no Brasil, ou se
há filhos brasileiros, ou domiciliados no Brasil, a que a sentença se refira,
ou se um dos cônjuges é de nacionalidade brasileira, a sentença há de ser
homologada para que o juiz brasileiro possa, por exemplo, atender quanto
aos poderes paternos e matemos. Se a sentença é sobre nulidade ou
anulação de casamento e o casamento foi celebrado no Brasil, ou um dos
cônjuges édomiciliado no Brasil, ou tem filho domiciliado no Brasil, a
homologação é necessária para que se proceda a qualquer ato no Brasil,
e.g., ato de registro
(a)O juiz somente se deve preocupar, para exigir a homologação com força
e efeitos que tenham de ser produzidos, dentro do país:a execução forçada
(executiva); a coisa julgada material (força e efeito declarativos); a atuação
nos registros públicos ou em órgãos instrumentais de execução (força e
efeito mandamentais); a nulidade de ato que esteja a produzir efeitos
positivos no pais (força e efeito constitutivos), e.g., se o casamento foi
realizado no Brasil ou um dos cônjuges é domiciliado no Brasil; a
legitimação à execução ou outro efeito em virtude de sentença condenatória
(força e efeito de condenação).
Essa mão levantada não baixa ao sair do seu país, porque baixar é força e
efeito,fora; nem, sequer, ela se retira: continua como está, parada, pela
impossibilidade de movimento do juiz do Estado A no Estado B, e não
entra no Estado B. Entra o título, não a força ou o efeito; entra (para
aproveitarmos a imagem) a cártula, o diploma, a carta, em que se descreveu
o gesto não a mão, o imperiumn. Portanto, não entra o efeito executivo da
sentença de condenação conforme foi dito à letra (c); nem afortiori, a força
da condenação, especifica da sentença mesma. Nem se podem produzir,
antes da homologação no Brasil, os efeitos anexos da sentença
condenatória; e.g., hipoteca judiciária.
85
Art. 483. A sentença 2) proferida por tribunal estrangeiro’) não terá eficácia
no Brasil senão depois de homologada ~> pelo Supremo Tribunal Federal
3) 4), Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser o
regimento interno do Supremo Tribunal Federal ~) ~)
‘).
sentença, acórdão).
=1). Isso nunca lhe seria dado fazer, se homologada estivesse a sentença.
Na audiência de instrução e julgamento, até se encerrar o debate, a exceção
de coisa julgada material, fundada na sentença estrangeira recentemente
homologada, é oponível. Nada obsta a que se oponha no intervalo entre a
audiência de instrução e a de publicação da sentença, ou a que se oponha no
recurso, para que o mesmo juiz recorrido, se for o caso disso, ou o juízo ad
quem, atenda, como deve, à coisa julgada material.
de junho de 1970), art. 210, está dito: “As sentenças estrangeiras, civis ou
criminais, não serão exequíveis no Brasil, sem prévia homologação do
Supremo Tribunal Federal, salvo as meramente declaratórias de
estado~~.7tl (d) Quando a sentença estrangeira é constitutiva (nela, o valor
probatório é precípuo), precisa de homologação, porque, se assim não fosse,
vincularia, sem a sentença homologatóna, o juiz nacional. Aqui surge a
diferença entre eficácia documental ou eficácia probatória e a eficácia
constitutiva. Os juristas e juizes costumam confundi-las, com extremo
prejuízo para os julgamentos. A sentença da interdição e a de falência, por
exemplo, precisam de homologação porque são constitutivas. A eficácia
constitutiva é eficácia da “sentença” como ato jurisdicional.
A Constituição de 1934, art. 76, 1), g), 2~ parte, reconhecia digamos assim
a competência da então Corte Suprema para processo e julgar
originariamente a homologação de sentenças estrangeiras. Idem, a
Constituição de 1937, art.
4. Audiência das partes As partes, que têm de ser ouvidas, são as partes
contrárias na ação primitiva, segundo o conceito da legislação estrangeira,
e aquelas que o sejam pelo pedido da ação da homologação segundo o
direito brasileiro. Se há litisconsórcio passivo unitário (ver sobre o conceito
as notas aos arts. 47 e parágrafo único e 320, 1), quer segundo a lei
estrangeira, quer segundo a lei brasileira (quando interesse ao Brasil a
posição do litisconsorte), o Tribunal deve ordenar que se integre a
contestação. Se a parte interessada não promove a citação, dá-se a extinção
do processo (art. 47, parágrafo único). Todas as partes que tem de ser
ouvidas são citadas; os litisconsortes ativos intimados.
Legitimado ativo, na ação de homologação de sentença estrangeira, éo que
foi parte na ação em que se proferiu a sentença, ou seu sucessor. No caso de
cessão, é o cessionário. Enquanto não se produz o instrumento da cessão, o
cedente; mas, em verdade, a questão não foi convenientemente destrinçada
pelos juristas: o que foi parte, ou a que interessa a eficácia da sentença
estrangeira, e seria, antes da cessão, legitimado, continua com a pretensão à
homologação, pretensão à tutela jurídica, desde que ainda pode ser
prejudicado pela não-homologação, inclusive a ser chamado à autoria. Não
se confundam a pretensão à homologação e o interesse pessoal e direto, que
constitui matéria de mérito e, assim, vem depois da questão de ter, ou não, o
cedente a pretensão à tutela jurídica e o interesse de agir.
de dezembro de 1942, R. F., 95, 576) que precisa ser recebido com todo o
cuidado. Julgou-se que bastaria, em lugar da carta de sentença, certidão
comprobatória do caso julgado, minuciosamente explanado. Ora, esse
conceito de prova bastante depende do direito estrangeiro, de que provém a
sentença. Pode ele ter regras próprias de suprimento; e essas regras jurídicas
é que teriam de ser observadas.
77 Const. 88, art. 102, 1, h.78No caso do texto, o art. 90 do CPC não incide
pois, importada, e integrada á ordem jurídica nacional, a sentença
estrangeira homologada faz coisa julgada impeditiva do julgamento da
ação idêntica, em curso no Brasil.
79 Essa norma não subsistiu na Const. 88. Vd., porém, a nota seguinte.
Se o órgão que proferiu a sentença não foi órgão judiciário senso próprio,
tem-se de exigir os pressupostos, com interpretação adaptativa dos textos
relativos às decisões do Poder Judiciário.
81 Vd.anota79.
plenário é que julga, conforme estatui o art. 70, 1, g), com observância dos
arts. 127 s. e 148 s. Não há recorribilidade, salvo quanto a embargos de
declaração (art. 31 4)•85
A Lei de Introdução ao Código Civil, art. 15, parágrafo único, disse não
dependerem de homologação as “sentenças meramente declarativas do
89Const. 88, art. 102, 1, li.90Vd. a nota 79.91Aliter, o atual regimento: vd.
a nota 70.92RISTF, art. 219 e parágrafo único.
Não se poderia admitir que o Brasil importasse eficácia que acabou ou que
foi encoberta pela prescrição, como não poderia deixar de examinar a
argUição do interessado que apontou, com documentos, a existência
posterior de transação. Tudo isso é alegável perante o Supre o Tribunal
Federal ou mesmo pelo juízo em que se tivesse de atender à efic~cia da
sentença homologanda.
Quanto a sentença estrangeira, independentemente de homologação, pode
ser elemento probatório, documental, temos de exigir meditação. Alguns
entendem a) que é sempre necessária a homologação, a deliberação; outros
b) admitem que a sentença seja elemento de prova de fatos apurados noutro
processo, conforme o princípio da livre convicção do juiz; outros c) fazem
tal eficácia probatória dependente da coisa julgada. Como em a) Gaetano
Morelli (II Diritto Processuale Civile Internazionale, 94 s.) e Mauro
Cappelletti (II Valore delle sentenze straniere in Itália, Processo e
Ideologia, 342, s.).
Desde logo observemos que o Código de 1973, art. 469, estatui: “Não
fazem coisajulgada: II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento
da sentença”. A regra jurídica é abrangente de todas as sentenças ou
acórdãos proferidos no Brasil e, afortiori, no estrangeiro. Há, portanto, a
solução d), que é radical.
Não se exige que a sentença seja civil. O que é necessário é que civil seja a
eficácia. Pode emanar de autoridade administrativa, ou legislativa, ou de
autoridade judiciária penal, inclusive de júri. Mesmo que tais regras
jurídicas explícitas não constassem de leis penais ou de leis processuais
penais, é o que, no direito processual civil, se há de ter por assente.
Atribuida a eficácia civil, a decisão entra na classe das sentenças ou
acórdãos homologáveis e de necessária homologação.
A eficácia da sentença é dada pelo sistema jurídico sob o qual foi proferida.
Os pesos eficaciais, conforme a classificação quinária, que é científica, e os
que a negam se deixam levar por atrasados juristas estrangeiros, são
determinados pelo direito que foi aplicado, ou não foi aplicado e, a despeito
da omissão, incidiu. O Estado da importação não lhe pode aumentar os
pesos de declaratividade e executividade, condenatoriedade, manda-
mentalidade e executividade. O que pode acontecer é que o Estado onde se
procede à homologação não importe toda a eficácia, como ocorre com a
homologação da sentença de divórcio, se o Estado homologante não tem a
dissolução do vínculo conjugal: em vez de se importar a desconstituição da
relação jurídica matrimonial, o vínculo conjugal, apenas se homologa a
sentença no que ela atinge a sociedade conjugal. Aí, o vínculo conjugal
permanece, o minus. Houve, como a respeito de todas as ações, a promessa
estatal da tutela jurídica. Mas o Estado só permite a tutela do que possa
existir, como efeito da sentença, dentro dele.
96 O vigente RISTF estatui, no art. 216. que não será homologada sentença
que ofenda a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. No
art. 217, o regimento enumera os requisitos indispensáveis à homologação
da sentença estrangeira: ‘1 haver sido proferida por juiz competente; II
terem sido as partes citadas, ou haver-se legalmente verificado a revelia;
III ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias à
execução no lugar em que foi proferida: IV estar autenticada pelo cônsul
brasileiro e acompanhada de tradução oficial”.
pela lei estrangeira, de modo que era absurdo, hoje afastado, o exigir-se,
sempre, a carta de sentença.
Não basta que uma lei seja de interesse público para ser lei de ordem
pública. A regra jurídica que fixa a idade nupcial é exemplo disso: de
interesse público, porém não de ordem pública. Ao contrário, a escravidão,
a bigamia, a representabilidade para testar, são contra a ordem pública de
quase todos os Estados. De considerações similares às que fizemos, tem-se
procurado concluir que a invocação de ordem pública não é excepcional,
que resulta de competência própria do direito nacional e constitui o que há
de mais normal. Porém, tal conclusão itão é verdadeira.
(c)As diferenças de expressão nas regras relativas à ordem pública são sem
importância. Poderia o mesmo país adotar fórmulas diversas nas leis e nos
tratados; o que é essencial é que se referia à ordem pública. Os sinais que
foram usados não vêm ao caso: o que se faz mister é que contenham a
cláusula de reserva (Vorbehaltsklausel), como lhe chamava Ernst
Zitelmann. Aliás, pelo principio de não-produção de eficácia por invocação
de ordem pública, nada obsta a que o juiz a corte sem que exista texto.
Também não é certo que a ordem pública seja medida nacional aplicável a
todas as pessoas e a todas as coisas que se acham no território da nação
interessada. Não têm razão Eug~ne Audinet (Principes, 221) e Thomas H.
Healy (Recueil des Cours, IX, 471), nem a tinha A. Pillet (De
1’Ordrepublic, 67): não se concederia homologação a sentença de divórcio
de brasileiro domiciliado em Paris. Posto que, uma vez que sentença de
divórcio contém desquite mais dissolução do vínculo, só se deva negar
homologação nesse ponto no tocante a brasileiro.99 (A respeito, advirtamos
em que o vínculo conjugal indissolúvel é, hoje, apenas assunto para
invocação de ordem pública; conceme só à eficácia.) No sistema de
nacionalidade, afirmou F. Despagnet, são escassos os casos de ordem
pública.
Bastaria tal possibilidade para nos mostrar que enumerar os casos de ordem
pública em Códigos ou tratados internacionais orça pela tentativa de parar a
evolução dos direitos internos substanciais. Mal percebem os negociadores
que, no momento de taxá-los, impõem direito substancial uno, porque só o
direito substancial pode decidir do que é e do que não é de ordem pública.
O princípio da não-introdução de efeitos em virtude da invocação de ordem
pública é que pertence ao direito internacional privado; a noção concreta de
ordem pública é inerente ao direito substancial e só dele depende. Por isso
mesmo, é assaz delicada a situação do juiz brasileiro no caso de se alegar
contravir a ordem pública conceito ou instituição que não está nos casos
que taxou o Código de Havana, mas evidente e principalmente fere o direito
substancial do Brasil, a ponto de constituir aplicação pelas justiças, federal
e local, do princípio de não-introdução de efeitos das leis; ou vice-versa.
Aliás, podemos ser bem mais precisos: a ordem pública só verifica efeitos, e
verifica-os, corta-os, assim a leis territoriais como as leis extrateritoriais
estrangeiras, e por sensibilidade de conceitos e instituições de um ou de
outro direito nacional. A ordem pública não cancela existência, nem cria
nulidade, nem destrói validade, apenas corta eficácia.
Assentes as idéias que aí ficaram, ainda nos cumpre precisar os mesmos
pontos e alguns outros pontos.
(c) A lex situs e a lex loci têm a sua ação na normal aplicabilidade ao bem e
ao delito civil (ainda como lei-conteúdo).
Seria isso nova lei, nova ordem ao juiz. Se os efeitos tivessem sido a menos
desquite de alemães no Brasil, o raciocínio seria semelhante: a ordem
pública do Brasil teria cortado a lei alemã, porém, posteriormente, se
atenderão aos efeitos normais, extraterritoriais, da lei alemã. (O Brasil, com
o Decreto-Lei n0 4.657, de 4 de setembro de 1942, sofreu profunda
transformação no seu sistema jurídico: um dos países líderes do princípio da
nacionalidade como dado determinador da competência legislativa passou-
se para os seus opositores, a despeito e solenes comunicações em
congressos interestatais; de modo que reconheceu a competência do Estado
do domicilio. Consequência: os casamentos de brasileiros divorciados no
estrangeiro existem e valem; apenas não têm eficácia no Brasil. O Brasil
renunciou à lei nacional. De modo que, aplicada a lei do domicílio pelo juiz
estrangeiro, divórcio e casamento há e valem; apenas não se lhe importam
os feitos no Brasil.) O ser ius cogens a regra jurídica de que se trata, por ser
da sua aplicação que se querem os efeitos, através da homologação de
sentença, não importa. A lei competente, e não a lei do Estado importador
dos efeitos, é que discrimina o que é ius cogens, o que é ius dispositivum e
o que é ius interpretativumn. Tanto pode ser contra a ordem pública o efeito
da regra jurídica cogente estrangeira como o da regra jurídica dispositiva ou
interpretativa estrangeira, que, in casu, foi atendida. (Firmada em opinião
nossa, a decisão do Supremo Tribunal Federal, a 7 de dezembro de 1948, D.
dai. de 27 de outubro de 1950.)
Ora, para que isso desaparecesse, ou para que seja conceituado, hoje, como
o defeito, ou o mal, seria preciso que fosse certa a unidade de concepção
futura do direito de todo o mundo. Pura hipótese, que não justifica outra
atitude que não seja a de se olharem os fatos como fatos, todos, com o
mesmo título naturais. O que podemos é prever a diminuição crescente das
aplicações da ordem pública, por tenderem os povos a maior simetria de
costumes e de moral; e isso depende também de serem crescentes os fatores
que hoje determinam tal evolução integrativa. Se, da vida social, hão de sair
ordem nova e novas formas político-sociais, a uniformidade não se
ultimará, porque os Estados de Constituições avançadas provocarão, nele e
nos outros, novas invocações de ordem pública. É o que ocorre com a
Rússia e outros povos. Deve evitar-se julgamento sobre o princípio da não-
importação de efeitos segundo critério de uma ordem futura simétrica
imaginária, de um direito único e uniformemente transformado ou
intransformável, que excluiria a própria existência necessariamente intra-
estatal ou interestatal do direito internacional privado.
No Brasil, levanta-se a questão com outro aspecto. Se é certo que a lei civil
brasileira adota aquele princípio de partilha, não se pode dizer que, na
mentalidade dos legisladores brasileiros, tenha havido aquela concatenação
de convicções político-jurídicas que houve no direito francês. Copiou-se o
princípio, mas sem se herdar o intuito de política social extremista, que
justificasse, sem maior exame, a elevação da regra a princípio de ordem
pública. Por isso mesmo, o juiz brasileiro não vacila em observar a lei de
progenitura do país estrangeiro, como também aplica a de liberdade de
testar. Está claro que a questão já assaz se simplificara pelo final do velho
art. 14 da Introdução ao Código de 1916: se um dos herdeiros do
estrangeiro fosse brasileiro, a sua lei pessoal seria a do Brasil. Não é que
não existissem casos de ordem pública, derivados do choque com o sistema
sucessoral do Brasil. Exemplo temos na distinção relativa a herdeiros
legítimos que se hajam naturalizado em outro país ou adotam diferente
religião. No fundo, nenhum interesse tinha o Brasil em cortar a aplicação do
texto estrangeiro, se dele somente resultasse diminuição ou exclusão
patrimonial de alguns descendentes ou parentes. No caso de filhos que
ficarão sem alimentos, a questão muda de aspecto, e mais: desloca-se; não é
no direito das sucessões que se dá o choque com a ordem pública e os bons
costumes do Brasil, e sim no terreno do direito de família. A Constituição
de 1934 deu melhor solução: “A vocação para suceder em bens de
estrangeiro existentes no Brasil será regulada pela lei brasileira e em
benefício do cônjuge ou de filhos, sempre que não lhes seja mais favorável
a lei nacional do de cuius”.
Idem, a de 1937, art. 152. Regra de lex rei sitae. O Brasil era competente
para edictá-la; e edictou-a. Além dessa regra jurídica, houve a do Decreto-
Lei n03 200 de 19 de abril de 1941, art. 17: “A brasileira casada com
estrangeiro, sob regime que exclui a comunhão universal, caberá, por morte
do marido, o usufruto vitalício da quarta parte dos bens deste, se houver
filhos brasileiros do casal, e da metade; se os não houver”. Lex rei sitae
regrando sucessão. Cf.
(1) j,Vale o ato praticado no Brasil pelo estrangeiro incapaz, se ele, pela lei
brasileira, seria capaz?
a razoável. A interpretação dos Estados não pode ir além do que lhes fixa a
competência mesma para a invocação da ordem pública.
foi concedido o divórcio, em certo país, de indivíduo cuja lei pessoal não o
permitia; o Brasil, conhecendo efeitos da lei estrangeira de ordem pública,
corta, por sua vez, tais efeitos. Ou, melhor: não os vê, porque são interiores
ao país da decretação. Aí, o corte ao que se aditara restaura a lei
competente.
A infração do direito das gentes por parte de outro Estado, quer no seu
direito substancial, quer no sobredireito (direito internacional privado,
direito intertemporal, método de interpretação e fontes), não justifica que se
lhe não aplique o texto edictado, sob a alegação de ser contra a ordem
pública. Já Ernst Zitelmann (Internationales Privatrecht, 1, 378) cogitara
disso, e posteriormente, durante e após a Primeira Guerra Mundial, houve
julgados nesse sentido. Todos, porém, sem razão. Não menos sem razão o
parecer de Leo Raape (Internationales Privatrecht, J. v. Staudingers
Kommentar, 98 ed., VI, 822), para quem fora de mister que a infração
ofendesse os bons costumes ou o fim de uma lei alemã. A atitude do juiz
não pode ser, juridicamente, senão a de verificar a competência legislativa
do Estado estrangeiro, porque, se, por ato de legislação, infringiu o direito
das gentes, ultrapassou as raias da sua competência.
Para ele, já então, embora obscuramente (ver, para o estado atual da técnica,
nosso Direito Internacional Privado, 1, 89-116, 362-393; II, 49 s.), infração
de regras jurídicas supra-estatais de competência e choque com a ordem
pública e os bons costumes do país não são a mesma coisa. O Decreto n0
6.982, na linha da boa tradição reinícola de dar exemplo para se apanhar o
conteúdo dos conceitos, acrescentava: “como se, por exemplo (as ditas
sentenças), subtraissem algum brasileiro à competência dos tribunais do
Império”. Quer dizer: se infringissem regras de distribuição das
competências. Perfeito.
(k) i,E aplicável pelo juiz da homologação o art. 129? A homologação de
sentença é conteúdo de ação; durante o seu processo, a posição do juiz
éigual à que tem em qualquer outra. Certo, se a fraude à lei, que é um dos
casos do art. 129
Deve-se ter atenção em que o corte na eficácia da decisão, por ser contrária
à soberania nacional, à ordem pública, ou ans bons costumes, pode ser
esvaziante ou substituinte. No primeiro caso, nada fica no lugar em que
estava a decisão, ou a parte da decisão cuja eficácia se cortou; no segundo,
o lugar que lhe tocava é ocupado pela regra jurídica brasileira
correspondente ao que se lhe retirou.
“embargos” foi ocasional, resto do direito anterior, tanto assim que datam
desse tempo a “oposição” (cf. Lei n0 221, art. 12; Decreto n0 3.084, Parte
V, art. 10, inciso 1~, verbis “a sua oposição”) e a “contestação” (Lei n0 121,
art. 21; Decreto n0 3.084, Parte V, art. 10, inciso 30) Não há “embargos” na
ação de homologação de sentença; há contestação ou impugnação.
Embargos há na ação executiva que, após a homologação, com a carta de
sentença, se propõe no Brasil, isto é, ação que se move, com a carta de
sentença mais a sentença homologatória, para execução no juízo
competente. A explicação histórica e sistemática auxilia-nos a ver claro no
instituto da homologação das sentenças estrangeiras.
A contestação somente pode versar sobre um, pelo menos, dos seguintes
pressupostos: a) falta de autenticidade do documento, caso em que a defesa
é bem oposição ou contra-ação declarativa negativa, semelhante àação
declaratória de falsidade de documento específica e prejudicial; b) a
indevida inteligência da sentença, portanto negação das afirmações
exegéticas explícita ou implicitamente feitas pelo autor, de modo que o
tribunal homologante, ao integrar a eficácia da sentença, lhe declara o
conteúdo (elemento declarativo que não atua para fixar a natureza da ação,
pois se trata de declaração do objeto material, e não de relação jurídica,
simples apreciação inquisitiva da prova documental, razão por que não se
aplica o
103 RISTF.arts.218a219
105 RISTF, art. 221, onde se fala na observância dos requisitos indicados
nos arts. 217 e 218.
108 RISTF,art.219.
art. 333 do Código); c) defeito ou vício de forma segundo a lei do juiz
prolator da sentença homologanda, defesa semelhante à da letra a); d) falta
de um dos pressupostos subjetivos do art. 212, lI, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal; e) falta da coisa julgada formal; fi falta da
tradução oficial; g) infração de regra de direito das gentes que entenda
como Brasil; h) choque com a soberania nacional, a ordem pública ou os
bons costumes do Brasil.’~ Em qualquer dos casos, prevalece o princípio
inquisitivo, e não o dispositivo. O tribunal pode negar a homologação,
ainda que não-impugnado o pedido e sem precisar invocar o art. 129 (dolo
bila- teral). O acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 23 de maio de 1930
(R. de D., 99, 99), permitiu a renúncia à jurisdição brasileira, grave
confusão com a prorrogação da competência no direito interno. Mas foi
julgado esporádico. ~Seria renúncia à soberania! Grande fonte de erros, na
justiça, é a falta de ordem nas preliminares processuais e nas questões
prejudiciais.
Aliás, os efeitos mediatos (carga 3) são sempre por meio de ação, ainda que
não se trate de ação executiva stricto sensu.
Se o autor, além de não se achar presente, por ter vindo por via diplomática
o pedido, é menor ou interdito, o curador à lide, de acordo com o art. 214
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, é o mesmo.
119 Não se repetiu essa norma no atual regimento, mas cabe aplicar-se o
princípio nela consagrado.
Se não houve trânsito em julgado, não há pensar-se em ação rescisória. É
reformável, ou revogável, ou retratável, a decisão.
(b) A rescisão das sentenças está nas suas origens ligada à rescisão dos
negócios jurídicos em geral. Através dos tempos, a diferenciação aos
poucos se caracterizou e caiu-se no oposto: consideram-se sentença e ato
jurídico como fatos de natureza diferente, sem se atender a que a sentença
também é prestação oriunda de ato jurídico. O rigor do ius civile,
formalístico, por vezes sacrificava o fundo à forma. Depois, sob a
influência do ius gentium, agravaram-se os inconvenientes, e interveio o
pretor. Não podia continuar a freqUente aparição de atos civilmente
ineficazes, contra a verdade neles contida, e de atos civilmente válidos, de
conteúdo iníquo. Dizermos que a mudança se operou pela intervenção do
pretor constitui observação ou interpretação histórica. O pretor consagrou
exceções. Foi mesmo ao ponto de criar ações. Cedo verificou que isso não
bastava. Usou do seu imperium e acutilou os atos ou as suas consequências
perniciosas. Tal é o significado originário de restituere. Cientificamente, o
que se passava obedecia a uma lei sociológica (Tratado dos Testamentos, 1,
p. XI):
(c) Não se pode pretender possuísse o direito romano sistema perfeito sobre
nulidade dos atos jurídicos de direito privado e de direito público. Certo é,
porém, que alguma coerência se lhe observa. Irritum fieri, ad irritum
revocare, rescindere não se confundem com nuílum esse. O rescindere e o
revocare (voluntatem, donationem, libertatem) concerniam à
O prazo para a ação rescisória não era sempre o mesmo. Na maioria dos
casos, um ano útil, que Justiniano dilatou para quatro anos contínuos.
Corria, não do dia do ato contra o qual se pedia restituição, mas daquela
data em que cessou a causa restitutionis. A restitutio contra rem iudicatam,
que se dava por falsos documentos (falsis instrumentis), acaba em trinta
anos; bem como no caso de nova instrumenta, por se tratar de lei civil.
O prazo para a propositura da ação sempre foi prazo preclusivo, tendo sido
o do annus utilis e, depois, o tempus continuum (em Roma e seus distritos
foi de cinco anos, L. 2, C. Th., de integri restitutione, e, 16, àdiferençadas
províncias). Quanto àprescritibilidade da restituição em modo de exceção,
F. C. von Savigny (System, VII, § 338, k) ficou sozinho (cf. J.F.L. Gõschen,
Grundriss zu Pandecten- Vorlesungen, 471; K. Buchel, Civilrechtliche
Erorterungen, 1, 8-81).
Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 108, § 5, lê-se (textual): “Era
de mil trezentos e quarenta annos sete de Junho em Santarém per Vasquo
Pires Troyas, e perante Ruy Mendes, e Ruy Paes Bugualho, disse da parte
de ElRey aos suso ditos, que depois que o feito passasse per Supricaçam,
que nom parassem em elle mais mentes, ainda que lho dissessem da sua
parte, que o ouvissem de certa ciencia: salvo nos casos contheudos na Ley
sobre dita, ou se lho ElRey dissesse de certa ciencia, vendo ante o feito,
como dito que he na dita Ley”. A lei a que se referia era a de Afonso II
(1211-1223), documento assaz importante, que merece ser transcrito
(Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 108, Dos que pedem que lhes
revejam os feitos e Sentenças desembarguadas per os Juizes da
Suplicaçam):
Lê-se nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 108, § 6: “As quaes Leys
vistas per Nós, adendo e declarando em elías Dizemos que geralmente em
todo caso, sem fazendo defferença antre as pessoas, assy vencedores como
condenados, depois que os feitos forem desembarguados per sentença dos
nossos Juizes da Sopricaçam, nam sejam já mais revistos em nenhum cazo:
salvo se os condenados em elías alleguarem, e affirmarem, que foram dadas
per falsas provas, a saber, testemunhas falsas, ou Escripturas, declarando, e
especificando logo a especie da falsidade, segundo mais compridamente he
contheudo nas Ordenaçoens sobre elIo feitas, a saber, no Titulo Da Fee, que
se deve dar aos Estormentos publicos, e no Titulo Das provas, que se
devem fazer por Escripturas publicas, a qual falsidade nunqua fosse
aleguada até esse tempo em esses feitos, ou se foi aleguada nom foi
recebida; ou disserem que as ditas Sentenças foram dadas per Juizes
sobornados e peitados pera elIo; ou Nós per graça especial mandarmos
rever as ditas Sentenças, e processos donde sahiram, a qual revista será feita
nos ditos casos per nosso mandado especial, e doutra guisa nom”. No § 7:
“Pero que no cazo, honde os ditos condenados nom aleguarem falsidade de
testemunhas, ou Escripturas, ou sobornaçam de Juizes, mas somente
pedirem, que per graça especial e mercê lhe sejam os ditos feitos com as
Sentenças revistos, em tal cazo nom lhe seja outorguada sua petiçam, salvo
paguando primeiramente trinta escudos d’ouro do nosso cunho para a nossa
Chancelaria, e de hy pera cima, segundo a calidade do feito for, e dos Juizes
que esses feitos desembarguarem; e quando achado for, que esses
condenados em todo foram aggravados. Nós lhe mandaremos tornar os
ditos escudos, que assy ouverem paguados, e bem assy parte delles, se em
parte forem achados aggravados, e d’outra guisa nam lhe seram mais
tomados”.
Os §§ 6e7jásãodeAfonsoV.
c) A Lei de 24 de abril de 1302 (?) parece dar a entender que o próprio rei
verificava o erro. Não temos dados para a afirmação. Todavia, é muito
provável. Ou ele remetia aos juizes somente para o que se denomina
rescissorium, ou, diante da aparência do julgado, sem o ter visto “todo”, ou
por ter confiado a outrem o exame, lhes delegava julgar nos dois iudicia.
Tais ordens não deviam estar cercadas de muitas formalidades e exigências
deforma. Talvez fossem, até, verbais, porquanto, em 1347, os juizes foram
prevenidos de não caberem os “recados”. Julgado o feito, a regra era não
mais ser discutido, não pararem nele “mais mentes”. Fosse como fosse, o
direito lusitano já se havia livrado, em 1217, pelo menos, do conceito
romano de “nuíla” = inexistentes. E o “nula” não era o “inexistente”, nem o
“nuíla”.
Teremos ensejo de ver que o emprego ambíguo perdurou, posto que o leitor
de hoje já sabia que nenhuma invalidade existe em se tratando de sentenças
apenas rescindíveis.
“per alguum preço, que o Juiz recebeu para a dar”; g) “falso acinte contra
alguum ausente”; h) “se eram muitos Juizes deleguados e alguuns delles
derão Sentenças sem outros” (Título 78, pr.); j) violação do direito
expresso. Aqui, Afonso V parece falar por conta própria, recebendo o
direito romano, porém, não só o direito romano (Titulo 78, pr.):
Nos espíritos do século, como ainda no Código de 1939, art. 798, verbis
“Será nula”, a palavra “nula” aparece, mudado embora o conteúdo e em
choque com o conceito de nulo, no direito moderno. Tivemos ensejo, no
Tratado da Ação Rescisória e nos Comentários ao Código de Processo
Civil de 1939, de exprobrar o grave erro, e felizmente o Código de 1973
atendeu à nossa crítica. O art. 485 fala de “ser rescindida” a sentença.
(De passagem, advirta-se que revogar, que é retirar a voz, e rescindir, cortar,
cindir, não são o mesmo, pois a revogação depende da revogabilidade da
declaração e a rescisão não depende: rescinde-se o irrevogável, se rescisão
cabe; e o revogável não precisa de ser rescindido, porque não havemos de
cogitar de cortar o nó que se pode, voluntariamente, desdar. Em todo o caso,
nesses textos reinícolas, em que o rei faz a lei e dita as sentenças, se
compreende a assimilação da rescisão à revogação. Tanto mais quanto uma
e outra supõem que a sentença ou ato exista e valha. A técnica, que se foi
apurando, exigiu linguagem mais precisa, e já hoje ninguém falaria de
“revogação de sentença judicial”, posto que haja casos de “reforma”, que a
revogações correspondem. A ação rescisória é para se rescindir, e não para
se revogar ou reformar sentença, nem, afortiori, para se “declarar”
inexistência. Cp. Irt. 527.) f) Para se reduzir a violação de “direito
expresso” (hoje dita violação “literal” da lei) a problema de simples
inspeção, ainda a antiga Corte de Apelação do Distrito Federal e o Supremo
Tribunal Federal, certa vez, recorreram ao Livro 1, Titulo 4, § 1, das
Ordenações Filipinas. E ponto que merece estudo, pelo absurdo que
envolveria. O § 1 citado dizia:
Antônio da Gama deve ter sido o primeiro a corrigir a letra infeliz da lei.
Seguiu-se-lhe Álvaro Valasco. Depois Gabriel Pereira de Castro, ao
comentar o “em qualquer tempo” das Ordenações, põe-se ao lado de Alvaro
Valasco, refugando a interpretação literal (Decisiones, 356): “Sed puto
verius esse, quod ilia permissio non extendatur ultra 30
“tunc, si per viam actionis agatur, potest dici de nuílitate usque ad triginta
annos, quia tunc competit officium indicis nobile, quod eatenus durat,
quatenus durante reliquae actiones personales, videlicet triginta annis”. Era
a lição de 5.
No art. 680, o Reg. n. 737 definiu a sentença “nula”; no art. 681, disse quais
os meios para se chegar à “anulação”: “A sentença pode ser anulada”,
estatuía o dito art. 681, “por meio da apelação, por meio da revista, por
meio de embargos à execução, por meio da ação rescisória, não sendo a
sentença proferida em grau de revista”. Note-se a ambiguidade: anula,
anulável, ou rescindível?
(a) Qualquer dos pressupostos objetivos basta para a rescisão. Derivam eles
(e aqui vão em ordem que nos parece a mais acertada): a) de fatos relativos
à pessoa do juiz; tais são os referentes a pressupostos subjetivos da ação
cuja sentença se quer rescindir: insuficiência de juizes prolatores, ou
incompetência absoluta deles, ou do único juiz que proferiu a sentença
rescindenda; impedimento ou prevaricação, ou concussão, ou corrupção; b)
de fatos de direito objetivo puro: violação do direito “literal disposição de
lei”, isto é, sentença rescindenda acoimada de ser contra ius in thesi; c) de
fato jurisdicional contraditório com outro fato jurisdicional: coisa julgada;
d) de fatos processuais, ou extraprocessuais, mas levados ao processo como
base de deliberação judicial para a sentença (falsa prova), se a falsidade foi
apurada em processo criminal, ou se provada na própria ação rescisória; e)
de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão
entre as partes, a fim de fraudar a lei;]) de, após a sentença, ter o autor
obtido documento novo, isto é, não constante dos autos, cuja existência
ignorava, ou de que não há podido usar, se tal documento seria bastante
para, só por si, ser-lhe favorável a sentença ou o acórdão; g) de haver
fundamento para se considerar nula, ou ineficaz, a confissão, a desistência,
ou a transação, em que se baseou a sentença, ou o acórdão; h) de ter havido
erro da sentença, ou do acordao, quanto a algum fato, se o erro resultou de
ato ou atos, ou de documento, ou de documentos, constantes da ~ Quanto a
h), o erro pode ter consistido em admissão de fato que não ocorreu (“fato
inexistente”), ou da inexistência de fato que havia ocorrido.
O art. 485 foi mais amplo e mais acertado na enumeração dos pressupostos
necessários do que o direito anterior (cp.
precisas. De lege lata, o prazo para a ação que tem por fito rescindir
sentenças está no Código Civil, arbitrariamente
“feito direito civil”. Resta saber o que é que daí praticamente resultou, antes
de se unificar o processo. Note-se, de antemão, que se falou em ação
rescisória, como se existisse conceito a priori de ação rescisória. Nenhum
ponto de referência para se saber o que fosse suscetível de rescisão, quais as
sentenças rescindíveis e as causae restitutionis.
(c) Nos casos apontados pela lei processual, a pessoa, que foi parte na
relação jurídica processual, ou que a uma das partes se equipare, fica
autorizada a ir ajuizo propor a ação rescisória. E caso particular do direito
público subjetivo de ir ajuizo; donde a diferenciação a que se deve
proceder:
DA AÇÃO RESCISÓRIA
(d) Das Ordenações Filipinas, Livro III, Tftulo 75, pr., e Título 87, * 1,
tiravam os juristas que a sentença dada com falsa causa era suscetível de
rescisão. Lição de 5. Scaccia, do Cardeal de Luca, de D. B. Altimaro e dos
portugueses Francisco de Caídas, Antônio da Gama, Manuel ÃlyaresPêgas
e outros (cf. Manuel Gonçalves da Silva, Cominentaria, III, 134 e 144;
Agostinho de Bem Ferreira, Suma da Instituta, 1, 27). Algumas vacilações,
casuisticamente expressas em exceções sutis, provinham de impreciso
conceito da falsa causa; mas nenhum deles incidia na ameaça terrível de
crer irrescindíveis as sentenças proferidas nos casos típicos de falsa causa.
A tendência das novas leis brasileiras de processo já eram para omitir a
falsa causa como pressuposto à parte. Não havia inconveniente prático,
desde que, ocorrendo um dos casos, o juiz a entendesse subsumida na
violação do direito em tese ou no pressuposto da falsa prova. Alguns
juristas achavam que não estava certo porquanto, muitas vezes, a falsa
causa não se enquadra em nenhum deles, devendo proceder-se à verificação
in hypothesi. No exemplo do testamento revocatório ou infirmatório, que
depois se achou, nem a prova foi falsa, nem se infringiu direito in thesi,
posto que sentença existia, haja passado em julgado e precise,
evidentemente, de ser rescindida. O Código do Processo do Paraná referia-
se, explicitamente (art. 933, 6), à falsa causa. Assim devíamos assentar que
a falsa causa permitia a rescisão quando o juiz não julgaria do modo por
que julgou, se objetiva ou subjetivamente tivesse reconhecido ou conhecido
a causa verdadeira.
Era preciso que o erro da causa fosse irrecusável. Se, por exemplo, o erro
consistiu em considerar empréstimo o que foi locação, mas a solução seria a
mesma, não seria violação de direito expresso, nem a falsa causa, na
espécie, bastaria; salvo se as consequências fossem diversas. Disso trataram
Bertoldo e 5. Scaccia.
Com a regra jurídica do Código de 1973, art. 485, VII, tem-se a ação
rescisória da sentença sempre que, depois do seu proferimento, o autor
obtém documento cuja existência ele ignorava, ou de que não podia usar, se
tal elemento seria suficiente para lhe assegurar pronunciamento favorável.
Temos porém de atender a que, além disso, há sentenças em que se supõe,
em princípio, que não há outro documento, e o direito que se exerceu ou
declarou somente poderia ser alegado (só existiria) se outro não houvesse.
Vamos a exemplos. Em se tratando de achada do testamento, ou de novo
testamento, a ação, que cabe, após o cumpra-se, é a ação de petição de
herança.
Toda sentença que diz ser herdeiro B somente tem eficácia se testamento
não apareceu em que se pré-exclua, no todo ou em ‘parte, a B, ou se o
herdeiro A não se apresentar, com provas, em ação adequada, que o
apontem como excludente de B, no todo ou em parte.
4. Ação contra a coisa julgada formal (a) Em quase todos os povos a ação
rescisória é ação, qualquer que seja o nome que se lhe dê, qualquer que seja
a veste processual sob que apareça, se a lei lhe confere o caráter de ir
contra a coisa julgada formal. Ainda que tivesse o nome, não seria ação
rescisória, se as sentenças contra as quais dela se pudesse usar fossem
sentenças ainda não passadas em julgado. Quando as Ordenações Filipinas,
Livro III, Título 75, pr., estatuiam que “a sentença, que é por direito
nenhuma, nunca passa em coisa julgada, mas em todo tempo se pode opor
contra ela que é nenhuma e de nenhum efeito e, portanto, não é necessário
dela ser apelado”, ou não se referia às rescindíveis, mas às existentes e às
nulas ipso iure (hipótese a se pôr de parte) ou era “alusiva” ao prazo de
trinta anos para a ação rescisória. Não há sair-se do dilema. Admitindo-se
que fosse o primeiro o pensamento do velho direito luso-brasileiro, não
seria à altura da ciência jurídica do seu tempo, menos ainda de hoje. A ação
rescisória supóe a sentença que passou em julgado, isto é, de que não cabe
a recurso. Aparentemente, haveria contradição entre tal concepção e o caso
das rescisórias cujas sentenças rescindendas foram contra o principio de não
se poder decidir matéria idêntica (em pessoa, causa e coisa), uma vez que
algumas leis falam em não passarem em julgado tais sentenças. Já vimos,
porém, que isso não se dá. O direito de outrora refletia a heterogeneidade
das fontes e o romanismo ainda perturbava a depuração científica da
terminologia.
de D., 144, 281). Inclusive para se excluir o recurso, ou para se mostrar que
cabia. No sentido do que dissemos na 1a edição dos nossos Comentários ao
Código de 1939, as Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de Justiça de São
Paulo, a 19 de novembro de 1947 (R. F., 117, 168).
dos T., 190, 461, R. F., 130, 564), a 30 de janeiro, a 16 de abril de 1952 (D.
dai, de 16 de junho e 14 de julho de 1952) e a 23 de setembro de 1952, o
Tribunal Regional do Trabalho da 2~ Região, a 1~ de outubro de 1951 (R.
dos T., 215, 389), e o Tribunal Regional do Trabalho da 3~ Região, a 9 de
julho de 1951(139,996).
171
Naturalmente, nesse ponto, não pode ser rescindida pelo tribunal de cuja
decisão se interpusera o recurso, nem outro a que caiba julgamento de ação
rescisória. Porém isso, não quer dizer que a rescisão não possa ser pedida ao
próprio Supremo Tribunal Federal. Se o Supremo Tribunal Federal não
conheceu do recurso, pode ser pedida a rescisão desse julgado de não-
cognição, se ocorreu algum dos pressupostos do art. 485. Não tendo
conhecido do recurso, a matéria julgada continuou na sentença e essa pode
ter incorrido em algum dos casos do art. 485. Nada obsta a que se proponha
a rescisória de tal sentença: o Supremo Tribunal Federal somente faz sua a
matéria da sentença de que se interpôs recurso extraordinário quando dele
conhece e o julga, dando-lhe, ou não, provimento. Sem razão, o acórdão do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 24 de junho de 1943 (D. da i.
de 29 de setembro, 3879), que citou trecho nosso que só se refere aos
recursos extraordinários de que houve conhecimento.’43
144 Vd.anotal40.
dai. de 4 de outubro, 3952), assertou que “nas ações rescisórias não pode
haver preliminar de cabimento ou não-cabimento da ação (?!), tal como
sucede nos recursos, que podem ser ou não cabíveis, conforme sejam ou
não autorizados por lei”; “o que ocorre na ação rescisória, e pode ser objeto
de consideração e julgamento preliminar, é a verificação de ser ou não o
pedido fundado em algum dos pressupostos legais para o seu exercício”.
Mas logo a seguir o acórdão julga a preliminar, de que não admitira
solução: “...não procede a argúição de não serem suscetíveis de rescisão,
mediante ação rescisória, as decisões proferidas em processos
administrativos. É hoje pacífica ajurisprudência que assentou serem
passíveis de rescisão, por esse meio, aquelas decisões”. O pressuposto
primeiro é exatamente existir sentença trânsita em julgado. Se não cabe ou
se cabe, nessa classe, a sentença, é questão que pode e deve ser levantada
desde logo.
Quando a sentença tem força formal de coisa julgada e não na tem material,
também cabe a ação rescisória. A ação rescisória nada tem, aí, com o
conceito de coisa julgada material.’45
Aqui, fere-se o ponto mais delicado: a ação de nulidade supõe que a relação
exista, posto que nula; a ação rescisória, que exista e valha, porém esteja
sujeita à impugnação rescindente.
Isso não quer dizer que as duas legitimações não possam coexistir.
Cumpre notar que a ação pode ser intentada pelo que já não tem o direito
que lhe reconheceram, em parte, na sentença, e contra o que já não tem o
que a sentença rescindenda negara ao proponente, a favor do vencedor.
Exemplo: o que só em parte ganhou cede tal parte, e vem ajuizo pleitear a
rescisão da sentença contra o que já alienou a casa, objeto da reivindicação.
ativa ao fato de ser a pessoa atingida pelo efeito de coisa julgada material.
Exatamente a coisa julgada material é só entre partes.
O Ministério Público, sempre que foi autor da ação cuja rescisão se pede e
sempre que a lei lhe confere agravar, ou apelar, embargar, ou interpor o
recurso extraordinário, ou reclamar, pode propor a ação rescisória. Temos,
adiante, de cogitar do problema que advém do art. 487, III, sobre a
legitimação ativa do Ministério Público.
Nas suas origens, a restituição contra o julgado estava ligada à lesão que a
parte sofreu, e muito se discutiu, depois, sobre o assunto, nos séculos XVI
até XVIII. No século XIX, alargou-se um pouco o conceito de lesão,
substituindo-se-lhe o de interesse na rescisão, evidentemente mais próprio,
por se tratar, indiscutivelmente, de ação autônoma.
i,Os que desistiram por acordo, homologado por sentença, podem pedir-lhe
a rescisão? (1) A solução da jurisprudência era negativa, já desdeo século
passado (Relação de Ouro Preto, 10 de março de 1874; no mesmo sentido,
M. 1.
O ter deixado o processo correr à revelia não tira ao réu a ação rescisória.
De regra, enquanto não precluíram todos os prazos, recebe-o ele no estado
em que se acha. Depois, com a preclusão completa e o trânsito em julgado,
o princípio há de ser o mesmo (Código de Processo Civil francês, art. 480);
cabe-lhe, pois, a ação rescisória, exercível nos dois anos.
11. Ação, e não exceção A rescisão da sentença não se pode pedir per
modum exceptionis, à diferença da integri restitutio romana, que era
pleiteável, em exceção, ou incidente. Johann Voet (Commentarius ad
Pandectas, 1, 178), criticou, injustamente, a Paulo (Sententiae, 1, 7, §
1:“Integri restitutio est redintegrandae rei vel causae actio”) só ter pensado
na actio, e não na actio e na exceptio; mas a palavra compreendia os dois
conceitos, como está na L. 1, D., de exceptionibus praescriptionibus et
praeiudiciis, 44, 1 (cf. A. Schulting, Jurisprudentia vetus anteiustinianea,
233). No sistema jurídico brasileiro, só há a ação, não a exceção de
rescisão. Nem a ação incidental rescisória. Que a restitutio podia ser em
exceção está claro em Ulpiano (L. 9, § 3, D., quod metas causa gestum erit,
4, 2). A propositura incidental era afirmada nos escritores, porém sem texto
que pudesse ser invocado fora do caso especial do menor.
12. Interesse E preciso, para se propor a ação rescisória, que haja interesse
(Código de Processo Civil, art. 30) No direito comum, exigia-se ter havido
dano (J. U. de Cramer, Wetzlarische Nebenstunden, 116), sofrido sem culpa
do autor, abstraindo-se das regras jurídicas especiais sobre menores. De
modo nenhum se pode entrar, hoje, em tal apreciação.
Aliás, seria contra os princípios que o juiz pudesse atacar o que transitou
em julgado, ou pudesse desatender à res iudicata, na suposição de haver
rescindibilidade.
inexistentes são as sentenças proferidas pela pessoa que não é juiz, ou que
não foi escrita, nem publicada. Depois indicamos sentenças nulas. É
estranho que o autor nos haja atribuído o que não dissemos. Nunca e em
lugar nenhum escrevemos que a sentença cognoscitiva, lógica, ou
moralmente impossível fosse inexistente. Reputamo-la nula, na 1a e na 2a
ed., devido àineficácia. Isso antes do trânsito formal em julgado. Nos
Comentários ao Código de 1939,11, ia ed., 456 e 484 s., reputamo-la
ineficaz e discorremos sobre o tema “Se há sentenças nulas ipso iure”. Já
uma vez o mesmo escritor nos atribui ter dito que alguém escrevera algo
que em verdade não escrevera, e apontamos a página do livro (Comentários
VI, ía ed., 722 s.)
a lei7);
§ 20. É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido
controvérsia’5), nem pronunciamento judicial sobre o fato’9)20)21).
152 O art. 40, cap~er, da medida provisória referida na nota 151 ampliou
para quatro anos o prazo da ação rescisória da União, estados, Distrito
Federal, municípios, autarquias e fundações instituidas pelo poder público.
153 Parece que o saudoso comentarista leu o inciso VIII sem o vincular ao
caput do art. 485: a sentença de mérito transitada em julgado pode ser
rescindida quando (...) houver fundamento para invalidar desistência em
que se baseou a sentença (de mérito). Então, se a sentença rescindenda se
fundou em desistência que se possa invalidar (v. g., diante da desistência
nula, o juiz, aplicando o art. 26, condenou o autor ao pagamento de
honorários, proferindo, nesse ponto, sentença de mérito) esse julgado é
suscetível de desconstituição pela ação rescisória, fundada no inciso VIII.
José Carlos Barbosa Moreira, atento ao capur do art. 485, diante do qual
“necessariamente deve tratar-se de sentença de mérito”, sustenta que não é
possível que o inciso VIII do art. 485 se refira à hipótese do art. 267, VIII,
acrescentando que ‘~por ‘desistência’, aí, há de entender-se, pois,
‘renuncia’: o caso é unicamente o do art. 269, n’ v.’~ (Comentários ao
CPC, vol. V, 6 cd., 2 tiragem, Forense, Rio, 1994, p. 127 e nota 89, onde
invoca ilustres processualistas). Essa interpretação, sem dúvida interessante,
parece artificiosa porque implica a confusão de duas figuras distintas
desistência e renúncia abstraindo-se a possibilidade, quiçá demonstrada
com o exemplo oferecido nesta nota, de sentença de mérito fundada em
desistência suscetível de invalidação.
(d)Os meios para se evitar qualquer investida por parte de quem tenha em
mão sentença inexistente, ou nula ipso iure, ou ineficaz, são os seguintes:
de novembro de 1898, Parte III, arts. 99 e 825, que lhe reproduzira os arts.
680 e 681, § 40 acrescentou (arts. 101 e 102) que, “se o juiz julgar contra o
direito da parte, mas não contra direito expresso, a sentença não será por
isso nula”, e que “a sentença nula nunca passa em julgado”. O Código de
Processo da Bahia (art. 1.363) fez o mesmo, na esteira do consolidador de
1898. No projeto de Código de Processo de São Paulo (1922),
explicitamente se dizia que “a sentença nula produz todos os efeitos da
sentença válida, enquanto não for anulada por qualquer dos três meios”, que
anteriormente indicara, e eram o recurso, os embargos à execução e a ação
rescisória. Note-se que o legislador processual de São Paulo quisera
deslocar a rescindibilidade para o plano de eficácia, tendo de atender a que
pode ter eficácia sentença nula ipso iure, e assim encambulhou as duas
classes e os remédios jurídicos processuais dos embargos do executado (ou
do terceiro) e a ação rescisória.
Os bons juristas trataram de afeiçoar o texto reinícola à ciência. É evidente
que se confundiam nulidade ipso iure, isto é, independente da sentença, e
nulidade que o passar em julgado não punha acoberto. Um dos últimos a
notar o erro e a obviar aos seus danos foi J. A. Pimenta Bueno
(Apontamentos, 93): “Conseqúentemente, é visto que as próprias sentenças
viciadas de nulidade absoluta não perecem ipso iure no rigor da expressão,
e pelo contrário produzem seus efeitos até que sejam declaradas tais”. O
antigo Código de Processo Civil do Distrito Federal, no art. 302, falou em
sentença “nula” e, no art. 303, em “ser anulada a sentença” pelos recursos,
que mencionava um a um, e pela ação rescisória (inciso V). No art. 136,
cometeu o legislador a velha cincada: ao enumerar as decisões destituídas
de autoridade da coisa julgada, incluiu (parágrafo único, inciso V) “as
sentenças nulas” (!). Ora, todo o sistema do Código gritou contra isso. O
mesmo ocorreu nos outros Códigos de Processo Civil: São Paulo, arts. 348
e 358; Minas Gerais, arts. 173 e 174 (“a nulidade da sentença pode ser
pedida”); Rio Grande do Sul, art. 504; Rio de Janeiro, arts.
2.276 e 2.277; Pernambuco, arts. 162 e 163; Bahia, arts. 1.361 e 1.362;
Santa Catarina, arts. 1.844 e 1.845. Só o Espírito Santo, arts. 271 e 280, foi
feliz em manter as expressões “anulável” e “anulada” em perfeita coerência.
Ainda melhor seria dizer “rescindível”, ao tratar-se do caso de rescisória;
mas, adotado o sistema da enumeração dos meios (recursos e remédio), o
termo “anulável”, sem ser o melhor, satisfazia.
Para que alguma sentença não produzisse coisa julgada seria preciso que a
nulidade fosse ipso iure. No entanto, o próprio Código de 1939, depois de
preclusos todos os prazos de recurso, manteve todas as sentenças, permitiu-
lhes a execução, não admitiu que o mesmo juiz e os outros juizes a
desconhecessem, supôs que produzam efeitos perante todos, e 50 permítiu
contra ela: 1) os embargos do executado, nos dias posteriores à penhora,
por falta ou nulidade da citação inicial para a ação, quando esta houver
corrido à revelia do embargante nulidade especialissima,
manifestíssima,que compõe o pressuposto de uma restitutio ia iate grum; 2)
os embargos de terceiro, que só lhe cortam os excessos, a negação do
direito de outrem, estranho à relação jurídica processuab 3) a actio
nuílitatis, ou a exceptio nuflitatis; 4) enfim, a ação rescisória. ~Onde, pois,
a velha sentença “nenhuma” da Ordenação? Semente às classes 1) e 3)
serviria o nome.
“desfazer”; “...em huuma sentença, da qual non fosse apelado por alguuma
parte, e depois alguum dos condenados desfizesse, e recendesse a dita
Sentença...” A restituição de menores e a absolvição da instância desfaziam;
procedência dá ação, fundada na infração da coisa julgada, rescindia a
sentença.
485, II).
O art. 485 do Código de Processo Civil diz que pode ser rescindida a
sentença, nas espécies que se apontam, se “de mérito”; de modo que se
excluiriam todas as sentenças que extinguem o processo sem julgamento do
mérito (cf. art.
267). Ora, a desistência, por exemplo, está no próprio Código, art. 267,
VIII, como um dos fundamentos para que a sentença extinga o processo
sem julgamento do mérito, de jeito que não se pode dar acolhida
inexcetuável ao que se diz no começo do art. 485 (“a sentença de mérito
transitada em julgado”), pois haveria contradição entre os dois textos.’TM
Outro ponto de grande relevância para a meditação dos juizes e juristas é o
que está no art. 267, VI, relativa quando não ocorrer qualquer das condições
da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o
interesse processual. O que se há de assentar como interpretação razoável é
a de abstrair-se da expressão “mérito” que está no art. 485. Se o juiz julga
extinto o processo porque acolheu a alegação, de coisa julgada (art. 267, V,
iafiae), não se pode dizer que, com isso, não possa ter ofendido a coisa
julgada (art. 485, IV). Por exemplo: propôs A ação contra B para haver a e
b, e o juiz, diante da sentença de outro juiz, que havia condenado B a a e
não a e b, profere a sentença extintiva do processo, como se houvesse coisa
julgada quanto a a e quanto a b. Houve a ofensa à coisa julgada de que fala
o art. 485, IV. O que importa, para saber se cabe ação rescisória de
sentença, é que um dos pressupostos do art.
485 exista. Se o juiz indeferiu a petição inicial (art. 267, 1, que é relativo a
extinção do processo sem julgamento do mérito), mas a sentença resultara
de dolo da parte vencedora, em detrimento da parte vencida ou de colusão
entre as partes, a fim de fraudar a lei (art. 485, III), ou, após a sentença,
adveio decisão em processo criminal, ou na própria ação rescisória se prova
a falsidade (art. 485, VI), ou o autor obteve documento cuja existência lhe
era ignorada, ou de queagora pode usar para o julgamento favorável (art.
485, VII). Por exemplo: com a prova da falsidade da prova, ou com
aparição ou possibilidade posterior do uso do documento, provado está que
não houve ausência de pressuposto de constituição de desenvolvimento
válido e regular do processo 2. Eficácia das sentenças rescindíveis (a) Todas
as sentenças sobre as quais se pode propor a rescisória têm eficácia (força e
efeitos), se outra razão não milita. Todas as sentenças que se não for
proposta a ação rescisória, continuarão como estavam, sem serem nulas,
pois que não foi intentada a ação nos dois anos, são inimpugnáveis. A
sentença proferida à revelia e sem citação inicial da parte continuará,
suscetível de impugnação em embargos do devedor, sem preclusão possível,
porque, esta sim, nao e só rescindível é nula. Se o que foi citado e contra o
qual correu, à revelia, o processo, foi citado nulamente, a sentença também
é nula. Pode o nulamente citado opor-se a qualquer força ou efeito que se
pretenda atribuir a tal sentença. O art. 741, 1, é só o exemplo exemplo
limitado à força ou efeito executivo da sentença.
Isso quer afirmar que o direito federal do Brasil não conhecia e não conhece
sentença, vale dizer prestação jurisdicional entregue, que deixe de ser
sentença, sem qu e intervenha a ação rescisória. Só as sentenças
inexistentes, que não são, por definição, sentenças, e as nulas ipso iure, que
são sentenças feridas de morte, escapam ao princípio implícito de que a
sentença, como a escritura pública, somente por processo se desconstitui.
Sentenças, entendamos, passadas em julgado (coisa julgada formal!).
j,Que se passa com ela e com a outra quando preclui o prazo para se propor
a ação rescisória?
Não se atenha o intérprete do art. 485,1, a textos de direito penal, posto que
possam ser elementos para o conteúdo do conceito, porém, pelo fato de se
conhecer o texto penal em vigor, não se diga que basta.
156 Parece que o cor não sena coração, porêm derivação de cum. Assim
indica o Dicionário Saraiva, que mostra que corruptio tem por dtimo
corrunpere, formado este verbo de cor (cum) e rumpo, romper, quebrar, na
primeira pessoa do indicativo presente.
e.
Quando o autor deduz em juízo o bem da vida, para que o juiz decida,
entregando-lhe prestação jurisdicional cujo conteúdo normal é alternativo
(“sim~~ ou “não”) e escolhido pelo juiz, esse bem, res in iudicium deducta,
se toma, com a entrega, res iudicata. O conceito é esse, e continua de ser
esse: “Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione
iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit” (L. 1, D.,
de re iudicata et de effectu sententiarum et de interlocutionibus, 42, 1). O
condenar e o absolver traduzem resíduos de tempos ainda mais remotos.
Tendo de pôr fim à controvérsia com a coisa julgada, o espírito romano
atribui ao estado de res iudicata certa eficácia de força material, impedindo
multiplicação das lides, com o risco de contradição entre sentenças: “ne
aliter modus litium multiplicatus summam atque inexplical5ilem faciat
difficultatem, maxime si diversa pronuntiarentur” (L. 6, D., de exceptione
rei iudicatae, 44, 2). A essa sinceridade romana se contrapuseram, depois,
interpretações diferentes da coisa julgada, como a presunção de verdade, o
ato de santidade do Estado, a lei concreta, a vontade da lei no caso concreto
Assim, não cabe a ação rescisória por ofensa à coisa julgada: (a) Quando a
primeira sentença é nula ipso iure, ou não é sentença (Manuel Gonçalves da
Silva, Commenta ria, III, 139). Se for proposta ação rescisória com
fundamento na coisa julgada e uma das sentenças for inexistente ou se for
nula, ocaso não é de se julgar procedente, mas de se julgar improcedente,
por ser inexistente ou nula ipso iure uma das sentenças. Tal conclusão julga
a nulidade ipso iure ou a inexistência, de modo que, ainda julgada
improcedente, teve o autor, ou o réu, acatada a outra sentença. Os outros
pressupostos objetivos da ação rescisória ficam sem razão de ser e, pois,
prejudicados. Se houve reconvenção à rescisória, por parte do réu ou
intervenção de pessoa com interesse jurídico, contra a outra sentença, que
se supõe não ser inexistente nem nula ipso iure, julgar-se-á tal pedido de
rescisão. Se ambas as sentenças forem inexistentes ou nulas ipso iure, a
decisão (só em iudicium rescindens) apenas poderá ser relativa a tais
situações, devendo ser proferida na preliminar do conhecimento. (b) Se a
primeira sentença, absolutória, foi em matéria em que o processo pode ser
renovado, com outras provas. (c) Quando a coisa julgada da primeira
sentença foi atingida por lei nova, segundo ditame de direito intertemporal.
(d) Se decorreram os dois anos, sem que se propusesse a ação rescisória
contra a sentença posterior. O que se disse sobre o primeiro aplica-se,
mutatis mutandis, ao segundo.
(c) Os nossos dias precisam a distinção entre vícios deduzíveis por via de
recursos, vícios deduzíveis em qualquer tempo (indiferentes ao prazo para a
rescisão) e vícios deduzíveis no biênio. Aliás, não é necessariamente
sanável toda nulidade que precisa ser alegada; posto que, de lege ferenda,
fosse útil fazer decretáveis de ofício pelo juiz, até a sentença definitiva,
todas as nulidades insanáveis. Há, pois, vícios que, não encobertos por
ocasião da sentença, acompanham a coisa julgada são os que permitem
rescisão. E nulidades que afetam a própria sentença em si, impedindo-lhes a
existência, ou fazendo-as nulas ipso iure, e a todo tempo.
Temos, portanto:
b) A ação rescisória por ofensa à coisa julgada supóe que tenha havido duas
coisas julgadas sobre os mesmos pontos, porém há de ser proposta no prazo
de dois anos.
nosso Sistema de Ciência Positiva do Direito, II, í~ ed., 275; III, 2~ ed., 289
s); ou c) contra o que está escrito na lei, contra legem. O secundum legem
pode ser subdividido: aplicação da lei, mecanicamente, ou aplicação
auxiliante, do que dela proximamente se tira, adiuvandi gratia. As duas
outras espécies correspondem à aplicação que suplementa, que estende, que
enche, que dilata e dinamiza, suplendi gratia, e a que altera a lei, ou a
destrói em parte ou a corrige, corri gendi gratia. Não há extensão escusada
se há regra de interpretação, que a determina.
Contra ius, contra literam são sinônimos, e mais largos que contra ius
expressum. De modo que pode haver ação rescisória ainda quando a
infração do direito concerne àquelas regras sujeitas a interpretação, ou
quando se trata de costume ou direito extravagante ou singular, ainda que
não notório. A infração da ratio legis, com infração da regra jurídica
(contra literam), não escapa ao art. 485, V. E verdade que, sob a influência
do direito canônico, se quis fossem separadas, como o entendia o abade
Panormitano; mas houve repulsa, de que dá testemunho Jasão de Mano
(Commentaria, ad L. 122, 6, D., 45, 1, n. 521), que foi claro: o notável dito,
notabile dictum, do abade não é verdadeiro, porque, sendo contra a mens
legis a sentença, não se lhe pode ver com os olhos do corpo o erro (“puto
istud notabile dictum abbstis non esse verum, quia, cum sententia iudicis est
contra mentem legis, ilie error non potest oculis corporeis videri”). Formou-
se a doutrina, através de B. Socino, Baldo de Ubáldis, Alexandre Tartagno
de Imola, e outros, de valer, plenamente (então era de não valer e não de se
rescindir que se falava), a sentença contra si,nile legis. Essa exceção
atendia à repugnância
O princípio de que o juiz está sujeito à lei é, ainda onde o meteram nas
Constituições, algo de “guia de viajantes”, de itinerário, que muito serve,
mas nem sempre basta. Equivale a inserir-se nos regulamentos de uma
fábrica uma lei de física, a que se devem subordinar as máquinas: a
alteração há de ser nas máquinas. Se entendemos que a palavra “lei”
substitui a que lá devera estar, “direito”, já muda de figura. Porque direito é
conceito sociológico, a que o juiz se subordina, pelo fato mesmo de ser
instrumento da realização dele. E esse é o verdadeiro conteúdo do
juramento do juiz, quando promete respeitar a assegurar a lei. Se o
conteúdo fosse o de impor a letra legal, e só ela, aos fatos, a função judicial
não correspondena aquílo para que foi criada: apaziguar, realizar o direito
objetivo. Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador,
braço sem cabeça, sem inteligência, sem discernimento; mas anti-social e,
como a lei e ajurisdição servem à sociedade ‘ absurda. Além disso, violaria,
eventualmente, todos os processos de adaptação da própria vida social,
porque só atenderia a eles, fosse a Moral, fosse a Ciência, fosse a Religião,
se coincidissem com o papel escrito. Seria pouco provável a realizabilidade
do direito objetivo, se so fosse a lei: não apenas pela inevitabilidade das
lacunas, como porque a própria realização supõe provimento aos casos
omissos e a subordinação das partes imperfeitas aos princípios do próprio
direito a ser realizado.
É inegável que alguns princípios e regras jurídicas são tidos como cerne,
ou, melhor, como núcleo. Uma parte do direito muda com as leis fáceis de
ser feitas (alguns princípios são mais estáveis, por motivos que temos
estudado, como os ligados a religiões ou a razões morais); outra, muda
menos com as leis, porém não consegue pôr de acordo os tribunais, e
constitui aqueles pontos que nos repertórios de jurisprudência estão sempre
com dois ou mais partidos de interpretação; outra, dificilmente muda. Onde
o direito persiste controverso, o defeito é menos dele que da própria
sociedade (se defeito é): ou ele, no fundo, reputa irrelevante a regra, e
pouco se lhe dá que as opiniões e soluções variem (a decisão definitiva
apaziguará, posto que se não realize o direito objetivo), ou a controvérsia
demonstra a heterogeneidade mental da sociedade, em que há duas forças
que se opõem, sem que se possa achar a diagonal do paralelogramo. Por
isso mesmo, se bem que o direito busque, ou a integração social busque,
para ele, a unidade, por vezes fica evidenciado que não há grande
inconveníente em que o tribunal de um lugar divirja, em certas matérias, de
outro, porque a sua missão é realizar o direito objetivo no âmbito da sua
jurisdição territorial. Mas, onde isso não acontece, o direito processual tem
por função realizar o direito objetivo, em sua plenitude e inteireza.
Do que foi dito podemos tirar que o direito, a que se referem as leis
processuais, não é a lei; mas aquele cercado, não muito “fino”, em que os
textos são estacas, que às vezes, por serem duas ou mais, uma adiante das
outras, o arame só por uma passa, porque a outra ou outras ficaram “fora”
do que bastaria ao cercado ou seria preciso ao cercado. O
Ao lado do direito que se revela de texto à vista, embora sem o juiz se ater a
ele como exaustivo, está o costume.
(b)A boa lição dos jurisconsultos sempre foi no sentido de ser rescindível a
sentença que se proferiu contra consuetudinem. (Não se confunda com os
usos e costumes a que se recorre quando algo falta ao negócio jurídico, no
tocante à declaração de vontade, e que não são “direito”.) Não só os do
século XV, como os dos três séculos seguintes.
Aliás, até onde podemos ir para aquém do século XV, nenhuma dúvida
surge. Os grandes espíritos se limitam a enfileirar as opiniões concordantes:
desde Muscatelo. E. Schrader, P. Wesenbeck, D. B. Altimaro e Alexandre
Meyer, sobre as sentenças contra ius constitutum. D. B. Altimaro
(Tractatus, II, 512), por exemplo, é decisivo: “Nuíla esset sententia, si lata
esse contra consuetudinem”, compreendendo-se os costumes notórios, ou
de que se dê prova (consuetudinem notoriam, vel exactis probatam). Não
menos claro, escrevia Alexandre Meyer (De Nulitate sententiarum contra
ius constitutum latarum, 31): “Num sententia contra consuetudinem lata
nuíla sit, raro quasesitum est; revera intelligi non potest, cur minus sit nuíla,
quum generaliter eadem potestas sit iuris quod moribus et iuris quod legibus
constitutum est”. Costumes e regras jurídicas para que se interprete a lei por
analogia podem ser escritos, literais.
“Quare ratione legis correcta, dicitur correcta ipsa lex”, “Quia contra legem
facit, qui illius mentem offendit”; “Nuíla est sententia lata contra rationem
legis, sicut quae profertur contra legem”. Como se vê, os textos de Bártolo
de Saxoferrato, dos seus contemporâneos e dos pósteros não permitiam
dúvidas.
Toda regra de qualquer procedência que seja, tida como convicção jurídica
e, na prática (trate-se de doutrina ou de decisão judicial), realizável, de
preferência a outras que a excluiriam, ou modificariam é direito. A lei
brasileira fala em ‘‘analogia~~, ‘‘costumes’’ e ‘‘princípios gerais do
direito’’. Com isso, não se obstaram outras fontes. O juiz diz o direito, o
direito que é; por isso, não o faz com o propósito de legislar: a sua
atividade criativa éde revelação, de levar o arame de estaca a estaca,
compondo o cercado. Nesse sentido é que do juiz que mais criou, o Pretor
romano, se afirma:
a) Ainda quando o juiz decide contra legem scriptam, não viola o direito, se
a sua decisão corresponde ao que “se reputa” direito. (No direito romano, a
interpretatio ficava entre o direito e a aequitas: ao aequum ius opunha-se o
ius iniquum; cf. Gaio, II, 25: iuris iniquitates. Vale a pena lerem-se as notas
de Theodor Kipp, Geschichte, 83; no direito brasileiro, nosso Sistema, fi 1a
ed., 276 s.; III, 2~, 289 s., sobre alguns casos típicos de aplicação contra
legem scriptam, absolutamente justos, por parte da justiça brasileira.) O
absolutismo da correlação necessária entre texto e direito, que o Estado
despótico pregara, o Estado constitucional herdou e as chamadas escolas
positivistas receberam como realidade social permanente, por falta de
conhecimento sociológico, foi aspecto de momento histórico. Felizmente,
em torno da expressão “direito expresso”, as mentalidades jurídicas dos
séculos XVI e XVII, que tiveram a missão de interpretá-la, livraram-nos da
dogmática oficial dos séculos XVIII a XIX
“Os dispositivos legais violados, ao que assegura o autor, são os arts. 530-
532 do Código Civil e o art. 106,111, do Código de Processo (do Distrito
Federal) já aludido. Nessa ordem de idéias, sustenta que, admitindo o juiz,
como prova da propriedade do terreno, que o réu se arroga, certidão de
partilha, a que se procedeu, por força do falecimento de sua mulher, e da
qual consta que ao dito réu foram adjudicados os terrenos em apreço, sem a
transcrição no Registro de Imóveis, contraveio, de forma evidente, os
primeiros dispositivos do Código Civil, citados, pela carência da
formalidade essencial neles exigida para validade da aquisição do imóvel,
como identicamente transgrediu o último dispositivo processual citado,
porque esse documento, sem valor jurídico, não prova a transação, de que
resulta o direito do dito réu e a obrigação do autor como seria exigível para
a propositura da ação rescindenda. Nenhuma procedência jurídica encerram
essas arguições do autor. O art. 532 do Código Civil, fazendo remissão aos
arts. 531 e 530, determina que devem ser transcritas no Registro de Imóveis
as sentenças que, nos inventários e partilhas, adjudicarem bens de raiz, em
pagamento das dívidas da herança. Essa não é a hipótese dos autos”. Não
houve, pois, violação do direito em tese, considerado in concreto. Na
mesma Corte, o Procurador-Geral (19 de dezembro de 1928), falou “em ser
indispensável confrontar, acarear o texto da lei, que se diz violado, com a
espécie que serviu de base à sentença rescindenda”. Excelentemente,
acrescentou:
“Concluído esse exame, uma vez verificado que a sentença violou direito
expresso, não em abstrato, porque do contrário nunca teríamos um caso de
ação rescisória, mas sim, em relação imediata com o fato que ela apreciou,
deve-se julgar procedente o iudicium rescindens, que é a ação rescisória
propriamente dita, e em seguida o iudicium rescissorium, que é a espécie
cuja decisão tem por fim renovar, em consequência da nulidade da espécie
examinada”.
(e) Por outro lado, é de grande importância fixar-se a natureza das regras
jurídicas: se cogentes (ius cogens), compreendendo as imperativas positivas
e as negativas, também chamadas imperativas e proibitivas; se dísposítivas,
que abrangem as dispositivas em sentido estreito e as supletivas; se,
finalmente, interpretativas. Direito é qualquer delas. Se uma regra cogente
foi violada negada, invertida, adulterada, destruída em parte, deformada, a
ponto de desaparecer ou dizer outra coisa que o que diz, temos o
pressuposto suficiente para a rescisão. Dar-se-á o mesmo, se dispositiva
F., 126, 124; Tribunal de Justiça do Ceará, 9 de abril de 1952, J. e D., VI,
148). Ou tais erros provêm de ignorância do assunto, ou do propósito hostil
de afastar as rescisões.
Se a parte não alegou, em tempo, a prescrição, não mais pode argúir estar
prescrita a pretensão. Se propõe ação rescisória, porque não foi julgada
prescrita a pretensão, tal ação é improcedente, porque não se deixou de
respeitar o direito: a prescrição teria de ser alegada, não se declara de ofício
(Supremo Tribunal Federal, 22 de novembro de 1946, R. F., 109, 370).
~ 20).
“sendo-lhes alegadas”, o que fez supor que a violação da lei não alegada
não constituía violação. Dois textos são expressivos; um de D. B. Altimaro
e outro de Manuel Gonçalves da Silva. Dizia o jurista napolitano (Tractatus,
II, 513): “Secus esset, si probabiliter ignoravi potest, puta, quod esset lex
nova, aut statutum, seu localis constitutio, et causa verteretur in alio foro,
quam statuentium, et in quo statuta, seu leges huiusmodi estravagantes non
querint, neque sint publicatae, nec notoriae, quia his casibus cum possuit
talia a iudice probabiliter ignorari”. Insistia o jurista portuquês
(Commentaria, III, 139): “Intellige iterum de sententia lata contra legem in
corpore iuris clausam quae probabiliter ignorari possuit, puta, quod esset
lex nova, et non notoria; quia tunc a partibus allegari, ac produci debet”.
Tudo isso precisa, hoje, de revisão. O juiz é obrigado a conhecer o direito.
Desde que houve invocação, de qualquer espécie que haja sido, deve decidir
o juiz, aplicando ou deixando de aplicar o principio ou sistema invocado.
Dissemos
No Código de 1973, art. 504, diz-se que “dos despachos de mero expediente
não cabe recurso”. Esses despachos não podem dar causa à propositura de
ação rescisória, salvo se o juiz teve como despacho de mero expediente
decisão que não o era. Aí, houve violação de regra jurídica concernente a
natureza da decisão, e cabe a ação rescisória se tal decisão foi sentença,
impugnável, portanto, no todo ou em parte.
As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 55, pr., falavam da rescisão “per
falsa prova”. O Reg. n0 737, art. 680, § 30
O Código de 1939, pela redação que tinha o art. 798, II, não se satisfazia
com a falsidade provada em incidente cível, ainda que em incidente da ação
em que se proferiu a sentença rescindenda, nem com a falsidade provada
durante o processo da ação rescisória, como assunto da instrução. Exigia
que já existisse, para a propositura, sentença de juízo criminal, incidental ou
não. A Lei n0 70, de 20 de agosto de 1947, art. 10 (publicada no dia 27 de
agosto de 1947, D.
164 Não se confunda prova falsa com prova obtida por meio ilícito porque
esta pode ser falsa, ou verdadeira, conforme espelhe a realidade, ou não.
Se a sentença se fundou em prova falsa, a rescisória cabe pelo inciso Vído
art. 485. Se se fundou em prova verdadeira, mas obtida por meios ilícitos,
cabe a rescisória pelo inciso \‘, por violação do ars. 50, LVI, da Const. 88 e
do axt. 332 do CPC. Se em prova, alêm de falsa, obtida ilicitamente, a
rescisória se admitirã pelos incisos V e VI.
só tenha sido descoberta após a prolação da sentença, não importa para a
rescisão. Nenhuma lei cogita disso. Sem razão, in abstracto, o Tribunal de
Justiça de São Paulo, a 18 de março e 23 de julho de 1908, que, em
prestação de contas de depositários de bens penhorados, não admitiu ação
rescisória, por não ter havido reclamação, nem recurso.
165 Esta observação “nos primeiros anos” só fazia sentido sob o Código
de 1939, quando era de um lustro o prazo da rescisória. Com o advento do
atual CPC, não mais se podia falar em “primeiros anos”, pois só de um
bienio o prazo decadencial da ação (art. 495). Hoje, aumentado para
quatro anos o prazo da rescisória para a União, estados. Distrito Federal,
municípios e autarquias e fundaçóes instituidas pelo poder público (~ 40 da
Medida Provisória n0 1.577-4, de 02.10.97), o exemplo recuperou a
atualidade.
Na espécie do art. 485, VI, ia parte, não há ofensa à coisa julgada na ação
cível por parte da sentença criminal: apenas a lei exigiu e julgou bastante
como elemento de suporte fáctico da regra jurídica sobre a rescisão da
sentença cível, por falsa prova, o existir ou sobrevir sentença criminal sobre
o elemento principal, de fato, do julgamento cível. A pretensão, para essa
espécie, é diferente da que surge ao trânsito em julgado da sentença cível,
se o fundamento é o do art. 485, VI, 2a parte. Antes do trânsito em julgado
da sentença criminal não há pretensão do art. 485, VI, ia parte, posto que
possa haver a do art. 484, VI, 2~ parte.
352, 1. Após o trânsito em julgado, o ari 352, II, tem de ser interpretado
sem ofensa ao art. 485, VIII.
Cumpre, ainda, observar-se que a rescisão da sentença, por ter sido falsa a
prova, de modo nenhum declara que o réu na ação rescisória não tinha
direito, pretensão ou ação. A eficácia preponderante é desconstitutiva. O
elemento declarativo somente conceme à prova, não ao direito, à pretensão
ou à ação, ou à exceção. Por isso mesmo nada obsta a que, com outras
provas, o demandado e perdente, na ação rescisória, proponha de novo a
ação, se ainda não prescreveu. Aliás, o último ato no processo por ele
promovido foi a sentença mesma. Não importa se a sentença rescindida só o
foi em parte, ou no todo. A sentença rescindente, em se tratando de
falsidade da prova, como em se tratando de qualquer sentença que não
contenha julgamento explícito ou implícito do rescisório, somente
desfazendo o processo, ou parte dele, não contém eficácia de coisa julgada
material sobre o ponto rescindido. A sentença rescindente, que se baseou na
falsidade da prova, apenas tem a eficácia declarativa da falsidade da prova e
aí está toda a sua eficácia de coisa julgada material, se além desse
julgamento não foi.
11. Obtenção de documento novo O art. 485, VII, faz pressuposto suficiente
para a propositura da ação rescisória ter o autor obtido documento novo,
cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, se tal documento é
suficiente para que a sentença lhe fosse favorável. Ou ele prova a
ignorância ao propor a ação, ou já em momento do processo em que não
poderia apresentar, ou prova que o conhecia, mas dele não podia aproveitar-
se (por exemplo, o documento estava em cofre que fora roubado e só
tardiamente, com a descoberta do local em que pusera o cofre, pode o autor
saber da existência do documento; o tabelião não lhe podia dar certidão,
devido a incêndio do arquivo, e só mais tarde alguém encontrou o translado
ou a certidão).
348-350 e 353). Enquanto pende o processo em que ele foi feito, se houve
erro, dolo, ou coação, pode ser revogada (?) mediante ação anulatória
(confusão entre anulação, que é resultado de propositura de ação, e a
revogação, que não precisaria dos elementos de erro, dolo, ou coação, se de
revogabilidade se tratasse, pois revogar é retirar a voz). A eficácia da
sentença favorável impediria julgamento ou serviria de base para a rescisão
da sentença, que estaria fundada em confissão invalidada. Se a sentença já
fora proferida e trânsita em julgado, o que se estatui no art. 485, VIII,
atende ao que antes se dissera no art. 352,11: em caso de confissão emanada
de erro, dolo, ou coaçao, há a proponibilidade da ação rescisória da
sentença, se a confissão foi o único fundamento.
167 Parece que não, O art. 485, VIII, não permite a rescisão, nem da
desistencia nem da sentença que a homologa, porém da sentença de mérito,
que se fundou em desistência (v.g., a que impôs honorérios ao desistente,
obedecendo ao art. 26), quando houver fundamento para anular a
desistência. Idem, quanto à confissão ou à transação.
168 Vd. a nota 167.
“desistência” do art. 485, VIII, nada tem com a do art. 267, VIII. Temos de
entender que a “desistência” do art. 485, VIII, está em sentido largo
(renúncia e desistência). Basta qualquer fundamento de invalidade, desde
que seja básico (“em que se baseou a sentença”). Quando alguém renuncia à
ação, no sentido do direito material, ou, a fortiori, àpretensão e à ação ou ao
direito, à pretensão e à ação, a sentençajulga mérito, tal como está no art.
269, V, e a invalidade da renúncia (dita “desistência”, no art. 485, VIII)
serve de fundamento para a ação rescisória.
(b) No art. 485, IX, cogita-se da rescisão de sentença que se fundou em erro
de fato, resultante de choque com ato, ou com atos, ou com documento, ou
com documentos da causa. Uma vez que o erro proveio de fato, que aparece
nos atos ou documentos da causa, há rescindibilidade. O juiz, ao sentenciar,
errou, diante dos atos ou documentos. A sentença admitiu o que, conforme
o que consta dos autos (atos ou documentos), não podia admitir, a despeito
de não ter sido assunto de discussão tal discrepância entre atos ou
documentos e a proposição existencial do juiz (positiva ou negativa). Em
conseqUência do art. 485, IX, e dos §* l~ e 20, a sentença há de ser fundada
em ter o juiz errado (se a sentença seria a mesma sem erro, irrescindivel
seria). Mais: se, pelo que consta dos autos (atos ou documentos), não se
pode dizer que houve erro de fato, rescindibilidade não há. Na ação que se
propusesse nenhuma prova seria de admitir-se. Se houve discussão, ou pré-
impugnação do erro, ou qualquer controvérsia a respeito, com ou sem
apreciação pelo juiz, ou se o próprio juiz, espontaneamente, se referiu ao
conteúdo do que se reputa erro e se pronunciou, afastada está a ação
rescisória do art. 485, IX. Os §~ 1~’ e 20 são expressivos. Há, portanto, o
pressuposto da incontroversidade no processo, em que se inseriu a sentença,
sendo a simples alegação por uma parte elemento suficiente (a fortiori, a
manifestação por outra, pró ou contra). Não se precisa exigir a discussão, de
modo que a admissão do alegado pela outra parte afastasse a invocabilidade
do art. 485, IX. Na espécie dos arts. 348 (confissão) e 334, III, se o juiz não
se pronunciou a respeito, errou, e há a ação rescisória. Se, pelos atos ou
documentos do processo, tinha o juiz de declarar, de ofício, prescrição ou
preclusão, o erro não foi de fato, mas de direito, e a ação rescisória é a do
art. 485, V. Se as partes afirmaram o mesmo fato (e. g., eram casados) e o
juiz desatendeu a atos ou documentos do processo, há erro de fato. Por
outro lado, se, antes da sentença ou na sentença, o juiz se manifestara
quanto ao que seria erro, não há rescindibilidade. A parte ou as partes
interessadas teriam recurso. O que importa é que, ao julgar, se o juiz tivesse
apreciado as provas dos autos, não teria decidido como decidiu, nem,
embora erradamente no plano jurídico, não tivesse examinado o que se
reputa erro e a respeito não se houvesse pronunciado.
Não se está, na ação rescisória do art. 485, IX, a apurar a justiça ou injustiça
da sentença, mas apenas o choque entre erro do juiz e as provas dos autos
(atos e documentos). Se foi justa, ou injusta, a sentença, é assunto estranho
ao art.
485, IX: o que importa é ter havido o erro de fato, tal como o define o art.
485, §~ V’ e 20.
c)A confissão foi assunto dos arts. 348-354, §* l~ e 20. Tem ela de atender
às regras jurídicas processuais que lhe são concernentes, para que exista e
valha, quer se trate de confissão judicial (espontânea ou provocada), quer de
confissão extrajudicial. Um dos exemplos de invalidação da confissão éo de
não ter tido poderes suficientes o representante da parte. Outro, o de ser
exigida, na espécie, a prova literal (art. 353, parágrafo único). Se houve
erro, dolo ou coação, a confissão pode ser atacada em ação rescisória se foi
ela o “único fundamento” da sentença (art. 352, II). Legitimado ativo é o
confitente, mas, proposta por ele a ação rescisória, passa a seus herdeiros
(art. 352, parágrafo único).
Se há fundamento para a parte pedir a invalidação da desistência, em que se
baseou a sentença, pode ser proposta a ação rescisória. A desistência da
ação somente produz efeitos depois de homologada por sentença (art. 158,
parágrafo único); de jeito que a sentença há de existir, ser válida e eficaz. A
desistência por procurador é necessária a entrega de poderes especiais, a
despeito de não se falar no art. 38 de desistência.169 A desistência, uma vez
homologada, extingue o processo. As causas de invalidade são as do art.
243 e todas as que atingem as declarações unilaterais de vontade, o que
também ocorre com a confissão (e. g., coação).
131).
Além disso, pode ser que ao ato existente fosse estranho o elemento
subjetivo (ato praticado pelo autor, ou pelo réu).
O que importa é tratar-se do ato ou fato que seja ponto de exame para o
juiz.
Decisão sobre recurso de que não se conhece somente pode ser rescindida
no que toca a ela mesma ou à não-cognição.’72
Não quer isso dizer que o próprio acórdão no recurso não seja suscetível de
rescisão per se. São julgados diferentes e inconfundíveis, pela diversidade
do objeto de um e de outro. A decisão do juízo rescindente, que desconstitui
o acórdão que não admitiu embargos a uma sentença, ou a outro acórdão,
reabre o processo desde ele. Por isso mesmo, não foi exato o raciocínio da
antiga Corte de Apelação do Distrito Federal, há muitos anos, quando
entendeu que, decretada a rescisão de acórdão que julgara não serem
admissíveis os embargos, não aproveitaria. Ai, a espécie permite e
aconselha que se cumulem os pedidos, o de rescisão do segundo e o de
rescisão do primeiro acórdão. O
172 Opinião incompatível com o caput do art. 485, que só admite a rescisão
da sentença (ou acórdão) de mérito. A decisão de mio conhecimento
encerra juízo negativo de admissibilidade de recurso e náo pode ser
desconstituída por ação rescisória.
in thesi, é o que se não deve violar, sob pena de rescindibilidade. Uma coisa
é a sentença injusta em seu conjunto, ou em seus pormenores, contra o
direito subjetivo, a pretensão, invocada pela parte, já protegida pelos
recursos, e outra, a sentença que fere o direito objetivo, cuja realização é
175 Vd. os arts. 20 e II, II, da Lei n0 9.037, de 23.09.96, que dispóe sobre a
arbitragem.
Certa vez, o Supremo Tribunal Federal (13 de setembro de 1929) julgou ser
carecedora de ação pessoa que invocara a Lei n0 2.924, de 5 de janeiro de
1915, por ser matéria de injustiça, e não de violação de direito em tese, uma
vez que o juiz apreciara a qualidade, ou não, de funcionário federal. Disse o
acórdão: “O que decidiu o acórdão rescindendo foi o que o art. 125 da Lei
n0 2.924 não se aplicava ao autor, por não ser ele funcionário federal,
quando aquele dispositivo de lei outorgava somente aos empregados
federais a garantia da estabilidade no cargo, na hipótese de terem mais de
dez anos de efetivo exercício. É claro, pois, que a decisão rescindenda não
feriu o direito em tese ou expressa disposição da lei. Ao contrário, aplicou-
se à espécie, consoante a inteligência que lhe pareceu acertada e conforme o
modo por que conceituou o fato sujeito à sua apreciação. Se esse fato não
foi bem apreciado e se a decisão foi injusta, o caso seria de violação do
direito em hipótese, o que não dá lugar à ação rescisória, que, em
homenagem e em respeito ao princípio da coisa julgada, somente éadmitida
nos casos expressamente prefixados em lei”. Houve confusão. Certamente,
o decidir sobre a prova dos dez anos constituiria, por parte do juiz,
apreciação do fato; não assim o julgar sobre qualidade de funcionário
público federal, que é conceito legal, e não matéria de prova. A questão,
nesse ponto, era só de direito, podia, em conseqUência, ter havido a
violação do direito em tese.
Atos “judiciais”, diga-se “atos das partes em juízo”, isto é, nele ínsertos, ou
nele praticados. A alusão à rescisão, se não houve homologação, apenas
frisa que a invalidade alcança o ato de inserção ou de prática no processo.
Houve o reflexo da processualidade.
O art. 486 não se refere aos atos jurídicos praticados fora do processo, salvo
os que vêm a ele para a homologação. Os atos têm de ser atos das partes, e
não do juiz, a despeito do adjetivo “judiciais”. A inserção no processo,
mesmo sem a homologação, deu ao legislador a razão para aludir
àjudicialização. A sentença homologatória pode ser rescindida, mesmo se
não se trata de pressuposto de anulabilidade do ato jurídico conforme a lei
de direito material. Por exemplo: o juiz, que homologou, era absolutamente
incompetente, ou impedido, ou fizera-o por prevaricação, concussão ou
corrupção, mas, aí, se a sentença homologatória atingiu o mérito ou
consistíu em homologação de desistência. Se nada disso ocorre, como se
não se trata de ato dito judicial não homologado, os pressupostos para a
desconstituição são os que a “lei civil” aponta. O direito material é que
incide e se há de invocar. Se não houve homologação, mas foi inserto no
processo o ato jurídico, o legislador empregou a expressão “rescindidos”
para distinguir da simples anulação conforme o direito material a cisão, a
rescisão, da íncursao no processo. Não só a homologação põe por cima do
ato jurídico o elemento transparente do ato judicial sentencial: o despacho
que permite ajuntada, ou a constituição em termo dos autos, ou outro meio
processual, é algo que cobre, transparentemente, embora menos
extensivamente que asentença homologatória, o ato jurídico das partes. De
ordinário, a anulação do ato das partes reflete-se no ato processual (ao lado,
como o despacho de juntada; ou de cima, como o que defere o requerimento
de manifestação de vontade ou de reconhecimento em termo dos autos, ou
de cima e encobrinte, como se há homologação).
(2) O ato jurídico processual do juiz, pelo qual ele manda inserir, ou tomar
por termo nos autos o que declara a parte, ou declaram as partes, ou pelo
qual homologa simplesmente o que foi inserto ou tomado por termo nos
autos.
A lei processual assenta que “os atos judiciais, que não dependem de
sentença, ou em que essa for meramente homologatória, poderão ser
rescindidos como os atos jurídicos em geral, nos termos de lei civil”. O art.
486 obriga à precisão de vários conceitos: (a) “Atos judiciais” é expressão
que aí está por “atos processuais”, como acontece em todo o Código: porém
livremo-nos de entender que “todos” os atos processuais que não dependem
de sentença, ou em que a sentença seja meramente homologatória, se
rescindam segundo a lei civil. (b) Os atos processuais que não dependem de
sentença são os atos jurídicos das partes, ou em lugar das partes, que sejam
redigidos pelo direito material. c) Os atos processuais que exigem simples
homologação são os atos jurídicos das partes, ou em lugar das partes, que
sejam regidos pelo direito material, porém cuja eficácia processual dependa
de sentença, sendo essa meramente homologatória. d) A referência à “lei
civil” foi feita brevitatis causa: entenda-se “lei material”, porque o ato
jurídico inserto no processo, ou tomado por termo, pode ser regido pelo
direito público, ou pelo direito comercial, ou pela legislação do trabalho, ou
outra legislação especial, ou, até, por direito estrangeiro (e. g., renúncia a
direito oriundo de negócio jurídico regido por lei estrangeira, homologação
de partilha em que há incapazes sujeitos a lei pessoal estrangeira.
(a) “Atos judiciais” é expressão que ai está por “atos processuais”, como
acontece em todo o Código; porém livremo-nos de entender que “todos” os
atos processuais que não dependem de sentença, ou em que a sentença seja
meramente homologatória, se rescindam segundo a lei civil.
486 é invocável.
(b) Os atos processuais a que se refere o Código, art. 486, são os atos
processuais que “envolvem” declaração de vontade, como a desistência e a
transação, o compromisso, a outorga de poderes de procuração feita nos
autos, etc.
AI está a única escusa para se ter dado ao art. 486 a redação que se lhe deu.
Temos, pois, anulação interior e conseqúência rescindente exterior. O
direito material diz qual a causa de anulação; o direito processual civil
aludiu a isso, porque a ele cabe reger o ato jurídico processual envolvente.
Também pode dar-se que não se trate de anulabilidade, e sim, por exemplo,
de nulidade da transação. Qualquer juiz pode decretar, se competente para a
ação proposta, a nulidade da transação. Com eficácia de coisa julgada, a
sentença homologatória fica sem conteúdo, oca: para se pensar conforme se
teve de raciocinar diante do art. 486, a ablação do efeito extintivo tem de ser
requerida no próprio juízo que fez a homologação. Porque, se é certo que
qualquer juízo, no exercício da função que lhe compete, pode decretar
nulidade da transação, ou de outro negócio jurídico levado aos autos de
processo em que se atribui à transação homologada o efeito extíntívo da
relação jurídica processual, a decisão sobre esse efeito extintivo toca ao
juízo da relação jurídica processual que se teve por extinta e não está.
Homologação Transação
Rescisão Anulação
c) O Código não disse que a ação rescisória não caberia se a sentença fosse
“meramente homologatória”: disse que, sendo meramente homologatória a
sentença, os atos processuais poderão ser “rescindidos”, isto é, decretada a
sua anulação, ou a sua rescisão (e. g., vícios redibitórios), como aos atos
jurídicos em geral, nos termos da lei civil. (ou comercial ou especial).
O art. 486 não apanha os casos em que a sentença é mais do que integratíva
deforma. Por exemplo: a homologação de demarcação, se não houve
acordo pleno das partes (art. 486, cf. 1a Turma do Supremo Tribunal
Federal,26 de abril de 1943, D. da J. de 7 de dezembro, 4716; R. F., 96,
323; A. J., 69, 112). Nem exclui a ação do art. 485 cumulada com a do art.
486.
Mais uma vez frisemos: o art. 486 não é regra jurídica de exclusão, a priori,
de ação rescisória de sentença; mas regra de permissão das ação de
anulação (ou rescisão) dos negócios jurídicos ou simples atos jurídicos,
trazidos ao âmbito do processo, ou nele concluídos.
Lá não está o “somente”. O art. 486 do Código de 1973, como o art 800,
parágrafo único, do Código de 1939, não é exceção ao pressuposto de
rescisão de sentença, mas permissão de impugnação por outros
fundamentos. Nem se compreenderia que a prevaricação, a concussão, a
corupção, oimpedimento, a incompetência pela hierarquia ou ratione
níateriae, a ofensa à coisa julgada, a falsidade da prova pudessem
prevalecer, para afastar as ações constitutivas negativas ligadas ao negócio
jurídico.
(d) Outra confusão, que importa erro crasso, é dizer-se que o art. 486 influi
na interpretação da regra jurídica sobre prazo preclusivo para ação
rescisória (art. 495), de modo que esse só se refere a sentenças proferidas
em processo contencioso (!). Tal absurdo, que aparecera no acórdão das
Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, de 26
de janeiro de 1942 (R. F., 91, 474), precisou ser evitado. O art. 486 nada
tem com o art. 469, que se refere à coisa julgada material. Nem a ação
rescisória tem semelhança ou parentesco com a de anulação de negócio
jurídico; nem o art. 486 exclui a de rescisão da sentença. O juiz A,
impedido, julgou a partilha amigável entre B, C e D, partilha por alguma
razão anulável, conforme o direito civil: a anulação é pleiteável dentro do
prazo, suscetível de suspensão e de interrupção a prescrição, de modo que,
se foi suspensa durante dois anos, ou interrompida, ainda persiste a
pretensão àanulação, a despeito de ter precluido o prazo de dois anos para a
ação rescisória. A homologação, em si, tomou-se inatacável, mas o seu
conteúdo constitutivo continuou atingível pelas ações de anulação de
partilha.
Qual esse valor e qual essa eficácia responde o direito material; a questão já
escapa ao direito processual.
Daí ter-se de indagar: sendo nulo, e não só anulável, o ato jurídico a que se
não exige sentença, ou para o qual a decisão foi meramente homologatória,
~,pode ser decretada a nulidade segundo o direito material, que permite a
alegabilidade por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando
lhe cabe intervir, e a regra jurídica, que dá ao juiz o dever de pronunciá-la
quando conhecer do ato e de seus efeitos e as encontrar privadas, sem
possível suprimento?
A favor da resposta negativa estaria o argumento de ir o ato do juiz que
conhece da arguição de nulidade, ou que a decretasse de ofício, contra a
sentença meramente homologatória do outro juiz. A favor da resposta
afirmativa estão os argumentos maiores de ter a lei processual reduzido, nas
espécies do art. 486, a significação da sentença meramente homologatória, a
ponto de permitir a rescisão do ato jurídico, ainda que não haja fundamento
para a rescisão da sentença, e de não se dever permitir que a sentença
meramente homologatória cubra o ato nulo.
(i) Estatui o art. 486: “Os atos processuais que não dependem de sentença,
ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como
os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. O que logo surpreende é
que o legislador não haja dito (a) “podem ser anulados”, ou (b) “podem ser
julgados nulos ou anulados”, e tenha chamado (c) “rescisão” à
desconstituição segundo o art. 486:
A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que
invalidam, em geral, os atos jurídicos. No art. 486, estabelece-se que “os
atos judiciais que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente
homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos
termos da lei civil”.
O art. 486 nada disse sobre prescrição da ação constitutiva negativa contra o
ato jurídico apenas inserto no processo por efeito de tomada por termo ou
juntada, ou homologado. Nem cogitou da preclusão da ação constitutiva
negativa contra o ato judicial de inserção ou de permissão de tomada por
termo, ou de homologação. O de que tratou a lei foi do ato jurídico de
direito material “processualizado”. Tinha, porém, de ver o ato
processualizante, a despeito da sua transparência nas espécies sobre as quais
incíde a sua regra jurídica. O problema não se apresentara, com igual
feição, ao legislador do direito material. Esse, de ordinário, evita a regra
jurídica processual. Em todo caso, tem, a respeito da ação anulatória da
partilha, no tocante à prescrção, a atitude que deveria ter, exatamente por
poder ser meramente homologatória a sentença e sem causa de rescisão,
mencionando-a e, fixando o prazo prescripcional. O Código de Processo
Civil atende ao fato para o legislador do direito processual mais em relevo
de haver a inserção ou a inserção e a homologação. ~Como haveria ele de
desconhecer o efeito processual, por fato ocorrido durante a relação jurídica
processual, se o próprio direito material conferia efeitos à invalidade de que
se trata?
(m)O negócio jurídico da adoção pode ser nulo. Pode ser nulo, ainda, por
absoluta incapacidade do adotante, ou por infração de regra jurídica de
forma. Pode ser anulável, por erro, dolo, incapacidade relativa, coação,
simulação, com prazo prescricional, contados de quando cessar a
incapacidade, ou a coação, ou, nas outras espécies, da data do ato (cf.
(p)A regra jurídica sobre prescrição da ação de anulação por erro, dolo,
simulação ou fraude, de modo nenhum incide quanto à pretensão à
retificação do registro de imóveis, em caso de inexatidão. Disse-o, com
razão, o acórdão da 2~
(q) A regra jurídica sobre o prazo da prescrição para a ação de anulação não
é do prazo para a ação de indenização, que, ou contra o figurante, ou contra
o terceiro, segundo os princípios, toque ao que for vitima da coação, ou do
dolo, ou da simulação. Tal ação de indenização prescreve no prazo geral (G.
Planck, Kommentar, 1, 4~ ed., 309 s.; Otto Warneyer, Komentar, , 197).
(r) O que se disse sobre declarações de vontade nos processos cabe também
para o silêncio e para os atos quando tidos como declarações de vontade.
Não cabe, porém, para aquelas declarações de vontade qiiejazemn. parte do
processo, de modo que a sua eficácia se limita ao procedimento, tais como a
ratificação de atos processuais e outras declarações de vontade, as
comunicações de conhecimento (como o chamamento à autoria, a
nomeação à autoria) e os atos ditos
(A nítida distinção entre a ação do art. 485 e as do art. 486 foi feita por nós
no livro A Ação Rescisória, 259, diante da confusão eíin que incidiam M. 1.
Carvalho de Mendonça, Da Ação Rescisória, 33, e Jorge Americano, Da
Ação Rescisória, 2~ ed., 124, a propósito do art. 255 do Reg. n0 737 e do
art. 229 do antigo Código de Processo Civil de São Paulo. Chamava-se
“ação de nulidade ou rescisão de atos jurídicos de direito material”. O art.
486, como o art. 800, parágrafo único, do Código de 1939, tem iínportância
teórica e prática, que ressalta, hoje, ainda mais do que então.) (s) Uma das
consequências de ser atribuida eficácia extintiva do processo à transação
homologada está em que, com a desconstituição da homologação, continua
o processo à transação homologada está em que, com a desconstituição da
homologação, continua o processo, que se trata como se não tivesse havido
o efeito extintivo. A rescisão da sentença homologatória com fundamento
no art. 485 é rescisão só do ato processual sentencial, de modo que o
negócio jurídico da transação pode não ser atingido e ser suscetível de
determinar outra decisão homologatória. Mas, ato processual envolvente, a
sentença homologatória, se se desconstitui, por exemplo, o negócio jurídico
transacional, é atingida pelo vazio de conteúdo que se estabelece: a sua
permanência seria permanência de homologação do nada, porque éo nada
que fica após toda desconstituição ex tunc. A queda desse envoltório oco é
rescisoriforme; donde ter o legislador falado, no art. 486, de rescisão.
(t) Já vimos qual a razão por que a transação, como outros negócios
jurídicos homologados, se rege pelo direito material, e a homologação pelo
direito processual. E com a homologação que se produz o efeito extintivo
quanto à relação jurídica processual. Todavia, se se desconstitui o negócio
jurídico transacional, a homologação fica vazia, e dá-se a rescisão
consequente.
Se a transação foi nula, nula continua de ser. Qualquer juiz pode decretar, se
competente para a ação proposta, a nulidade do negócio jurídico.
180 O art. 485 só pode incidir, quando a sentença é cautelar, no caso em que
ela compuser a lide, como ocorre na hipótese da 2 parte do art. 810, ou em
qualquer outra, na qual, em vez de se pedir medida cautelar típica,
transitória e urgente, se usou o processo cautelar para se obter satisfação do
que James Goldschmidt (Derecho Processual Civil, Madrid, Labor, 1936, p.
747) chamou necessidudes primários, cuja tutela não pode aguardar o
trãmite normal do processo.
(Aliás, pode dar-se que à ação de segurança se cumule ação declaratóna, ou
haja questão prévia declaratóna, sobre a qual se haja de manifestar, em
decisão, o juiz. Mas esse elemento acidental não importa, porque a ação
rescisória não vai apenas contra decisões que têm força ou eficácia,
imediata ou mediata, de coisa julgada material vai contra quaisquer
decisões que transitem, formalmente, em julgado.)
181 Posição peculiar do autor ilustre, contudo não seguida nem pela
doutrina nem pelos tribunais, diante do capuz do art. 485, que só dá a ação
rescisória de sentença de mérito.
Se a ação, que se intentara e não qual se lavrou a sentença, que veio a ser
rescindida, era a ação declarativa típica, ou outra ação declarativa, ou
simplesmente de eficácia imediata ou mediata de declaratividade, seria
absurdo sustentar-se que a rescisão da sentença extinguiria direito,
dever,pretensão, ação, ou exceção de quem fora autor. No tocante à rescisão
por falta de citação, ou de invalidade de citação, o mesmo se passa com as
outras espécies de ações (constitutivas, condenatórias, mandamentais,
executivas).
Escreveu Luís Eulálio de Bueno Vidigal (Ação Rescisória dos Julgados, 17)
que a ação rescisória é a única, dentre os remédios destinados àcorreção das
sentenças, que, repelida, pode ser renovada. Absolutamente não. A
confusão ressalta. Quando, no art. 799, o Código de 1939 permitiu ação
rescisória de sentença proferida em outra ação rescisória, de modo nenhum
se aquiesceu em que se renovasse o pedido de rescisão que tenha sido
repelido. A sentença dada na ação rescisória, quer se tenha julgado
inadmissível (preliminar), quer procedente, quer improcedente (no sentido
técnico português e brasileiro, e não no sentido atécnico de outros povos), a
ação, é outra sentença, inconfundível com a sentença rescindenda. Se autor
ou réu na ação rescisória, ou outro legitimado ativo, propõe ação rescisória
contra a sentença que se proferiu na ação rescisória, não renova pedido: o
pedido, que faz, é outro pedido.
Não poderia renovar o que fez. A ação rescisória, que então se lhe permite,
é por algum dos fatos mencionados no art.
Além das partes, são legitimados ou seus sucessores, quer universais, quer
singulares, quer por ato entre vivos ou a causa de morte. art. 352, II, fala-se
da ação rescisória, se houve erro, dolo ou coação no ato de confissão, e o
parágrafo único, atendendo ao interesse pessoal na ação de anulação ou de
rescisão da sentença em que a confissão põe o único fundamento, estatuiu
que, seja iniciada a ação de anulação (art. 352, 1), ou de rescisão (art. 352,
II), pela parte, passa, com a morte, aos sucessores. Se não iniciada pela
parte que morreu, extinguiram-se as duas ações.
Quanto ao Ministério Público, pode ele ter sido parte no processo, como
pode ter recorrido, quando em simples função de fiscal da lei (art. 499, §
20). O art. 487 apenas se refere a outros casos de legitimação ativa: tinha de
ser ouvido, e não foi (arts. 82, 1-111, 84 e 246); houve colusão das partes,
com o fim de fraude à lei. Aliás, sempre que se deixa de ouvir e sempre que
se frauda à lei, há violação de regra jurídica.
No caso de oposição de terceiro (arts. 56-61), a despeito de serem as causas
julgadas na mesma sentença (art. 59), há dois conteúdos sentenciais, de
modo que a ação rescisória que o opoente há de propor é da parte da
sentença em que se julgou a oposição. Idem, se ojuiz não tem de julgar ação
a oposição na mesma sentença (art. 60, 1ª
Quando ele foi parte (art. 82), pode ser proposta por outrem (art. 487, 1) a
ação rescisória, com fundamento no art.
Quanto aos testamentos, o art. 82, II, foi explícito no tocante àintervenção
do Ministério Público.
3.Terceiro juridicamente interessado Qualquer terceiro que se inclua no que
se estabelece no art. 42, § 20 (na espécie do art. 42, § jO, se fez parte, em
substituição), ou no art. 43, § 30 (isto é, mesmo se não foi 0
Art. 488. A petição inicial 1)2)6) será elaborada com observância dos
requisitos essenciais do art. 282, devendo o auto?) ~):
Também aqui rege o princípio Jura novit curia. O juiz ou tribunal que há de
conhecer e julgar a ação rescisória precisa que se lhe narrem os fatos e se
lhe exponham, com clareza e precisão, os fundamentos do pedido de
rescisão. Quanto aos textos e aos próprios princípios gerais e regras
jurídicas não escritas, tem ele de conhecê-los, e não se escusa de julgar,
nem pode considerar inepto ou deficiente o pedido somente porque não
foram apontados os artigos de lei.
5. Valor da ação rescisória O valor de uma ação rescisória não pode ser
considerado maior do que o da sentença rescindenda. Para o ingresso no
juízo da rescisão (rescindens e rescissorium), não é preciso haver pago as
custas da sentença rescindida (Câmaras Civeis Reunidas da Corte de
Apelação do Distrito Federal, 24 de janeiro de 1907). Nem, sequer, ter-lhe
suportado a execução. Já há medida que previne a importuna propositura
(art. 488,11). O assunto já foi objeto da nota 2), a propósito da petição
inicial.
Se a rescisão apanha a sentença, com base no art. 485,1 e II, a matéria toda
é atingida. Também vai ao passado se só apanha fase anterior do processo.
Pode ser entre as partes, o que é regra, mas nada obsta a que se celebre
entre a parte ou as partes e terceiro, que pudesse ser prejudicado pela
sentença.
Se o autor volve a demandar sobre aquilo que foi objeto de transação, o reu
tem de defender-se com os termos do negócio jurídico transacion ai; não há
exceptio pode haver objeção. Não há diferença entre a eficácia da transação
extrajudicial, homologada, e a eficácia da transação judicial, no tocante à
res deducta in iudicium.
(c) O autor pode desistir da ação rescisória, como de qualquer outra ação
(art. 267, VIII). A pretensão à rescisória por motivo do art. 485, VI, só é
irrenunciável quando o for o objeto da própria ação em que se proferiu a
sentença rescindenda.
Se o autor volve a propor a ação, o demandado pode exigir que antes pague
as custas anteriores, de modo que há, aí, exceção dilatória, a que pode
corresponder, da parte do autor, exceção de dolo, se o réu renunciara ao
ressarcimento das custas do processo anterior, ou levara, por dolo, o autor a
desistir da demanda.
Se a causa está no ato judicial como tal, pode ser invocado o art. 485, 1, II,
e IV.
Muitos tratadistas dos séculos XVI e XVII falam de juízo rescindente como
preâmbulo, ou preparatório, do rescisório.
ação rescisória a deixa intacta, rescindido não foi até aí o julgado. O juiz
que tiver de julgar a ação, por terem descido os autos para o cumpra-se e o
eventual prosseguimento, apõe o cumpra-se e aguarda que se provoque a
continuação do procedimento, se o julgado rescindente o atingiu, ou apõe o
cumpra-se e ordena que se prossiga se a decisão contém atendimento tal
que importa se supor provocada a atividade do juízo rescisório.
Cumpre observar-se que a rescisão que cinde a sentença e vai até o inicio de
um prazo, por se ter julgado que não o perdeu o autor da ação rescisória,
reabre o prazo desde que o juiz põe o cumpra-se à decisão rescindente que
baixou, ciente a parte que tem o prazo.
Para ele, vale o segundo, e a ação de restituição (no direito brasileiro, a ação
rescisória) pode trazer à vida o primeiro casamento que foi dissolvido. As
suas razões foram as seguintes: o ato de divórcio é ato de estado,
constitutivo; opera diante de todos. A sentença rescindente tem dois
elementos: um, relativo ao pleito inter partes. a culpa, com as
consequências de ordem individual; outro, que é o ato constitutivo,
189 A Const. 88, art. 227, § 60, assegurou aos filhos. havidos ou não da
relação de casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discnminatórias relativas à filiação.
Assim, não subsiste, juridicamente, a classificação de filhos em adulterinos.
e o ato extinto não reaparece com a rescisão. Friedrich Oetker (Gultikeit der
zweiten Ehe trotz Authebung des Scheidungsurteils, Deutsche Jurisren-
Zeitung, IX, col. 1.030-1.032) respondeu a Konrad Hellwig, colocando-se,
com argumentos reforçados, ao lado de G. Plank. Nos comentários e nas
revistas, a discussão prosseguiu. Davidsohn, J.
Osegundo casamento passa a ser atacável, mas pode ser declarado putativo.
Desconstituiu-se a eficácia da sentença constitutiva negativa; e agora há
dois casamentos, um dos quais não pode subsistir (cf. Tratado de Direito de
Família, 1, 371 s.).
(e)O que trata com o curador nomeado pelo juiz, já passada em julgado a
sentença, não pode ter rescindidos os seus atos jurídicos, perfeitos com toda
a diligência, nem se lhe poderia adivinhar a rescisória futura. Àmulher que
casou com o homem divorciado, ou ao homem que casou com a mulher
divorciada, não seria justo cortar-se, no passado, o laço matrimonial. A
rescisão da sentença que decretou a interdição do incapaz não destrói os
negócios jurídicos consumados com o curador (Konrad Hellwig, Gultigkeit
der zweiten Ehe trotz Aufhebung des Scheidungsurteils, Deutsche Juristen-
Zeitung, IX, col. 837). O dolo e outros vícios (exceto nas espécies do art.
485, III) constituem questão nitidamente à parte.
Pode haver conexidade das ações pela identidade das partes e da causa de
pedir (art. l04).’~> Cabe falar-se de conexão dos pedidos rescindentes,
quando, por exemplo, duas ações rescisórias são de tal modo ligadas que o
julgamento de uma importa no julgar a outra, ou quando, embora diferentes
as pessoas, como nas rescisórias de duas sentenças que reputaram
inexistente uma enfiteuse, o julgamento de uma prejulgaria o da outra (cf.
art. 103).
190
referencia
497)191 devolve, mas não suspende; a ação rescisória nem devolve nem
suspende.
Ação rescisória não é recurso, nem é reexame do que foi apreciado pela
sentença rescindenda é ação contra a sentença, para a abrir e lhe mostrar o
erro ou o defeito grave, segundo a enumeração taxativa da lei. Rescindir a
sentença é julgá-la. A propósito do julgamento da ação rescisória, não há
regra jurídica que corresponda, o que seria absurdo, à do art. 520, que
somente se formula para as apelações.
191 A redação do art. 497 foi alterada pelo art. 42 da Lei n. 8.038, de
28.05.90, que nele incluiu o recurso especial, que. tanto quanto
o.extraordinário, só produz o efeito devolutivo (art. 542, * 20, com a
redação do art. 20da Lei n0 8.950, de l3.12.J-994).
Se foi proposta a ação rescisória ejá tinha sido iniciada a execução da ação
rescindenda, ou se iniciou pendente a ação rescisória, nada pode obstar à
continuação até que advenha sentença favorável ao autor da ação rescisória
e transite em julgado. Se há o trânsito em julgado da sentença de rescisão, a
execução fica desfeita, como desfeita cindida a sentença que deu ensejo à
ação executiva de sentença. Idem, se a execução foi de título extrajudicial,
ou se a sentença foi predominantemente executiva, ou com 4 de
executividade. Não se trata de execução provisória (arts. 587 e 588, 1), mas
havemos de atender a que houve danos, ou pode ser que os tenha havido, e
não seria justificável que se reputassem irreparáveis tais danos causados ao
réu pelo autor da ação.
g)A citação, na ação rescisória por falsidade, apurada no juízo criminal, não
gera exceção de litispendência contra a ação rescisória em que se pede que
se apure, na própria ação rescisória, a falsidade; e vice-versa. Nem se o
falso ou a falsificação, que se argúi, é diferente.
(c)Devem ser citados para a ação rescisória todos aqueles a quem tocou a
eficácia da sentença rescindenda, por terem sido litisconsortes ou
intervenientes equiparados a litisconsortes. Os litisconsortes necessários
supervenientes têm de ser citados e os arts. 46-49 e 52-55 são aplicáveis.
Sempre que, na ação cuja sentença se pretende rescindir, o cônjuge foi parte
(às vezes a citação do cônjuge é como parte, e.g., condômino, comuneiro
em virtude de regime matrimonial de bens), ou teve de assentir, igual
exigência há de ser feita na ação rescisória. Se deixou de ser citado o
cônjuge, a relação jurídica processual não se formou a respeito dele. Idem,
se havia comunhão não-matrimonial, que cessou.
193 O art. 491 manda aplicar à ação rescisória. no que couber, o disposto
no Livro 1, Título VIII, Capítulos IV eV”. Incidiria, então, o art. 331, que
determina uma audiência de conciliação. sea causa versar sobre direitos
disponíveis (redação do ari. l0 da Lei n0 8.952, dc 13.12.94) 7 Não, no
tocante à rescindibilidade do julgado (sentença ou acórdão) rescindendo,
que não se integra na categoria dos direitos disponíveis. Nada obsta,
porém, a que se promova a tentativa de conciliação do art. 331
196 A ação tescisória é tegulada nos arts. 259 a 262 do vigente Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, O despacho saneador está previsto
no art. 261.
2112
Art. 490. Será indeferida’) a petição inicial: nos casos previstos no art. 295;
2.Depósito O art. 488, II, exige que o autor da ação rescisória deposite
cinco por cento do valor da causa, a título de multa eventual (o que não se
aplica às entidades estatais e ao Ministério Público). Se o não faz, há o
indeferimento da petição inicial, pois, se ainda não fora feito o depósito,
tem o juiz de marcar prazo para que se satisfaçam os arts. 248 e 490, II.
Art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior
a quinze (15) dias nem superior a trinta (30) para responder aos termos da
ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o
disposto no Livro 1, Título VIII, Capítulos IV e V 1)2)
No art. 80, XVII, b), diz-se competir à União legislar sobre direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
491 e 492), inclusive no art. 493, pr., e nele se fala de julgamento “nos
Estados, conforme dispuser a norma de Organização Judiciária”. Temos de
interpretar que os arts. 491-493 regulam o quodplerumquefit, sem afastar,
portanto, regra jurídica de Organização Judiciária estadual que faça
competente para a rescisão das sentenças de primeira instância, que
transitaram em julgado como tais (aliter, se houve recurso que foi
conhecido e julgado procedente ou não, porque, aí, a sentença é do juízo
recursal).
208 Const. 88. ais. 22, Xvií.209Const. 88, arts. 102, I,j, e lOS, 1, e.210Leia-
se Superior Tribunal de Justiça.
Achava ser absurdo um juiz inferior haver por bem ou mal julgado o que
julgara no superior legítimo, ou em Relação, em que entra maior número de
juizes e a lei supõe serem de maior saber e experiência. Mas a Relação de
Lisboa não aceitou tais argumentos: “Menos lugar tem a legislação
apontada pelo juiz a quo na sua sentença, porque não é aplicável às ações
ordinárias rescisórias, mas sim aos recursos diretos por meio de embargos
ou de revista, de que unicamente trata”. Foi reformada a sentença e os autos
reverteram ao juiz, para que conhecesse da ação e decidisse do mérito. O
erro foi lamentável.
(a) Quando a sentença rescindenda foi proferida por juiz federal de primeira
instância, de que haveria recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal
ou para o Tribunal Federal de Recursos, competente é, por força da
Constituição, o próprio juiz de primeira instância.
Pode bem ser que no Supremo Tribunal Federal se haja julgado recurso
extraordinário, e a) a decisão só se tenha referido a ponto da sentença ou a
pontos da sentença que não são aqueles ou não é aquele a respeito dos quais
ou do qual se propôs a ação rescisória, ou b) a decisão a propósito do ponto
ou dos pontos que se discutem na ação rescisória tenha sido a de que não
houve, ou houve recurso extraordinário, e dele não se conheceu. Tanto na
espécie a) como na espécie b), não se estabelece a competência do Supremo
Tribunal Federal. O que importa é saber-se se o que se quer rescindir é ou
não é a decisão do Supremo Tribunal Federal. Pode acontecer que a mesma
sentença haja de ser rescindida em três juízos diferentes ojuizo de primeira
instância, o juízo de superior instância e o Supremo Tribunal Federal. O
Supremo Tribunal Federal julga a ação rescisória do que ele decidiu, ainda
que se trate de acórdão em que se disse não caber recurso extraordinário. O
tribunal superior (Tribunal Federal de Recursos213 ou Tribunal de Justiça)
julga a ação rescisória do que ele decidiu, ainda que se trate de acórdão seu
de que disse não caber recurso. O Supremo Tribunal Federal invoca o art.
119, 1, in), da Constituição de 1967, com a Emenda n0 1; o Tribunal
Federal de Recursos, o art. 122, 1, a); ou o Tribunal de Justiça, o art. 13, IX,
§ 10.214
la-á quanto aos demais fundamentos. Do contrário, seria dar à parte meio
fácil de mudar o juiz, ou de tornar impedidos juizes do tribunal julgador.
(g) Se foi rescindida a sentença de juiz, de que não houvera recurso, ou dele
não se conheceu, o Tribunal de Justiça pode julgar o recurso interposto da
sentença rescindente e ordenar que o juiz julgue, conforme a espécie.
Somente julga se a rescisão afirma que não há ação, ou está prescrita a
pretensão, ou a ação, ou que se terminara, sem julgamento do mérito, o
feito. Fora dai, é o juiz que tem de julgar.
(h) O art. 119,1, m), e o art. 122, 1, a),222 não regulam a ação rescisória de
sentenças que, proferidas por juizes ou tribunais, dos quais haveria recurso
para o Supremo Tribunal Federal, ou para o Tribunal Federal de Recursos,
não foram objeto de recurso, ou dele não conheceu aquele ou esse tribunal.
Tais sentenças são rescindíveis no juízo em que foram dadas, com recurso
para o tribunal federal competente. A competência recursal
221Const. 88, art. 105, 1, e, defere igual competência ao Superior Tribunal
de Justiça.
1.Extensão da regra jurídica Posto que, no art. 492, se aluda a relator, o que
supõe referência à organização judiciária federal, o conteúdo
processualístico da regra jurídica apanha também os juizes singulares
estaduais, que sejam competentes para processar e julgar as ações
rescisórias das suas sentenças.224 Se a prova tiver de ser feita alhures,
qualquer que ela seja, o relator delega a competência para isso, ou ojuiz
singularprecata, deprecata, outro juízo. Aí, não há falar-se de delegação.
3.Prazo para a devolução O art. 492 não se satisfez com deixar ao juízo
deprecante ou delegante a fixação do prazo, a seu arbítrio. Há de ser de
quarenta e cinco a noventa dias, sem se poder diminuir ou aumentar, se bem
que possa o deprecante ou delegante informar que há urgência, como se há
razão para se temer a morte da parte ou da testemunha.
Se ocorre alguma das hipóteses que se prevêem nos arts. 267 e 269, II-V,
declara-se extinto o processo. Quanto às provas, a instrução e o julgamento,
tem-se de respeitar os arts. 332-457.
processual ou processual, fora dos que mencionam no art. 485, 1 e II, tem
de ser apreciada antes de se apreciar a alegação de ofensa à coisa julgada.
Somente após essa é que se examina a afirmação de ser falsa a prova, ou de
ter havido dcci são que a declarou falsa, cru juízo criminal.
Há o art. 488, II, onde, a respeito da perda do depósito dos cinco por cento
pelo autor, dita a tftulo de multa, se fez pressuposto para a reversão a favor
do réu, ou dos réus, ter havido unânime votação quanto à declaração
negativa. Não se fala disso no art. 494, porém não pode ser interpretado
sem se volver ao art. 488, II. Tal requisito da unanimidade foi fruto da
emenda que se fez ao Projeto. Assim, se foi julgada inadmissível ou
improcedente a ação rescisória por maioria, mesmo absoluta, a falta da
unanimidade afasta qualquer ensejo para a perda a tftulo de multa. Com
isso, o Código de Processo Civil achou que não devia punir quem propôs e
perdeu a ação rescisória, mas algum juiz ou alguns juizes achavam que ele
tinha razão para o pedido.241
A perda a favor do réu ou dos réus, mesmo a total, nada tem com o
pagamento das despesas antecipadas, nem dos honorários advocatícios
(arts. 494 e 20). Nem o autor ou autores, que perderam a ação sem ser
unânime o julgado, podem cogitar de escapar ao art. 20.
.F., 107,408), mas dizer-se outro nome não constitui erro grosseiro, í a
Turma, 6 de agosto de 1945, 105, 506; se os embargos não foram opostos, a
decisão não é de única ou última instância para o efeito da interponibilidade
do recurso extraordinário, 2~ Turma, 29 de janeiro e 22 de abril de 1946, O
D., 39, 280 e 41,411, R..F., 110, 68; quanto aos tribunais federais, idem. O
art. 530 do Código de 1973 foi explícito quanto a embargos infringentes em
caso de ação rescisória na superior instância.
A embargabilidade da decisão em ação rescisória processada na instância
superior independe da câmara, turma, ou plenário que a proferiu (Supremo
Tribunal Federal, 6 de abril de 1946, A. J., 83, 187).
1941, A. J., 59, 379, e a 6 de novembro de 1941, A. .1., 62, 133, que não
admitiram embargos infringentes do julgado.
II do artigo anterior”.250
Pode acontecer que sobre o ponto que se discute em recurso não assente o
fundamento da ação rescisória, tendo a sentença transitado em julgado
sobre os outros. Então, o recurso é sobre a matéria estranha à ação
rescisória (cf.
252 Sob a Const. 88, o exemplo seria relativo ao recurso especial e não ao
extraordinário, que tem por pressuposto questão constitucional.
J., 86, 132), afirmou-se que só a infração dos arts. 485 e 486
correspondentes aos arts. 798, 1 e II, e 800, pará~rafo único, do Código de
1939, pode dar causa a recurso, extraordinário,25 mas o erro salta aos olhos
e fere fundo o direito processual civil.
4. Recursos nos processos de ação rescisória Cabem das decisões finais em
ações rescisórias, se em acórdãos, os embargos de declaração, os
infringentes e o recurso extraordinário.257 Quanto às sentenças, de que não
256 Sob a Const. 88, o recurso por contrariedade á lei federal seria o
especial (art. 105, III) e não o extraordinário, este reservado a questões
constitucionais (art. 102, III).
8.950, de 13.12.94).
260 A Const. 88, art. 102, III, tornou obsoleto tudo o quanto se diz neste
parágrafo dos comentários, que só não foi suprimido pelo propósito de se
preservar a inteireza da obra.
264 A Const. 88 dá essa competência ao STF e ao STJ (arts. 102, I,j, e lOS,
1. e).
(d)Se foi rescindida a sentença do juiz, de que não houvera recurso, ou dele
não se conhecera, o Tribunal de Justiça pode julgar ou ordenar que ojuiz
julgue, conforme a espécie. Assim, julga, se a rescisão afirma que não há
ação ou está prescrita a pretensão, ou a ação, ou que se terminara, com
julgamento do mérito, o feito. Fora daí, é o juiz que tem de julgar.
Tínhamos de repetir esses pontos, para chegarmos à questão.
266 Const. 88, art. 102, 1, e, quanto ao STJe art. 108, 1, b, quanto aos
Tribunais Regionais Federais.
2) O que, tendo algo sido escapo à rescisão, se tem de recompor desde essa
parte incólume para preencher o vazio deixado pela eficácia constitutiva
negativa da sentença rescindente (iudicium rescissoriunl).
3) Aquele “algo escapo à rescisão”, de que acima se falou.
Pode somente haver 1), se todo o procedimento foi atingido pela eficácia
constitutiva negativa da sentença rescindente.
Se a rescisão foi anterior à execução, óbvio é que não mais se pode executar
a sentença, ou, sejá iniciado o processo de execução é de pedir-se a
decretação da nulidade por falta do pressuposto da tutela jurídica.
268 Assinale-se, mais uma vez, que só é vulnerável à ação rescisória do art.
485 a sentença de mérito, isto é, a que acolhe ou rejeita o pedido formulado
pelo autor. Se se quiser chamar também ação rescisória à prevista no art.
486, ainda assim se excluirão do âmbito da sua incidência as sentenças
terminativas porque a sentença homologatória é definitiva, de mérito
portanto. Excluiram-se as sentenças terminativas da incidência do art.
485, porque, embora façam coisa julgada formal, elas não obstam à nova
propositura da mesma ação, salvo quando acolherem a alegação de
perempção, litispendência ou coisa julgada. Assim está no art. 268. Quid
juris, se a sentença terminativa preclusa acolhe a alegação de perempção,
litispendência, ou coisajulgada, sem que, efetivamente, haja ocorrido um
desses fenômenos? Nesses casos, como o autor ficaria proibido de ajuizar
de novo a ação, a sentença terminativa se tomaria rescindível, por
equivalente à prestação jurisdicional de mérito, pois se estaria,
indiretamente, rejeitando o pedido do autor, proibido de formulá-lo de
novo. E de improcedência do pedido a sentença, formalmente terminativa,
que põe fim ao processo com fundamento no inciso V do art. 267, sem que
se tenha verificado um dos fenômenos ali previstos porque consubstancia
um julgamento obstativo da demanda. Conseguintemente, é suscetível de
desconstituição pela ação rescisória, com fundamento no art. 485, em cujo
n0 V, tirante outros, ela sempre caberá por violação literal do art. 267, V.
269 O art. 10 da Lei n0 8.950, de 13.12.94, revogou o caput do art. 519. ali
colocando a norma do anterior *
O propósito da lei, no art. 486, não foi afastar a ação rescisória nas espécies
de que ele trata (sentença meramente homologatóna e decisão ou despacho
não-sentencial). Se, por exemplo, por prevaricação, concussão ou
corrupção, o juiz homologou partilha intercalar, ou se a homologou sem ser
homologável, o vicio está na sentença, e não na partilha: o art. 486 não
poderia ser invocado, posto que o possa ser o art. 485, 1, ou 485, V.
A rt. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue ‘)em dois (2)
anos, contados do trânsito em julgado da decisão2)3)4)5)6)7)
“Si per viam actionis agatur, potest dici de nuílitate usque ad triginta annos,
quia tunc competit officium iudicis nobile, quod eatenus durat, quatenus
durant reliquae actiones personales, videlicet triginta annis”. O fato de não
se poder, após o prazo, pleitear a rescisão da sentença é de extrema
importância. Qualquer que haja sido o seu vício, nenhum remédio jurídico
resta. Por isso, é imprescindível saber-se quais são as sentenças rescindíveis
e quais as que não são. No direito anterior ao Código Civil de 1916
(Supremo Tribunal Federal, 21 de setembro de 1912), o texto de Manuel
Gonçalves da Silva foi o “direito”. Exemplo eloqUente de direito fora da
lei. Era a communis opinio. ~Lá se foi o “em todo tempo” da Ordenação! Se
o direito só fosse o texto legal, melhor exemplo não teríamos de violação de
direito.
(a) O Código Civil de 1916, art. 178, § 10, VIII, fixou-o em cinco anos, em
vez de trinta. Restava saber-se se o prazo era de prescrição e, pois,
suscetível de interrupção e suspensão, ou preclusivo e, assim, como tais
prazos, de ordinário, indefectivelmente contínuo. A questão só assumia
aspecto mais interessante porque se meteu no direito material o que
concerne essencialmente a instituto de direito processual. A desatenção de
Rui Barbosa continuou a causar dúvidas e dificuldades. É pena que o
Código de Processo Civil de 1939 não tivesse incluído no seu texto essa
regra jurídica, pois que nele é que devia estar. Nem se compreendia que se
dessem os pressupostos de uma pretensão, de uma ação, e se lhe esquecesse
o prazo extintivo. Como ficou, tínhamos a pretensão e a ação no Código de
Processo Civil, e estava certo, e o prazo de preclusão da pretensão... no
Código Civil, e estava errado. A feitura das leis envolve responsabilidades
enormes.
Se por acaso, sobrevém pátrio poder, tutela, ou curatela, nos casos em que a
ação devia ser proposta pelo incapaz e não no foi, responde por perdas e
danos o representante do incapaz. Se o representante, ou pessoa que devia
assistir, seria o próprio réu da ação rescisória, casos em que se infringiu a
regra jurídica sobre o curador especial se colidem os interesses ou sobre
prescrição de nomeação, a mesma ação caberá. Se o interesse do pai, tutor
ou curador sobrevém, é caso da nomeação de curador especial, ou da
remoção do tutor ou curador. São princípios que se põem com todo relevo
pelo fato de ser preclusivo o prazo.
Se a lei faz pressuposto da ação rescisória a prova tida como falsa por
sentença de juízo penal, trânsita em julgado, seria perturbante do sistema
jurídico que se desse por precluso o prazo para a ação rescisória se nos dois
anos não houve o julgado criminal, ou só passou em julgado após a
preclusão. Daí termos, desde muitos anos, procurado no excepcional
iniciamento a solução mais aconselhável. Com o advento do Código de
1973 surgiu outro problema, que é o que resulta do começo do prazo na
espécie do art. 485, VII (“depois da sentença, o autor abtiver documento
novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si
só, de lhe assegurar pronunciamento favorável”).
Continuamos com a opinião de que o art. 495 não incide em caso do art.
485, VI, 1a parte; mas aconselhamos que o perdente da ação proponha a
ação rescisória com alusão ao processo criminal. Pode ser que a prova da
falsidade da outra prova (a prova falsa) somente haja aparecido depois dos
dois anos e então se inicie a propositura da ação criminal. ~Qua1 a atitude
que há de ter o Estado? O ari. 495 é explícito, mas havemos de atender que
a rescindibilidade da sentença, na espécie do art. 485, VI, ja parte, depende
de outro trânsito em julgado. O erro, na omissão, é semelhante àquele que
tanto exprobramos e estava no adjetivo “nula” do art. 798 do Código de
1939.
Se, durante a ação rescisória, surge questão que já deu ensejo a recurso
extraordinário e foi julgado, não se pode de novo recorrer, porque, ex
hypothesi, transitou em julgado a decisão do Supremo Tribunal Federal, que
teria de ser rescindida.272 Isso nada tem com o cabimento da ação
rescisória se teria sido caso de recurso extraordinário e não fora usado
(confusão grave em Luís Eulálio de Buneno Vidigal, Da Ação Rescisória
dos Julgados, 35, que nos atribui, e ao Supremo Tribunal Federal, opinião
que seria justamente a contrária à nossa).
(c) A ofensa à coisa julgada pode não ser em todos os pontos da sentença,
só ser em algum ou alguns pontos separáveis, ou, em caso de pluralidade de
sentenças numa só, só em algum ou alguns deles haver a ofensa.
486), a rescisão é deles, nos casos em que se pode decretar a invalidade dos
atos jurídicos em geral.
Uma vez que se tem no sistema jurídico a ação rescisória, com prazo
preclusivo, o advento de outra sentença que infrinja a coisajulgada dá
ensejo à propositura da ação rescisória dentro do prazo. Recusar eficácia à
preclusão é contra-senso. Quem tinha direito, pretensão e ação a que fosse
rescindida a sentença colidente não exerceu o direito, a pretensão e a ação, e
tem de sofrer as conseqUências, uma vez que a outra também tem coísa
julgada.
278Comentário do atualizador.
Não aludiu o dispositivo a sentença de mérito, como faz o caput do art. 485.
A melhor interp reta ção, todavia, é no sentido de não se admitir a ação
contra qualquer decisão (o que implicaria o absurdo de estendê-la às
interlocutórias e despachos). Deve-se tomar o substantivo, restritivamen te,
como sinônimo de sentença de mérito transitada em julgado, considerando-
se que a vontade do art. 4”foi dilatar para um quadriênio o prazo da ação
rescisória, no tocante às pessoas ali mencionadas, sem alterar a condição
objetiva dessa ação: a existência de sentença de mérito transitada em
julgado. O parágrafo único do art. 4” contribui para essa interpretação, na
medida que se referiu ao art. 485 do CPC, para acrescentar uma hipótese
de rescindibilidade ao elenco dos seus incisos, sem lhe derrogar o caput.
Aliter, se se regeu pela lei local e há algum ato judicial integrativo da forma,
ou do fundo, ou de ambos, exigido pela lei local.
1- UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
(a) As medidas que se tomaram nos arts. 476-479 são de grande relevo.
Primeiro, porque supôem que os juizes se ponham a ver o que há de
dívergencia na jurisprudência, ou quando tal divergência ocorre entre os
próprios membros da turma, câmara, grupo de câmaras, ou do tribunal em
plenário. Segundo, nos recursos têm os juizes de se informar do que outro
juízo coletivo haja julgado acertada interpretação de alguma regra jurídica,
ou de, mediante exegese, haja revelado como regra jurídica.
279 Const. 88, art. 97: “somente pelo voto da máioria absoluta de seus
membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público’. Art. 93, XI: “nos tribunais com número superior a vinte e cinco
julgadores poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o
máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições
administrativas e jurisdicionais da competência do tribunal pleno”.
Portanto, a competência para a declaração de inconstitucionalidade será
do tribunal pleno, referido pelo comentarista, ou, onde houver, do órgão
especial.
(d) A eficácia das sentenças nunca é uma só. Temos frisado que há a
eficácia preponderante, dita força, que serve à classificação quinária das
sentenças, e as demais eficácias, cuja soma é constante. Não há ações puras,
nem sentenças puras. Referiu-se Henry de Cock (Effets et Exécution des
jugements étrangers, Recueil des Cours, 10, 437) a algo como os raios do
espectro solar, mas a imagem é inadequada, porque as cargas variam e os
cinco elementos se distribuem sem ser em espectração.
(g) A hipoteca judiciária (art. 466 e parágrafo único) somente pode fazer-se
no Brasil depois de homologada a sentença estrangeira. Trata-se de efeito
anexo, constitutivo (é absurdo considerá-lo declarativo, como Enrico la
Loggia, L.a Esecuzione delle sentenze straniere, 21).
284 Essa regra, que excluia dos efeitos da sentença estrangeira de falencia
do comerciante estabelecido no território nacional o seu estabelecimento
no Brasil, não foi repetida. nem no CPC, nem no RISTF, cujo art. 216
declara apenas que “não será homologada sentença que ofenda a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”, deixando ao
Supremo a fixação desses conceitos indeterminados.
285Por isso mesmo, o art. 218 do RISTF declara que ‘a homologação será
requerida pela parte interessada”, ampliando assim a legitimação.
IV - AÇÃO RESCISÓRIA
(b) O juiz da execução não pode admitir ação constitutiva negativa contra a
sentença, salvo se de nulidade ipso iure, ou nos embargos do devedor, e. g.,
se se trata de caso do art. 741, 1. Não precisa o executado propor, no juízo
próprio, a ação de nulidade ipso iure (constitutiva negativa). Tal atitude do
nosso direito mostra que cedo acordamos para a concepção publicistica do
processo e não poderíamos tratar a sentença como os negócios jurídicos
privados, mantendo a relação “nula = inexistente” que permitia ao direito
romano ações declaratórias da nulidade da sentença. Isso seria, para a
dogmática de hoje, contradição. Tanto quanto ação de restituição contra a
sentença.
288O que faz a Const. 88, no ai. 108, 1, b, dando competencia aos
Tribunais Regionais Federais para as açôes rescisórias de julgados seus ou
dos juizes federais da região.
289 Opinião insustentável na vigência da Const. 88, diante do seu art. I08.
1, b, referido na nota 288.