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Salvaguarda do direito do mais fraco contra a lei dos mais forte, como um contra poder
em face dos absolutismos (Luigi Ferrajoli).
Cada um dos sistemas regionais possui um aparato jurídico próprio. O sistema europeu
conta a com a Convenção europeia de 1950, que estabeleceu originariamente a
Comissão e a Corte europeia de direitos humanos. Pelo Protocolo 11, houve-se a fusão
dos dois órgãos em uma única Corte reformada e permanente. O sistema interamericano
possui como instrumento a Convenção Americana de direitos humanos de 1969 que
prevê a Comissão e a Corte interamericana. O sistema africano apresenta como
principal instrumento a Carta Africana dos direitos humanos e dos povos de 1981, tendo
como instituições a Comissão Africana e a Corte, criada mediante um Protocolo que
entrou em vigor em 2004.
Como acenado, existe um incipiente sistema regional árabe. A Liga dos Estados árabes
criada em 1945 adotou a Carta árabe de direitos humanos que reflete a islâmica lei da
sharia e outras tradições religiosas. Esse instrumento entrou em vigor em 2008, contudo
o mesmo apresenta incompatibilidade com os parâmetros do sistema global. O sistema
de monitoramento prevê relatórios periódicos a serem submetidos pelos Estados ao
Comitê árabe de direitos humanos que supervisiona a implementação da Carta. Não é
prevista uma Corte árabe de direitos humanos e não existe o direito de petição do
indivíduo.
No que diz respeito à relação entre os sistemas global e regional de proteção de direitos
humanos, pode-se afirmar que os mesmos não se excluem, sendo complementares.
Além disso, enquanto o sistema global deve conter um parâmetro normativo mínimo, os
sistemas regionais deve ir além, tentando adicionar outros direitos, aperfeiçoando
outros. A coexistência de distintos instrumentos jurídicos visa ampliar e fortalecer a
proteção dos direitos humanos.
Para enfocar o processo de justicialização dos direitos humanos nos sistemas regionais,
importa enfatizar que os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos
envolvem quatro dimensões: fixam um consenso internacional sobre a necessidade de
adotar parâmetros mínimos dos direitos humanos; celebram a relação entre a gramática
de direitos e a gramática de deveres ou seja impõem deveres jurídicos aos Estados;
instituem órgãos de proteção, como meios de proteção dos direitos assegurados e,
enfim, estabelecem mecanismos de monitoramento voltados à implementação dos
direitos internacionalmente assegurados.
Justicialização dos direitos humanos no direito internacional: o direito internacional
sempre teve o desafio de adquirir garras e dentes quer dizer poder e capacidade
sancionatórios. Não existe um tribunal internacional de direitos humanos, existe uma
Corte internacional de justiça que julga Estados e faz parte do sistema ONU. Alguns
autores como a Flávia Piovesan defendem a criação de um tribunal internacional de
direitos humanos no âmbito da ONU como medida imperativa para o fortalecimento dos
direitos humanos na ordem contemporânea. Para Piovesan, o sistema global não possui
eficácia no momento em que não tem poder de impor sanções jurídicas aos Estados
infratores, mas somente sanções morais e políticas com o sistema dos comitês. Possível
isso? Perguntar à turma.
No sistema europeu assim como no americano (com menor eficácia) existe a
justicialização do sistema de proteção de direitos humanos. Afirmação de instâncias
jurisdicionais de proteção internacional dos direitos humanos conjugada ao acesso
maior à justiça internacional. Aperfeiçoamento do sistema internacional de proteção se
daria também, se além da sua justicialização, também houvesse a criação no interno de
cada Estado de mecanismos internos capazes de implementar as decisões internacionais
no âmbito interno. Adotar medidas nacionais para implementação dos tratados
internacionais assim como o respeito das decisões proferidas pelos organismos
internacionais confere mais garantia e aplicabilidade imediata e direta no âmbito interno
dos Estados.
Além de inúmeros tratados internacionais que tutelam específicos direitos humanos, tem
que ser ressaltada a presença no panorama internacional de alguns tratados de aplicação
regional, como a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), a Convenção
interamericana dos direitos humanos e a Carta africana sobre direitos humanos e povos.
O sistema europeu é aquele onde se observa a maior justicialização dos direitos
humanos tramite a instituição da Corte europeia. Nesse sistema, os Estados aceitam
obrigações juridicamente vinculantes no sentido de assegurar direitos humanos clássicos
a todas as pessoas em sua jurisdição e assegurar a todos os indivíduos, incluindo seus
nacionais, o direito de submeter casos contra os próprios Estados, que poderão ensejar
decisões vinculantes proferidas por uma Corte internacional, na hipótese de violação de
direitos.
A CEDH foi adotada pelo Conselho de Europa, organização regional nascida dia 5 de
maio de 1949, tendo o objetivo de fomentar a colaboração entre os Estados europeus no
campo jurídico e da promoção dos direitos humanos. Assinada em Roma a 4 de
novembro de 1950, e entrada em vigor em 3 de setembro de 1953, a CEDH constitui
hoje em dia um sistema internacional de controle sobre o respeito dos direitos humanos
bastante sucedido na medida em que prevê um mecanismo de tutela de natureza
essencialmente jurisdicional. 47 Estados-partes. A CEDH fundamenta-se sobre o assim
denominado princípio da dupla proteção: as previsões do tratado em pauta integram a
tutela já proporcionada nos ordenamentos internos, os quais permanecem livres em
tutelar direitos adicionais ou fornecer uma proteção mais intensa no que diz respeito aos
direitos contemplados pelo próprio tratado. Cabe observar que as pessoas protegidas são
quaisquer pessoas que estejam sujeitas à jurisdição do Estado-parte em causa,
independentemente de sua nacionalidade. A CEDH é composta por três títulos, onde o
primeiro elenca os direitos e liberdades fundamentais, o segundo regulamenta a
estrutura e o funcionamento da Corte Europeia (cedh) e o terceiro lida com aspectos da
mais variada natureza, como denúncias, reservas da CEDH. O catálogo dos direitos
tutelados pela CEDH diz respeito aos direitos civis e políticos visto existir um
documento separado elaborado no seio do Conselho da Europa que diz respeito aos
direitos sociais e econômicos e culturais : A carta social europeia, que possui outro
mecanismo de supervisão baseado em relatórios periódicos submetidos a um comitê de
expertos. A CEDH é acompanhada por 14 Protocolos adicionais, os quais ou
adicionam outros direitos a serem tutelados, ou ampliam o conteúdo dos direitos já
afirmados na CEDH ou dispõem modificações acerca do mecanismo de tutela, nesse
aspecto convém chamar a atenção ao Protocolo 11. Os protocolos que adicionam mais
direitos apenas vinculam os Estados que os ratificaram. Antes de examinar as
inovações trazidas por esse Protocolo, cabe analisar o sistema de controle instituído
quando da criação da CEDH. Três órgãos eram relevantes: Comissão europeia de
direitos humanos, Corte Europeia de Direitos Humanos (instituída em 1959) e
Comitê de Ministros do Conselho d’Europa. A Comissão, órgão quase jurisdicional
desempenhava funções de filtro decidindo no mérito da admissibilidade dos recursos,
seja estatais seja individuais. Os recursos individuais eram admitidos apenas na hipótese
em que o Estado-parte tivesse declarado de reconhecer a competência da Comissão. No
que diz respeito aos recursos avaliados como admissíveis, a Comissão os examinava no
mérito, fazendo um acertamento de fatos e formulando um relatório contendo um
parecer onde explicava porque acreditava haver ou não violações da CEDH no caso em
pauta. Esse relatório era transmitido ao Comitê dos Ministros, o qual estabelecia em via
definitiva se o Estado tivesse violado ou não as obrigações para eles advindas da
CEDH. A competência da decisão no mérito por parte do Comitê era a ele subtraída se,
até três meses da transmissão a ele do relatório da Comissão, o Estado ou a Comissão
recorriam à Corte europeia. Podia ser interposto recurso judicial à Corte por parte da
Comissão ou de um Estado parte, sob condição que em ambos os casos, o Estado tivesse
declarado anteriormente de reconhecer a jurisdição da Corte em relação a todos os
litígios que podiam se apresentar ou que permitisse a jurisdição da Corte através de uma
declaração ad hoc. O Protocolo 9 trouxe uma importantíssima novidade, ao permitir
ao indivíduo, às ONG ou a grupos de indivíduos poder interpor recurso judicial
junto à Corte. O Protocolo 11, entrado em vigor em 1998, conseguiu trazer inovações
preciosas em relação ao mecanismo de proteção dos direitos contemplados na CEDH,
incidindo de maneira profunda sobre o sistema de controle: todas as funções de filtro
sobre os recursos foram atribuídas à renovada Corte Europeia (que é composta por
um número de juízes igual ao número de Estados partes), dotada de jurisdição
obrigatória para com todos os Estados partes, podendo ser recorrida tanto pelos
Estados quanto pelos indivíduos. A Comissão de direitos Humanos e a Corte europeia
anteriores foram suprimidas e reunidas em uma nova Corte permanente enquanto o
Comitê de Ministros mantém sua função de vigilância sobre a execução dos
acórdãos da Corte. A Corte europeia reúne em si seja a função de filtro no sentido de
admissibilidade dos recursos, seja a função de análise do mérito dos casos a ela
submetidos. Os artigos 34 e 32 do Protocolo 11 respectivamente facultam, o
primeiro, o direito do indivíduo de petição direta à Corte europeia e do jus standi
(enquanto antes o indivíduo podia peticionar à Comissão Europeia) e o segundo prevê
a obrigatoriedade da jurisdição da Corte em relação à interpretação e aplicação da
CEDH. A possibilidade de proposição de uma ação individual perante a Corte faz com
que essa seja um misto de ação e de queixa judicial dirigidas contra um Estado parte da
CEDH, onde o indivíduo deve fundamentar o seu recurso invocando um prejuízo
pessoal causado pelo suposto ato do Estado contra o qual se demanda, enquanto que na
situação em que seja um Estado a citar em juízo outro Estado, o primeiro não precisa
demonstrar que o outro violou um direito individual, sendo suficiente que se comprove
ter havido uma violação da CEDH, por exemplo por meio de emanação de legislação
contrária às disposições da mesma. Antes da entrada em vigor desse Protocolo, apenas a
Comissão ou um Estado podiam recorrer à Corte, sendo que agora a jurisdição da Corte
é prevista por uma cláusula obrigatória com aplicação automática, e os indivíduos,
grupos de indivíduos ou ONGs possuem acesso direto à Corte, por meio de petição
possuindo um locus standi pleno perante a Corte.
A Corte é vítima de seu próprio sucesso já que teoricamente 800.000.000 de pessoas
têm acesso à Corte na Europa e portanto os recursos que ela possui são insuficientes
para enfrentar o volume diário de demandas. Em poucos anos a Corte recebeu muito
mais casos que anteriormente em dezenas de anos de existência.
A cedh possui duas competências: uma consultiva – criada pelo Protocolo n°2, que pode
ser solicitada pelo Comitê dos Ministros sobre questões jurídicas relativas à
interpretação da CEDH o de seus Protocolos e a outra contenciosa – onde a Corte
emana pronúncias juridicamente vinculantes e essas têm natureza declaratória. Os juízes
da Corte europeia são eleitos pela Assembleia parlamentar do Conselho d’Europa, a
maioria dos votos expressos, da uma lista de três candidatos apresentada pelo Estado em
questão e permanecem em função por 6 anos. A Corte é assistida no desempenho das
duas funções por uma chancelaria e nomina o seu próprio Presidente e dois vice-
presidentes e adota o seu próprio Regulamento interno. A Corte funciona em Seções,
em Comitês e em Tribunal Pleno. Geralmente o Comitê analisa a admissibilidade do
recurso, enquanto uma seção analisa o mérito da petição, essa fase geralmente se dá no
âmbito de contraditório. A sentença proferida pela seção é obrigatória quanto ao mérito.
O Tribunal Pleno entra em cena no caso em que a seção lhe devolva a decisão do litígio
em caso de “questão grave quanto à interpretação da CEDH ou dos seus protocolos” ou
em caso de possível contradição da solução do litígio com uma sentença anteriormente
proferida ou se até três meses da pronúncia da Seção, uma das partes recorre ao Pleno.
Nesse último caso, cinco juízes exercem uma função de filtros aceitando a análise da
petição somente se o assunto levanta uma questão grave quanto à interpretação ou
aplicação das normas ou se levanta uma questão grave de caráter geral. Antes de
examinar o mérito, a Corte realizar preliminarmente um juízo de admissibilidade
conforme o artigo 35 da CEDH elenca as condições de admissibilidade dos recursos,
elas são: a) haver sido esgotadas todas as vias de recurso internas, b) respeitar o prazo
de 6 meses a contar da data da decisão interna definitiva, c) não ser anônima a petição
no caso de recurso individual, d) requisito da inexistência de litispendência
internacional, pois a petição proposta não pode ser idêntica a outra anteriormente
examinada pela Corte ( ne bis in idem) ou já submetida a outra instância internacional
de inquérito ou de decisão e não contiver fatos novos; e) não ser incompatível com o
disposto pela CEDH ou nos seus Protocolos ( incompatibilidade rationae temporis,
personae e materiae); não ser manifestamente infundada ou de caráter abusivo.
Da seção ou do Pleno, investida do caso faz parte o juiz eleito em relação ao Estado
parte chamado na controvérsia, ou caso ele não possa, uma pessoa escolhida que irá
trabalhar como um juiz ad hoc. A sentença no mérito pode ser evitada no caso em que
as partes escolham de resolver o litígio por meio de uma composição amigável, por
meio de conciliação substancialmente. Caso em que as partes não optem pela solução
amigável, a Corte procede, decidindo conforme as alegações das Partes, mas ela possui
poderes autônomos instrutorios e de inquérito. O exame do mérito conclui-se com a
sentença da Corte na qual se afirma se houve ou não violação da CEDH ou de um
Protocolo. Se as partes não requerem um reenvio ao Tribunal Pleno ou se os cincos
juízes do Pleno rejeitam a petição, a sentença torna-se definitiva a menos que possa ser
revisionada quando por exemplo se tenha descoberto um novo fato de importância
decisiva. A CEDH não faz nenhuma referência explicita à possibilidade da Corte de
poder adotar medidas provisórias, mesmo que o regulamento da Corte preveja no artigo
39 a possibilidade de adoção de tais medidas. A Corte quando reconhecida uma
violação das normas pretende que o Estado, cuja responsabilidade foi acertada pela
Corte deva de imediato cessar o ilícito e efetuar a restitutio in integrum em favor do
sujeito lesado. Se não for possível ou apenas parcialmente repristinar a situação anterior
à violação, a Corte demanda que o Estado acorde uma justa reparação.
A Corte pode ainda exigir a obrigação que o Estado-réu tome determinadas medidas que
compreendem modificações legislativas ou reformas administrativas. Vários Estados
partes do sistema europeu tiveram que modificar suas próprias legislações, como por
exemplo a Inglaterra teve que fazer uma alteração da lei sobre o desacato ao tribunal
(caso Sunday times vs UK) já que a Corte afirmou serem certas regras da law of
comtempt restritivas da liberdade de imprensa de forma incompatível com uma
sociedade democrática em violação ao artigo 10 da CEDH ou o caso Dudgeon vs UK
em que a Corte afirmou que a legislação da Irlanda do Norte acerca da proibição de
condutas homossexuais entre adultos era uma interferência indevida no direito ao
respeito à vida privada injustificada e desnecessária em uma sociedade democrática.
Em geral, as decisões da CEDH são respeitadas e acatadas pelos Estados membros com
grandes avanços no respeito dos direitos humanos: os estados têm reformado
procedimentos policiais, instituições penais, processos judiciais, relações de trabalho,
tratamento dado a crianças. Muitas vezes alguns países que não são diretamente
envolvidos nos casos perante a Corte mudam sua própria legislação e prática em
decorrência de casos em que não são parte e isso demostra como uma decisão da Corte
em um caso submetido por uma pessoa pode ter impacto em mais jurisdições nacionais.
Enfim o comitê de ministros vigia a execução das sentenças da Corte, ele deve ser
informado pelo Estado-réu sobre a implementação das medidas estabelecidas pela Corte
e sobre o pagamento da justa reparação. Até que o Estado adote todas as medidas
efetivas para reparar a violação o Comite demandará informações sobre as medidas
adotadas. Só então com a implementação de todas as medidas necessárias pelo Estado é
que o comitê emitira uma resolução concluindo que sua missão foi devidamente
cumprida. Os Estados possuem muito interesse no cumprimento das decisões da Corte
europeia por vários motivos: pressões diplomáticas, interesse em integrar a EU o poder
do constrangimento causado por possíveis violações e fazer com que o Estado seja
considerado um violador. Em caso de não cumprimento da decisão da Corte, a sanção
mais grave é a ameaça de expulsão do Conselho da Europa.
Enfim, entrou em vigor em 2010 o protocolo 14 o qual prevê que apenas um juiz pode
analisar um recurso sozinho quando ele é manifestamente inadmissível ou apenas três
juízes e não mais 7 podem analisar os recursos manifestamente fundados (recursos
repetitivos) ou enfim um recurso individual pode ser rejeitado quando o recorrente não
tenha sofrido um prejuízo significativo. Para concluir minha exposição, ressalto que
dois protocolos (15 e 16) foram abertos para firma e ratificação em 2013: o protocolo 15
que reduz o prazo de 6 meses a 4 desde o momento da pronúncia da sentença definitiva
em âmbito interno para recorrer à Corte e o Protocolo 16 que prevê que as Cortes de
última instância dos Estados partes possam requerer opiniões consultivas (isso antes era
competência do Comitê).
No que diz respeito ao sistema americano, em geral trata-se de um sistema que abrange
altos níveis de exclusão e desigualdade social onde tem algumas democracias em fase
de consolidação. Precária tradição de respeito aos direitos humanos no âmbito
doméstico. Período da ditatura militar onde os mais básicos direitos e liberdades foram
violados. Consolidação de regime democrático ainda em curso. O sistema americano de
proteção dos direitos humanos é assim constituído: instrumento de maior importância é
a Convenção americana de direitos humanos, também chamada de Pacto de São José de
Costa Rica, assinada em 1969 e entrada em vigor em 1978. Apenas Estados membros da
OEA podem aderir à Convenção. Tem que ser ressaltado que a Organização dos Estados
Americanos (OEA) que utiliza os preceitos da Carta da OEA e a Declaração americana
dos Direitos e Deveres do Homem. O segundo sistema é o sistema da Convenção
Americana dos Direitos Humanos que tem por integrantes uma parte dos Estados
Americanos.
A Convenção americana cria um mecanismo jurídico de caráter consultivo e
contencioso, articulado sobre a dupla intervenção da Comissão antes e da Corte
interamericana dos direitos humanos, depois. A Convenção Americana privilegia
sobretudo direitos civis e políticos, enquanto que os direitos econômicos, sociais e
culturais não são enunciados de forma específica pelo texto sendo que a proteção dos
mesmo se dá através um texto específico, o Protocolo de São Salvador entrado em vigor
em 1999.
Comissão Africana (artigo 30) existe desde 1987 e é um órgão político e quase judicial,
11 membros. Promove direitos humanos e dos povos, elabora estudos e pesquisas,
formula princípios e regras, assegura a proteção dos direitos humanos e dos povos,
recorre ao método de investigação, cria relatorias temáticas específicas, adota
resoluções no campo dos direitos humanos e interpreta disposições da Carta. Seja
Estados quanto indivíduos podem interpor recurso. A comissão aprecia relatórios que os
Estados partes a cada 2 anos devem enviar contendo as medidas legislativas e outras
adotadas para efetivar os direitos e liberdades da Carta. Falta de recursos suficientes
assim como de independência dos Estados por parte da comissão ameaça sua
efetividade. ONGs possuem muita importância no sistema africano.
A Carta de Banjul não estabeleceu originariamente uma Corte africana. Adoção de um
protocolo em Addis Abeba, entrado em vigor em 2004. A assembleia dos Estados da
UA elegeu os juízes da Corte pela primeira vez em 2006, 11 juízes, com sede em
Arusha. Mandato de 6 anos, renovável 1 vez. Competência consultiva e contenciosa.
Consultiva a respeito da interpretação de dispositivos da Carta africana ou de qualquer
outro instrumento de direitos humanos por solicitação dos Estados da UA, da própria
UA de seus órgãos assim como qualquer organização africana reconhecida pela UA.
Competência contenciosa: apreçamento de casos submetidos pela comissão, por um
Estado ou por uma ONG africana. Indivíduo e ONGs podem submeter diretamente
casos à Corte, se houver declaração formulada pelo Estado para esse fim. Conselho de
Ministros competência para supervisionar o cumprimento das determinações da Corte.
Ela envia um relatório anula à Assembleia Geral da União africana apontando os
Estados que não cumpriram suas decisões. Primeiro caso em 2009. Importante é que os
Estados ratifiquem o Protocolo que cria a Corte, assim como cumpram de forma devida
as decisões. O nível de incumprimento das decisões da Corte é altíssimo.