REVISADO POR SABRINA EM 21.10.

2019

A Punibilidade da Fraude Sexual à Luz do Direito Penal Alemão (§ 177 Abs. 1 StGB)

The Punishability of Sexual Deception in Light of German Penal Law (§ 177 Abs. 1
StGB)

Renato Kramer1
Moritz Denzel2

RESUMO: Este artigo examina, primeiramente, se a fraude sexual já é punível ao abrigo do Direito Penal alemão
quando da mais recente reforma em 2016. Posteriormente, analisa-se se a uma ação lex ferenda é necessária. Desse
modo, com base em uma teoria dogmática –- a teoria do bem jurídico referido –-, são examinadas sob quais condições o
consentimento para um ato sexual é inválido ou não. Além disso, considerações político-criminais são feitas nesse
contexto. Por fim, mostra-se que, tanto sob o ponto de vista dogmático quanto político-criminal, apenas a fraude sobre a
natureza do ato sexual precisa ser penalizada. Somente em relação a esse grupo de casos, há necessidade de uma ação
lex ferenda. Os problemas discutidos também são relevantes para o Brasil, uma vez que o Direito Penal brasileiro já
prevê um tipo de penal de fraude sexual, que, prima facie, abrange todas as constelações. Devido às semelhanças nos
sistemas de justiça criminal da Alemanha e do Brasil, a argumentação desenvolvida nestse artigo pode ser transferida
para a situação jurídica brasileira.

PALAVRAS-CHAVE: Crimes sexuais; fraude sexual; autodeterminação sexual; consentimento.

ABSTRACT: This article first discusses whether sexual deception is already punishable under the German Criminal
Code as a result of the amendments made by the latest reform of criminal law governing sexual offences in 2016.
Subsequently, the need for measures lex ferenda will be examined. Thereby, based on a dogmatic theory, the legal-
interest-related doctrine, the conditions under which consent to a sexual act is (in)effective are examined. In addition,
criminal-political considerations are made in this context. Finally, it is shown that both from a dogmatic and a criminal-
political point of view, only the deception about the nature of a sexual act needs to be penalized. Only regarding this
case group there is a need for action lex ferenda. The problems discussed are also of relevance for Brazilian, since
Brazilian criminal law already contains an offence criminalizing sexual deception which, prima facie, covers all
constellations of sexual deception. Due to the similarities in the criminal justice systems of Germany and Brazil, the
argumentation developed at this point regarding Germany can also be transferred to the Brazilian legal situation.

1
Renato Kramer, Especialista em Ciências Criminais (IBCJUS), Mestre em Direito Penal (Faculdade Damas da
Instrução Cristã), Mestre em Direito (Humboldt-Universitätzu Berlin), e Doutorando em Direito Penal (Humboldt-
Universitätzu Berlin), Advogado. E-mail: renato_kramer@hotmail.com.
2
Moritz Denzel, Doutorando em Direito Penal (Humboldt-Universitätzu Berlin), Funcionário Científico. E-mail:
moritzdenzel@gmx.net.
KEYWORDS: Sexual crimes; sexual deception; sexual self-determination; consent.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Reforma do Direito Penal sexual de 2016; 2 Não há punição lex lata; 3 A necessidade de
pena lex ferenda; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃO
O presente trabalho terá dois objetivos principais: (1) o primeiro é averiguar se com a reforma de
2016 a fraude sexual foi introduzida no § 177 Abs. 1 do StGB; (2) em caso de resposta negativa,
deverá ser investigado se uma mudança lex ferenda deve ser implementada. Este artigo terá como
base bibliográfica especialmente a literatura alemã, baseada em dogmática penal e política criminal.
No plano da dogmática penal, trabalharemos com a figura jurídica do consentimento, que é
tradicionalmente analisada no âmbito da ilicitude. Adiante, dentro do estudo do consentimento,
serão investigados os vícios de vontade essenciais. Nessa toada, surge a questão: Quais vícios de
vontade são considerados como essenciais, provocando a invalidade do consentimento? Para
responder a essa pergunta, valer-nos-emos da teoria do bem jurídico referido, desenvolvida pelo
alemão Gunther Arzt. Exemplificando: Mohamed quer manter relações sexuais com Maria. Esta
não aceita manter relações sexuais com homens de origem árabe. Mohamed é árabe e está ciente da
repulsa de Maria por homens de sua origem. Mesmo assim, tomado por desejos sexuais, Mohamed
decide mentir, e afirma ser judeu. Mahamed e Maria mantêm relações sexuais e, depois, Maria
descobre a fraude sexual contra ela praticada e quer ver Mahamed preso. Temos aqui um
consentimento dado por Maria, eivado de vício de vontade. A pergunta é: Esse vício de vontade
provocado por um engano é tão essencial ao ponto de invalidar o consentimento concedido por ela?
Como comentado antesacima, para solucionar e responder a essa questão, precisaremos desenvolver
a teoria do bem jurídico referido, desenvolvida por Arzt.
No Direito Penal brasileiro, existe previsão legal da fraude sexual no art.igo 2153, abarcando, a
priori, todos os casos de “estelionato sexual”, independentemente da análise da essencialidade do
vício de vontade. Como será visto, nós negamos a punibilidade da fraude sexual, salvo no caso de
engano sobre a natureza do ato sexual. Nesse sentido, o presente trabalho apresenta também
relevância para o cenário jurídico brasileiro, pois pugnaremos por uma mudança lex ferenda.
Com a sentença de 11.12.2018, o AG (Amtsgericht) Berlin-Tiergarten (tribunal de primeira
instância do Tiergarten) condenou um chefe de polícia de 36 anos a 8 meses de prisão por
“Stealthing” (“quebra do acordo”) – a retirada oculta de um preservativo durante a relação sexual
sem o consentimento do outro parceiro.4. Essta é a primeira vez que o Judiciário alemão expressou

3
“Art. 215. “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que
impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: [(...])”.
4
AG (Amtsgericht) Berlin-Tiergarten (tribunal de primeira instância do Tiergarten), Processo nº 278 Ls 284 Js, sentença
de 11.12.2018; comentários em LINOH, jurisPR-StrafR 11/2019, Anm. 5.
sua opinião sobre a punibilidade da fraude sexual sob o ponto de vista da nova redação do § 177 do
StGB (Código Penal alemão). A possibilidade de introdução do crime de fraude sexual surgiu com a
nova redação do § 177 do StGB, mediante a reforma do Direito Penal sexual em 2016.5. Ao
contrário de outros ordenamentos jurídicos, a lei, bem como a exposição de motivos, não abordam
essa questão explicitamente. Na Grã-Bretanha, por exemplo, a Sexual Offences Act (Lei sobre
Ofensas Sexuais) de 2003 não só estipula os contatos sexuais que são puníveis sem o acordo –
como ocorre na Alemanha –-, mas também estipula explicitamente sob quais requisitos não existe
um consentimento válido.6. No caso de fraude, é este o caso. Também, na jurisprudência
estrangeira, o assunto é tratado de forma mais ampla: existem algumas condenações por crimes
sexuais no caso de fraude sexual.7. Como mostra o julgamento do AG (Amtsgericht) Tiergarten
(tribunal de primeira instância do Tiergarten), o grupo de casos também tem relevância prática na
Alemanha, não se tratando, de forma alguma, de um jogo puramente dogmático. Além disso, a
problemática ainda não está em grande parte esclarecida na Alemanha,8, razão pela qual julgamos
relevante a realização deste trabalho, que pode ser aproveitado, como já mencionado, no Direito
Penal brasileiro.

1 A REFORMA DO DIREITO PENAL SEXUAL DE 2016

A reforma do Direito Penal sexual em 2016 ampliou significativamente o âmbito de aplicação do §
177 do StGB. O legislador reagiu, assim, a um amplo discurso social sobre o papel do Direito Penal
no campo da sexualidade. A reforma foi motivada não apenas por um aumento geral da
sensibilidade social na esfera sexual, mas também pelos eventos do ano novo 2015/2016 na Praça
da Catedral de Colônia, que foram relatados na mídia –- embora não tivessem relação direta com a
reforma do § 177 StGB9, bem como pelo caso de Gina Lisa Lohfink, por meio do qual a discussão
ganhou novo impulso.10. Ademais, havia incertezas sobre se o Direito Penal sexual alemão

5
50ª Reforma do Código Penal alemão, Deutscher Bundestag, Diário Oficial da União, 2016, p. 2460 e ss.
6
Nos termos da Seção 74 da Lei sobre Ofensas Sexuais de 2003 (UK) (SOA), o parceiro sexual deve dar livremente o
seu consentimento e ter a liberdade e capacidade para tomar essa decisão. De acordo com a Seção 76 SOA, não há
consentimento que exclua a responsabilidade criminal se o infrator enganar intencionalmente a outra pessoa sobre a
natureza e o propósito do ato sexual (parágrafo 2 lit. a) ou se fizer passar por outra pessoa conhecida da vítima
(parágrafo 2 lit. b).
7
Uma visão geral da jurisprudência israelense, norte-americana e britânica em casos de fraude sexual pode ser
encontrada em GROSS, Tulane Journal of Law & Sexuality 24, p. 1 e ss.
8
SPILLECKE, StraFo, p. 368, que também fornece uma visão geral acerca das decisões do mais alto tribunal.
9
RENZIKOWSKI, NJW, p. 3.553.
10
Cf. Sobre a função da mídia na política do Direito Penal sexual: HOVEN, KriPoZ, p. 276 e ss., assim como sobre a
dramatização na área do Direito Penal sexual mediante política e mídia AMELUNG/FUNCKE-AUFFERMANN,
StraFo, p. 114 e ss.
protegia11, adequadamente, a autodeterminação sexual à luz das obrigações internacionais previstas
no art.igo 36 (1) da Convenção de Istambul.12.
Com a 50ª lei acerca da mudança do Código Penal –- melhoramento da proteção da
autodeterminação sexual de 04./11./201613 –-, o legislador implementou o modelo “Nein-heißt-
Nein” (“não é não”) no direito vigente e, consequentemente, realizou uma mudança sistemática de
paradigma.14. Segundo o § 177 do StGB, é punido aquele que, contra a vontade reconhecível da
vítima, realiza atos sexuais com ela, permite que ela os pratique ou determina a realização ou a
tolerância de atos sexuais com ou por um parceiro. Com a mudança para esste modelo, a dicotomia
anteriormente existente entre abuso e coação sexual foi revogada. Os tipos básicos do § 177 Abs. 1
e 2 do StGB são, a partir de agora, concebidos não mais como delitos de coação, mas sim como um
novo tipo de delito de violação sexual 15. Atribui-se ao ato sexual realizado contra a vontade da
vítima uma importância central, sendo desnecessário, para a configuração do tipo, o emprego de
mecanismos de força contra ela. A mudança da lei é, no que diz respeito à vontade reconhecível da
vítima –- sobre a qual o autor ignora –-, um território penal desconhecido.16.

2 NÃO HÁ PUNIÇÃO LEX LATA

De acordo com a opinião dominante na literatura, a fraude sexual lex lata não é punível. Muitos dos
autores se apóiam na recomendação da Comissão dos Assuntos Jurídicos e da Proteção aos
Consumidores.17. Essa comissão não aborda a fraude sexual. Disso resulta que a introdução de uma
punibilidade correspondente não foi levada em consideração.18. Apenas Vavra –- embora admita ser

11
Considerando como necessárias a reforma por meioatravés das obrigações internacionais decorrentes da Convenção
de Istambul, por exemplo, BLUME/WEGNER, HRRS, p. 363; CLEMM, Deutscher Bundestag, p. 2; EISELE,
Deutscher Bundestag, p. 7; DROHSEL, NJOZ, p. 1.521; EISENHUTH, Deutscher Bundestag, p. 1; HÖRNLE, ZIS, p.
208; HÖRNLE, ZRP, p. 190; PAPATHANASIOU, KriPoZ, p. 134; RENZIKOWSKI, Deutscher Bundestag, p. 1;
rejeitando: CIRULLIES, Deutscher Bundestag, p. 1; FISCHER, ZIS, p. 318; FISCHER, Deutscher Bundestag, p. 17.
Porém, houve também vozes que consideraram possível preencher as lacunas no âmbito do Direito Penal sexual sem
alterar a lei. Nesse sentido, consulte para tanto FROMMEL, FS-Ostendorf, p. 326 e ss.; e GERHOLD, JR, p. 123.
12
Esta convenção do conselho europeu de 11 de maio de 2011 é um tratado internacional que estabelece normas
jurídicas contra violência a mulheres e de violência doméstica. O art.igo 36, Abs. 1 da Convenção de Istambul obriga os
signatários a punir todos os atos sexuais que não sejam consensuais. O acordo está em vigor desde 1º de agosto de 2014.
O legislador alemão, por meio de lei, decidiu aprovar a convenção do conselho europeu de 11 de maio de 2011 para a
prevenção e repressão da violência contra as mulheres e da violência doméstica em 17 de julho de 2017 (publicado no
Diário Oficial da União da Alemanha, Berlim, 11. jul. 2017, p. 102 e ss.). A ratificação ocorreu no dia 12 de outubro de
2018.
13
Publicado no Diário Oficial da União da Alemanha, Berlim, 4. nov. 2016, p. 2460 e ss.
14
HOFFMAN, NStZ, p. 16; HÖRNLE, NStZ, p. 13 e ss.; SPILLECKE, ob. cit., p. 362.
15
HÖRNLE, NStZ, p. 14.
16
HOFFMAN, ob. cit., p. 16.
17
Contra a punibilidade da fraude sexual (muitas vezes usando apenas o exemplo do “Stealthing”) lex lata EL-GHAZI,
ZIS, p. 166; FROMMEL, Nomos Kommentar, nota 124; (aparentemente) HEGER, Kommentar, nota 5;
HOVEN/WEIGEND, KriPoZ, p. 158; JOECKS/JÄGER, Studienkommentar, nota 2; (aparentemente)
PAPATHANASIOU, KriPoZ, p. 134 e ss.; (aparentemente) RENZIKOWSKI, Münchener Kommentar zum StGB, nota
11, para quem o direito à autodeterminação sexual não é protegido sem lacuna, como, por exemplo, nas intervenções
mediante a fraude; ROXIN/GRECO, Strafrecht AT I, p. 612 (nota 106a). Sobre a punibilidade lex lata: HERZOG, FS-
Thomas Fischer, p. 356 e ss.; HOFFMANN, ob. cit., p. 16 e ss.; (aparentemente) VAVRA, ZIS, p. 612.
18
Deutscher Bundestag, Impresso 18/9097, p. 23.
improvável –- considera pelo menos como possível a vontade do legislador em introduzir a fraude
no § 177 Abs. 1 do StGB.19. A opinião dominante tem seguido esse entendimento, ou seja, no
sentido de que a fraude sexual não foi estatuída. A respeito disso, alguns argumentos serão a seguir
esboçados.
Segundo a vontade do legislador, a punibilidade da fraude sexual não é desejada. O ponto de partida
da reflexão é que a fraude sexual –- nos moldes da situação jurídica anterior –-, segundo a visão da
jurisprudência e da literatura, não era levada em consideração.20. Caso o legislador quisesse deixar
claro o seu intuito de ampliar a punibilidade, seria necessário que o tivesse explicitado na exposição
de motivos. Ao consultar a exposição de motivos em face da 50ª StrÄndG (Reforma do Código
Penal), constata-se que nada foi incluído a respeito da fraude sexual.21. A vontade (histórica) do
legislador comprova-se mediante uma outra circunstância: até o ano de 1969 havia o tipo penal de
dissimulação do coito sexual fora do matrimônio no § 179 do StGB. A revogação desse caso
especial de fraude sexual demonstra a intenção do legislador de não querer punir a fraude sexual.
Esse ponto de vista, agora a respeito do novo tipo penal, parece seguir também a comissão de
reforma sobre o Direito Penal sexual, tendo em vista que ela assevera a rejeição do modelo “”Nur
Ja heißt Ja” (“apenas sim é sim”), o qual é temido pela ausência de clareza no caso concreto na
hipótese de um acordo mediante fraude.22.
Além disso, sugere a exposição de motivos uma interpretação restritiva da “vontade reconhecível”.
Afirma-se na recomendação da comissão: “Para aferir se a vontade contrária da vítima é
reconhecível, deve ser levado em consideração o ponto de vista de um terceiro objetivo. Para este a
vontade contrária é reconhecível quando a vítima manifesta a esse terceiro objetivo uma ‘“repulsa’”
expressa ou concludente.”23. Exclui-se a punibilidade da fraude sexual quando a vítima tinha que ter
comunicado a sua vontade contrária para um terceiro objetivo de forma reconhecível. Havendo uma
comunicação clara para o terceiro objetivo e dispondo o fraudador de conhecimentos especiais (e,
portanto, conhecendo a rejeição da vítima), o § 177 Abs. 1 não deve ser aplicado.24. Concordando a
vítima para o ato sexual condicionado pelo engano, pode-se dizer que não há uma rejeição, que
pudesse ter sido manifestada no momento da ação.25. A fraude sexual, como tal, é, portanto, sempre
impunível segundo a vontade do legislador.

19
VAVRA, ob. cit., p. 612.
20
Acerca da não punibilidade da fraude sexual nos moldes da situação jurídica anterior cf. EBEL, NStZ, p. 407.
21
Cf. Deutscher Bundestag, Impresso 18/9097, p. 21 e ss.
22
Relatório de conclusão da reforma de comissão acerca do Direito Penal sexual de 19.07.2017, p. 50, 392 e ss.
23
Deutscher Bundestag, Impresso 18/9097, p. 23. Da mesma forma para uma avaliação sob o ponto de vista de um
terceiro objetivo, EISELE, Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 19; HEGER, Kommentar, nota 5; RENZIKOWSKI,
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 47.
24
HOVEN/WEIGEND, JZ, p. 187.
25
HOVEN/WEIGEND, KriPoZ, p. 158.
Além disso, a designação do tipo penal do § 177 do StGB (“violação sexual”) caminha nesse
sentido. Segundo a literalidade do dispositivo, uma violação exige uma contradição com a vontade
natural da vítima.26. A realização de um ato sexual praticado de forma acordada, porém, mediante
uma fraude, não apresenta uma contradição evidente com a vontade natural do parceiro sexual.
Outrossim, a sistemática da lei reforça essa argumentação. Nesse sentido, não só alguns tipos penais
do StGB – como, por exemplo, os §§ 108a, 152a, 267 do StGB – preveem, intencional e
expressamente, o termo “fraude” ou sinônimo, mas também o Direito Civil o faz – por exemplo,
nos §§ 123, 1314 Abs. 2 Nr. 3, 1760 Abs. 2c, 2339 Abs.1 Nr. 3 do BGB. Pelo fato de a antiga
redação do § 177 do StGB não utilizar nem o terminus fraude nem um sinônimo, questiona-se a
introdução da punibilidade da fraude sexual mediante a 50ª StrÄndG (Reforma do Direito Penal).

3 A NECESSIDADE DE PENA LEX FERENDA

Como demonstrado, a fraude sexual lex lata não é punível. Consequentemente, questiona-se se uma
punibilidade correspondente deve ser estatuída lex ferenda. Para tanto, deve-se, primeiro, discorrer
brevemente sobre a determinação do injusto penal.
A opinião dominante responde à pergunta “o que é penalizado”27 e/ou deveria sê-lo com a utilização
da teoria do bem jurídico.28. “A ação delituosa é a lesão ao bem jurídico [...](…).”29.
Independentemente do debate sobre os detalhes e o conteúdo do conceito de bem jurídico 30, tem-se,
em relação à problemática, que apenas fraudes que violem o bem jurídico da autodeterminação
sexual devem ser penalizadas. Nestse contexto, não deveria ser punível lex ferenda toda fraude
sexual.
Em primeiro lugar, uma constante punibilidade conduziria a resultados infundados: produziria
efeitos absurdos em relação àquele que, dizendo mentiras apenas sobre seu status de
relacionamento ou seu passado, praticasse um ato sexual. Resultados grotescos seriam produzidos
sob o ponto de vista do estudo da tentativa: aquele que na percepção falsa da realidade pensa que
determinada informação seja conditio sine qua non para o seu parceiro sexual na realização de atos

26
ROXIN/GRECO, ob. cit., p. 612 (nota 106a).
27
DUBBER, ZStW 117, p. 485.
28
HASSEMER/NEUMANN, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, p. 108 e ss. Rejeitando: MAAS, NStZ, p. 306;
crítico em relação ao termo bem jurídico: WEIGEND, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 4 e ss. Segundo
uma perspectiva completamente diferente, sendo a finalidade do Direito Penal não a proteção de bens jurídicos, mas sim
a proteção da validade da norma jurídica existente, cf. a respeito, por exemplo: JAKOBS, FS-Saito, p. 21. O BVerfG
(Supremo Tribunal Federal alemão) repetidamente rejeitou o conceito de bem jurídico (como diretriz para a
constitucionalidade de leis penais) e analisa a constitucionalidade de leis penais;, ao contrário, pelo princípio da
proporcionalidade, de modo que ao legislador é permitido em grande parte fixar as finalidades da pena e os bens
jurídicos a serem protegidos. Cf., por exemplo, BVerfGE (Supremo Tribunal Federal alemão), Processo nº 23 133; 50
162; 120, p. 242; 90, p. 187 e ss.
29
EISELE, Kommentar, nota 68.
30
Cf., por exemplo, ENGLÄNDER, ZStW 127, p. 619 e ss.
sexuais, mentindo sobre determinado fato, teria que ser punido pela tentativa impossível.31.
Especialmente a punibilidade da fraude sobre qualquer condição geral (reconhecível) e
subjetivamente necessária produziria resultados infundados.32. Se uma pessoa, por exemplo, tem
1,79m de altura, engana o seu parceiro sexual ao afirmar ter 1,80m, e, para a pessoa enganada –- em
virtude da característica pessoal –-, o tamanho 1,80m de altura for conditio sine qua non para a
realização de um ato sexual, teria cometido aquela um delito sexual.33. Isso é justificado, por
exemplo, pelo fato de que qualquer fraude sobre qualquer condição necessária impediria o exercício
de uma ação verdadeiramente autodeterminada.34. É certo que, sob esse ponto de vista, cabe ao
indivíduo decidir quais fatos que consistem em uma condição necessária para a prática de atos
sexuais –- os chamados Dealbraker (quebra do acordo). Porém, o Direito Penal não deve seguir
essa perspectiva sem nenhum tipo de reserva.35. Essa decisão autônoma não pode conduzir a uma
avaliação moralizante pelo Direito Penal. O direito à autodeterminação sexual permite aos
indivíduos a liberdade de discriminar sobre suas questões sexuais. No entanto, o Estado não é capaz
de compreender isso em todos os casos: não compete ao Direito Penal proteger todas as reservas
pessoais –- possivelmente mesmo as racistas ou intolerantes – -dos cidadãos.36. O Estado
(reconhecidamente na área das relações de trabalho), ao declarar, no § 1 GG (CF alemã), a
inadmissibilidade, em princípio, da discriminação com base na raça, na origem étnica, no sexo, na
religião, na deficiência, na idade ou na identidade sexual, teria dificuldade em punir a fraude sexual
quando a condição necessária para o ato sexual tiver sido a opção religiosa. As dúvidas em contexto
com o art.igo 3 do Abs. 2 da Constituição alemã devem ser aqui, portanto, sugeridas.
Em segundo lugar, a comparação com os outros sistemas de Direito Penal fala a favor da
desnecessidade da pena: mentiras e manipulações, enquanto tais não são puníveis por lei. Tem de se
aceitar sempre mais danos individuais ou sociais. No âmbito dos crimes patrimoniais, a fraude só é
punível como estelionato, por exemplo, se for acompanhada de uma perda pecuniária por parte da
pessoa levada a erro. Apenas a decepção pessoal da pessoa enganada, por outro lado, não justifica a
punibilidade. Da mesma forma, não será punido o agente que engana outra pessoa para que ela se
apaixone por ele. O enganador se comporta imoralmente de acordo com a opinião social
predominante. Só por essta razão, porém, nenhuma acusação criminal pode ser feita contra ele.37.
Faz parte do risco geral da vida confiar em certas informações, mesmo que sejam falsas e conditio
31
ROXIN/GRECO, ob. cit., p. 612 (nota 106a). Aqui cabe abrir um parênteses acerca da tentativa impossível. No
Direito Penal alemão a tentativa impossível é punível, nos termos do § 23 Abs. 3 do StGB. Por outro lado, no Direito
Penal brasileiro, a tentativa impossível não é punível, nos termos do art.igo 17 do Código Penal.
32
Nesse sentido VAVRA, ob. cit., p. 618.
33
Exemplo adaptado de PUNDIK, Notre Dame Law Review Online 93.
34
VAVRA, ob. cit., p. 613.
35
Com outro entendimento: VAVRA, p. 618: Sociedade e Direito não deveriam abdicar de uma valoração moral desta
condição.
36
HOVEN/WEIGEND, ob. cit., p. 160 e s.
37
Idem.
sine qua non para um ato sexual.38. Isso se deve ao fato de o reconhecimento do direito de exercer a
própria liberdade em geral, que é necessário para uma sociedade liberal, também implicar a
consequência necessária para que o indivíduo aceite os riscos de exercer essa liberdade, mesmo
com seu lado negativo.39. Uma falha ético-social é, no entanto, uma condição frequente, mas não
suficiente, para a punibilidade.40. Esse entendimento também não prejudica a necessária proteção
dos bens jurídicos no âmbito do Direito Penal. No caso da fraude sexual, a pessoa, em certas
circunstâncias, pode sofrer decepção humana e grave, mas, regra geral, não há outros danos. No
caso de danos (iminentes) para a saúde, existe a punibilidade de acordo com os delitos de lesão
corporal (no caso, a tentativa correspondente).41. Assim, o Direito Penal já oferece uma proteção
suficiente contra as violações dos bens jurídicos que vão além da mera desilusão humana. Se não
existirem tais lesões aos bens jurídicos, não há razão aparente para a punibilidade. Por último, o ato
sexual como tal não era apenas sensorialmente desejado no momento de sua realização, mas
também experimentado como fruto da autodeterminação.42. A mera lamentação retrospectiva de um
ato sexual não é comparável à experiência de um ato sexual forçado.43.
Em terceiro lugar, existem questões de política criminal a respeito da punibilidade de qualquer
fraude sexual. Em alguns casos, existe uma ameaça de criminalização excessiva de comportamentos
socialmente adequados. Exageros e eufemismos fazem parte da vida cotidiana ao iniciar e realizar
atos sexuais.44. Pelo menos no caso de delitos de bagatela, a criminalização constante é questionável
no que diz respeito à função de ultima -ratio do Direito Penal. Nem todas as áreas da vida devem
ser contempladas por normas criminais, nem todos os comportamentos indesejáveis devem ser
combatidos por meios penais.45. Uma determinada lacuna é inerente ao Direito Penal democrático e,
como tal, não constitui uma lacuna que deve ser necessariamente suprida. Uma ausência de lacunas
no Direito Penal só seria concebível se toda a conduta humana fosse considerada punível por lei. No
entanto, essa posição equivaleria a uma inversão do princípio do Estado de Direito.46. Por
conseguinte, o Direito Penal tem, sob o ponto de vista sistemático, caráter fragmentário.47. Além
disso, em relação à cominação da pena, a punibilidade constante causa estranhamento: em algumas
constelações –- e sempre na do Stealthing –- existirá, prima facie, o caso especialmente grave do §

38
Idem..
39
ROXIN/GRECO, ob. cit., p. 612 (nota 106a).
40
KUDLICH, ZStW 127, p. 644.
41
FROMMEL, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 124.
42
SCHULHOFER, Unwanted SexUniversity Press, p. 156.
43
HOVEN/WEIGEND, ob. cit., p. 160 e s.; diferentemente, VAVRA, ob. cit., p. 615 e ss., segundo a qual, em casos de
fraude, uma violação per se punível do direito à autodeterminação sexual é dada em casos de fraude,
independentemente da existência de um dano físico ou psíquico adicional.
44
HERRING, Crim. L. R., University of Oxford, p. 520.
45
HEINRICH, KriPoZ 1, p. 5 e ss.
46
FISCHER, Deutscher Bundestag, p. 1. Hörnle enfatiza a falta de valor intrínseco de um Direito Penal fragmentado,
cf. HÖRNLE, ZIS, p. 207.
47
Cf., sobre isso: KUHLHANEK, ZIS, p. 674; VORMBAUM, ZStW 123, p. 660.
177 Abs. VI Nr. 1 Var. 1 do StGB. Como regra geral, é cominada uma pena de 2 anos de prisão.48.
Regra geral, essa pena de mais de dois anos de prisão não possibilita a substituição por uma pena
alternativa.49. De acordo com a norma legal, um jovem de 26 anos que finja ter 35 anos e tenha
relações sexuais com uma mulher que conheceu em numa discoteca seria um estuprador a ser
punido com prisão, desde que sua idade seja uma condição necessária para que sua parceira realize
o ato sexual. A imposição de tal pena em razão da fraude em face da própria idade já não parece
adequada. Mesmo de um ponto de vista prático, a punibilidade constante não é convincente. Devido
ao grande número de casos, uma persecução consequente levaria as autoridades policiais e judiciais
aos limites de sua capacidade de atuação. Uma persecução e condenação progressiva de tais casos
degradaria o § 177 do StGB a um mero Direito Penal simbólico, minando, assim, a confiança da
população no sistema de justiça criminal.50.
A autodeterminação sexual não merece uma proteção inferior, tampouco superior à conferida a
outros bens jurídicos, como, por exemplo, a integridade corporal. Pelo contrário, fala-se em
distinguir –- em relação às consequências de fraudes sobre o efeito do acordo –- entre erros
referidos ou não referidos aos bens jurídicos. De acordo com essa doutrina, que é elaborada
primordialmente por Arzt, há um erro relevante e/ou essencial referido a um bem jurídico se o
consenciente estiver equivocado sobre a natureza, extensão ou perigosidade da abdicação do bem
jurídico. Por outro lado, são erros não referidos ao bem jurídico –- e, portanto, irrelevantes e/ou não
essenciais –- aqueles sobre a contraprestação ou os motivos.51. Exemplifiquemos: João quer desferir
um soco no braço de José. Este consente para o ato. No entanto, João intencionalmente atinge não o
braço de José, mas sim o seu rosto. O consentimento de José apenas abrangia o seu braço, e não o
seu rosto. Nesse sentido, o consentimento de lesão dado por José abrangia apenas uma parte do
corpo, que, diga-se, de passagem, é menos sensível que o rosto. Desse modo, houve um erro/vício
de vontade essencial referido ao bem jurídico integridade física, haja vista o consenciente (aqui
José) não ter tido a possibilidade de avaliar a extensão de abdicação do seu bem jurídico. João deve
responder pelo crime de lesão corporal. Diferentemente ocorre no caso daquele que promete a uma
prostituta um valor pecuniário para com ela manter relações sexuais, não cumprindo o prometido.
Nesse caso, o cliente não deve responder pelo crime de fraude sexual, mas sim pelo crime de
estelionato. Aqui não resta dúvida de que a prostituta consentiu para o ato sexual. Da mesma forma

48
Questões semelhantes no que se refere à aplicação da regra do § 177 Abs. VI Nr. 1 Var. 1 do StGB , veja Hoffmann.
De acordo com ele, no “caso-regra” do Stealthing, porém, por ocasião de uma visão global, uma prescindibilidade de
um efeito regra é indiciada. Cf. HOFFMANN, ob. cit., p. 18. Na sua decisão sobre o Stealthing, o Tribunal de Berlin-
Tiergarten assumiu, de fato, a existência dos requisitos do caso do estupro, nos termos do art .igo 177 Abs. 1 Satz 2 Nr.
1 do StGB, mas negou a importância indiciativa do exemplo da regra por ocasião de uma ponderação global. Cf. AG
Berlin-Tiergarten (Tribunal de primeira instância do Tiergarten), Processo nº. 278 Ls , 284 Js 118/18 (14/18), sentença
de 11.12.2018; crítico a respeito LINOH, jurisPR-StrafR 11/2019, comentário nº. 5.
49
HEGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 18 e ss.
50
Sobre o Direito Penal simbólico, HASSEMER, NStZ, p. 559.
51
ARZT, Willensmängel bei der Einwilligung, p. 15 e ss.
é evidente que houve um erro/vício de vontade. Esse erro, todavia, não é essencial/relevante,
porquanto ele não é referido ao bem jurídico da autodeterminação sexual. Aqui, contrariamente, a
prostituta sabia a que estava abdicando, sendo enganada apenas quanto à contraprestação.
Mas também não pode ser contestado que, no âmbito dos crimes sexuais, essa diferenciação nem
sempre pode ser compreendida com nitidez.52. Adiante abordaremos o argumento segundo o qual a
autodeterminação sexual protege a decisão sobre quais os atos sexuais são praticados ou tolerados 53
bem como “”quando”, “com quem” e “em que condições” padece de uma correta compreensão do
âmbito do direito à autodeterminação sexual.
O § 177 do StGB protege a autodeterminação sexual.54. Trata-se, pelo menos na literatura alemã, de
um “conceito surpreendentemente subteorizado”.55. Explicações mais detalhadas, por exemplo,
sobre o significado da autodeterminação nestse contexto ou os pré-requisitos para o consentimento
excluindo a punibilidade, só podem ser encontradaos em casos isolados.56. Uma elaboração bem
fundamentada do alcance e conteúdo da autodeterminação sexual não pode ser realizada nesse
espaço. Será, pois, necessário prosseguirmos objetivos mais modestos e contentarmo-nos em
utilizar as definições reconhecidas como base para determinar a punibilidade da fraude sexual e
concretizá-las cuidadosamente no que diz respeito à questão em apreço. Em qualquer caso,
reconhece-se que a função de exclusão da autodeterminação sexual, que é relevante à luz do Direito
Penal, protege a autodeterminação sexual na sua função de direito de defesa, que é relegada para
segundo plano em relação ao objeto de agressões sexuais cometidas por terceiros. Aqueles que não
querem se envolver em contato sexual devem ser protegidos em sua liberdade negativa.57. A
liberdade de cada pessoa de decidir livremente sobre o momento, o parceiro e a forma de um evento
sexual é protegida. Isso fornece proteção abrangente em relação ao “se”, “quando”, “como” e “com
quem” terde um encontro sexual.58. A seguinte consideração é decisiva para o alcance e conteúdo
desste direito em conexão com a fraude sexual: ele protege o direito de não se envolver de forma
indesejável em um contato sexual, em um evento sexual. No entanto, esse direito não pode ser
entendido como capaz de determinar de forma abrangente e única cada circunstância na iniciação e
execução do ato sexual. Em vez disso, a garantia desse direito se refere apenas quanto à maneira, ao
parceiro e ao momento dos atos sexuais como tais. Outra visão não só estende o direito à

52
VAVRA, ob. cit., p. 614.
53
Idem.
54
Sobre as várias formas de autodeterminação sexual e a correspondente norma de proteção da 13ª Seção, ver
LAUBENTHAL, Handbuch, p. 32 e ss.
55
HÖRNLE, ZStW 127, p. 851.
56
Idem.
57
Por outro lado, uma vez que o Estado não pode garantir de forma abrangente que a sua própria vida sexual seja
organizada de acordo com os seus desejos, não é uma questão de Direito Penal assegurar o lado positivo da
autodeterminação sexual. Ver HÖRNLE, ZStW 127, p. 860.
58
EISELE, Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 6; LAUBENTHAL, Handbuch, p. 13; RENZIKOWSKI, Münchener
Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 8.
autodeterminação sexual para outras áreas da vida por meioatravés da realização de atos sexuais,
mas também se baseia em uma falsa compreensão. Um direito abrangente de determinação em
relação a todas as circunstâncias de um contato sexual, seja antecipadamente ou em todos os
detalhes do ato sexual como tal e na pessoa do parceiro sexual, propaga uma compreensão solipsista
do direito à autodeterminação sexual que não corresponde à realidade da vida. A autodeterminação
ou autonomia sexual não é a autolegislação isolada, independente e arbitrária do eu, mas se dá em
seu exercício precisamente na convivência com o outro.59. O indivíduo não pode, portanto,
determinar de forma abrangente todas as circunstâncias de um encontro sexual, ou seja, sobre o
“se”, “quando”, “como” e “com quem” terde um ato sexual, na medida em que esstes fatores são
inerentes ao ato sexual como tal. Se esse entendimento restritivo for tomado como base, nem toda
fraude sexual é lex ferenda punível.
Como mostrado no item 2, a fraude sexual em nenhum caso é prevista pela redação do § 177 do
StGB e, portanto, lex lata nunca é punível. Na sequência das considerações feitas anteriormente,
neste item sobre as reflexões acerca da punibilidade da fraude sexual e a definição de
autodeterminação sexual, é agora necessário clarificar se e em que casos a autodeterminação sexual
é afetada por uma fraude e, deveria, portanto, lex ferenda, ser punível. Uma diferenciação é feita
aqui de acordo com a referência do bem jurídico da fraude.
Não são referidos ao bem jurídico a fraude sobre outras circunstâncias, tais como as características,
os motivos e as intenções do agente.60. Explana-se um caso em que uma pessoa foi condenada em
Israel:61: ali, um homem casado de ascendência árabe, que fingia ser um judeu para uma mulher
judia, para quem a religião era uma condição sine qua non para a prática de um ato sexual, foi
condenado por estupro. Tais casos, porém, não são puníveis:62: aquele que engana sobre a sua
religião ou o seu status de relacionamento não comete qualquer fraude referida ao bem jurídico. A
rejeição (retrospectiva) do ato sexual baseia-se em circunstâncias externas que não têm referência
com o bem jurídico da autodeterminação sexual. O ato sexual como tal não só era consentido, como

59
ROXIN/GRECO, ob. cit., nota 106a, p. 612; cf. sobre autodeterminação e responsabilidade no Direito (Penal):
HOLLERBACH, Selbstbestimmung im Recht, p. 21; MURMANN, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,
p. 170.
60
Cf. a inconsideração mediante a fraude provocada por erros de motivação quando da realização de atos sexuais para a
punibilidade em razão de ofensas (outros delitos sexuais não são levados em consideração): OLG (Tribunal de
Apelação alemão) Stuttgart: NJW, 1962, p. 62. Contudo, isso resulta em numa apreciação global de todas as
circunstâncias do caso concreto que não é muito útil de um ponto de vista dogmático.
61
CrimA 5734/10 Kashur c. Estado de Israel [2012]. A Seção 345(a) (2) da Lei Penal israelita prevê expressamente a
punibilidade por estupro mediante a prática de relações sexuais com uma mulher sob um consentimento obtido por
engano quanto à identidade da pessoa ou ao modo do ato. No caso descrito acima, no entanto, uma condenação por um
delito menos grave foi proferida pelo Tribunal de Apelação. As circunstâncias reais do caso são notáveis: o agente e a
afetada se encontraram na rua apenas alguns minutos antes e se envolveram em atividades sexuais no elevador e no
último andar de um prédio próximo. Também permanece questionável porque é que a vítima, se a sua nacionalidade e o
estado de relacionamento do parceiro sexual eram tão importantes para ela, teve espontaneamente relações sexuais com
um conhecido casual de rua.
62
Em Israel, um agente em primeira instância é condenado a 18 meses de prisão em conjunto com uma pena alternativa
de 30 meses. A sentença foi reduzida para 8 meses de prisão na instância recursal.
também desejado. O mesmo ocorre no caso de fraude sobre a identidade. Também essa fraude não é
referida ao bem jurídico da autodeterminação sexual. A esse respeito o seguinte exemplo: X tem um
irmão gêmeo cuja esposa ele inveja. Quando seu irmão deixa a casa um dia, despercebido por sua
esposa, ele finge ser seu irmão gêmeo para sua cunhada e realiza com ela atos sexuais. Novamente,
o ato sexual como tal é desejado, sua rejeição (retrospectiva) é baseada apenas em circunstâncias
que não têm referência com o bem jurídico. Devido à sua especial relevância prática, o Stealthing
deve ser tratado separadamente nesste ponto. Também o engano sobre o uso (contínuo) de um
preservativo não é referido ao bem jurídico. A não utilização (revelada) de um preservativo
impediria efetivamente o ato sexual, uma vez que o parceiro sexual, nesste caso, recusaria os atos
sexuais. Essa rejeição, no entanto, não decorreria da rejeição de um ato sexual per se –- um
“desejo” sexual está certamente presente –-, mas basear-se-ia apenas na proteção contra doenças
sexualmente transmissíveis ou na prevenção de uma gravidez indesejada.63. Nessa constelação, não
se trata, portanto, de proteger a autodeterminação sexual, mas a integridade física. O conteúdo
essencial da autodeterminação sexual não é afetado. Assim, a punibilidade por crimes contra a
autodeterminação sexual está fora de questão. Em vez disso, se uma doença sexualmente
transmissível estiver presente, é concebível a punibilidade por (tentativa de) lesão corporal grave.
No caso da autodeterminação sexual, por outro lado, existe um consentimento válido. Mesmo sem
recorrer ao estudo dos bens jurídicos referidos, o Stealthing não deve ser considerado como uma
infração penal. Isso fica claro quando o caso típico do Stealthing se inverte: a mulher expressis
verbis quer relações sexuais sem preservativo, o parceiro aparentemente concorda, mas depois
coloca secretamente o preservativo por medo de doenças sexualmente transmissíveis ou de tornar-se
pai. É óbvio que, neste caso –- apesar de outras circunstâncias idênticas –-, a punibilidade não seria
oportuna.64. É claro que, prima facie, há também alguns pontos de vista que defendem a
punibilidade. Com a sua afirmação não se está apenas na esteira de algumas vozes da literatura,65,
mas também em consonância com a jurisprudência mais recente (até agora pontual) do tribunal de
instância.66. Não é absurdo o argumento de que, no caso Stealthing, para o ato sexual as relações
desprotegidas caracterizariam um acordo fraudulento sujeito à punibilidade, pois a relação sexual
desprotegida constituiria uma outra forma de ação, se comparada ao ato sexual protegido com o
preservativo, porque naquele caso haveria contato direto entre as genitálias.67. Em Numa análise

63
Sobre a irrelevância penal sexual de fraudes quando o agressor apenas esconde um perigo para a saúde que a vítima
não quer correr: FROMMEL, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 124. Herzog aponta, com relação ao
Stealthing, que o uso de um preservativo em encontros sexuais únicos e não obrigatórios muitas vezes não é apenas para
prevenir doenças sexualmente transmissíveis e gravidez, mas, também, em um sentido mental, para proteger contra
intimidades muito próximas. Cf. HERZOG, FS-Thomas Fischer, p. 354.
64
HOFFMANN, NStZ, p. 18.
65
Ibidem, p. 17.
66
Tribunal de Justiça alemão, Processo nº. 278 Ls 284 Js 118/18 (14/18), J. 11.12.2018.
67
Esse é o raciocínio de AG Tiergarten (Tribunal de primeira instância), Processo nº. 278 Ls 284 Js 118/18 (14/18),
sentença de 11.12.2018. Cf., também, BRODSKY, Colum. J. Gender& L. Issue 32, p. 190 e ss.
mais atenta, não se trata apenas da validade de um acordo obtido por fraude, mas também da
definição de ato sexual. É evidente que este último aspecto não pode ser aqui abordado em
pormenor. A argumentação citadaacima, porém, não é convincente: ao retirar o preservativo,
aceitando uma pausa e, assim, propagar o início de uma nova ação sexual que obviamente não
corresponde à vontade do parceiro sexual, dividiria um fato da vida unitário de uma forma
excessivamente artificial.68. No entanto, deve-se admitir a argumentação supraacima com relação à
validade do consentimento de que a vontade reconhecidamente oposta não tem que se referir, em
geral, a todos os atos sexuais, mas a alguns atos sexuais, como sexo anal em vezao invés de vaginal,
ou seja, ele deve se referir a um ato sexual como tal. Portanto, não basta que a vítima tenha qualquer
aversão à relação sexual per se, muito embora o perpetrador ignore o desejo da vítima que seja
usado um preservativo, retirando-o secretamente.69. Não é o “como” do ato sexual enquanto tal que
é afetado, porque a penetração é consensual em tais casos. A remoção do preservativo não altera a
natureza da “penetração” da ação sexual, mesmo que o uso possa ter um efeito sensorial sobre a
intensidade da ação sexual.70. Em vez disso, apenas as circunstâncias externas ou as condições
básicas do ato sexual são afetadas. Criar uma maior compreensão da natureza da atividade sexual
implicaria também problemas consideráveis de delimitação. Embora ainda seja fácil aceitar que
uma pessoa que concorde com a penetração vaginal não concorde também com a penetração anal,
há dúvidas de que alguém que concorde em ser tocado na mama esquerda não concorde em ser
tocado na mama direita.71. Também desste ponto de vista o Stealthing não parece punível.
Somente a fraude sobre a natureza do ato sexual é referido ao bem jurídico. Aqui há necessidade de
punir. Esse grupo de casos inclui situações em que o agente esconde o caráter sexual de seu ato,
como quando um ginecologista finge à sua paciente que o tratamento médico requer a estimulação
de sua vagina.72. Há uma fraude referida ao bem jurídico e, portanto, relevante: a paciente não quer
ser exposta a nenhum ato sexual. O desejo sexual não existe, pois a paciente quer ser tocada apenas
para fins terapêuticos.73. Por conseguinte, ela não tem consciência de que está a abdicar do direito à
autodeterminação sexual, de modo que o consentimento é inválido. Portanto, nestse último caso,
uma ação lex ferenda mostra-se necessária.

CONCLUSÕES

68
HOFFMANN, ob. cit., p. 17, mas ao mesmo tempo considera o Stealthing uma infração lex lata punível. HERZOG
sugere por uma tal divisão: FS-Fischer, p. 357.
69
HEGER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, nota 5.
70
BRODSKY, Colum. J. Gender & L. Issue 32, p. 190.
71
Ibidem.
72
Exemplo extraído de HOVEN/WEIGEND, ob. cit., p. 157.
73
De acordo com HOVEN/WEIGEND, KriPoZ, p. 158 e ss.; e ASTRID, Lückenhaftigkeit und Reform des deutschen
Sexualstrafrechts vor dem Hintergrund der Istanbul-Konvention, p. 233;, no § 174c do StGB já estaria (provavelmente)
previsto em lei esse grupo de casos, de modo que a discussão sobre (mera) punibilidade permaneceria infrutífera.
A fraude sexual não é punível à luz da nova redação do § 177 Abs. 1 do StGB. Isso se baseia em
numa interpretação gramatical, histórica e sistemática da lei. No que diz respeito à punibilidade da
fraude sexual, é necessário recorrer ao estudo do bem jurídico referido, desenvolvido por Arzt. As
fraudes referidas ao bem jurídico afastam a validade do acordo e constituem uma lesão punível do
direito à autodeterminação sexual. Apenas a fraude sobre a natureza do ato sexual é referida ao bem
jurídico, de modo que somente nessa hipótese uma ação lex ferenda é adequada. Todas as outras
fraudes são irrelevantes, de modo que o consentimento permanece válido. Nesses casos, não existe
uma violação punível do direito à autodeterminação sexual. Em relação ao Direito Penal brasileiro,
sugere-se uma modificação do tipo penal atualmente existente no art.igo 215, porquanto esste
sinaliza uma abrangência na sua aplicação, a qual destoa de tudo que foi abordado neste trabalho.
Nesse sentido, apenas a punibilidade da fraude sobre a natureza do ato sexual deve ser
implementada.

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AGRADECIMENTOS

Os autores são gratos a Luís Greco, Leonardo Siqueira e Izabele Kasecker pela leitura preliminar do texto e pelos
debates que enriqueceram o trabalho final.