Matthew A. Pauley - Athens, Rome, and England - America's Constitutional Heritage-Intercollegiate Studies Institute 2014

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ATENAS, ROMA,
E INGLATERRA
HERANÇA CONSTITUCIONAL DA AMÉRICA
MATEUS A. PAULEY
Em memória da minha querida mãe

CONTEÚDO
PREFÁCIO
INTRODUÇÃO
PARTE UM: A CONSTITUIÇÃO DA ANTIGA ATENAS
1 Grécia Antiga e o Constitucionalismo Americano
2 A evolução da democracia ateniense: modelo e contraste para o desenvolvimento democrático americano

3 O Império da Razão: Sócrates, Platão e Aristóteles
PARTE DOIS: A CONSTITUIÇÃO DA ROMA ANTIGA
4 Roma, América e a importância do direito romano

5 Direito Romano e Direito Americano: Comparações e Contrastes
6 Direito Romano da Monarquia à República
7 A República em Declínio e o Império
PARTE TRÊS: A CONSTITUIÇÃO INGLESA E A LEI COMUM INGLESA
8 A Importância e Origens da Constituição Inglesa

9 Direito Inglês da Conquista à Carta Magna, 1066-1215
10 Da Carta Magna às Origens do Parlamento
11 Henrique VII e os fundamentos do constitucionalismo Tudor
12 Henrique VIII, Thomas Cromwell e a Revolução Constitucional Tudor
13 James I e o início da crise constitucional inglesa do século XVII
14 Da Guerra Civil à Revolução Gloriosa
15 Dos antecedentes do Direito Clássico e Comum ao Constitucionalismo Americano
CONCLUSÃO
NOTAS
ÍNDICE
PREFÁCIO
T
A ideia para este livro me ocorreu enquanto eu ministrava seminários sobre direito
constitucional e história no Manhattanville College em Purchase, Nova York. Muitos dos
melhores alunos de Manhattanville e dos Estados Unidos estão interessados em
direito americano contemporâneo em geral e a Constituição americana em particular. Muito poucos
deles, no entanto, têm um forte conhecimento do histórico antigo e inglês da lei americana. Para
ajudar a fornecer aos alunos um pouco desse conhecimento, comecei a ensinar o que chamei de
seminários de perspectiva e a escrever breves capítulos sobre as histórias constitucionais da
antiga Atenas e Roma e da Inglaterra para complementar as leituras desses seminários.
Existem, é claro, muitas histórias excelentes de Atenas, Roma e Inglaterra. Poucos, no entanto,
oferecem aos estudantes universitários e de direito uma pesquisa legível em um volume curto que
destaque as partes do desenvolvimento constitucional que são de interesse e relevância para a
experiência americana. Tentei fornecer tal levantamento, um esboço narrativo do desenvolvimento
constitucional desses três regimes, com ênfase naqueles momentos que iluminam e são iluminados
pela experiência constitucional americana. Este livro destina-se a qualquer pessoa curiosa sobre a
evolução das constituições no passado, bem como sobre os fundamentos históricos e antecedentes
das instituições jurídicas e políticas da América.
Está dividido em três partes. Depois de uma introdução que expõe algumas das principais
características do sistema constitucional da América, a Parte Um se volta para a constituição da
antiga Atenas, destacando algumas semelhanças e diferenças entre a experiência constitucional
grega antiga e a nossa antes de prosseguir, cronologicamente, com uma pesquisa dos antigos
História constitucional ateniense, desde as primeiras constituições aristocráticas de Draco e Sólon,
passando pela revolução democrática e a idade de ouro, até a era de Platão e Aristóteles e o
declínio da pólis. A Parte Dois faz o mesmo para Roma, começando com uma pesquisa de
algumas das contribuições mais importantes de Roma para nosso sistema constitucional e
passando para um estudo da história constitucional romana antiga, da monarquia à República e além do I
A Parte Três, “A Constituição Inglesa e a Lei Comum Inglesa”, é de longe a seção mais longa
porque há muito na história da constituição da Inglaterra antes da colonização da América que é
de tremenda relevância para nossa forma de governo e lei. Ele abre com uma breve introdução a
alguns aspectos-chave do legado inglês para o direito americano, seguido por vários capítulos,
cada um subdividido para conduzir o leitor facilmente através dos muitos estágios importantes no
desenvolvimento da constituição inglesa - desde a romana e a anglo-saxônica constituições
durante a Idade Média e as eras Tudor e Stuart. A Conclusão destaca a experiência constitucional
americana, enfatizando a influência do clássico e do comum
base jurídica em nosso ordenamento jurídico.

Sou profundamente grato à falecida Dra. Anne Paolucci, que leu o manuscrito com cuidado, como
bem como aos meus colegas e alunos do Manhattanville College por sua inspiração.
Matthew A. Pauley
outubro de 2013
INTRODUÇÃO
Lexis de Tocqueville disse uma vez que, na América, toda questão política tende, mais cedo
UMA ou mais tarde, a se tornar uma questão constitucional. Hoje, a Constituição influencia quase
todos os aspectos de nossas vidas. Há, é claro, divergências profundas sobre
o que a Constituição significa e como ela deve ser interpretada. Apesar de todas as suas diferenças, no
entanto, liberais e conservadores concordam que a Constituição é o texto sagrado da América, nossa
querida lei fundamental.
Costuma-se dizer que a América é única por ter a constituição mais antiga do mundo.
Certamente outras nações têm constituições escritas, mas elas não são tão antigas quanto a nossa.
Outras nações tiveram leis constitucionais anteriores às americanas, bem como uma série de documentos
que juntos podem ser rotulados como uma constituição. A antiga Atenas, por exemplo, tinha o código de
leis de Draco e a constituição de Sólon. A Roma Antiga tinha as Doze Tábuas e o Corpus Juris de
Justiniano. A Inglaterra teve a Carta Magna, a Petição de Direito e a Declaração de Direitos, entre muitos
outros documentos. Ainda assim, diz-se, nenhuma nação teve uma constituição escrita por tanto tempo
quanto a América.
Em certo sentido, isso é verdade. É motivo de orgulho nacional, e com razão. Dizer que nossa
Constituição é a mais antiga, no entanto, pressupõe uma definição particular moderna e americana do
que é uma constituição. Ele assume que uma constituição é um texto escrito – um documento único de
lei fundamental.
Isso não é o que a maioria das pessoas no passado entendia ser uma constituição. Durante a maior
parte da história, uma constituição foi entendida como uma referência à forma de governo e lei de um
país. Isso incluiria não apenas o tipo de governo – o que os antigos chamariam de governo de um,
poucos ou muitos, por exemplo – mas também todo o sistema legal e governamental, a estrutura do
tribunal e assim por diante. Como escreveu Aristóteles, a forma da “comunidade é a constituição”.
Vista dessa perspectiva, a Constituição dos Estados Unidos é muito mais do que um único
documento com esse título. Inclui todo o nosso sistema de democracia representativa, nossa estrutura
judiciária, nossas tradições de direito civil e criminal, público e privado. Inclui também ideias básicas
sobre representação, liberdade e igualdade, que são centrais para nossa experiência constitucional.
Talvez a ideia mais central da Constituição americana seja o respeito ao estado de direito. Este
princípio explica as principais cláusulas do texto da Constituição, incluindo a proibição de promissórias e
leis ex post facto. Mais importante, informa todo o espírito de nossa lei - e esse fato não foi esquecido
pelos juízes que interpretaram nossa Constituição ao longo dos anos. Em sua opinião divergente em
Morrison v. Olson em 1988, o juiz
Scalia disse que “é o orgulho de nossa democracia que temos 'um governo de leis 1 e não de homens'”.
Ecoando o jurista inglês Bracton, que escreveu por volta de 1200 dC que o rei “não
estava sob o homem, mas sob Deus e a lei”, o juiz da Suprema Corte Robert Jackson enfatizou a
responsabilidade do presidente sob a lei em sua opinião concordante em Youngstown Sheet e Tube Co. v.
Sawyer, invalidando a apreensão das siderúrgicas pelo presidente Truman na Guerra da Coréia: “A essência
…olivre,
do governo livre é “aprender a viver sob a lei”. nenhuma técnica para preservar por muito tempo governo
exceto
que o Executivo esteja sob a lei e que a lei seja feita por deliberações parlamentares”.
Além do estado de direito, os direitos individuais são, obviamente, outro elemento central da Constituição
americana. Todo o nosso discurso jurídico é hoje dominado pelo que Mary Ann Glendon, da Universidade de
Harvard, apropriadamente chamou de “conversa sobre direitos”. Esses direitos são protegidos por uma
tradição de direito consuetudinário e por juízes armados com revisão judicial, o poder de declarar atos
legislativos inconstitucionais e, portanto, nulos.
Em suma, qualquer resumo da Constituição americana teria que apontar para nossa ênfase no estado de
direito, direitos individuais, nossa tradição de direito consuetudinário e nossa tradição de uma Constituição
escrita aplicada pela revisão judicial. Teria que incluir também o fato de que a nossa não é uma democracia
pura, mas sim um governo republicano.
James Madison falou em The Federalist Papers sobre duas precauções auxiliares para garantir a
preservação da liberdade. A primeira, é claro, foi a separação de poderes e freios e contrapesos. A segunda
era o federalismo e a representação, e é o próprio Madison quem explica, no Federalista nº 10, por que os
antifederalistas erraram ao afirmar que o governo livre só é possível em pequena escala. Pelo contrário, diz
Madison, estenda a esfera em uma república maior de representantes de muitos estados, e a liberdade
floresce à medida que o perigo da facção majoritária diminui.
Chamar nossa Constituição de republicana, no entanto, não é negar que ela pretendia ter e tem
características democráticas muito reais. Em seu livro America's Constitution: A Biography, o professor de
direito de Yale, Akhil Reed Amar, enfatiza esse tema democrático. Amar começa observando que as palavras
do Preâmbulo – “Nós, o Povo … decretamos e estabelecemos esta Constituição” –prometer
“fizeram o
mais
autogoverno
do que
popular. Eles também o incorporaram e o representaram”. Assim como as palavras “eu aceito” formalizam
uma cerimônia de casamento e as palavras “eu aceito” completam um contrato, essas palavras do Preâmbulo
são “não apenas um texto, mas uma ação – uma constituição. Nós, o Povo, ordenamos. No final da década
de 1780, este foi o ato mais democrático que o terceiro mundo já viu.
Amar lembra que, embora não tenha havido referendo popular sobre a Constituição, as convenções
ratificadoras em cada um dos estados representaram “o povo” mais diretamente do que as legislaturas
estaduais ordinárias. Talvez inspirados pelas palavras de abertura do Preâmbulo, muitos estados “renunciaram
às restrições de votação padrão e permitiram que uma classe ampla e única de cidadãos votasse nos
delegados da convenção de ratificação”. Amar dá o exemplo de Nova York, que “temporariamente deixou de
lado suas qualificações usuais de propriedade e, pela primeira vez em sua história, convidou todos os cidadãos
adultos livres do sexo masculino a votar”. Outros estados fizeram quase o mesmo, permitindo um número notavelmen
proporção da população livre para votar nos delegados da convenção. Amar resume as implicações
democráticas: “Ao todo, oito estados elegeram delegados de convenção sob regras especiais que eram mais
populistas e menos focadas na propriedade do que o normal, e dois outros seguiram regras permanentes que
permitem que praticamente todos os cidadãos adultos do sexo masculino votem. Nenhum estado empregou
4
regras eleitorais especiais que fossem mais baseadas na propriedade ou menos populistas do que o normal”.
Por sua vez, os Pais Fundadores enfatizaram o caráter democrático do que estavam fazendo. James
Wilson, o advogado mais proeminente da América e apenas uma das seis pessoas que assinaram a
Constituição e a Declaração de Independência, enfatizou a importância da ratificação popular: “Esta
Constituição é apresentada aos cidadãos dos Estados Unidos, sem…
restrições.…
valioso e autoridade;
Por seu fiat,
semeleela,
se tornará
jamais
receberá o caráter de autenticidade e poder”.
5
O próprio texto da Constituição tinha características democráticas. Ficamos tão acostumados com as
versões modernas da “Interpretação Econômica da Constituição” de Charles Beard, que esquecemos que as
palavras “propriedade privada” não aparecem no Preâmbulo ou em qualquer lugar do documento original.
Palavras como “o povo” e “republicano”, é claro, sim. O Artigo I proclama corajosamente que a Câmara
dos Representantes deve ser eleita diretamente pelo povo. Nem os estados nem o governo federal podem
conceder títulos de nobreza. Os funcionários do governo devem receber um salário do tesouro público para
garantir que os aristocratas ricos não sejam os únicos a assumir o cargo.
O Artigo VI estabelece que júris de cidadãos comuns contrabalançarão o papel dos juízes em julgamentos
criminais. O Artigo IV garante a cada estado da união uma forma republicana de governo.
Apesar de todo o seu caráter democrático, no entanto, é inegavelmente verdade que podemos chamar a
Constituição americana de 1787 — e o processo de sua ratificação — de democrática apenas se
acrescentarmos “democrática pelos padrões da época”. Nenhuma mulher votou para a Constituição, ou
participou da Convenção Constitucional ou em qualquer um dos debates de ratificação. Escravos, é claro, não
desempenhavam nenhum papel. Nem os homens brancos sem propriedade.
A América, em outras palavras, não começou como nenhum tipo de democracia. Em vez disso, houve
uma democratização gradual da América — um processo que prosseguiu em estágios lentos do que Aristóteles
e Políbio, entre os filósofos gregos, chamavam de governo de um, para governo de poucos, para governo de
muitos.
Isso nos leva a um ponto de vital importância. Quando a Constituição americana é vista amplamente como
significando toda a nossa forma de governo e lei, pode-se dizer que não tivemos apenas uma constituição ao
longo de nossa história. Em vez disso, tivemos uma série de constituições – uma série de tipos de governo,
cada um significativamente diferente do anterior. No começo, a América era governada por um - o rei da
Inglaterra. Então veio o governo de poucos - a aristocracia dos Pais Fundadores, que, apesar de toda a sua
“fala” democrática, conduziu sua Convenção Constitucional em total sigilo com sentinelas postadas nas portas
para impedir que qualquer membro do “público” entrasse ou aprendendo nada do que estava acontecendo.
O primeiro estágio de democratização da Constituição americana ocorreu na era jacksoniana na década

de 1830. Pela primeira vez, os candidatos presidenciais foram selecionados por convenções em vez de
do que por uma “caucus congressional” fechada. Os movimentos para abolir as qualificações de propriedade
para o voto se aceleraram. Alguns dos novos estados admitidos na união adotaram o sufrágio universal para
homens brancos. Muitos cargos estaduais, especialmente juízes, tornaram-se eletivos. No ano em que Andrew
Jackson se tornou presidente, em 1829, todos, exceto dois dos vinte e quatro estados do país, haviam selecionado
os eleitores presidenciais por voto popular, e não por voto da legislatura estadual.
O Partido Democrata de Jackson foi o precursor do partido político popular de hoje. Como observa um historiador
constitucional, ela “visava não apenas nomear candidatos e coordenar esforços de pessoas afins no governo,
mas também recrutar partidários de base, manter sua lealdade e, ao vencer eleições, supostamente dar voz a a
vontade do povo”. 6
Mais tarde, é claro, vieram as emendas da Guerra Civil, que ampliaram o sufrágio para incluir escravos
libertos e, pela primeira vez, deram aos cidadãos americanos direitos contra seus próprios estados. No final do
século XIX e início do século XX, o movimento Progressista produziu uma série de reformas democráticas
constitucionais – desde a Décima Sétima Emenda, que previa a eleição popular direta de senadores, até a
Décima Nona Emenda, garantindo às mulheres o direito de voto. Na última parte do século XX, a Constituição
dos Estados Unidos foi ainda mais democratizada, com a abolição do poll tax e a extensão do direito de voto aos
dezoito a vinte e um anos, bem como com a aprovação de uma série de leis civis revolucionárias. Rights atua na
década de 1960, garantindo a igualdade de direitos perante a lei.
Em última análise, então, a Constituição dos Estados Unidos deve ser vista como muito mais do que um
texto, mesmo um texto que foi emendado ao longo dos anos. Ele contém todo o nosso sistema de governo e lei,
e esse sistema evoluiu lenta mas significativamente ao longo de nossos mais de duzentos anos como nação.
Os detalhes dessa evolução, embora interessantes em si mesmos, são, em sua maior parte, assunto para
outro livro. Qualquer estudante sofisticado da lei de seu próprio país, entretanto, também está interessado na lei
de outros países.
A América não é o único país na história com uma constituição nesse sentido amplo. Incontáveis nações, é
claro, tiveram uma variedade de formas de governo e leis. Alguns até tiveram muitas das características do nosso
tipo de constituição, com governo limitado, freios e contrapesos, separação de poderes e uma tradição republicana
representativa.
De todas as civilizações passadas que tiveram constituições, três se destacam como sendo particularmente
dignas de nossa atenção - a antiga Atenas, a antiga Roma e a Inglaterra. Por um lado, todas essas três
constituições tinham alguns pontos básicos de semelhança com a nossa Constituição. Atenas, por exemplo,
como nós, enfatizava o estado de direito e, pelo menos por um tempo, uma espécie de democracia. Roma, como
nós, tinha um profundo senso de direito como ciência, com bibliotecas e estudiosos do direito. A Inglaterra, como
nós, teve um governo representativo e a tradição da lei consuetudinária. Em segundo lugar, todos os três
influenciaram profundamente a Constituição americana. De Atenas, por exemplo, herdamos a orientação
humanista de nosso direito. De Roma, entre muitas outras coisas, recebemos nosso compromisso com a lei
natural. Da Inglaterra, recebemos o sistema de júri, mandados de segurança como habeas corpus e stare decisis
ou precedente.
Cada uma dessas três constituições pode ser considerada como exemplos imperfeitos ou experimentos em
o que pode ser chamado, por falta de um termo melhor, constitucionalismo.
Em seu ainda autoritário tratado Constitutionalism: Ancient and Modern, o professor de Harvard Charles
Howard McIlwain ofereceu uma definição, emprestada do livro de Thomas Paine
Direitos do Homem:
Que há uma diferença fundamental entre o governo de um povo e a constituição desse povo, se o
governo é confiado a um rei ou a uma assembléia representativa. Que esta constituição é
“antecedente” ao governo. Que define a autoridade que o povo atribui ao seu governo e, ao fazê-lo,
limita-o. Que qualquer exercício de autoridade além desses limites por qualquer governo é um
exercício de “poder sem direito”.
7
A América deu continuidade a essa experiência de constitucionalismo, mas seria errado presumir que
temos o monopólio disso. Outros países já tentaram. No mundo de hoje, pode-se dizer com franqueza que
uma forma de distinguir nações amigas de nossos interesses daquelas que não são amigáveis é perguntar
se o governo adere a uma tradição de constitucionalismo. Em outras palavras, é limitado por lei fundamental
ou é algum tipo de ditadura?
Aristóteles nos ensinou há mais de dois mil anos que as boas constituições são aquelas que visam o
bem comum, enquanto as constituições que buscam promover apenas o bem dos governantes são pervertidas
ou más. Esta observação assume uma importância renovada no mundo do terrorismo de hoje. Tinha uma
urgência semelhante quando McIlwain deu uma palestra sobre o assunto em Cornell em 1938-39, às vésperas
da Segunda Guerra Mundial. McIlwain explica, em palavras que parecem apropriadas para nós hoje:
O momento parece ser propício para um exame do princípio geral do constitucionalismo - nossa
própria marca anglo-saxônica dele em particular - e um exame que deve incluir alguma consideração
dos estágios sucessivos em seu desenvolvimento. Pois talvez nunca em sua longa história o
princípio do constitucionalismo tenha sido tão questionado como hoje, nunca o ataque a ele tenha
sido tão determinado ou tão ameaçador como agora. O mundo está tremendo no equilíbrio entre o
procedimento ordenado da lei e os processos de força que parecem muito mais rápidos e eficazes.
Devemos fazer nossa escolha entre esses dois.
… Se quisermos fazer essa escolha de forma inteligente, parece razoável que estimemos
… seu
deve refazer a história das conquistas do nosso constitucionalismo. … passado
8
McIlwain sabia, mesmo em 1939, que não havia momento mais importante para estudar o constitucionalismo.
Com o mundo livre agora imerso em outro tipo de guerra mundial contra terroristas, mais uma vez fica
evidente a importância desse estudo.
Não há melhor maneira de estudar a história do constitucionalismo do que estudar a evolução das antigas
constituições ateniense, romana e inglesa – todas as três em certa medida e em graus variados, experimentos
que deixaram sua marca. Há, no entanto, ainda mais uma razão importante para este estudo. Cada uma
dessas constituições, como a nossa, evoluiu. Cada um cresceu e mudou
dramaticamente ao longo dos anos, à medida que as condições sociais, políticas e internacionais se alteravam.
Algumas dessas mudanças trouxeram essas constituições mais de acordo com coisas reconhecíveis para nós.
Outras mudanças levaram essas constituições em direções muito diferentes daquelas que já seguimos ou
talvez planejamos ou desejamos seguir. A história de como cada uma dessas constituições se desenvolveu ao
longo dos séculos é fascinante e convincente. Nenhum estudante de direito e governo pode se dar ao luxo de
ignorá-lo.
Este livro traça a evolução histórica dessas três constituições — suas leis e governo — com ênfase nos
elementos que lançam luz sobre a experiência constitucional americana. Em alguns lugares, os paralelos
conosco são próximos; em outros, as diferenças são grandes; em outros lugares, essas constituições estão
muito distantes das nossas.
Cícero disse uma vez que ignorar o que aconteceu em tempos passados é continuar sempre criança. Este
livro pretende fornecer uma compreensão mais profunda das três grandes constituições que ajudaram a nos
formar e que também deixaram sua marca indelével no resto do mundo.
PARTE UM
A Constituição da Atenas Antiga

Grécia Antiga e o Constitucionalismo Americano
Em seu humanismo e em sua preferência pelo estado de direito, os antigos gregos eram
EU notavelmente semelhantes a nós e influenciaram muito nossa tradição constitucional. Por
outro lado, diferiam nitidamente de nós em sua atitude em relação às relações internacionais
e no tipo de união e nível de participação no governo democrático que favoreciam. A esse
respeito, eles deram aos nossos Pais Fundadores um exemplo do que eles não queriam fazer.
Um estudo do desenvolvimento constitucional democrático da antiga Atenas pode fazer muito
para mostrar a relevância da experiência grega para o constitucionalismo americano.
As três primeiras palavras da Constituição americana — Nós, o povo — são inquestionavelmente
as mais famosas e, de certa forma, as mais significativas em nossa história registrada. Ao contrário
dos Códigos de Hammurabi e Lipit-Ishtar nos tempos antigos, nossa lei fundamental não começa com
uma invocação dos deuses e das origens divinas do estado. O pai de nossa Constituição, James
Madison, estava perfeitamente ciente, como ele coloca em The Federalist Papers, que os homens não
são anjos e que os anjos não devem governar os homens. A ordem pública para nós é feita por
humanos, para humanos.
O maior chefe de justiça da América, John Marshall, reconheceu esse fato em sua famosa
opinião para a Suprema Corte no caso de 1819 de McCulloch v. Maryland. Rejeitando o
argumento de Maryland de que os estados mantiveram sua soberania depois de entrar na união,
Marshall lembrou a seus contemporâneos que a Constituição havia sido ratificada, não pelas
legislaturas estaduais, mas por convenções escolhidas em cada estado pelo povo. Em todos os
aspectos, continuou Marshall, o sistema constitucional extrai o poder do povo: “O governo da
União, então,... é enfaticamente e verdadeiramente um governo do povo. Em forma e substância,
emana deles. Seus poderes são concedidos por eles e devem ser exercidos diretamente sobre
eles e em seu benefício”. 1
Esse humanismo da lei americana tem suas raízes na Grécia antiga. Os gregos foram os
primeiros humanistas do mundo. A deles, é claro, não foi a primeira grande civilização do mundo. Os
egípcios, por exemplo, deram ao mundo uma arquitetura fantástica, entre muitas outras coisas. De
nosso ponto de vista humanista hoje, porém, a arte e a literatura egípcia parecem supersticiosas e
embrutecidas. A Esfinge com seu corpo de leão e cabeça de homem parece um símbolo perfeito de
suas fantásticas concepções de deuses que não eram humanos, mas monstruosas combinações de
animais. Os costumes religiosos e legais egípcios pareciam primitivos para os antigos gregos, que
mais tarde os documentaram. Um exemplo é registrado pelo historiador grego Heródoto em sua visita
ao Egito: “Quando um gato morre numa casa, seus moradores raspam as sobrancelhas; Quando um
2
cachorro morre, eles raspam o corpo e a cabeça.”
Em contraste, os deuses gregos foram concebidos como “grandes homens” — com virtudes e vícios humanos.
Além disso, na arte, na religião, na filosofia e especialmente na política e na lei, o foco dos antigos gregos
estava em tudo relacionado ao bem-estar e fortuna do homem neste mundo.
Como disse um historiador, é difícil imaginar “o 'astuto Odisseu' obedecendo a uma ordem de raspar as
sobrancelhas porque um gato morreu ou de colocar pulseiras de ouro nas patas dianteiras de um crocodilo
sagrado”. 3 Essa era uma nova maneira de ver o mundo na época, e ainda está conosco agora. Somos
lembrados disso toda vez que consideramos o que Abraham Lincoln quis dizer quando falou em
Gettysburg sobre “governo do povo, pelo povo, para o povo”.
Como Lincoln também entendeu bem, as relações internacionais dos Estados Unidos começam com
a Declaração de Independência. Na penúltima frase daquele documento, Thomas Jefferson deixou claras
as prerrogativas da “estação separada e igualitária” que reivindicava para a nova nação. O princípio básico
de nossa política externa é ser uma nação e respeitar o direito de outras nações soberanas a uma “posição
igual e separada” entre os poderes da terra.
Os gregos da antiguidade tinham uma abordagem diferente das relações internacionais. Como os
antigos hebreus, que chamavam todos os não-hebreus de gentios (“outras pessoas”), eles sabiam que
eram diferentes de todas as outras pessoas no mundo. Eles dividiram o mundo em dois grupos — os
helenos (que eles chamavam a si mesmos, pois os gregos antigos nunca usaram a palavra grega grega
para se descrever) e os bárbaros.
O termo heleno foi usado para significar o laço comum de parentesco compartilhado por todos os
diferentes clãs, grupos étnicos e cidades da área hoje conhecida como Grécia, bem como suas colônias.
Todos além de “Hellas” eram considerados “bárbaros”. Mas os antigos gregos não queriam dizer bárbaro
no sentido moderno – não alguém que comia carne crua ou vivia em uma caverna. A palavra bárbaro para
eles não carregava as mesmas conotações pejorativas que carrega para nós. Significava apenas pessoas
que faziam barulho como “bar bar” em vez de falar grego. Os gregos respeitavam outros povos. Eles até
invejavam alguns deles às vezes. Mas eles estavam sempre conscientes de serem diferentes deles.
Se perguntado por que ele era diferente dos bárbaros, um grego antigo provavelmente diria: “Esses
povos são todos escravos. Nós helenos somos homens livres.” Para qualquer pessoa familiarizada com a
história da Grécia antiga, isso pode parecer um exagero. Mesmo durante a era clássica, nem todos os
gregos viviam em democracia. Nem todos governaram a si mesmos. No entanto, eles acreditavam
fortemente no estado de direito, que os negócios do estado eram negócios públicos e não uma preocupação
privada do governante. Eles eram hostis ao governo arbitrário. Eles tinham reis - Esparta, por exemplo,
nunca foi uma democracia -, mas em suas almas a ideia de um monarca arbitrário absoluto lhes era estranha.
Uma história do grande historiador grego das guerras persas, Heródoto, pode ajudar a ilustrar isso.
Heródoto conta como um grande rei persa foi pego por uma tempestade no mar. Quando seu capitão o
aconselhou a aliviar o navio, o rei ordenou que seus cortesãos pulassem no mar.
Mais tarde, ao chegar a terra em segurança, ele primeiro condecorou seu capitão por sua sabedoria, depois
o decapitou pelo crime de causar a morte de seus cortesãos. Heródoto repete esta história como um
exemplo de tirania repugnante. A lição não se perde nos ouvidos modernos. Como disse um historiador
contemporâneo, “quem quer que estivesse armado com o poder executivo deveria sempre …
serpor
responsável
seu uso,
e um rei persa não respondia a ninguém”. 4
Em sua introdução a Originalism: A Quarter-Century of Debate, um livro que comemora o vigésimo

quinto aniversário da Federalist Society, o professor Steven Calabresi, da Northwestern University Law
School, nos lembra o quão profundamente comprometido os Estados Unidos também estão com o estado de direito
“Acreditamos”, escreve ele, “que o nosso deve ser um governo de leis e não de homens ou de juízes”. Uma
jurisprudência de “originalismo” que se baseia na intenção dos autores na interpretação constitucional é, na
visão de Calabresi, a melhor maneira de permanecer fiel a esse compromisso.
A ênfase no estado de direito é central para o originalismo. Os originalistas acreditam que a constituição
escrita é nossa lei fundamental e que vincula todos nós - até mesmo os juízes da Suprema Corte. Aqueles
ministros que abandonam o sentido original do texto da Constituição inevitavelmente acabam substituindo
suas próprias filosofias políticas pelas dos autores. Nós, americanos, temos que decidir se queremos um
5
governo de leis ou um de juízes.
O procurador-geral Ed Meese fez praticamente o mesmo ponto em seu agora famoso discurso de 1985
para a American Bar Association, que é creditado, por Calabresi entre outros, por ter introduzido a
jurisprudência do originalismo “à vista pública e barulhenta”. Citando Tom Paine, Meese disse que nós
“americanos … nos orgulhamos com razão de ter
governo deproduzido
leis e nãoade
maior maravilha
homens. Thomaspolítica
Paine doestava
mundocerto:
– um'A
América não tem monarca. Aqui a lei é rei.'”
6
Como os antigos gregos, defendemos o estado de direito e, como eles, desprezamos o governo
arbitrário. Nesta era de terror, é principalmente assim que distinguimos nossa forma de governo daquela de
nossos inimigos. Reconhecemos implicitamente a verdade da observação de Aristóteles, que resumiu para
nós a experiência política dos gregos quando disse que as boas constituições são aquelas em que os
governantes agem no interesse do povo, enquanto as constituições pervertidas são aquelas em que os
governantes agem apenas para si.
Nossos Pais Fundadores estavam, é claro, cientes do perigo de que os governantes, mesmo em uma
democracia representativa, agissem em seu próprio interesse e não para o bem de todos.
Essa preocupação é o que motiva James Madison, em Federalist No. 10, a argumentar sobre os perigos
das facções majoritárias — grupos de pessoas com interesses adversos aos direitos de outros cidadãos ou
ao bem comum da sociedade como um todo. A solução de Madison é controlar os efeitos das facções
ampliando a esfera — ampliando o tamanho do sindicato de modo a tornar mais difícil para as facções
majoritárias formar e executar seus esquemas de opressão.
Ao contrário de nós, no entanto, os gregos antigos permaneceram divididos e nunca, pelo menos no
período clássico, alcançaram o que nossa Constituição chama de “união mais perfeita” do povo grego. Nos
tempos antigos, as montanhas e a água dividiam os gregos em muitos estados diferentes – cada um
independente do outro. Cada um guardava sua independência ferozmente. Às vezes, eles se aliaram, mas,
no geral, cada um manteve sua independência.
Não há nada em nossa experiência de estados modernos comparável às cidades-estado gregas.
A área total do continente da antiga Hellas era menor que a do estado do Maine. E essa pequena área foi
dividida em cidades-estado ferozmente independentes.
O historiador Herbert Newell Couch, da Brown University, nos lembra de manter uma
perspectiva ao estudar a Grécia antiga: “É importante modificar o inevitável conceito moderno de grandes
unidades políticas como os Estados Unidos e retratar claramente a escala geográfica em miniatura na qual o
drama da política, guerra, comércio e aliança foi representado na antiga mundo."
7
É claro que seria impossível entender o que significa dizer que os Estados Unidos são a nação mais
poderosa do mundo sem saber o que significa o termo nação. O grande filósofo alemão GWF Hegel nos
ensinou que o Ocidente, nos tempos modernos, produziu “um mundo não de vastos estados despóticos
incluindo muitas nações, e não de nações isoladas divididas em muitos pequenos estados. Esses dois princípios
opostos da antiguidade, ambos baseados em
8
escravidão, são reconciliados no ideal do mundo moderno do estado-nação”.
Da mesma forma, para entender a política na antiguidade, e na Grécia antiga em particular, é preciso
entender o que a polis significava. O classicista britânico HDF Kitto insiste nesta premissa básica: “Sem uma
concepção clara do que era a polis e do que ela significava para os gregos, é impossível entender
adequadamente a história grega, a mente grega ou as realizações gregas”. 9 Em sua República, Platão mais
tarde postularia um limite de cinco mil cidadãos para seu estado ideal.
Aristóteles em sua Política diz que cada cidadão deve ser capaz de reconhecer todos os outros cidadãos na
polis pela visão. Não podemos imaginar viver em um estado tão pequeno que se possa atravessá-lo em um
dia. Mas não devemos confundir tamanho pequeno com trivialidade. Kitto explica isso em uma passagem
brilhante onde ele conta como avaliar a cidade-estado grega adequadamente para compreender seu significado:
Pensar nessa escala é difícil para nós, que consideramos um Estado de dez milhões como pequeno
e estamos acostumados a Estados que, como os EUA e a URSS, são tão grandes que devem ser
referidos por suas iniciais; mas quando o leitor ajustável se acostumar com a escala, ele não cometerá
o erro vulgar de confundir tamanho com significado. O escritor moderno às vezes é ouvido falar com
esplêndido desprezo “daqueles pequenos estados gregos, com suas brigas intermináveis”. É verdade,
[eles] … mesquinhos, em comparação com o tamanho moderno. A própria Terra é insignificante, está
comparada com Júpiter - mas a atmosfera de Júpiter é principalmente amônia, e isso faz a diferença.
Não gostamos de respirar amônia, e os gregos não teriam gostado muito de respirar a atmosfera do
vasto Estado moderno. Eles conheciam um deles, o Império Persa, e o consideravam muito adequado
para os bárbaros. 10
Acima de tudo, a antiga polis grega era uma comunidade, e uma comunidade na qual os assuntos de toda
a polis eram verdadeiramente assuntos de cada cidadão. Este é o significado da analogia de Sócrates, na
República de Platão, com uma pessoa cortando o dedo: todo o corpo sente a dor da parte. É por isso que
Aristóteles diz em sua Política que a cidadania não depende da residência, mas da participação ativa nos
assuntos da cidade. Isso também é o que Tucídides quer dizer em sua História, onde relata Péricles dizendo
em sua Oração Fúnebre que “um homem que não toma parte nos negócios públicos não serve para nada”.
11 Os antigos gregos tinham um termo para tal
pessoas - idiotas, dos quais, é claro, derivamos nossa palavra idiota.

Na Londres moderna, o monumento ao almirante Lord Nelson em Trafalgar Square está inscrito
com as famosas palavras que Nelson disse ter proferido na grande batalha naval em que deu a vida
pela vitória da Inglaterra contra a marinha de Napoleão: “A Inglaterra espera cada um cumpra o seu
dever”. O presidente John F. Kennedy repetiu esse sentimento em seu discurso de posse, quando
exortou seus compatriotas a “não perguntar o que seu país pode fazer por você, pergunte o que você
pode fazer por seu país”. Os antigos gregos certamente teriam entendido tal ideia, embora pudessem
se perguntar por que as pessoas precisavam ser lembradas disso.
Na Grécia pós-clássica, o orador Demonstenes falará mais tarde com desprezo do homem que
“evita a pólis”. E Aristóteles dirá do homem “que não tem cidade-estado” que ele é “ou um espécime
pobre ou então sobre-humano”. De fato, Aristóteles cita Homero para descrever
12
tal homem sem país: “sem clã, sem lei e sem coração é ele”.
Esse senso de comunidade na polis grega antiga ganha ênfase precisamente porque é muito
diferente de nossa concepção moderna, especialmente americana. Em nossa busca por paralelos,
muitas vezes esquecemos que, em muitos aspectos, a experiência grega é estranha à nossa. Como
Robert Morkot nos lembra no Penguin Historical Atlas of Ancient Greece, “os gregos provavelmente
eram mais diferentes de nós do que jamais permitimos”. 13
Um aspecto em que eles eram diferentes de nós é certamente seu forte senso de comunidade
política. Para um americano do século XXI, o “estado” costuma ser aquela entidade que recebe nosso
dinheiro na forma de impostos. Não gostamos de pagar impostos mais do que temos prazer em servir
em júris, votar ou nos inscrever para o recrutamento. Todas essas são atividades que o estado nos
impõe. Mesmo após a tragédia nacional de 11 de setembro, muitos americanos não dão valor aos
privilégios que nossa democracia oferece, mas parecem relutantes em sacrificar o bem público como
um objetivo digno.
Foi considerado um objetivo digno na Grécia antiga, particularmente na antiga Atenas. Com esse
contraste em mente, uma comparação dos estágios do desenvolvimento constitucional e político
democrático da antiga Atenas com nosso próprio desenvolvimento democrático pode lançar uma luz
poderosa sobre nossa herança constitucional americana.
DOIS
A evolução da democracia ateniense: modelo e contraste para

Desenvolvimento Democrático Americano
Vimos quanto do humanismo da lei americana é derivado do
C experiência dos antigos gregos. No entanto, a lei americana em geral e a Constituição

americana em particular são mais do que apenas humanistas ou “orientadas para as
pessoas”. Como vimos, eles também têm um caráter fundamentalmente democrático. Perto do final
da Introdução, revisamos brevemente como a democracia americana evoluiu e se ampliou.
A Grécia antiga em geral e Atenas em particular passaram por um desenvolvimento democrático
comparável - do governo de um para o governo de poucos e para o governo de muitos. Uma pesquisa
sobre o desenvolvimento democrático dessa antiga civilização pode iluminar grandemente o
experimento democrático da América.
Os atenienses, como seus companheiros gregos e como as colônias americanas, começaram
com o governo de um. Atenas em sua infância - antes de cerca de 600 aC - era governada por um
rei, o chefe da tribo, que, como nosso chefe executivo, era o comandante-chefe em tempos de guerra.
Sob o rei havia vários chefes que formavam um conselho - algo como nosso Senado ou Suprema
Corte - para aconselhar o rei. O povo comum se reunia, ocasionalmente, no que os ingleses medievais
mais tarde chamariam de “moot”, um ancestral remoto de nossa Câmara dos Deputados, para dar
consentimento ao conselho do conselho batendo seus escudos ou para expressar sua desaprovação
1
com vaias.
Pode-se obter uma boa imagem desse tipo de constituição grega primitiva lendo a descrição de
Homero de Agamenon como um “rei dos reis gregos”. Tal rei não governa de forma absoluta, como o
cientista político Richard Neustadt nos lembra ao descrever nossos presidentes, que devem persuadir
os outros ao seu redor a fazer o que querem. Agamenon deve persuadir os anciãos, uma espécie de
aristocracia dos mais antigos e melhores guerreiros, bem como uma assembléia da base do exército,
para conseguir o que deseja.
Ao contrário de um presidente americano, no entanto, a autoridade de Agamenon não é derivada
das pessoas abaixo, mas dos deuses acima. Ele é um “rei gerado por Zeus”, não um magistrado
popular eleito pelo povo, embora indiretamente por meio de um Colégio Eleitoral. Ele é um líder que
conversa com os deuses em seus sonhos e transmite o que ouviu. Fazendo uma espécie de Discurso
do Estado da União para suas tropas reunidas, o Rei Agamenon os testa, instando-os a desistir da
batalha e fugir para casa. Tersites, um dos soldados rasos, desafia Agamenon, alegando que “não é
2
certo para um líder marchar com nossas tropas para a batalha”.
Tal discurso pode ser extraído das páginas editoriais de alguns dos jornais de hoje. Em Homero,
é claro, o orador é ridicularizado como um “tolo tagarela e agitador de ralé”, e quando
Odisseu “bateu o cajado nas costas de Tersites”, somos convidados a considerar isso como uma punição justa por seus
comentários antipatrióticos e traidores.
A esse respeito, a Ilíada é uma glorificação do heroísmo da nobreza aristocrática sobre a ignorância do homem comum.
Assim como a monarquia britânica de um deu lugar à aristocracia de nossos Pais Fundadores, na Grécia arcaica esses
nobres desempenharam um papel cada vez mais importante na vida da cidade. Apenas os nobres podiam usar armaduras
de bronze e andar a cavalo. A lei foi revelada aos nobres. Eles não fizeram leis; eles descobriram isso. Eram as melhores
pessoas — aristoi — que tinham acesso à lei. Por volta dos séculos VIII e VII aC, em Atenas e em outros lugares da Grécia
antiga, os reis estavam perdendo seu poder para esses nobres montados em cavalaria.
Por volta de 700 aC, Atenas havia passado de uma monarquia para uma aristocracia — uma mudança paralela à
transformação da América do governo de Jorge III para o dos Pais Fundadores. As funções do rei foram divididas entre um
Conselho de Nove Arcontes, que foi selecionado pelos nobres, agora no controle de Atenas.
No nosso caso, a aristocracia de nossos Pais Fundadores criou uma Constituição que poderia ser adaptada às
mudanças sociais e econômicas da sociedade americana. A introdução da navegação a vapor e o surgimento das ferrovias,
por exemplo, influenciaram a mudança de interpretação da Suprema Corte das cláusulas comerciais e contratuais em casos
como Gibbons v. Ogden (1824) e Charles River Bridge v. Warren Bridge (1837). Mais recentemente, a prosperidade
crescente e os padrões de vida mais elevados para o homem comum inspiraram emendas constitucionais que ampliaram o
direito de voto.
O comércio também logo levou a mudanças na sociedade e na economia que tiveram implicações políticas e
constitucionais para a antiga Atenas. Com o comércio com a Ásia, os gregos aprenderam a cunhar dinheiro. Em vez de
troca, eles começaram a cunhar moedas de prata e imprimi-las com a cabeça de um deus, assim como colocamos a imagem
de Washington ou Jefferson, por exemplo, nas nossas.
Com o tempo, essa economia monetária tornou a sociedade mais fluida. Fazendeiros pobres que não eram nobres de
nascimento podiam fazer coisas e trocá-las por moedas.
Um dos primeiros itens que esses fazendeiros compravam quando tinham algum dinheiro eram as armaduras. Nos
Estados Unidos hoje em dia, quando as pessoas ganham dinheiro, elas saem e compram roupas elegantes ou um carro chique.
Na Grécia antiga, a armadura era o sinal de sucesso. Isso significava que você poderia ocupar seu lugar na batalha junto
com os nobres. Logo ficou claro que não era mais necessário sangue nobre para defender a polis. As pessoas começaram
a fazer a próxima pergunta óbvia: por que deveria ser necessário sangue nobre para governar a polis? Em nosso caso,
certamente não foi por acaso que o sufrágio foi ampliado para jovens de 18 a 21 anos quando pessoas dessa idade estavam
sendo convocadas para ir ao Vietnã. “Velho o suficiente para lutar, velho o suficiente para votar” era o grito. Na Grécia
antiga, “rico o suficiente para lutar, rico o suficiente para governar” tornou-se o slogan do dia.
Tudo isso começou a produzir conflitos de classe crescentes e descontentamento popular. Ansiosos por um “acordo
justo”, os pobres exigiram primeiro que as leis fossem escritas – assim como os antifederalistas exigiam uma Declaração de
Direitos por escrito em 1789 – para que pudessem saber o que podiam e o que não podiam. Os nobres finalmente
concordaram.
Do ponto de vista legal, o primeiro desenvolvimento importante em Atenas foi a publicação,
por volta de 620 aC, de um código de leis de Draco. Essas leis afastaram Atenas das vinganças e vinganças
privadas e se aproximaram da justiça pública. Eles foram muito duros, no entanto. Eles determinaram a pena
de morte para praticamente todos os crimes e, portanto, foram considerados “escritos com sangue”.
Ainda assim, eram leis de homens ricos. Os pobres de Atenas exigiam alívio da dívida, libertação da
escravidão e redistribuição de terras. A guerra de classes levou Atenas ao ponto em que cada lado, rico e
pobre, concordou com a nomeação de um ditador para resolver a situação. Esse ditador era Sólon.
Sólon era um poeta e comerciante, um homem descendente dos antigos reis, mas apenas
moderadamente rico. Ele foi escolhido porque era respeitado tanto por ricos quanto por pobres. Em suas
reformas constitucionais e políticas, ele tentou equilibrar os interesses de ambos os lados.
Constitucionalmente, Sólon misturou aspectos de oligarquia (governo dos ricos) e democracia (governo
dos pobres). Por exemplo, ele deu ao povo mais poder, permitindo-lhe participar da assembléia e eleger os
magistrados, mas insistiu que os magistrados fossem escolhidos apenas nas classes superiores.
Nosso sistema constitucional também pode ser entendido como uma mistura de oligarquia e democracia.
Suas características oligárquicas são evidentes no poder que o dinheiro e as grandes corporações exercem
na política americana. Por outro lado, temos eleições democráticas e uma pessoa, um voto.
Os parlamentares e o presidente ainda precisam se candidatar e se reeleger, atentos à vontade do eleitorado.
Ao contrário da Constituição de nossos pais fundadores, no entanto, as reformas de Sólon não duraram.
Como Washington, Solon recusou-se a tornar-se rei. Ele deixou o cargo e deixou Atenas, tendo estabelecido
a constituição e obrigado o povo por juramento a cumpri-la. Mas assim que ele partiu, o povo começou a
brigar novamente, e Atenas logo caiu nas mãos do tirano Pisístrato.
Para nós, o termo tirano geralmente significa um ditador malévolo e cruel – um Hitler, Stalin ou Saddam
Hussein. Para os gregos, a palavra significava um homem que havia tomado o poder sem nenhuma
autoridade constitucional. Não implicava nenhum julgamento negativo sobre a pessoa. Pisístrato — que
governou Atenas de cerca de 560 a cerca de 530 aC — era uma espécie de tirano benevolente. Com guarda-
costas armados com cassetetes, ele tomou o poder, que usou para preservar as formas da constituição
moderadamente democrática de Sólon. Como diria Aristóteles mais tarde, “ele desejava governar de acordo
com as leis, sem quaisquer prerrogativas”. Economicamente, Pisístrato melhorou a sorte dos pobres.
Legalmente, ele quebrou de vez o monopólio político dos nobres. A partir de então, o governo de Atenas
ficou sob a lei.
Quando Pisístrato morreu, ele foi sucedido por seus filhos, mas eventualmente a tirania falhou.
Embora os nobres tentassem abolir as reformas, os atenienses se levantaram contra eles e, no que foi
descrito como a primeira revolução democrática, retomaram a cidade. Outro nobre, Clístenes, assumiu o
poder e, como os autores das emendas pós-reconstrução da Guerra Civil e das mudanças do século XX na
Constituição americana, ele completou a revolução democratizante que Sólon e Pisístrato haviam começado.
Clístenes ajudou a quebrar o antigo poder das tribos e facilitou a cidadania. Ele também introduziu o
ostracismo: a assembléia poderia propor que um cidadão fosse para
exilado sob a alegação de que sua mera presença era uma ameaça à constituição. Se seis mil cidadãos concordassem
com isso, o homem mencionado deveria deixar Atenas por dez anos. Isso não foi realmente uma desgraça pública,
mas, como nossa Vigésima Segunda Emenda, limitando os presidentes a dois mandatos, foi um impedimento para a
ambição política.
Essas reformas de Sólon, Pisístrato e Clístenes deram a Atenas uma constituição mais ou menos democrática. O
mundo grego continuou por algum tempo em relativa paz, com grandes impérios surgindo e caindo em outros lugares
sem nem mesmo uma onda de ansiedade nas mentes gregas. Com o tempo, porém, os acontecimentos começaram a
provar que nem mesmo os gregos podiam viver isolados.
A América encontrava-se na mesma posição isolacionista no final do século XIX. Como o grande historiador
clássico Eduard Meyer apontou, foi a decisão americana de entrar em guerra com a Espanha em 1898 que foi o ponto
de virada. Essa guerra foi seguida de perto pelo envolvimento americano na Primeira Guerra Mundial, e pode-se dizer
com verdade que foi somente na Segunda Guerra Mundial que os americanos aprenderam a lição que os gregos
aprenderam com as guerras persas: “que, qualquer que seja sua preferência pessoal, seja, nenhum povo poderia viver
em reclusão ou inteiramente para si mesmo. 3
Um libertário civil é tentado a dizer que, ao aprender essa lição, os Estados Unidos criaram uma situação na qual
as piores ameaças à nossa Constituição emergem, com muita frequência, de nossa propensão a favorecer a segurança
em detrimento da liberdade e, assim, provocar a erosão de nossa constituição constitucional. direitos. O caso
Korematsu, no qual a Suprema Corte manteve a realocação de nipo-americanos na costa oeste dos Estados Unidos
como uma medida necessária durante a Segunda Guerra Mundial, é freqüentemente citado como um exemplo dessa
erosão.
Ainda assim, não foi o caso Korematsu que ameaçou nossa Constituição per se, mas a situação mundial que
levou o governo dos Estados Unidos a responder com a política de realocação japonesa. Dito de forma mais direta, foi
a Segunda Guerra Mundial em geral e o ataque japonês a Pearl Harbor em particular que ameaçaram a Constituição
dos Estados Unidos.
Lincoln entendeu que a Constituição que ele jurou “preservar, proteger e defender” era muito mais do que apenas
um documento ou uma coleção de direitos e liberdades. A Constituição, Lincoln nos lembra em seu primeiro discurso
de posse, é nada menos que a própria nação - uma nação para a qual a Constituição escrita é uma lei orgânica.
Entendido desta forma, as ameaças mais graves à Constituição americana em nossa história foram as ameaças
à nossa nação. O mais sério deles foi, claro, a Guerra Civil. Na década de 1930, a Grande Depressão também
representou uma ameaça significativa. Ameaças do exterior, no entanto, eram uma questão diferente.
Ainda na década de 1930, os americanos continuaram a se ver isolados dos eventos do mundo. Nossa nação,
com certeza, lutou contra a Espanha na guerra de 1898, e entramos na Primeira Guerra Mundial para “tornar o mundo
seguro para a democracia”. Mas, depois daquela guerra, havíamos rejeitado a Liga das Nações de Wilson e recaído
nos hábitos do isolacionismo.
Foi a Segunda Guerra Mundial – e particularmente o ataque japonês a Pearl Harbor – que nos tirou de nosso
isolacionismo complacente, assim como os ataques de 11 de setembro nos ensinaram de uma vez por todas que nem
sempre estamos seguros em nossas próprias costas.
O grande historiador grego de Roma Políbio nos ensinou há mais de dois mil anos
que chega um momento no desenvolvimento de uma nação em que ela vai além do isolacionismo para aspirar
a uma participação mais ativa nos assuntos do mundo. Depois que um povo passou do governo de um para o
governo de poucos e para o governo de muitos, diz Políbio, ele começa a abandonar seu passado isolacionista
e a se interessar mais pelos eventos mundiais.
Quando os Estados Unidos passaram para o cenário mundial na Guerra Hispano-Americana e depois nas
duas guerras mundiais, nossa Constituição havia evoluído do governo de um para o governo de poucos e para
o governo de muitos. O mesmo aconteceu com a constituição ateniense na época das Guerras Persas.
Antes dessas guerras, os atenienses estavam relativamente satisfeitos com seu isolacionismo. Mas a ameaça
persa os lembrou de que os bárbaros ao seu redor não eram gregos e não eram governados por lei. Ensinou-
lhes que, como diz Stringfellow Barr, “ninguém, exceto Zeus, é livre”. 4
As Guerras Persas foram o maior e mais difícil teste da nova constituição democrática que Clístenes
havia conquistado para Atenas. Como nos diz o historiador grego Heródoto, a vitória final dos gregos foi o
triunfo da liberdade sobre o despotismo. Outro historiador moderno ecoa este tema:
A Grécia deteve a maré do despotismo oriental e abriu para a Europa um destino de vida intelectual
livre. A Pérsia sintetizou o despotismo arbitrário de uma autocracia oriental sobre súditos
obsequiosos. A derrota da Pérsia garantiu liberdade ao mundo ocidental por 2.500 anos.
Isso pode parecer um exagero. Mas para Atenas, a derrota dos persas foi um ponto de virada histórico, o
equivalente à nossa vitória sobre o fascismo na Segunda Guerra Mundial. Após as batalhas de Salamina e
Platea, os atenienses devem ter se sentido como os britânicos, parados em frente ao Palácio de Buckingham
no dia da rendição da Alemanha nazista, ao ouvir Winston Churchill trovejar da sacada: “Esta é a sua vitória.
Nunca tivemos um dia melhor do que este!” Para os gregos em geral e os atenienses em particular, a vitória
sobre os persas significou o triunfo de sua constituição democrática e, de fato, de seu modo de vida
democrático.
Quanto ao “modo de vida democrático” americano, vimos que nossos Pais Fundadores introduziram
muitas características democráticas na Constituição de 1787. No entanto, eles também buscaram combinar a
confiança no povo com o controle da paixão da turba. Por exemplo, eles especificaram no Artigo VI, e mais
tarde novamente na Emenda VI, que os julgamentos criminais seriam por júri. Eles visualizaram uma divisão
de responsabilidade no nível do tribunal de julgamento entre juízes aristocráticos, nomeados vitalícios no nível
federal, e júris democraticamente selecionados.
Alguns desses tipos de compromissos constitucionais específicos entre a aristocracia e a democracia têm
paralelos diretos no desenvolvimento constitucional da antiga Atenas. Sólon, por exemplo, também retirou
alguns dos poderes do Areópago - o tribunal aristocrático cujas origens divinas foram celebradas anos depois
por Ésquilo em sua Eumênida - e introduziu o tribunal popular, ou Heliaea, eleito pelo povo e serviu como um
tribunal de apelação das decisões dos magistrados. Foi Clístenes quem mais tarde fortaleceu
este tribunal. Os júris, escolhidos por sorteio, chegavam a mil e nada menos que cem.
Qualquer um poderia abrir um processo contra qualquer outro, fosse ele a parte lesada ou não; não
havia conceito de permanência como existe em nossa lei. Também ao contrário da nossa lei, não havia
advogados. Os litigantes ou partes no caso tiveram que defender seus próprios casos pessoalmente.
Eles podiam contar com redatores de discursos profissionais, mas o litigante tinha que decorar seu
discurso e fazê-lo ele mesmo. A habilidade retórica era muito valorizada, pois o júri - que preferia ignorar
o precedente e decidir cada caso por conta própria - decidia não apenas a culpa ou inocência do
acusado, mas também a pena, tudo por voto secreto.
Nos anos após a Batalha de Maratona e a derrota dos persas, o aristocrático Areópago foi destituído
de seus poderes, exceto o direito de decidir casos de homicídio - ainda considerados crimes religiosos
de impiedade. Os jurados agora eram pagos por seus serviços, permitindo que todos os cidadãos, ricos
e pobres, servissem.
Os júris eram, portanto, uma característica democrática do início da América e da antiga Atenas.
Apesar de todo o seu gosto pela democracia, no entanto, nossos Pais Fundadores se preocupavam
com a tirania da maioria. Uma restrição importante à soberania popular foi, é claro, trabalhada no
primeiro caso importante que a Suprema Corte julgou. Em Marbury v. Madison (1803), o juiz Marshall
estabeleceu o princípio da revisão judicial, o poder da corte de declarar inconstitucionais os atos das
legislaturas.
Os antigos atenienses encontraram uma solução semelhante. Para evitar que sua assembléia de
massa degenerasse em uma turba, influenciada pelos apelos apaixonados de um demagogo, e para
evitar mudanças precipitadas na lei, os atenienses adotaram o que às vezes foi chamado de mandado
de ilegalidade. Qualquer pessoa que propusesse uma nova lei poderia ser processada nos tribunais por
propor uma lei inconstitucional. Se ele fosse absolvido, a lei era aprovada; caso contrário, o proponente
era punido pelo júri. Essa inovação desencorajou propostas legais imprudentes, mas também forçou
uma segunda análise sóbria da lei.
Aparentemente, não havia um critério definido para determinar quando uma lei era inconstitucional,
mas o proponente tentava convencer o júri de que ela era consistente com as leis e costumes anteriores.
Este não é exatamente o nosso conceito de revisão judicial, nem é o nosso senso de stare decisis e
6
precedente, mas pode ser o mais próximo que o mundo antigo já chegou.
Os autores americanos também deixaram claro na Constituição que não haveria restrições sobre
quem poderia servir em cargos públicos federais além dos limites muito limitados de idade, cidadania e
residência. Atenas também permitiu que todos os cidadãos participassem.
Acima de tudo, a democracia ateniense em seu auge era para amadores. Todo o sistema
constitucional baseava-se na crença de que todo cidadão que quisesse participar tinha o direito de
participar ativamente e era capaz de participar ativamente dos assuntos públicos da cidade. Já foi dito
que, a qualquer momento, quase um sexto dos cidadãos estava envolvido em atividades públicas de um
tipo ou outro - em júris e em cargos administrativos. Havia, como diz o historiador CE Robinson, “o
escopo mais amplo possível para o cidadão ateniense desfrutar do privilégio da responsabilidade política
7
e ganhar experiência na prática administrativa”.
A administração logo caiu para um conselho de dez “generais” e, com o tempo, um desses generais
cada ano passou a ter preeminência sobre o resto. Esse general passou a ser considerado uma espécie de
presidente. Por muitos anos, no auge da democracia ateniense, esse presidente foi um homem chamado Péricles.
Apesar de toda a sua democratização, a Constituição americana do século XX também concentrou o poder
nas mãos de um oficial, o presidente. Da mesma forma, a democrática Atenas conheceu o governo de um
homem só. Discutindo Péricles em sua História da Guerra do Peloponeso, Tucídides diz que Atenas foi apenas
“chamada” de democracia. Apesar de sua constituição democrática, em outras palavras, Atenas era na realidade
dependente de um homem, Péricles.
Foi Péricles, é claro, quem ficou famoso por inspirar os atenienses a travar a grande guerra contra Esparta.
Constitucionalmente, Esparta era, de certa forma, a antítese de Atenas. Se Atenas era uma democracia,
Esparta era uma oligarquia com dois monarcas constitucionais. Era a estabilidade desse sistema constitucional
— uma estabilidade atribuída ao lendário legislador Licurgo — que Platão e outros filósofos da antiguidade, bem
como fundadores americanos como Madison, admiravam.
Em sua vida de Licurgo, Plutarco nos diz que sua constituição reduziu a “prerrogativa” dos reis espartanos
“dentro de limites razoáveis”, cuidando para que os interesses de classe dos cidadãos efetivamente se
controlassem e se equilibrassem. Aqui em Esparta, não em Atenas, então, estava um dos primeiros precursores
de nossos freios e contrapesos americanos, tão celebrados por Madison em The Federalist Papers como uma
das grandes “precauções auxiliares”.
O resultado foi que, como Tucídides apontou, “nunca tendo sido governado por tiranos”,
Esparta, ao contrário de Atenas propensa a revoluções, conseguiu preservar “o mesmo sistema de governo” por
mais de quatrocentos anos. Tucídides não hesita em acrescentar que foi a excelência da constituição de Esparta
que lhe deu “força interna” e assim lhe permitiu 8 “intervir nos assuntos de outros estados”.
Quanto a Atenas, Tucídides relata como os eventos demonstraram a fraqueza da constituição democrática
ateniense em sua dependência em tempos de crise do governo de um homem só. É sabido que, no ponto mais
baixo da guerra, o povo ateniense, desanimado com a guerra e a peste e incitado por políticos rivais com ciúmes
do poder de Péricles, acusou Péricles de peculato. Depois de um julgamento que é um pouco semelhante ao
impeachment e julgamento de um presidente americano como Andrew Johnson ou Bill Clinton, Péricles foi
destituído do poder, considerado culpado e multado em uma grande soma de dinheiro. Logo depois, os
atenienses começaram a perceber o quanto precisavam de Péricles e o reintegraram. Era tarde demais, no
entanto. Péricles havia contraído a peste sozinho. Após seis meses de doença prolongada, ele morreu.
Com a saída de Péricles e a guerra ainda longe de ser vencida, Atenas se debateu - tanto quanto os Estados
Unidos poderiam ter feito se Lincoln tivesse sido assassinado antes que a vitória da União na Guerra Civil fosse
garantida ou se FDR tivesse morrido antes que a vitória dos Aliados sobre a Alemanha e o Japão tivesse
começado. Para tomar forma. Sem um líder firme no comando, a democracia ateniense – que tinha uma
tendência a ser, como mencionamos, não verificada e equilibrada como a constituição espartana ou o sistema
americano, mas sim uma democracia pura – começou a mostrar sua terrível tendência a deslizar para o lado
oposto. regra da máfia.
Eventualmente, essa fraqueza constitucional abriu caminho para a derrota de Atenas na guerra com
Esparta. Com o apoio dos conquistadores espartanos, um pequeno grupo oligárquico de trinta
homens foi selecionado para redigir uma nova constituição para Atenas. Este grupo de “Trinta
Tiranos” passou a usurpar o poder para si mesmos. Como os republicanos franceses após a
execução de Luís XVI em 1793, esses trinta tiranos embarcaram em um reinado de terror,
executando quase 1.500 atenienses. Eventualmente, como na França, centenas de anos depois,
com a execução de Robespierre, o mais sanguinário dos governantes foi morto e, no caso de
Atenas, a democracia foi restaurada. Mas, comparada com os dias de glória da idade de ouro, era
uma democracia alterada — uma democracia amarga, e que logo começou a procurar um bode
expiatório para culpar pelos terríveis infortúnios de Atenas. Esse bode expiatório era, claro, Sócrates.
TRÊS
O Império da Razão: Sócrates, Platão e Aristóteles
não pode haver relato satisfatório da influência da Grécia antiga em nosso sistema constitucional
T sem uma discussão de algumas das ideias seminais dos três maiores filósofos gregos, os três
“professores” que primeiro explicaram a lógica e a aplicaram de todas as formas concebíveis:
Sócrates , cujas palavras foram registradas por seu aluno estrela, Platão; o próprio Platão; e Aristóteles,
aluno de Platão, que explorou não apenas a natureza do governo, mas também assuntos que vão desde
poesia e retórica até plantas e animais. Esses três homens deram aos gregos um império de ideias e
obras-primas de pensamento, não de terras conquistadas e povos escravizados. Nossos Pais Fundadores
viram nessas ideias e nessa herança não apenas um modelo a seguir, mas também o fundamento
racional para o constitucionalismo americano.
Os Diálogos de Sócrates, registrados por Platão, são os primeiros escritos substantivos da história
que exploram uma filosofia de governo e do papel do cidadão. Em Críton, por exemplo, temos o famoso
diálogo de Sócrates com as leis — uma peça dentro de uma peça muito parecida com a do Hamlet de
Shakespeare. “Era esse o acordo que tínhamos entre nós?” as leis perguntam a Sócrates enquanto ele
pensa em escapar da prisão. Esse argumento é espelhado na teoria do contrato social de Hobbes e
Locke e prenuncia nossa Declaração de Independência. No final, as leis dão um ultimato a Sócrates:
obedeça-nos ou convença-nos de outra forma. Os americanos enfrentam um ultimato semelhante
repetidas vezes: podemos tentar persuadir nossos representantes eleitos a mudar suas políticas se
discordarmos deles, mas, em última análise, se a persuasão falhar e não pudermos retirá-los do cargo,
não temos escolha, de acordo com o lei, mas obedecer.
Isso significa que o governo nada mais é do que o interesse do mais forte? Não existe o interesse
nacional ou a segurança nacional – apenas o interesse da elite e a segurança dos governantes? Muitos
comentaristas modernos responderiam sim a essas perguntas.
Assim como muitos professores em nossas principais universidades. Trasímaco diz isso no livro 1
da República de Platão. O mesmo acontece com Glaucon no início do livro 2, onde ele usa a história do
anel mágico para defender seu ponto de vista: todos nós preferiríamos cometer injustiça se pudéssemos
nos safar.
Para apreciar o significado desse argumento contra a justiça e, acima de tudo, para apreciar a
importância da resposta socrática e seu impacto no direito constitucional americano, é preciso conhecer
o contexto filosófico em que esse debate foi lançado nos tempos antigos. Como muitos cientistas
modernos em busca de leis fixas e imutáveis para explicar a natureza, os pré-socráticos da Grécia antiga
assumiram a mesma tarefa. Eles logo foram desafiados pelos sofistas, professores itinerantes pagos de
retórica, que sustentavam que não havia tais leis imutáveis, e que a justiça e a lei humana não estavam
enraizadas na natureza (physis) , mas sim na convenção (nomos) e refletiam “não uma realidade
subjacente eterna, mas arbitrária humanamente
acomodações construídas inventadas por pessoas simplesmente por razões de conveniência, tradição
ou interesse próprio”.dependia
1 A própria verdade
de quem é relativa para
a procurava e, emos sofistas,
parte, que pensavam
de quais interesses que a verdade
seriam atendidos ao
se acreditar em uma teoria em detrimento de outra. Tal visão foi duramente atacada, primeiro e mais
notoriamente por Sócrates, e depois por Platão e Aristóteles. De fato, é em grande parte desses últimos
pensadores que palavras como sofista e sofisma receberam as conotações negativas que carregam até
hoje.
2
Nossa Suprema Corte aceitou a abordagem socrática para este assunto. Caso após caso, os juízes
deixaram claro que existe algo chamado justiça e que as leis e instituições humanas podem e devem ser
julgadas de acordo com seu padrão inabalável. Por exemplo, em Palko v.
Connecticut em 1937, o Tribunal, ao explicar quais disposições da Declaração de Direitos se aplicam aos
estados por meio do devido processo, fez muito uso da linguagem da justiça natural derivada de Platão.
O juiz Cardozo disse que os direitos que “foram considerados implícitos no conceito de liberdade
ordenada” fazem parte do devido processo legal. Abolir tais direitos, diz ele, violaria um “princípio de
justiça tão enraizado nas tradições e na consciência de nosso povo a ponto de ser classificado como
fundamental”. O teste para saber se um processo criminal viola o devido processo, escreveu Cardozo, é
se ele viola “princípios fundamentais de liberdade e justiça que estão na base de todas as nossas
instituições civis e políticas”. Da mesma forma, em sua famosa opinião concordante uma década depois
em Adamson v. Califórnia, o juiz Frankfurter também ecoa Platão ao se referir à justiça natural e “aqueles
cânones de decência e justiça que expressam as noções de justiça dos povos de língua inglesa, mesmo
em relação aos acusados com os crimes mais hediondos.” 3
Quando a Suprema Corte dos EUA fala de “cânones de decência e justiça”, suas palavras clamam
por comparação com o que Sócrates está dizendo sobre a justiça na República. Para Sócrates e Platão
e para o Tribunal, existe algo como justiça e tem significado.
Esses casos ajudam a mostrar um pouco da relevância moderna das reflexões utópicas de Platão.
Apesar de seu idealismo fundamental, no entanto, Platão prova em muitos de seus escritos que ele
também é um realista de pensamento claro. Em The Laws, ele diz que uma mistura de monarquia e
democracia pode ser a melhor forma prática de governo. Nosso sistema constitucional com seu presidente
como uma espécie de monarca e seu Congresso como uma instituição semidemocrática pode ser
considerado uma aplicação moderna do ideal de Platão. Também em As Leis, Platão diz que ainda será
necessário haver leis e punições criminais - talvez até a pena de morte - mesmo em um estado bem
ordenado, porque o crime é uma falha inevitável da natureza humana.
O realismo nos últimos diálogos de Platão também está presente, é claro, nos escritos do brilhante
aluno de Platão, Aristóteles, o maior filósofo que o mundo antigo já produziu. A Ética de Aristóteles , com
sua ênfase na responsabilidade e escolha individual, é particularmente relevante para a compreensão
dos fundamentos filosóficos de nosso sistema de direito penal.
Ao contrário do cientista social moderno que ensina, bem no espírito de Jean-Jacques Rousseau,
que o homem é realmente um nobre selvagem - inerentemente bom por natureza, desde que entregue a
seus próprios instintos e livre da corrupção da sociedade - Aristóteles diz na abertura capítulo de sua
Ética, livro 2, que a virtude moral não nos vem por natureza. Não nascemos moralmente bons.
Se fôssemos, prossegue ele, essa virtude moral não poderia ser alterada pela prática, assim como a natureza de uma
pedra cair no chão ao cair não pode ser alterada pela prática. Visto que a repetição de atos moralmente virtuosos nos
torna mais moralmente virtuosos, e a repetição de atos moralmente viciosos nos torna mais moralmente viciosos,
segue-se para Aristóteles que não nascemos moralmente virtuosos.
Em vez disso, aprendemos a virtude moral pela prática, desenvolvendo os hábitos corretos.
Aristóteles acreditava que as palavras sozinhas “não têm a capacidade de transformar o comum das pessoas em
bondade e nobreza” porque as pessoas “se abstêm de agir com base não porque seja vergonhoso, mas por causa da
punição que traz”. Para Aristóteles, obtemos bons hábitos de boas leis. Uma pessoa aprende a tocar harpa praticando
a harpa, mas não praticará bem sem um bom instrutor. Da mesma forma, diz Aristóteles, aprendemos a praticar a
virtude moral sob a orientação de um bom governo e de boas leis.
No livro 3 da Ética, Aristóteles se volta para um assunto novo, embora relacionado, mas de grande significado
para o nosso direito. Ele diz que a virtude tem a ver com sentimentos e ações, mas sentimentos e ações só são
elogiados ou censurados se forem voluntários. Não elogiamos ou culpamos alguém por algo involuntário. A definição
de voluntariedade, diz ele, é particularmente importante para os legisladores, que devem atribuir recompensas e
punições apenas a atos voluntários.
É importante notar que nosso próprio direito penal moderno também assume que um ato deve ser voluntário
antes de poder ser sujeito a punição criminal. Os redatores do Código Penal Modelo são tão enfáticos quanto
Aristóteles sobre o assunto: “Uma pessoa não é culpada de um delito a menos que sua responsabilidade seja baseada
em conduta que inclua um ato voluntário ou a omissão de praticar um ato do qual ele é fisicamente capaz .”
Os redatores do código explicaram o motivo dessa regra em seus comentários, baseando seus argumentos nos
propósitos da punição. A lei, disseram eles, “não pode impedir movimentos involuntários ou estimular ações que não
podem ser executadas fisicamente... As pessoas cujos movimentos involuntários ameaçam prejudicar outras pessoas
podem apresentar um problema de saúde ou segurança pública que exige terapia ou mesmo internação; eles não
apresentam um problema de 4 correção.”
Aristóteles provavelmente diria que esse comentário seria imensuravelmente esclarecido se “correção” nessa
última linha fosse substituída por “punição”. É porque o propósito do direito penal é punir – não apenas corrigir – que
faz sentido aplicá-lo apenas a ações voluntárias.
Platão faz uma distinção semelhante em sua Apologia de Sócrates, onde ele faz Sócrates responder a seu
acusador Meleto dizendo que, se ele está corrompendo a juventude, deve fazê-lo de má vontade e, portanto, não deve
ser acusado de criminoso: “Agora, se Eu os corrompo involuntariamente, a lei não exige que você leve as pessoas ao
tribunal por tais erros involuntários, mas que se aproxime deles em particular, para instruí-los e exortá-los, mas você
me traz aqui, onde a lei exige que alguém traga aqueles que precisam de punição, não de instrução .” …
Para Aristóteles, então, apenas ações voluntárias são objeto de direito penal porque o direito penal trata de
punição e apenas ações voluntárias podem ser punidas ou culpabilizadas. americano
os tribunais adotam essa mesma visão, chegando ao ponto de ler a exigência de voluntariedade em uma
lei quando ela não está expressamente escrita nela.
Nossa lei também distingue entre atos coagidos e atos cometidos por engano. Aristóteles diz da
mesma forma que existem duas maneiras principais pelas quais um ato pode ser verdadeiramente
involuntário: se o ato é feito “pela força” ou se o ato é feito “por causa da ignorância”. Uma ação feita “à
força”, para Aristóteles, ocorre quando a pessoa não contribui com nada – por exemplo, um vento sopra
sua mão no rosto de alguém ou alguém o pega e carrega.
Um caso mais difícil surge, diz Aristóteles, com ações feitas por medo de males maiores. Por exemplo,
se um ladrão coloca uma faca em sua garganta e exige dinheiro, sua ação de dar a ele, diria Aristóteles, é
principalmente voluntária. Mesmo que você certamente não tivesse dado o dinheiro a ele se ele não tivesse
ameaçado sua vida, ainda assim foi sua mão que enfiou a mão no bolso e entregou o dinheiro a ele.
Nosso direito penal segue esse raciocínio aristotélico ao limitar as ações involuntárias – ou o que os
advogados criminais chamam de “não ações” – a espasmos e reflexos pelos quais o réu não tem
responsabilidade alguma. O Código Penal Modelo dá exemplos de atos involuntários, alguns dos quais
Aristóteles teria reconhecido:
um reflexo ou convulsão
um movimento corporal durante a inconsciência ou o sono
conduta durante a hipnose ou resultante de sugestão hipnótica
um movimento corporal que não é produto do esforço ou determinação do ator, seja consciente
ou habitual. 6
Se uma pessoa tem um ataque súbito e inesperado ao dirigir um carro, por exemplo, e atinge outra
pessoa com seu veículo, a maioria dos tribunais ingleses e americanos reconhece uma defesa completa
de “automatismo” ou “falta de actus reus [ato culpado]”, porque dizem que não houve ato voluntário de sua
parte. Mas uma ação feita por medo de um mal maior ainda é considerada voluntária. Digamos, por
exemplo, que uma pessoa seja ameaçada de morte se não matar ou estuprar outra pessoa. Se ele matar
ou estuprar, a lei considerará isso uma ação voluntária.
É importante reconhecer que, para Aristóteles, como para o direito penal moderno, a falta de ação
voluntária definitivamente não é a mesma coisa que a incapacidade de controlar um impulso forte. O jurista
inglês Lord Denning explicou essa distinção em uma de suas decisões:
Nenhum ato é punível se for praticado involuntariamente; e um ato involuntário neste contexto
… significa um ato que é feito pelos músculos sem qualquer controle da mente, como um
espasmo, uma ação reflexa ou uma convulsão.... [Mas um ato não deve] ser considerado um ato
involuntário simplesmente porque o executor não conseguiu controlar seu impulso de fazê-lo.
Quando um homem é acusado de assassinato e parece que ele sabia o que estava fazendo,
mas não conseguiu resistir, então sua afirmação “não pude evitar” não é uma defesa em si. 7
Outra distinção que nossa lei faz e que Aristóteles certamente reconheceria é entre não atos
(movimentos involuntários) e atos escusados. Um ato cometido por engano, acidentalmente, por
compulsão ou sob coação pode muito bem ser um ato escusado e pode estar sujeito a menos ou
nenhuma punição criminal. Mas ainda é um ato voluntário.
Quando a doença mental pode ser uma defesa no direito penal? Aristóteles retoma essa questão no
restante do capítulo 1, livro 3 de sua Ética. Ele diz que há uma diferença entre ações “causadas pela
ignorância” e ações feitas “na ignorância”. Agir “por causa da ignorância” é involuntário e pode ser
perdoado. Mas se agirmos “na ignorância”, então algo além da ignorância é a causa de nossa ação e
podemos ser responsabilizados. Por exemplo, um bêbado que mata alguém enquanto dirige está agindo
por ignorância; sua ignorância foi causada por sua embriaguez. Aristóteles diria que ele é o culpado por
essa embriaguez. O mesmo raciocínio está por trás de nossa própria lei, que não aceita a embriaguez
como defesa para homicídio veicular.
Aristóteles continua na mesma passagem para falar sobre a ignorância do universal e
ignorância dos detalhes. Imagine o seguinte silogismo ou argumento lógico:
1. Este bem pessoal (um chapéu, por exemplo) pertence a outra pessoa;
2. é errado pegar algo que pertence a outra pessoa;
3. Não devo levar este item.
Aristóteles diz que se você não conhece a primeira premissa - você não sabe que este é o chapéu de
outra pessoa, por exemplo - então você pode ser dispensado, dependendo das circunstâncias. Mas se
você não conhece a segunda premissa - se não sabe que é errado pegar algo que pertence a outra
pessoa - então você é perverso. A ignorância na escolha moral, diz Aristóteles enfaticamente, não torna
um ato desculpável. É, de fato, uma definição de vício.
É importante observar que o mesmo princípio se aplica hoje em nosso direito penal. Às vezes,
permitimos uma defesa de erro de fato se uma pessoa não estava ciente de algum fato importante - por
exemplo, se ela não sabia que um chapéu pertencia a outra pessoa. Mas nunca permitiríamos que
alguém acusado de roubo se defendesse dizendo que não sabia que roubar era errado! Jamais
permitiríamos que alguém acusado de assassinato se defendesse dizendo que não sabia que matar era
errado!
Ao discutir o que chamaríamos de erro de fato, Aristóteles lista alguns dos detalhes dos quais uma
pessoa pode não estar ciente: ela pode não saber “o que está fazendo; sobre o que ou para o que ele
está fazendo; às vezes também com o que ele está fazendo isso. Alguém que atira acidentalmente em
outra pessoa na floresta com uma arma pode não saber que a arma está carregada, ou pode não saber
que a figura em sua mira é um ser humano, não um animal. Se ele ignora todos os detalhes, diz
Aristóteles, deveríamos chamá-lo de louco.
A lei criminal moderna, é claro, tem uma defesa da insanidade. A famosa versão M'Naughten desta
defesa diz que uma pessoa é insana se, por causa de doença ou defeito mental, ela não sabia o que
estava fazendo ou não sabia que o que estava fazendo era errado.
Esse teste parece permitir que as pessoas se defendam dizendo que não sabiam que o que estavam fazendo
era errado — exatamente o ponto em que Aristóteles foi tão inflexível. E, no entanto, essa defesa da insanidade
realmente não está em desacordo com o que Aristóteles está dizendo. É somente quando temos uma doença ou
defeito mental e também não sabemos, por causa dessa doença ou defeito, que o que estamos fazendo é errado
que podemos ser dispensados sob esta abordagem.
Se Aristóteles fosse solicitado a avaliar uma alegação moderna de insanidade criminal, ele poderia perguntar o
que causou a doença ou defeito mental. Se uma pessoa nasceu louca, por exemplo, isso claramente não seria culpa
dela. Mas se uma pessoa, devido a uma longa indulgência com drogas ou álcool, tornasse-se insana, isso seria, na
visão de Aristóteles, uma questão bem diferente.
Deixando o assunto do voluntário e involuntário no capítulo 2 do livro 3, Aristóteles se volta para a escolha.
Voluntariado, ele afirma, é um termo mais amplo do que escolha. Crianças e animais podem se envolver em atos
voluntários, mas não por escolha. Escolha, diz ele, não é a mesma coisa que desejo ou crença ou opinião. A escolha
envolve deliberação. Deliberamos sobre coisas que estão em nosso poder - sobre meios, não sobre fins. Um médico
delibera sobre como curar seu paciente, não se deve curá-lo. Um advogado delibera sobre como ganhar seu caso,
não se deve ganhar seu caso.
Um assassino pode deliberar sobre a possibilidade de matar sua vítima. Uma das maneiras pelas quais os
estados americanos tendem a distinguir o assassinato de primeiro grau do de segundo grau é perguntando se houve
um assassinato “intencional, premeditado e deliberado”. O Juiz Cardozo disse certa vez que a frase “'intencional,
premeditado e deliberado' é tão obscura que nenhum júri que a ouça deveria ser justo. Alguém se pergunta o…queposso
Aristóteles entenderia por …
nosso
entende
termoisso."
assassinato
Alguns deliberado.
tribunais usam
Em esses
inglês,três
o verbo
termos
deliberar
de forma
significa
intercambiável.
“considerar ou
pensar com cuidado”. Os júris deliberam. O adjetivo deliberado significa “cuidadoso, sem pressa ou cauteloso”.
Nos casos de dessegregação escolar, a Suprema Corte ordenou que a dessegregação ocorresse “com toda a
velocidade deliberada”, ou seja, com cuidado e não muito rápido.
Ao descrever o assassinato, é difícil ver o que a palavra deliberado acrescenta além de premeditado. Se
assassinato premeditado significa um assassinato que foi pensado de antemão, o que significa um assassinato
deliberado? Um artigo recente tenta fazer a distinção: “Foi sugerido que, por premeditação, o assassino se pergunta:
'Devo matá-lo?'... A parte deliberada do crime requer um pensamento como: 'Espere, e as consequências? Bem, eu
farei isso de qualquer maneira.'”
8
O conceito de deliberação e escolha é absolutamente central para a filosofia ética de Aristóteles.

É fundamental para o nosso direito penal, é claro, também. A escolha nos torna responsáveis pelas coisas que
fazemos e culpados se fizermos algo errado. Aristóteles claramente pensa que somos responsáveis. Nós escolhemos
certas ações, diz ele. Com o tempo, essas ações se tornam hábitos. Os hábitos moldam nosso caráter. Se fizermos
coisas boas, com o tempo nos tornamos melhores ou virtuosos. Se habitualmente fazemos coisas ruins, com o
tempo nos tornamos maus. De qualquer forma, somos responsáveis porque fizemos a escolha inicial de realizar as
boas ou más ações.
Isso é completamente diferente da perspectiva de Platão. Platão insiste que o vício é involuntário.
A virtude, diz ele, produz felicidade e o vício produz infelicidade. Ninguém desejaria racionalmente ser infeliz. Daí
resulta para Platão que, se alguém pratica o vício (faz coisas más), deve ser porque não sabe que está fazendo
coisas más. Portanto, o vício é causado pela ignorância. O vício é involuntário.
A tudo isso, Aristóteles tem apenas uma resposta: O VICE É VOLUNTÁRIO! É possível, pensa ele, saber o
que é bom e ainda fazer o que é mau. É a escolha que nos torna responsáveis e culpados.
Dessa forma, Aristóteles está muito mais próximo de nosso direito penal do que Platão. Se considerássemos
todos os vícios involuntários, realmente não poderíamos punir as pessoas por fazerem alguma coisa. A punição
implica responsabilidade e escolha. Este é o legado de Aristóteles ao nosso direito penal.
Considere alguns dos exemplos que o próprio Aristóteles dá. Ele diz que “os legisladores impõem tratamento
corretivo para a própria ignorância, se o agente parece ser o responsável pela ignorância. Um bêbado, por
exemplo, paga uma penalidade dupla, ... já que ele controla se fica bêbado e o fato de ficar bêbado causa sua
ignorância. Em nosso direito penal, a intoxicação raramente é uma desculpa para o crime. Na verdade, muitas
vezes piora. Aristóteles também fala de um homem que está “na ignorância de alguma disposição da lei que ele é
obrigado a conhecer e que não é difícil de conhecer”. Tal homem não tem desculpa para essa ignorância. Também
em nossa lei é sabido que “a ignorância da lei não é desculpa”.
Finalmente, Aristóteles fala de uma pessoa descuidada ou negligente. Ele é, explica Aristóteles, “responsável
por se tornar esse tipo de pessoa porque viveu descuidadamente”. Nossa lei tem a mesma opinião. Não permitimos
que alguém acusado de direção imprudente se defenda dizendo que é de sua natureza ser descuidado. Tendemos
a supor que, mesmo que as pessoas sejam extremamente descuidadas, elas se tornaram assim por sua própria
culpa.
Claro, nem todos os comentaristas da lei concordam que devemos ser tão duros.
Os reabilitadores veem o propósito da punição como correção – fazer com que o acusado veja o erro de seus
caminhos. Ao contrário dos reabilitacionistas criminais modernos, que muitas vezes consideram que o direito penal
e a necessidade de punir diminuiriam radicalmente se melhorássemos a sociedade, Aristóteles insiste que “castigos
justos” são um mal necessário: “são bons apenas porque não podemos passar sem eles [ e] seria melhor que nem
os indivíduos nem os Estados precisassem de nada do tipo”.
Em outras palavras, como os autores de nossa Constituição em geral e os autores de The Federalist Papers
em particular, Aristóteles era fundamentalmente pessimista sobre a capacidade do homem de ser bom sem a força
restritiva da lei. O homem, diz ele em Política, é o pior dos animais quando separado das restrições coercitivas da
lei e da justiça. É por isso que o homem é um animal político — uma criatura que só atinge seu potencial na polis.
Muito mais na política nos fala hoje. Há, por exemplo, o elogio de Aristóteles à política como ciência mestra e
ao Estado como a forma mais elevada de associação que visa o bem supremo. Faríamos bem em levar essa
passagem a sério nestes dias em que o estado e a política se tornaram palavras feias. Há também a famosa
defesa de Aristóteles da família como uma instituição humana natural. Alguém se pergunta o que Aristóteles diria
sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo
leis.
A política também contém a crítica de Aristóteles ao comunismo de Platão e uma defesa tão boa
da propriedade privada quanto qualquer outra encontrada em Locke ou na lei comum britânica ou
americana. As pessoas trabalham mais, diz Aristóteles, pelo que é seu. Esse argumento simples, mas
elegante, está por trás da defesa de impostos mais baixos e da propriedade privada da terra. Está por
trás da cláusula de direitos autorais de nossa Constituição, que permite ao Congresso conceder
monopólios temporários a inventores e criadores para incentivá-los a criar. E está por trás de alguns
dos casos de propriedade mais famosos da história da lei americana.
Além de suas observações sobre a propriedade, há o relato de Aristóteles sobre a cidadania no
livro 3 de Política, onde ele deixa claro que discordaria fundamentalmente da afirmação de nossa
Constituição de que a cidadania é um direito inato de todos os nascidos nos Estados Unidos e sujeitos
à sua jurisdição. Nem todos os que nascem ou vivem em Atenas ou em qualquer cidade-estado são
cidadãos, afirma Aristóteles. Cidadania, diz ele, significa compartilhar cargos. Um cidadão governa e
prepara os governados para governar por sua vez. Assim como existem diferentes tipos de bons
cidadãos, também existem, diz Aristóteles, diferentes tipos de constituição. E nem todos são iguais em
qualidade. As constituições que visam o bem comum são preferíveis, diz Aristóteles, àquelas que
aspiram apenas ao bem-estar dos governantes. Nossa política externa nas duas guerras mundiais e na
Guerra Fria, assim como nossa política hoje na guerra contra o terror, baseia-se em uma suposição semelhant
No final, então, em sua ênfase nas virtudes do governo da classe média, em sua ênfase nas
virtudes de um regime misto de elementos democráticos e oligárquicos - tanto do governo dos pobres
quanto do governo dos ricos - e em Com sua preferência pelo estado de direito temperado pela
equidade para corrigir a generalidade e a severidade da lei, Aristóteles é o filósofo antigo supremamente
moderno. Mas o que aconteceu com a Grécia e a Atenas antigas que deram origem a uma filosofia tão
brilhante? A história é longa e dolorosa - uma história de derrota e desgraça, de colapso e humilhação.
Eventualmente, a fraqueza da democracia ateniense deixou Atenas presa para ser engolida por vizinhos
mais unificados e politicamente poderosos - primeiro os macedônios sob o rei Filipe II e Alexandre, o
Grande, e depois os romanos, cuja influência em nossa constituição e modo de vida é o assunto da
seção que segue.
PARTE DOIS
A Constituição da Roma Antiga

QUATRO
Roma, América e a importância do direito romano
A história romana antiga é notavelmente semelhante à nossa. Fundada de acordo com a lenda
UMA em 753 aC, Roma em 600 aC era uma próspera cidade-estado às margens de um rio,
governada por uma monarquia. Cem anos depois, a monarquia havia sido derrubada e uma república
inaugurado, da mesma forma que a monarquia inglesa foi rejeitada e uma república americana foi
fundada em nossa história inicial. Por volta de 270 aC, Roma estava no comando de uma enorme
confederação de toda a península italiana ao sul de Gênova, assim como a América passou a dominar o
continente norte-americano em meados do século XIX. Um século e meio de guerras depois, Roma era
uma superpotência — como a América dos séculos XX e XXI —, a única grande potência no Mediterrâneo,
a verdadeira sucessora do império de Alexandre. Com a morte do imperador romano Trajano em 117
dC, o Império Romano “estendeu-se da Escócia ao Sudão, da costa atlântica de Portugal ao Cáucaso –
uma área com dois terços do tamanho dos Estados Unidos continentais de hoje, com talvez um pouco
menos da metade de sua população”. Esse império sobreviveu, no Ocidente, até 476 DC, quando
continuou no Oriente, seu centro Constantinopla, até 1453, mais de dois mil anos após a fundação de
Roma e apenas duas gerações antes da descoberta do Novo Mundo por um nativo de Itália, Cristóvão 1
Colombo.
Muitos escritores ficaram maravilhados com essa história fenomenal e o fascinante paralelo com
nosso próprio desenvolvimento nacional. Como Cullen Murphy nos lembra em seu livro Are We Rome?,
de 2008, a comparação entre América e Roma “agora é tão familiar, tão natural, que vem… à mente
espontaneamente,… 'pão e circo' ou para imigrantes ilegais como 'hordas bárbaras'... [ou para]
pesquisadores políticos como versões modernas dos oráculos de Roma,... [ou para] uma 'presidência
imperial' ou para os 2 assessores do presidente como um 'Pretoriano Guarda.'"
A comparação também não é algo novo. Nossos pais fundadores estavam constantemente
chamando a história romana como um modelo, tanto para imitar quanto para evitar. Quando questionado
sobre qual forma de governo havia sido estabelecida na Convenção Constitucional, Benjamin Franklin
respondeu: “uma república, se você puder mantê-la” – um lembrete de que Roma também teve uma
república que acabou fracassando. Em The Federalist Papers, Alexander Hamilton alertou contra ter dois
presidentes como os dois cônsules da República Romana, que assumiram o comando do exército em
dias alternados, resultando no desastre militar em Cannae.
Murphy aponta que uma “obsessão com antecedentes romanos dificilmente poderia ter sido evitada,
dada a educação clássica que todos os Pais Fundadores receberam”. Estes eram, sem dúvida, todos os
homens que estavam imersos na história romana.
As virtudes dos estadistas republicanos romanos forneciam um padrão moral para os americanos.
estadistas. George Washington, aponta Murphy, “foi a epítome do ideal romano da América”.
Complementando a virtude pública romana com suas famosas “Regras de civilidade”, Washington
providenciou para que suas tropas congeladas em Valley Forge assistissem a uma produção da
tragédia Cato, de Joseph Addison, uma peça sobre Cato, o Jovem, o herói republicano romano e
bisneto de Cato. que exortou Roma a destruir Cartago na Terceira Guerra Púnica. Quando, após a
Revolução, Washington recusou-se a tornar-se rei e retirou-se para Mount Vernon, seus
contemporâneos o aclamaram como o equivalente americano de Cincinnatus, o fazendeiro romano
do século V a.C. que havia largado seu arado para servir como ditador quando Rome precisava dele,
então, seu trabalho realizado, depôs sua espada e voltou para sua fazenda.
Somos lembrados dessa virtude romana pelo retrato de Washington de Gilbert Stuart, onde nosso
primeiro presidente é retratado na “máscara serena da obrigação”, bem como pela enorme estátua de
mármore que imortaliza Washington na clássica pose romana na entrada do Smithsonian 3 Instituição.
Os olhos de nossos Fundadores estavam claramente voltados para a República Romana —

imitando sua ascensão e evitando sua queda. Hoje, como Murphy nos diz, o “foco não está
principalmente na República Romana, mas tanto ou mais no império que tomou o lugar da república”.
As comparações entre o império de Roma e o nosso, entretanto, podem partir de uma variedade de
perspectivas. Alguns dos chamados “triunfalistas”, por exemplo, “veem a América como finalmente
assumindo suas responsabilidades imperiais, trazendo uma Pax Americana global como a Pax
Romana de Roma em sua forma mais dominante”. Outros “declinistas” alertam sobre a “extensão
imperial” e afirmam que, como em Roma, “nossas ambições militares e globalistas excedem nossa
capacidade de pagar por elas”. Outros ainda alertam sobre o declínio da América, como Roma,
prevendo uma “nova era 'pós-romana' de caos e desgraça medieval”.
Existem, é claro, semelhanças importantes entre nossa própria civilização e a da Roma antiga.
Tanto a América quanto Roma “são os atores mais poderosos em seus mundos, em muitas ordens de
magnitude”. Ambas são sociedades compostas por muitas etnias e ambas “criaram estruturas globais
…
– administrativas, econômicas, militares, culturais – que o resto do mundo considera normais”. Ambos
5
“se deleitam com a proeza e grandiosidade da engenharia”.
As diferenças, porém, não são menos significativas. Roma, em seus milhares de anos de história,
nunca saiu da Idade do Ferro, enquanto a América passou de uma sociedade basicamente agrícola
através da Revolução Industrial para a era do computador e além. Roma permaneceu uma sociedade
escravista, sem classe média significativa; A América finalmente rejeitou a escravidão, e a
predominância de uma classe média é fundamental para nossa composição social. E depois há
diferenças de atitude, que Murphy resume:
Não tenho certeza de que os americanos, lançados repentinamente no tempo, jamais se

aqueceriam para a Roma do segundo século, da mesma forma que para a Londres de
Samuel Johnson. em 2012] isso não faria os americanos nem se sentarem com Barbara
Walters.… Se o passado é outro país, então Roma é outro planeta. E, no entanto, aquele
planeta colonizou aquele que habitamos agora.
6
Examinar as semelhanças e diferenças entre Roma e a América não é nossa principal razão para estudar a Roma
antiga, no entanto. O historiador clássico britânico David Dudley explicou vividamente a dívida que a América e o Ocidente
têm para com Roma: “O interesse intrínseco destes doze séculos da história romana é em si uma reivindicação à atenção de
todos os homens inteligentes. Mas há algo mais. O legado de Roma nas instituições políticas, na lei, na língua, na religião,
na literatura e nas artes, e em muitos outros aspectos, tem sido uma parte duradoura e talvez indestrutível do tecido da
civilização ocidental. Devemos entender Roma 7 se quisermos entender a nós mesmos.”
Direito Romano e sua Influência no Mundo Moderno
Olhar para Roma com o objetivo de compreender a nós mesmos em geral e a tradição constitucional americana em particular
exige, acima de tudo, que olhemos para o direito romano. Como o juiz Hans Julius Wolff afirma em seu Roman Law: An
Historical Introduction, “o direito romano ocupa um lugar único na história de nossa civilização”. 8 É a maior resistência
romana
contribuição para o nosso mundo.
Os antigos gregos e os atenienses em particular nos deram a filosofia, o drama, a astronomia, a história e muito mais,
mas os romanos nos deram o direito. O falecido erudito clássico Henry Paolucci contrastou as perspectivas grega e romana:
“O direito romano foi a grande contribuição romana, o veículo que expressou o significado de Roma. Se fosse perguntado
ao grego qual era o veículo de expressão de seu significado, ele apontaria para as explicações de Tucídides, Aristóteles ou
Platão; o romano apontaria para suas leis, pois elas representam exatamente o que os romanos faziam. 9 praticamente
No
todas as disciplinas intelectuais, os romanos foram os alunos dos gregos; na lei, como Barry Nicholas de Oxford nos lembra,
“eles eram e sabiam ser os mestres”.
10
Como a história política de Roma, a história do direito romano é uma história notável. É perfeitamente correto dizer que
o direito romano teve duas vidas. A primeira começou quando Roma era uma pequena comunidade rural, continuou quando
Roma se expandiu e acabou se tornando a lei de um vasto império, abrangendo praticamente todo o mundo conhecido. Esta
primeira história do direito romano foi resumida e encerrada no reinado do imperador Justiniano no século VI.
A segunda vida do direito romano começou cinco séculos e meio depois de Justiniano, quando os livros de direito
romano voltaram a ser estudados, desta vez no norte da Itália, primeiro em universidades como Bolonha e depois nos
tribunais. Essa segunda vida do direito romano “exerceu uma profunda influência no desenvolvimento das instituições
jurídicas e da doutrina em todos os países da Europa continental dentro e fora do Império, da Espanha à Polônia”. Ele “deu
a quase toda a Europa um estoque comum de ideias jurídicas, uma gramática comum do pensamento jurídico e, em uma
extensão variável, mas considerável, uma massa comum de regras jurídicas”.
11
A Inglaterra sozinha resistiu ao maremoto. Em parte por causa do surgimento precoce de uma lei comum e do
desenvolvimento precoce de uma profissão jurídica treinada nas Inns of Court e não nas universidades, a Inglaterra resistiu
à tendência de romanização da lei que dominava as universidades da Europa no Renascimento. Por esta razão, existem
hoje duas famílias de
lei que vêm da Europa. Uma é a lei comum da Inglaterra e do mundo de língua inglesa, incluindo, é claro, os
Estados Unidos. A outra é o que os estudiosos do direito comparado chamam de direito civil, que está
enraizado no antigo direito romano e influenciou o direito de quase todos os países europeus atuais e das ex-
colônias européias em todo o mundo.
Há, portanto, razões práticas para conhecer o desenvolvimento do direito romano. O advogado americano
moderno que deseja se comunicar com um advogado europeu ou sul-americano, por exemplo, simplesmente
deve saber algo sobre o direito romano. Como Wolff nos lembra, “formas modificadas da lei romana são até
agora a lei da terra na Escócia, no Ceilão e na França e no passado.
12
a União da África do Sul (onde é chamada de lei holandesa romana).” colônias
da França, a lei romana é extremamente importante porque influenciou muito o Código Napoleônico, que por
sua vez é o grande responsável pelos códigos de lugares como Louisiana e Quebec, bem como da França.
O conhecimento do direito romano, então, “fornece ao advogado comum uma chave para a linguagem
comum de quase todos os outros sistemas de direito que traçam sua origem na Europa”.
Da perspectiva da lei americana, no entanto, a questão realmente importante é como a lei romana
influenciou nosso sistema constitucional. Um exame de quatro maneiras importantes pelas quais o mundo
jurídico romano teve um impacto duradouro no direito americano - por meio do formalismo jurídico, do
realismo jurídico, do direito natural e da ideia de uma constituição mista - pode ser seguido por uma breve
análise de algumas semelhanças e diferenças entre o direito romano e o nosso). A discussão pode ajudar a
estabelecer a relevância do estudo da história constitucional romana para a compreensão de nosso próprio
sistema jurídico.
O impacto do direito romano no sistema jurídico americano
A lei americana hoje é dominada por duas perspectivas jurisprudenciais: o formalismo e o realismo.
Os formalistas, liderados por Christopher Columbus Langdell, de Harvard, no final do século XIX, ensinavam
que o direito é um sistema científico e que as respostas corretas a questões jurídicas podem ser deduzidas
matematicamente dos primeiros princípios. Nosso sistema legal hoje tem uma grande dívida para com os
formalistas. O direito hoje permanece, em grande medida, um assunto científico e sistemático, com sua
própria linguagem, suas próprias bibliotecas, seus próprios tratados e sua própria lógica.
Essa ideia do direito como ciência e como sistema é primariamente romana em suas origens. Os gregos
antigos, é claro, tinham leis, e Platão e Aristóteles nos fornecem teorias abrangentes sobre o direito e seu
lugar na sociedade. Não havia, ainda, no entanto, nenhum estudo sistemático da lei. Os romanos nos deram
esse estudo. Barry Nicholas, de Oxford, nos diz que, nas mãos dos romanos, “o direito tornou-se pela primeira
vez um assunto completamente científico, um sistema elaboradamente articulado de princípios abstraídos
das regras detalhadas que constituem a matéria-prima do direito”. 13
A história de como esse sistema científico surgiu é em si interessante. Na República Romana, os
ministros da justiça, chamados de pretores, muitas vezes careciam de qualquer conhecimento jurídico, de
modo que cada vez mais se voltavam para homens versados em direito para ajudá-los. Gradualmente, tornou-
se costume que os líderes desses juristas oferecessem opiniões legais (responsa) em público. No
a princípio, esses juristas eram homens ricos das principais famílias patrícias. No final da República, eles eram
cada vez mais especialistas em direito, alguns dos quais eram de origem muito humilde e, portanto, aceitavam
pagamento por seu trabalho. A profissão jurídica moderna estava nascendo.
Essas opiniões legais foram compiladas em trabalhos mais longos. Com o tempo, vastos tratados de direito
foram compostos e, por fim, começaram a surgir bibliotecas de estudos jurídicos. Perto do fim da primeira vida
do direito romano, por volta de 500 dC, o imperador Justiniano ordenou uma grande compilação de todo esse
material acumulado sobre o direito. Foi esse ato que muito mais tarde tornou possível a recepção do direito
romano na Europa medieval e, conseqüentemente, ajuda a explicar a influência que o direito romano teve no
mundo.
O processo de codificação começou oficialmente apenas alguns meses depois que Justiniano subiu ao
trono. O principal ministro do projeto era Tribonian, um homem de grande erudição que, como nossos
conspiradores americanos, conhecia bem as obras dos juristas romanos clássicos e ocupou vários cargos
importantes, incluindo o de cônsul.
A primeira etapa foi a compilação e atualização de toda a legislação imperial existente. Mais tarde, o
imperador emitiu uma série de decretos, abolindo algumas regras legais obsoletas e resolvendo questões
jurídicas controversas. Os subordinados de Justiniano então começaram a trabalhar em uma tarefa monumental
- ler, extrair e corrigir os textos de milhares de livros da literatura jurídica romana.
O projeto, planejado para dez anos, durou apenas três. O resultado foi o Digest, uma enciclopédia jurídica
geralmente considerada a fonte mais importante do direito romano.
Juntamente com o Digest, Justiniano promulgou os Institutes, um livro didático introdutório para estudantes
de direito, que também recebeu força de lei, bem como um novo Código de Direito, que suspendeu todos os
códigos anteriores. O Digest, Institutes e Code constituem o que é chamado de Corpus Juris (Corpo de Leis) de
Justiniano. O Corpus Juris ilustra como os romanos foram pioneiros na ideia do direito como um sistema — uma
ideia que influenciou os formalistas jurídicos e, por sua vez, influenciou muito o direito americano moderno.
A perspectiva formalista é apenas um lado da lei americana moderna, no entanto. Nos escritos de Oliver
Wendell Holmes e outros juristas do início do século XX, surgiu uma reação ao formalismo jurídico. Os
autoproclamados “realistas jurídicos” ensinavam que o direito não é uma ciência dedutiva precisa e que, como
disse o próprio Holmes, “a vida do direito não tem sido lógica. Tem sido uma experiência.” Na tradição de Walter
Bagehot, os realistas argumentaram que é necessário despir a teoria literária do sistema legal de uma nação e
olhar para a realidade viva da lei com todas as suas imperfeições.
Pode-se dizer que o realismo jurídico tem suas raízes no realismo romano, e talvez o realismo romano possa
ser melhor visto nas histórias que os romanos contavam sobre suas próprias origens. É significativo notar, por
exemplo, que os romanos diziam que os fundadores de seu estado, Rômulo e Remo, haviam sido criados por um
lobo. Não uma pomba, mas um lobo. Um lobo é uma criatura voraz e sedenta de sangue que vive em bandos e
não obedece a nenhuma lei. Os romanos reconheceram sem rodeios por esta história que sua cidade começou
com roubo e derramamento de sangue. Talvez nós também tenhamos feito um reconhecimento semelhante
quando adotamos uma ave de rapina, a águia careca, como nosso símbolo nacional.
Foi preciso Santo Agostinho, um milênio depois das origens de Roma, e Maquiavel, um milênio depois, para
nos lembrar que todos os estados terrenos começam no roubo. A nossa não é exceção.
Nossa história começa com a destruição dos “índios” (agora “nativos americanos”) e o roubo de suas terras.
Podemos concordar com nosso primeiro grande chefe de justiça, John Marshall, que declarou, do tribunal, que
a descoberta e a conquista dão um direito de propriedade “que os tribunais do conquistador não podem negar”.
Também não podemos negar, porém, que nosso país começou com o roubo.
Isso não é para condenar a América ou nossa história. Todos os governos terrestres começam com roubo.
Não pode haver começo legal para a política. Como disse Santo Agostinho, uma comunidade política é um mal
necessário. Começa com um bando de ladrões que ficam impunes.
Rômulo e Remo, de acordo com a história romana, formaram tal bando de ladrões. Tudo parecia bem até
que ficou claro que ambos queriam governar. De acordo com o historiador romano Lívio - e mais tarde
Maquiavel, que escreveu grandes comentários sobre Lívio (Discursos) e cuja influência sobre os fundadores
americanos raramente é totalmente apreciada - Rômulo matou seu irmão Remo e tornou-se o pai fundador de
Roma.
O realismo desta história deve nos surpreender hoje. Não somos especialmente honestos sobre nossas
próprias origens como nação - talvez porque nós, como o Sócrates de Platão, acreditamos na necessidade de
falsos mitos em prol da unidade nacional. Os romanos, porém, eram honestos, em sua história e em sua lei.
Henry Paolucci elabora:
Os romanos foram as únicas pessoas que têm histórias sobre seus primórdios que não são hipócritas.
Como Roma foi fundada? O romano diria a você. Ele diria a você que o pai fundador era um homem
que cometeu fratricídio e os homens que o cercavam eram párias de outras tribos, bandidos e
ladrões que haviam cumprido pena.
… A feia realidade dos romanos foi contada em suas lendas e histórias. Mas eles eram as únicas
pessoas, não apenas com uma realidade feia, mas também com leis feias. Eles eram duplamente
feios. Eles foram honestos sobre isso… Quando eles disseram algo, eles falaram sério. Se eles
dissessem que um homem poderia concorrer a um cargo, então ele poderia concorrer. Portanto,
demorou muito até que eles começassem a dizer isso, e eles não o diziam com frequência. Mas quando eles
disse isso, eles queriam dizer isso.
14
Esse realismo romano vive na tradição realista legal de nossas faculdades de direito e universidades.
Alunos treinados por estudiosos do realismo jurídico nessas escolas, é claro, passam a se tornar advogados e
juízes praticantes e, assim, influenciam o curso futuro da lei americana.
O formalismo jurídico e o realismo jurídico são, portanto, duas perspectivas importantes no direito
americano atual que podem ser consideradas como tendo suas origens no direito romano e na atitude romana
em relação ao direito e ao governo. Uma ideia ainda mais importante que domina o direito americano e pode
ser rastreada até o direito romano é a do direito natural.
Como vimos, Platão e Aristóteles falam de justiça natural. Foram os estóicos gregos, entretanto, que
deram ao mundo o conceito de lei natural, e foi o Cícero romano que lançou esse conceito de uma forma que
mais tarde influenciaria a jurisprudência americana. Como Edward S. Corwin enfatiza em seu famoso ensaio
“The Higher Law Background of American Constitutional Law”, o direito natural foi a grande contribuição de
Cícero para o direito americano.
Em seu De Legibus (On Law), Cícero lançou a lei natural em termos universais:
A lei é a mais alta razão implantada na Natureza, que ordena o que deve ser feito e proíbe o
contrário... Mas a noção mais tola de todas é a crença de que tudo é justo que se encontra nos
costumes ou leis das nações. Isso seria verdade mesmo se essas leis tivessem sido
promulgadas por tiranos?... Pois a justiça é uma; ela vincula toda a sociedade humana e é
baseada em uma Lei, que é a razão correta aplicada ao comando e à proibição. Quem não
conhece esta Lei, quer tenha sido registrada por escrito em algum lugar ou não, está sem
15
Justiça.
Cícero expõe mais completamente o caráter universal e imutável da lei natural em seu De Re Publica
(República): “A verdadeira lei é a razão correta de acordo com a natureza; é de aplicação universal,
imutável e perene; convoca ao dever por seus comandos e evita a transgressão por suas proibições, ...
e é impossível aboli-lo totalmente. Não podemos ser liberados de suas obrigações pelo senado ou pelo
16
povo”.
As observações de Cícero sobre o direito natural estão no topo de uma longa tradição de direito
natural na jurisprudência - uma tradição que nos leva ao desenvolvimento do direito comum inglês nos
escritos de Bracton, Saint Thomas More, Coke, Blackstone e Locke e, através sua profunda influência
na América, para nossas próprias costas. E quanto à tradição do direito natural americano? Isso pode
ser rastreado pelo menos desde a Declaração de Independência. Lá, Jefferson fala das “Leis da Natureza
e do Deus da Natureza” e “verdades” que são “auto-evidentes”. Da mesma forma, “casos anteriores à
convenção constitucional também fazem Em um caso, Alexander Hamilton defendeu um
17
referência a princípios de direito fundamental”.
Cidadão britânico por ocupar propriedade privada durante a Revolução. As ações do réu, disse ele, eram
justificadas pela lei natural, e os tribunais de Nova York eram obrigados a honrar esses princípios
“universais”. Em um caso anterior da Suprema Corte, Calder v. Bull, o juiz Samuel Chase deixou claro
que os juízes continuariam a ser guiados por esse padrão de direito natural: “Existem certos princípios
vitais em nossos governos republicanos livres, que determinarão e anularão um aparente e flagrante
abuso do poder legislativo.... Um ato do legislativo (pois não posso chamá-lo de lei) contrário aos grandes
princípios do pacto social, não pode ser considerado um exercício legítimo da autoridade legislativa.... É
18
contra toda a razão. e justiça”.
Parece bastante incomum para um juiz da Suprema Corte hoje basear sua decisão na lei
natural, apesar da relevância contínua da observação de Aristóteles, em sua Retórica, de que
um advogado recorre à lei natural quando os argumentos da lei escrita parecem perder. No
entanto, a ideia de uma lei universal contra a qual medimos as leis humanas existentes está
muito viva e bem na jurisprudência americana hoje.
Vemos isso em casos como Griswold v. Connecticut, em que a Suprema Corte derrubou uma lei de
Connecticut que proibia o uso e a venda de contraceptivos com base no fato de que a lei violava
princípios de privacidade e justiça que nenhum legislador poderia infringir - princípios naturais protegidos
na “penumbra” da Declaração de Direitos. Vemos isso em inúmeros outros casos
do que veio a ser chamado de “devido processo substantivo”, o que significa que há certas coisas que o
governo não pode fazer aos indivíduos, não importa como o faça ou quais procedimentos use.
Vemos isso também quando se fala em tribunais internacionais de crimes de guerra, como os que
julgaram os nazistas em Nuremberg e os que julgaram criminosos de guerra como Saddam Hussein em
nossos dias.
Vemos isso também, talvez o mais importante, na retórica do que pode, por falta de um termo
melhor, ser chamado de “Escola de Direito Natural” de interpretação constitucional. Um dos principais
proponentes dessa abordagem foi o falecido juiz da Suprema Corte, William Brennan. Em seu discurso
de 1985 no Simpósio de Texto e Ensino da Universidade de Georgetown, o juiz Brennan mostrou sua
dívida para com a tradição do direito natural ciceroniano e romano quando disse que nossa “Constituição
incorpora a aspiração à justiça social, fraternidade e dignidade humana que trouxe esta nação em ser."
Para Brennan, é “o próprio propósito de uma Constituição – e particularmente da Declaração de Direitos
– declarar certos valores transcendentes, além do alcance de maiorias políticas temporárias”. Esses
valores, baseados nos princípios da lei natural e da justiça natural, formam o núcleo de uma Constituição
não escrita que, na visão de Brennan, a Suprema Corte deve aplicar.
19
É inegável, portanto, que a tradição do direito natural americano deve muito à Roma antiga e
influenciou muito nossa jurisprudência contemporânea. A terceira influência mais importante do direito
romano em nosso direito está na ideia e na prática de uma constituição mista. Historiadores gregos e
pensadores políticos de Heródoto a Aristóteles haviam ensinado que o melhor regime era aquele que
não era dominado por nenhuma facção ou grupo em particular. Platão elogia uma mistura de monarquia
e democracia em As Leis. Aristóteles, em sua Política , diz que a mistura ideal é a de democracia, o
governo dos pobres, e a oligarquia, o governo dos ricos. Tanto para Platão quanto para Aristóteles, a
ênfase está em garantir que nenhuma classe econômica domine o estado.
Foi, no entanto, Políbio, o historiador grego de Roma, quem transformou a ideia dessa mistura
classista dos gregos antigos em uma mistura institucional. Mais precisamente, Políbio reconheceu que
os romanos haviam alcançado um equilíbrio institucional entre as partes de sua república, com poderes
divididos entre cônsules, senado e assembléias. Políbio nos diz que essa mistura romana foi tão bem-
sucedida que seria impossível para um observador externo dizer se o sistema romano era monárquico,
aristocrático ou democrático. Cada uma das partes da República Romana conferiu e equilibrou, e foi
controlada e equilibrada pelas outras. O resultado foi um regime moderado que provavelmente
desacelerou o ciclo inevitável ao qual todos os estados - até mesmo a grande Roma - são propensos.
Esses mesmos freios e contrapesos, é claro, estão no cerne de nosso sistema constitucional.
Madison explica isso nas famosas palavras do Federalista nº 51:
A que expediente, então, devemos finalmente recorrer, para manter na prática a necessária
divisão de poder entre os vários departamentos, conforme previsto na Constituição? A única
resposta que pode ser dada é ... arquitetando a estrutura interna
suas várias
do governo
partesde
constituintes
modo que
possam, por suas relações mútuas, ser o meio de manter umas às outras em seus devidos
lugares. ... Mas o grande
a segurança contra uma concentração gradual dos vários poderes no mesmo departamento
consiste em dar aos que administram cada departamento os meios constitucionais
necessários e motivos pessoais para resistir às usurpações dos outros. A provisão para
defesa deve, neste, como em todos os outros casos, ser proporcional ao perigo de
ataque. A ambição deve ser feita para neutralizar a ambição. 20
Em suma, então, por meio de seu desenvolvimento do direito como um assunto científico e
sistemático, por meio do realismo de sua perspectiva sobre direito e governo, por meio de seu uso
do conceito de direito natural e por meio de sua aplicação prática da teoria constitucional mista, o
Os romanos tiveram uma profunda influência na lei americana. Além dessas importantes
contribuições, no entanto, há comparações mais particulares que merecem ser exploradas entre o
direito romano e o direito americano moderno.
CINCO
Direito romano e direito americano: comparações e contrastes
Se alguém olhar para o prédio da Suprema Corte dos Estados Unidos, ou para o Capitólio dos Estados Unidos,
EU ou para centenas de outros edifícios de direito público na América hoje, ficará impressionado com uma
semelhança óbvia: todos eles são modelados em edifícios romanos. Em nosso prédio da Suprema Corte, que
data apenas da década de 1930, encontram-se bustos de ex-presidentes da Suprema Corte vestidos com togas
romanas. Grandes juristas e estadistas americanos às vezes são mostrados em estátuas e pinturas vestindo trajes
romanos ou carregando armas de estilo romano.
Tudo isso não é mero simbolismo. A maior parte do nosso vocabulário jurídico é de origem romana. Palavras
como justiça, juiz, jurisprudência, equidade, equitativo, constituição, código, legislação, regulamentação e até mesmo
legal têm antecedentes latinos.
Essas semelhanças, no entanto, mascaram diferenças importantes entre o antigo direito romano e o nosso.
Uma análise de duas áreas do direito — litígio e procedimento, por um lado, e cidadania, status e direito de família,
por outro — ajudará a destacar essas diferenças.
Contencioso e Procedimento
É sabido que a América é uma das sociedades mais litigiosas da história. Os comentaristas ficam surpresos com a
frequência e a facilidade com que os americanos processam uns aos outros. A cada ano, entre dez e
1
vinte milhões de casos civis são arquivados, custando muito em tempo e dinheiro públicos e privados.
O mesmo acontecia na Roma antiga?
O poeta romano Horácio faz em suas epístolas uma pergunta famosa: “Quem é o homem bom?”
Sua resposta é que o homem bom deve estar disposto, inter alia (entre outras coisas) a servir como testemunha,
atuar como fiador e decidir casos como juiz. Todas essas responsabilidades legais estavam entre os deveres
esperados do cidadão romano.
Mas e processar? Poderia um cidadão romano ser respeitável e litigante em um caso legal? Certa vez, Cícero
aconselhou que o litígio deve ser evitado como a peste, e muitos romanos aparentemente levaram esse tipo de
conselho muito a sério. O litígio foi visto como indigno e prejudicial à reputação. tribunal do advogado do oponente.
2
Isso ocorreu em parte por causa do abuso que alguém sofreria como litigante em
Os advogados nos Estados Unidos estão bem familiarizados com a arte do interrogatório, cujo objetivo é sempre
questionar a credibilidade da testemunha do lado oposto - mostrar que a testemunha tem má memória, ou tem um
motivo para mentir, ou não viu ou ouviu tão bem quanto afirma. Mas nossa lei de evidências impõe limites importantes
ao interrogatório que os julgamentos romanos não observaram. Em nossos tribunais, o interrogatório geralmente
deve ser limitado ao
assunto de exame direto, e um advogado não pode, em interrogatório direto ou cruzado, fazer perguntas que
suponham fatos que não estão em evidência. Por exemplo, não se pode perguntar de repente: “Quando você parou
de bater em sua esposa?” se não houver evidência de espancamento da esposa. Então, também, embora perguntas
sugestivas sejam permitidas e até encorajadas no interrogatório, perguntas argumentativas não são permitidas. Um
advogado americano que pergunta a uma testemunha: “Você é um mentiroso, não é?” logo encontrará o juiz
sustentando uma objeção a esta questão pelo advogado oponente.
Os advogados romanos, no entanto, submeteram as testemunhas do lado oposto a uma tremenda quantidade
de abuso verbal - com perguntas e comentários insultuosos sobre sua aparência, comportamento e caráter. Cícero
ficou famoso por isso. Em um caso, ele supostamente disse ao tribunal que deveria ignorar completamente o fato
de que seu oponente era um namorador infame que roubou avós inocentes!
Nos tribunais americanos de hoje, o interrogatório pode ser uma arma muito poderosa. É bem aceito por
muitos advogados que é perfeitamente ético usar o interrogatório para questionar a credibilidade de uma testemunha
que você sabe estar dizendo a verdade. De fato, um advogado que optasse por não interrogar uma testemunha de
oposição por causa do respeito pelo caráter ou integridade dessa testemunha provavelmente estaria violando o
dever de representação zelosa do cliente.
Por tudo isso, no entanto, o interrogatório nos tribunais americanos não é nada comparado ao implacável
denegrimento do nome da testemunha em que os oradores habilidosos dos tribunais romanos se envolveriam. Um
historiador descreve vividamente esse processo: “Imagine-se no tribunal confrontado por um Cícero em pleno
choro: você teria de suportar muitos abusos rituais sobre sua aparência, hábitos, criação e assim por diante. Por
exemplo, em [um caso] … Cícero comparou
o oponente de seu cliente a um palhaço e alegou que ele era mal educado e um diletante em práticas fraudulentas”.
3
O medo desse tipo de interrogatório indubitavelmente dissuadiu muitos processos judiciais. Vários aspectos
do sistema processual da lei na Roma antiga também pressionavam as partes a resolver o caso sem ir a julgamento.
Há, é claro, pressões sobre os litigantes em casos americanos modernos para resolver também. Em casos
criminais, chamamos isso de barganha, e em casos civis, o acordo extrajudicial certamente é agora mais a norma
do que a exceção. Durante anos, os tribunais americanos também incentivaram a resolução alternativa de disputas,
um termo que descreve algumas maneiras de decidir casos.
4
sem ir a tribunal.
assentamento.
Havia, por exemplo, a questão dos custos. Na Inglaterra e em muitos países civis hoje, o litígio é desencorajado
por uma regra que exige que a parte vencida pague os honorários advocatícios do vencedor, bem como os seus
próprios. Mas os tribunais americanos tendem a não adotar essa regra, a menos que um estatuto diga
especificamente o contrário. Nos Estados Unidos hoje, portanto, ambas as partes normalmente pagam seus
próprios honorários advocatícios, independentemente do resultado do julgamento, e os honorários advocatícios são
geralmente a maior parte do custo do litígio.
Embora os advogados na Roma republicana muitas vezes não cobrassem honorários, ambas as partes eram
frequentemente obrigadas a depositar uma quantia em dinheiro no tribunal como uma aposta no resultado do
julgamento. Apenas o vencedor da causa conseguiu o depósito de volta, e o medo de perdê-lo ajudou a contribuir para o
pressão para resolver fora do tribunal.

Outros fatores encorajaram ações judiciais na América e as desencorajaram na Roma antiga. Na lei americana
moderna, os estágios de pré-julgamento e julgamento de um caso são regidos por regras processuais bastante detalhadas
nas quais o estado desempenha um papel ativo em garantir que haja uma batalha justa entre as duas partes e uma troca
de informações e evidências. Em Roma, ao contrário, o envolvimento do Estado em processos civis era, na melhor das
hipóteses, mínimo. Por exemplo, o Estado desempenhou muito pouco ou nenhum papel – pelo menos na lei da Roma
republicana e do início do Império – em garantir que o réu comparecesse a julgamento ou em fazer cumprir a sentença
contra o réu.
Esse era o trabalho do queixoso. Um candidato a autor que não estivesse confiante de que colocaria seu oponente no
tribunal ou o forçaria, por sua própria ajuda, a pagar a sentença avaliada contra ele, hesitaria em processar.
Além disso, muitos romanos aparentemente acreditavam que muitas vezes não havia sentido em processar porque
os juízes eram frequentemente corruptos e suscetíveis ao suborno. “Os fracos geralmente não processavam os fortes”,
diz-se, pois sabiam que perderiam. Uma atitude igualmente cínica prevalece, é claro, nos Estados Unidos hoje. Costuma-
se dizer, por exemplo, que o lado com mais recursos financeiros para contratar não apenas advogados, mas também
peritos e investigadores, vencerá a causa.
Na Roma antiga, abrir um processo contra uma pessoa poderosa ou popular provavelmente levaria a um ritual de
“envergonhamento” — uma prática pela qual multidões de pessoas se reuniam do lado de fora da casa de um “infrator” e
o insultavam com canções rudes e insultos verbais. Para evitar esse tipo de tratamento, muitos cidadãos simplesmente
ficavam fora do tribunal sempre que possível.
Mas e se o litígio fosse o único curso honroso a seguir? Como o procedimento nos tribunais romanos diferia do
procedimento em nosso próprio país?
Na lei americana, um processo civil, é claro, começa com a apresentação de uma queixa por escrito pelo autor, após
a qual o réu é citado no processo - informado do processo contra ele - e tem a oportunidade de responder às alegações
da queixa. .
Sob o sistema legis actiones , o antigo sistema processual do direito romano, o autor tinha que levar o réu ao tribunal
por meio de uma citação oral – essencialmente um pedido para que o réu acompanhasse o autor ao tribunal. Nada no
tribunal poderia ser feito sem o consentimento de ambas as partes; o queixoso tinha de fazer com que o réu viesse. Se o
réu se recusasse a comparecer, o autor poderia usar a força para arrastá-lo até lá. Mas o estado não teve que ajudar.
Após o que chamaríamos de etapas de defesa, havia uma audiência preliminar perante um magistrado ou pretor em
que a questão perante as partes seria decidida. Em nossa lei, as petições podem ser alteradas e geralmente não são
rigidamente vinculadas a regras formais. Na Roma antiga, como na maioria dos sistemas jurídicos em seus estágios
iniciais, os casos “começavam com uma troca formal de palavras apropriadas à causa específica da ação. Uma parte
pode perder sua reivindicação pelo menor erro nesta fase.”
6
Em nossa lei, é o autor quem escolhe o foro – onde o caso é apresentado – inicialmente.
No direito romano, a ação geralmente só era possível no foro do réu, embora se pense que as partes poderiam concordar
em outro local. Nos Estados Unidos, os juízes federais são
nomeados pelo presidente, enquanto os juízes estaduais são eleitos, nomeados ou selecionados por algum
método de compromisso. Na Roma republicana, os juízes eram selecionados de uma lista oficial de
senadores com poderes para decidir os casos. O magistrado que presidiu a audiência preliminar escolheu
o juiz.
O julgamento romano também diferiu em aspectos importantes do nosso. O julgamento americano
moderno ocorre dentro de um tribunal formal; o tribunal romano normalmente ficava ao ar livre, muitas
vezes no Forum Romanum e, em contraste com a audiência preliminar, era um assunto bastante informal.
Em nossos tribunais, existem, é claro, regras estritas de evidência. As testemunhas são compelíveis - isto
é, podem ser forçadas a depor. Nos tribunais romanos, de acordo com a legis actiones, havia poucas
regras de evidência e as testemunhas não eram em sua maioria compulsórias. Também não havia sistema
de apelação na lei republicana romana, ao contrário de nossa própria lei.
Na lei americana moderna, os litigantes podem presumir que a sentença será cumprida ou executada
com total apoio do estado. De acordo com a Constituição americana, cada estado é obrigado a dar “total fé
… exemplo,
e crédito aos atos públicos, registros e processos judiciais
quedese
todos
eu for
osprocessado
outros estados”.
com sucesso
Isso significa,
no por
Alabama, não posso escapar do julgamento fugindo para Nova York. Os tribunais de Nova York são
obrigados a executar a sentença do Alabama contra mim.
Em Roma, ao contrário, o Estado desempenhava um papel mínimo na execução dos julgamentos. Era
função do queixoso garantir que o réu pagasse. A execução da sentença foi uma espécie de autoajuda
aprovada pelo Estado.
Esse sistema de legis actiones , no entanto, não duraria para sempre. Com o tempo, à medida que
Roma se expandia e se tornava mais próspera, a lei romana se tornava mais complexa e as falhas no
sistema de legis actiones acabaram fazendo com que parecesse inapropriado para litígios, tanto quanto as
mudanças em nossa economia e sociedade exigiram emendas à nossa Constituição. As ações legais ainda
estavam restritas aos cidadãos romanos, mas o pretor peregrinus - o pretor encarregado da administração
da justiça em relação aos cidadãos não romanos - desenvolveu um procedimento especial para casos
envolvendo estrangeiros. Esse procedimento utilizava fórmulas ou simples articulados escritos.
Eventualmente, os cidadãos romanos exigiram que tal sistema fosse permitido para eles.
A chave para o sistema de formulários era a apresentação pelo queixoso de uma fórmula que
normalmente deveria ser uma das padrão permitidas. Na lei americana moderna, a reclamação do autor
deve declarar a base da jurisdição do tribunal, a natureza da reivindicação do autor e o remédio que o autor
pede ao tribunal para conceder. Sob o sistema de formulário romano, a fórmula tinha que nomear um juiz
(nominatio), declarar uma reclamação (intentio), explicar os fatos dos quais surgiu a reclamação
(demonstratio) e declarar o remédio solicitado (condemnatio). Uma fórmula típica pode ser a seguinte: “Que
Tito seja o juiz. Se parecer que a propriedade em disputa pertence a você, julgue, condene por tanto de
_____
sua propriedade na lei
quanto civil, valer;
a coisa e se não lhe for
se não restituído
aparecer, para …
_____ _____
7 o absolvem.”
Existem alguns outros pontos interessantes de comparação entre o sistema de formulários e nossa lei.
Os tribunais americanos observam estatutos de limitação, que estabelecem períodos de tempo durante os
quais uma pessoa com uma ação legal deve intentar uma ação ou ser impedida de fazê-lo. Lá
não era, na Roma antiga, equivalente a estatutos de limitação para ações ius civile (no direito civil). Havia,
no entanto, um importante equivalente de nossas injunções: o remédio do interdito instruía uma pessoa a
fazer ou deixar de fazer algo e geralmente era emitido após uma reclamação de uma pessoa lesada.
O sistema de formulários permaneceu mais ou menos dominante até o período imperial romano. Com
o tempo, ela também cedeu, à medida que os magistrados, delegados do imperador, tornaram-se cada vez
mais os atores importantes no procedimento da lei. Já no reinado de Augusto - o início, como veremos em
breve, do período imperial romano - temos o início de um procedimento de cognitio (investigação) no qual,
como em nossa reclamação por escrito, é uma declaração de reivindicação por escrito. em vez de uma
intimação oral que inicia o caso. Ao contrário de nosso julgamento de direito consuetudinário, no entanto, o
procedimento de julgamento cognitio envolvia uma investigação do magistrado, que, longe de ser um árbitro
como nos tribunais de direito consuetudinário americanos, conduzia ele mesmo todo o julgamento e tomava
todas as decisões. Tal tribunal, é claro, parece mais um tribunal de direito civil moderno, mas tem alguma
semelhança com nossos próprios tribunais de direito comum. Por um lado, os casos eram litigados em um
tribunal, e não ao ar livre. As partes também prestaram juramento no início do julgamento, jurando dizer a
verdade. Testemunhas podem ser intimadas para depor. Talvez o mais importante, um sistema de recursos
desenvolvido junto com uma hierarquia de tribunais. O equivalente à Suprema Corte dos Estados Unidos,
na Roma imperial, era, claro, o imperador, cuja palavra era final nos casos em que ele decidia intervir.
Cidadania, Estatuto e Direito de Família
De acordo com a Décima Quarta Emenda à nossa Constituição, todas as pessoas “nascidas ou naturalizadas
nos Estados Unidos e sujeitas à sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do estado em que
residem”. Nossa lei também fala de pessoas, distinguindo entre pessoas físicas e pessoas físicas como
corporações.
Os juristas romanos geralmente se referiam a seres humanos quando falavam de “pessoas”. Algumas
entidades foram, no entanto, tratadas como se fossem “pessoas”, mesmo que a lei não as descreva dessa
forma. Collegia eram clubes ou sociedades privadas que funcionavam como pessoas – como nossas muitas
associações sobre as quais Tocqueville falava com tanto entusiasmo. No mundo romano, esses collegia
geralmente eram dedicados a um deus em particular.
O número de collegia aumentou rapidamente no final da Roma republicana, e o poder dessas
associações foi percebido como um perigo para a ordem pública, tanto quanto o crescente número e
recursos de grandes corporações foram vistos por muitos como uma ameaça à comunidade no final do
século XIX. e a América do início do século XX. Respondemos à ameaça das corporações em crescimento
com leis antitruste. Roma respondeu de outras maneiras, mas semelhantes. Júlio César limitou o número
de colégios permitidos e, posteriormente, Augusto proibiu a criação de novos colégios sem o consentimento
do imperador e do Senado.
Depois, havia os municípios (de onde, é claro, deriva nossa palavra municípios ), que, como nossas
cidades e vilas, tinham vários graus de autonomia local e corporação.
personagem. Também havia instituições de caridade na Roma antiga, e doações para instituições de caridade se
tornaram mais frequentes depois que o imperador Constantino se converteu ao cristianismo. E, claro, havia a
entidade legal chamada estado. O povo romano, por exemplo, podia possuir coisas que não poderiam ser
propriedade privada. O conceito de propriedade pública também é, obviamente, pouco conhecido da lei americana.
Quanto à lei das pessoas físicas, o status era muito importante para os romanos. Na lei de propriedade
americana moderna, falamos de propriedades em terras, e a palavra propriedade é derivada de uma antiga
palavra inglesa para status. Na lei romana, havia três elementos de status - libertas (liberdade), civitas (cidadania)
e familia (família). O homem de status completo possuía todos os três. Ele tinha libertas (ele era livre), civitas (ele
era um cidadão romano) e familia (ele era membro de uma família romana).
A liberdade (libertas) era o primeiro critério para definir o status de um cidadão romano. Como o Digesto de
Justiniano colocou mais tarde, “a grande divisão na lei das pessoas [em Roma] é esta: todos os homens 8 A
homens livres ou escravos” (1.5.3). fazer o queliberdade
se quer, salvo
é definida
na medida
ali como
em“oque
poder
sejanatural
proibido
depor
alguém
coerção
ser ou por
lei” (Digest 1.5.4). A liberdade, para os romanos, pelo menos na maturidade, era assim percebida como a condição
natural, a escravidão como antinatural. O mesmo era verdade até certo ponto para os Pais Fundadores
americanos. Um grande estudioso da lei e da história romana, embora também proprietário de escravos, Thomas
Jefferson declarou a famosa declaração de que “todos os homens são criados iguais”. Embora tolerasse a
escravidão, a Constituição americana original também proibia o governo de privar uma pessoa de “vida, liberdade
ou propriedade sem o devido processo legal”.
Enquanto nossa lei hoje confere a cidadania por nascimento ou naturalização, a lei romana concedia
cidadania (civitas) automaticamente a uma criança se sua mãe fosse cidadã na época de seu nascimento.
A cidadania também poderia ser concedida pelo Estado como recompensa por serviços prestados. No final do
Império Romano, a cidadania foi estendida a praticamente todos os povos da Pax Romana.
Os americanos podem levar um passaporte ou cartão de segurança social para provar sua cidadania. Os
romanos tiveram mais dificuldade em prová-lo, mas ter três nomes (como Marcus Tullius Cicero) ajudou. A prova
mais definitiva foi fornecida pelo censo romano, para o qual existe um claro equivalente americano moderno.
É claro que os cidadãos nos Estados Unidos têm certos direitos garantidos pela Constituição e pela lei
estatutária federal. Os cidadãos romanos do sexo masculino tinham três direitos públicos principais: o direito de
apelar contra uma sentença de morte, o direito de votar nas comitiae (assembléias) e o direito de concorrer a um
cargo. As mulheres tinham o direito de apelar, mas como as mulheres em muitos estados americanos antes de
1920, elas não podiam votar, e as mulheres romanas não podiam concorrer a cargos públicos. 9 Direitos de
privado
direito
incluíam o commercium, ou direito de fazer contratos (nossa lei afirma que os menores de idade e os mentalmente
incompetentes não têm capacidade para celebrar contratos vinculativos e podem ser dispensados do dever de
cumprir); testamenti facti, ou o direito de fazer um testamento válido (nós, também, falamos de capacidade
testamentária como a capacidade de escrever um testamento válido e limitamos essa capacidade a pessoas que
estão “de mente sã”); e conubium (o direito de fazer um casamento civil).
Como a maioria dos estatutos matrimoniais americanos modernos, a lei romana definia o casamento como “a
9 união de um homem e uma mulher”. A lei americana, é claro, impõe algumas restrições àqueles que podem se
casar. Ambos os indivíduos casados, em primeiro lugar, devem ser maiores de idade, que geralmente é de
dezesseis ou dezoito anos na maioria dos estados americanos. Em Roma, as mulheres tendiam a se casar muito
jovens, e as idades de consentimento geralmente eram doze para as mulheres e quatorze para os homens.
Nos Estados Unidos de hoje, uma licença de casamento não será concedida se uma das partes já for casada
ou se houver um parentesco próximo entre elas. Na Roma antiga, como na lei americana, a bigamia era proibida
e socialmente desaprovada também. Os casamentos também foram proibidos entre pessoas estreitamente
relacionadas por sangue. Parentes lineares não podiam se casar – pais e filhos, avós e netos – nem poderiam
fechar colaterais: irmãos não podiam se casar, mas primos sim.
O mais importante no direito matrimonial romano, como no direito americano: ambas as partes deveriam ter
a capacidade de consentir no momento do casamento. Para os romanos, isso significava que se qualquer uma
das
iuris (legalmente independente), paterfamilias ou chefe departes 10 tivesse que ter o consentimento do não era sui
família.
Nossa lei realmente não tem equivalente ao paterfamilias romano. Ele era o mais antigo ancestral masculino
vivo. Ele tinha o poder de vida e morte sobre as crianças, incluindo o direito de expor os recém-nascidos (os pais
de Édipo tentaram matar seu filho dessa forma na famosa peça de Sófocles), o poder de vender crianças como
11
escravas, o direito de recusar o consentimento ao casamento dos filhos e o direito de obrigá-los a casar.
O paterfamilias não tinha potestas (poder) sobre um filho ilegítimo, e ele não podia expor ou matar um filho
ilegítimo, embora pudesse um filho legítimo. A esse respeito, curiosamente, os filhos ilegítimos tinham mais
direitos sob a lei romana do que os filhos legítimos.
E quanto aos pais que não podiam ter seus próprios filhos? Os ingleses não reconheceram formalmente a
12
adoção na lei até o século XX. Os romanos tinham uma lei de adoção bem
desenvolvida no final da República e a viam como uma maneira importante de impedir que famílias antigas fossem
extintas.
Sob as Doze Tábuas, o casamento entre um patrício e um plebeu foi proibido no início de Roma. O que eram
as Doze Tábuas? Quem eram os patrícios e os plebeus? Como mudanças em leis como essa refletem a crescente
democratização da lei romana? Uma breve pesquisa sobre o desenvolvimento constitucional de Roma lançará luz
sobre nossa própria evolução legal e política.
SEIS
Direito Romano da Monarquia à República
s Barry Nicholas de Oxford argumenta, “nenhum sistema de lei pode ser totalmente compreendido em
UMA isolamento da história da sociedade a que serve e regula”. certamente verdadeiro, é claro, 1 Isso é
dos Estados Unidos e nossa lei. Também é verdade para Roma e para o direito romano. Além disso,
estudar a inter-relação entre direito e sociedade em Roma também significa estudar o desenvolvimento político
romano.
Quando estudamos a história da Grécia antiga anteriormente, vimos que ela se divide em três partes
principais, correspondendo aproximadamente à ascensão, idade de ouro e queda desta outrora poderosa cidade-
estado. Na história da constituição da Roma antiga, de olho na influência da política romana e especialmente da
lei romana no constitucionalismo americano, três períodos ou estágios semelhantes se sugerem. O primeiro traz
a história romana desde suas origens até cerca do ano 146 aC, quando Cartago foi destruída e Roma se tornou
uma superpotência superando até mesmo a hegemonia americana hoje. Nesta primeira parte pertence a
monarquia romana, a derrubada da monarquia, a lei da República Romana, a ascensão da classe plebeia e a
ascensão de Roma ao poder mundial. Da mesma forma, é claro, o primeiro período da história americana narra
a revolução contra a monarquia britânica, o estabelecimento da república constitucional americana, a crescente
democratização das eras Jeffersoniana e Jacksoniana e a ascensão do poder americano. A segunda parte da
história constitucional romana nos leva através do declínio e queda da República Romana - através da era de
Pompeu e Júlio César, até o principado de Augusto. O terceiro período da história romana começa com o
principado e termina com o dominado; esta é a era da Pax Romana sob um regime de monarquia absoluta. O
ciclo completou um círculo, 1.200 anos depois. Resta saber, é claro, quanto do segundo e terceiro períodos da
história romana se desenrolará na futura história dos Estados Unidos.
Monarquia: História Constitucional Primitiva de Roma
Na Roma antiga, as funções do monarca eletivo (rex) foram descritas como “sacerdote, general e protetor da
paz doméstica”. Como o presidente dos Estados Unidos, o rei comandava o exército na guerra. Como o
Congresso dos Estados Unidos, o rei poderia impor os impostos necessários para sustentar uma guerra. Ao
contrário de nosso presidente, o rei também era a fonte da lei e o chefe da religião do estado. Seu poder de vida
e morte sobre os cidadãos, que podia ser exercido em tempo de guerra ou, em tempo de paz, quando suas
ações ofendiam o Estado ou a religião do Estado, era simbolizado por sua túnica púrpura e pelas varas e
machados (fasces). ) de seus leitores.
Mais tarde, os cônsules romanos assumiriam essas armadilhas cerimoniais da monarquia, assim como nossos
A presidência americana adotou muitas das características cerimoniais da monarquia inglesa da qual derivou.
Também como nosso presidente, o rei romano não era um monarca hereditário. Ele foi nomeado por um Senado
(assim como nosso presidente, de acordo com a Constituição original, é escolhido por um Colégio Eleitoral de elite)
composto originalmente por chefes de clãs (gentes, de onde derivamos nossa palavra gentry), que atuou como
conselheiro conselho ao rei. O senado romano primitivo tinha poder real. Se o rei morresse, por exemplo, o Senado
governava o estado até que o próximo rei assumisse o poder. Mais tarde na República, se um dos cônsules morresse,
era nomeado um interrex (presidente interino?) e o período era chamado de interregno.
2
Nosso Senado americano é, obviamente, um parceiro em pé de igualdade com a Câmara dos Representantes na
elaboração da lei nacional. É importante notar, no entanto, que o Senado romano não tinha poder legislativo como
conhecemos o termo legislativo, mesmo em sua fase madura durante a República Romana. Seus senatus consulta eram
altamente valorizados e persuasivos, mas não obrigatórios como lei (lex).
Ainda hoje falamos do “conselho e consentimento” do Senado. O presidente dos Estados Unidos deve buscar o
“aconselhamento e consentimento do Senado”, por exemplo, para ratificação de tratados e nomeação de juízes da
Suprema Corte e outros “Oficiais dos Estados Unidos”.
Havia também uma assembléia na Roma antiga chamada comitia curiata, na qual cada cidadão do sexo masculino
tinha um voto, mas toda a assembléia era dividida em trinta cúrias e era a maioria das cúrias, não a maioria dos eleitores,
que era contada. Da mesma forma, quando a Câmara dos Deputados escolhe nosso presidente em caso de empate no
Colégio Eleitoral, é a maioria dos estados, não a maioria dos representantes, que determina o resultado. As cúrias de
Roma, assim como nossos estados, baseavam-se nas divisões territoriais e políticas de todos os cidadãos. A comitia
curiata confirmou a escolha do rei pelo Senado e conferiu oficialmente seu poder (imperium). Essa assembléia, como as
assembléias republicanas romanas posteriores, reunia-se apenas quando convocada pelo magistrado presidente. Ao
contrário do nosso Congresso, as assembléias romanas não podiam iniciar a legislação; eles apenas votaram para
aprovar ou rejeitar projetos de lei, não para discuti-los ou alterá-los.
O papel da assembléia no início da história constitucional romana logo mudaria, no entanto. Durante o reinado de
um dos últimos reis romanos, Servius Tullius, surgiu uma nova assembléia legislativa chamada comitia centuriata.
Quando esta assembléia elegia magistrados, aprovava leis ou declarava guerra, o povo votava por séculos. Os cidadãos
mais ricos dominaram o maior número de séculos e, portanto, muitas vezes controlaram um legislativo essencialmente
oligárquico.
3 processo.
Há, é claro, como vimos, também características oligárquicas inconfundíveis em nossa Constituição americana. A
descrição popular do Senado dos Estados Unidos como um “clube de milionários” não é sem fundamento. É bem sabido
que o dinheiro desempenha um papel central na política americana, e sempre o fez. Para nós, esse fato costuma ser
motivo de constrangimento. Mas, como Aristóteles, os romanos entenderam que essas características oligárquicas
podem ser uma fonte de força. A constituição mista que os romanos eventualmente desenvolveram, como nos diz o
historiador grego de Roma Políbio, reuniu características democráticas e oligárquicas e um poder controlado e equilibrado,
da mesma forma que nossa Constituição americana faz.
Mas ainda não estamos no estágio da constituição republicana de Roma. Em retrospecto,

podemos ver que Roma se beneficiou muito de seus sete reis. Durante seu reinado, a cidade se
expandiu e passou a dominar grande parte da Itália. Nos últimos dias republicanos, tornou-se moda
castigar a monarquia e lembrar esses primeiros dias com desprezo, da mesma forma que muitas
vezes está na moda nas escolas americanas de hoje condenar nossos Pais Fundadores como ricos,
racistas e insensíveis. Mas os reis romanos, como os conspiradores americanos, lançaram as bases
para a grandeza futura.
Com o tempo, aquela antiga realeza romana tornou-se uma tirania. O sétimo e último rei,
Tarquínio, o Orgulhoso, reduziu o Senado à insignificância e apelou para o povo, por cima da
cabeça dos senadores (e, portanto, da nobreza). Os presidentes americanos também apelam ao
povo, acima de nossos senadores. Eles fazem isso com discursos de rádio semanais – “bate-papos
ao lado da lareira” modernos – e ocasionais coletivas de imprensa. Mas os presidentes também têm
inimigos na imprensa, e Tarquin, o Orgulhoso, tinha inimigos semelhantes em sua época. Um
propagandista antimonarquista chamado Junius Brutus começou a dizer às pessoas que a família
do rei estava repleta de corrupção e imoralidade. Com o tempo, os romanos agiram. Ninguém quer
obedecer a um rei corrupto e imoral. Os reis foram expulsos - um remédio mais final do que nosso
impeachment. Um capítulo na história da constituição romana chegou ao fim.
O Surgimento da Constituição Republicana Romana
A expulsão dos reis em 509 aC foi a primeira grande mudança na história constitucional de Roma -
assim como a Convenção Constitucional de 1787 nos deu a primeira grande mudança em nosso
desenvolvimento legal. A partir de 509 aC, uma constituição republicana romana começou a tomar
forma. O rei foi substituído por dois magistrados chamados cônsules, que eram dotados de pleno
poder executivo (imperium), ocupavam o cargo por apenas um ano e estavam sujeitos ao veto do outro.
Existem muitos motivos para comparar os cônsules romanos e o presidente americano.
Quando se considera o que Hamilton disse em The Federalist Papers sobre a necessidade de um
único executivo, percebe-se o quanto se aprendeu sobre os perigos de ter dois chefes de estado:
A energia do executivo é um personagem importante na definição de um bom governo.…

Os ingredientes que constituem a energia no executivo são a unidade; duração; uma
provisão adequada para o seu apoio; e poderes competentes... Que a unidade conduz à
energia não será contestada. Decisão, atividade, sigilo e despacho geralmente
caracterizarão os procedimentos de um homem em um grau muito mais eminente do que
os procedimentos de qualquer número maior; e à medida que o número aumenta, essas
qualidades diminuem. Esta unidade pode ser destruída... investindo o poder em dois ou
mais magistrados de igual dignidade e autoridade.... Os dois cônsules de Roma podem
servir de exemplo... A história romana registra muitos casos de danos à república devido
às dissensões entre os cônsules. 4
Como nossa presidência hoje, ao longo da história da República Romana, o cargo de cônsul foi o maior
prêmio político. Assim como nosso presidente, o cônsul recebia embaixadores e transmitia ao Senado
toda a correspondência estrangeira e mensagens dos generais da área. Em tempo de guerra, os cônsules
eram os comandantes em chefe, e muitas vezes eles próprios serviam no campo, à frente de suas tropas.
Para o povo romano, especialmente nos primeiros dias da República, os cônsules devem ter parecido
controlar o estado. Eles usavam uma toga distinta com uma larga faixa roxa e sapatos escarlates e tinham
uma escolta de doze leitores, cada um portando o símbolo do poder do estado - os fasces, ou um feixe de
varas, amarrado em torno de dois machados. Muito mais tarde, é claro, o termo fascista foi derivado disso,
e essa imagem também foi gravada em moedas americanas.
Os presidentes americanos também têm seus rituais reais. Eles são, por exemplo, inaugurados em um
impressionante ritual monárquico completo com desfiles, música triunfante e, mais importante, o juramento
de um grande juramento, que é semelhante em aspectos importantes ao juramento de coroação dos reis
ingleses.
Os cônsules romanos eram uma força a ser reconhecida. Compreensivelmente, os romanos muitas
vezes contavam as datas não pelo ano após a fundação da cidade, mas pelo nome do cônsul que estava
no cargo na época. Como disse Políbio, “os homens não resistem precipitadamente aos poderes dos
cônsules”. 5
Ainda assim, havia limites importantes para os poderes dos cônsules, assim como existem limites
para os poderes do presidente hoje. Com seu veto, cada cônsul poderia impedir o outro de tomar qualquer
atitude que ele não aprovasse. Em tempo de guerra, isso significava que um cônsul estava no comando
6
do exército um dia e o outro cônsul no outro. Embora fossem
supremos no campo, os cônsules dependiam do Senado para levantar exércitos e pagar as despesas de
guerra, assim como nosso presidente depende do Congresso para fornecer os fundos para as operações
militares que ele ordena. Como Políbio escreveu, “sem um decreto do Senado, [as tropas] não podem ser
fornecidas nem com milho, nem roupas, nem pagamento, de modo que todos os planos de um comandante
7
deve ser inútil se o Senado está decidido a fugir do perigo ou atrapalhar seus planos”.
Woodrow Wilson descobriu isso quando o Senado dos Estados Unidos se recusou a aprovar sua querida
Liga das Nações. Outros presidentes americanos enfrentaram impeachment quando sua popularidade
diminuiu. E os romanos tinham uma instituição como impeachment também para os cônsules.
Se o povo não gostasse de um cônsul, ele poderia ser forçado a abdicar e depois julgado pelo Senado.
Nos primeiros anos da República, praticamente todo o poder executivo de Roma estava concentrado
nos cônsules - da mesma forma que o “poder executivo será investido em um Presidente dos Estados
Unidos” nas palavras iniciais do Artigo II da nossa Constituição americana. No século seguinte, porém, os
negócios dos cônsules cresceram tanto que se tornou necessário dar-lhes ajudantes e assistentes. Nossos
presidentes, é claro, também passaram a precisar de mais e mais ajuda, mas a burocracia em nível federal
nos Estados Unidos é fundamentalmente hierárquica. No topo da pirâmide, o presidente pode nomear e
— como Andrew Jackson primeiro nos ensinou pelo exemplo prático — remover os chefes dos vários
departamentos. Mas isso não era verdade na Roma republicana. Esses magistrados menores não eram
escolhidos pelos cônsules. Eles foram eleitos de forma independente e não podiam ser demitidos pelo
cônsules. Eles assim ganharam uma medida de independência e autoridade.

Primeiro, dois questores foram designados para examinar as contas públicas e supervisionar a
administração pública. Mais tarde, por volta de 443 aC, foi criado o cargo de censor. Os censores verificaram
quantos cidadãos havia e quanta propriedade possuíam. Fazemos nosso “censo” moderno a cada dez anos.
Os romanos tiravam os seus a cada cinco anos, e o processo de contagem levava cerca de dezoito meses,
que era apenas o mandato dos censores.
Mais significativamente, os censores passaram a ter o poder de colocar uma marca (nota) no nome de
qualquer homem cujo comportamento eles condenassem. Esse estigma resultou em privação de direitos e
fazia parte da autoridade geral de supervisão dos censores sobre a moralidade.
Ainda hoje, usamos o termo censurado para repreensão ou repreensão. Um presidente pode ser censurado
- uma marca de desaprovação antes do impeachment. Andrew Jackson foi censurado pelo Senado quando
demitiu seu secretário do Tesouro.
Ainda mais tarde, por volta de 367 aC, um pretor foi nomeado pela primeira vez para ajudar os cônsules
nos crescentes negócios dos tribunais. A partir dessa data, os cônsules deixaram de presidir os tribunais de
justiça, e o pretor que presidia, chamado pretor urbanus, ou pretor da cidade, tinha juízes auxiliares que se
encarregavam dos próprios julgamentos. Nós também temos magistrados como uma espécie de juiz
assistente em nosso sistema de tribunais.
As partes em casos que estavam prestes a ir a julgamento naturalmente queriam saber o que era a lei
e como ela seria aplicada. Com o tempo, tornou-se assim costumeiro que o pretor urbanus, todos os anos,
ao assumir o cargo, fizesse uma declaração pública da lei que iria aplicar. Essa declaração pública era seu
edictum (daí derivamos nosso termo edicto) e compreendia as instruções (fórmulas) que ele pretendia dar a
seus juízes. Eventualmente, os pretores, que se tornaram os principais administradores do sistema jurídico
romano, como os ministros da justiça modernos, emitiram esses éditos em placas de cera que foram exibidas
no Fórum no início do mandato do pretor. Com o tempo, a maior parte do edital era composta de regras
adotadas pelo pretor anterior. Com o tempo, o costume de confiar em decisões passadas de pretores
anteriores tornou-se arraigado, e aí vemos as origens do stare decisis, ou precedente, que, é claro, está no
cerne de nosso direito comum.
Para os romanos, um conjunto consistente de regras era assim transmitido de um ano para o outro, e
isso contribuiu para o desenvolvimento do que veio a ser chamado de ius honorarium — “a lei dos que
ocupam cargos honorários”. Isso se tornou um complemento importante para a lei civil (ius civile) para os
cidadãos romanos, assim como a equidade mais tarde complementou a lei comum inglesa. Mas e se uma
das partes do caso for estrangeira ou não-cidadã?
Em nossa Constituição, o Congresso tem o poder de conferir aos tribunais federais jurisdição de
“diversidade estrangeira” para julgar casos entre cidadãos dos Estados Unidos e cidadãos ou súditos de um
estado estrangeiro. O Congresso, é claro, conferiu tal jurisdição aos tribunais distritais federais, juntamente
com a jurisdição de diversidade doméstica para julgar casos interpostos entre cidadãos de diferentes estados
americanos.
Em 242 aC, em Roma, o potencial para casos envolvendo estrangeiros fez com que outro escritório
tivesse que ser criado, o de pretor peregrinus, ou pretor estrangeiro, encarregado de cuidar desses casos. A
lei que rege os direitos dos estrangeiros e não cidadãos passou a ser chamada
o ius gentium, ou lei de outros povos.

Em suma, então, este poder crescente dos pretores, juntamente com o aumento do poder de outros
magistrados como os censores, começou a mudar a estatura constitucional dos cônsules e a efetuar
uma mudança em toda a constituição da República. As maiores mudanças constitucionais da era
republicana, no entanto, podem ser atribuídas à divisão de classes na sociedade romana entre os
patrícios e os plebeus, da mesma forma que as mudanças mais importantes na Constituição americana,
pelo menos desde a Guerra Civil, deve ser entendido à luz da crescente democratização da sociedade
americana.
Quando os reis governavam Roma, os nobres patrícios eram mantidos sob controle. Após o fim da
monarquia, porém, os nobres adquiriram cada vez mais poder sobre os plebeus. Por volta de 500 aC,
esses plebeus começaram a exigir algum poder para controlar os magistrados arbitrários, assim como
os fazendeiros e trabalhadores urbanos americanos começaram a exigir mais poder nos movimentos
populista e progressista no início do século XX. Com o tempo, os plebeus romanos receberam sua
própria assembléia (concilium plebis), que elegeria tribunos e legislaria (plebiscito) em assuntos que
diziam respeito apenas aos plebeus.
Mais demandas se seguiram - em particular, que a lei fosse escrita, tanto quanto os pobres de
Atenas exigiam leis escritas nos dias anteriores ao primeiro Código de Leis de Draco. Um corpo de dez
homens (decemvirs) foi nomeado para codificar a lei existente. Eles receberam poder extraordinário; de
fato, todo o maquinário do governo chegou ao fim enquanto eles ocupavam o cargo, assim como todo
o maquinário dos Artigos da Confederação efetivamente chegou ao fim quando a Convenção se reuniu
na Filadélfia no verão de 1787 para redigir a Constituição dos Estados Unidos.
Esses decênviros emitiram um código de leis em dez tábuas (possivelmente de madeira). Essas
leis foram consideradas incompletas por muitos, então um segundo grupo de decênviros, desta vez
com alguns plebeus incluídos, escreveu mais duas tábuas de leis. Este código foi reconhecido desde o
início como uma declaração básica da lei de Roma. Ficou conhecido como as Doze Tábuas, o primeiro
documento verdadeiramente importante da lei romana.
O historiador britânico Frank Cowell nos diz que os “romanos podem ter pensado sobre as Doze
Tábuas um pouco como o inglês ou americano médio, não treinado na lei e na prática constitucional
medieval, considerou a Magna Carta como uma garantia histórica respeitável que ele poderia invocar
para justificar sua próprios desejos e ambições políticas... No entanto, as Doze Tábuas eram geralmente
referidas pelos escritores romanos como a primeira declaração completa de todo o corpo da lei romana,
pública, criminal e privada. 8
Há muitos detalhes jurídicos e até mesmo, pode-se dizer, sofisticação nas Doze Tábuas. Por
exemplo, havia provisões para a pena de morte para traidores – a traição ainda é o único crime
mencionado e definido na Constituição dos Estados Unidos – e penalidades para juízes que aceitaram
suborno. O antigo direito do cidadão de recorrer à assembléia (comitia centuriata) foi afirmado, assim
como o antigo habeas corpus foi afirmado em nossa Constituição.
O historiador jurídico romano Hans Julius Wolff diz que, por “mil anos, as Tábuas XII permaneceram
como a única tentativa feita pelos romanos de uma codificação abrangente de seus
leis”. 9 Como tal, as Tábuas foram reverenciadas pelas gerações subsequentes. Cícero disse mais tarde
que os aprendeu de cor quando era um jovem estudante, da mesma forma que as crianças americanas
costumavam memorizar o Preâmbulo de nossa Constituição. O historiador romano Lívio os chamou de “a
fonte de toda a lei romana, pública e privada”.
As Doze Tábuas fizeram muito para amenizar a insatisfação plebeia, mas não o suficiente. Sua
inquietação continuou a aumentar. Um novo capítulo na história da constituição de Roma estava em formação.
SETE
A República em Declínio e o Império
O início da história constitucional de Roma é a história da formação de uma poderosa vontade
T comum. Todo estado enfrenta um problema semelhante - como fazer com que todas as pessoas,
coletivamente, desejem e desejem o que a nação como um todo deve fazer. Lincoln enfrentou isso
problema em nossa Guerra Civil, e o resolveu com os exércitos vitoriosos dos generais Grant e Sherman.
Na antiguidade, antes que Roma pudesse alcançar essa vontade comum, ela teve que passar por
uma devolução de poder - do governo de um (o rei), ao governo de poucos (a aristocracia patrícia), ao
governo de muitos (o governo gradual). nivelamento dos plebeus à aptidão para governar). Nossa nação
passou por uma involução comparável - do governo de um rei (George III), para o governo de uma
aristocracia (os Pais Fundadores), para um governo gradualmente democratizado nos tempos modernos.
Os romanos registraram cada estágio dessa devolução de poder e da luta de classes entre patrícios
e plebeus em seu direito público, ou ius civile. À medida que a República Romana evoluiu, o ius civile
mudou, pois as greves dos plebeus obrigaram os patrícios a fazer uma série de concessões, resultando
em mudanças na constituição. Já mencionamos a primeira dessas mudanças: os plebeus receberam o
direito de eleger tribunos. Mais tarde, pela Lex Canuleia de 445 aC, o casamento entre patrícios e plebeus
foi permitido. Em 367, o consulado foi aberto aos plebeus. Em 340 aC, um dos dois cônsules tinha que
ser plebeu. Da mesma forma, nossa Constituição americana foi gradualmente democratizada, como
vimos, primeiro na era Jeffersoniana com a Declaração de Direitos, depois na era Jacksoniana com a
eliminação da maioria das qualificações de propriedade para votar e ocupar cargos, e então na pós-Guerra
Civil e eras progressistas com as emendas garantindo o direito de voto independentemente de raça ou
sexo e proibindo os estados de negar o devido processo ou igual proteção da lei. Durante todo esse
tempo, Roma foi consolidando pela guerra seu controle do que hoje é chamado de península italiana e
estabelecendo um antigo equivalente de nossa Doutrina Monroe: nenhuma paz foi negociada com inimigos
que estavam em solo italiano. Da mesma forma, é claro, a América consolidou seu controle do continente
norte-americano, por meio de guerras na fronteira e uma guerra com o México, no século XIX.
Então, por volta de 267 aC, em um movimento importante - um movimento que foi comparado pelo
grande historiador clássico Eduard Meyer à decisão dos Estados Unidos de entrar em guerra com a
Espanha em 1898 - Roma pela primeira vez decidiu cruzar o estreito. de Messina separando Roma e
Sicília e se interessando por territórios além dos limites da península italiana. Assim começaram as
Guerras Púnicas com Cartago.
Foi na Segunda Guerra Púnica que Cartago, sob o comando do brilhante general Aníbal - que às
vezes foi comparado ao grande general confederado Robert E. Lee
— invadiu a Itália cruzando os Alpes franceses e suíços em elefantes e derrotou os romanos na batalha de Cannae
nos portões de Roma. O historiador grego de Roma Políbio - o homem que ensinou os romanos a escrever a história
- pergunta como é que, em apenas cinquenta e três anos após a desastrosa derrota em Canas, Roma foi capaz não
apenas de derrotar Cartago, mas também de se tornar senhor do mundo conhecido. A resposta de Políbio é que a
constituição mista de freios e contrapesos de Roma, um antecedente de nossa própria Constituição de freios e
contrapesos, é a principal responsável.
Políbio entendeu que esses freios e contrapesos permitiam aos plebeus competir com os patrícios sem destruir
o estado. Foi precisamente por causa dessa competição, não por causa da cooperação, que Roma conquistou. Os
patrícios e plebeus não cooperariam nem mesmo para derrotar o inimigo. Eles competiram entre si para derrotar o
inimigo. A força daquela competição foi tão apaixonante, tão forte, que o resultado foi uma vitória de magnitude sem
precedentes.
1 Políbio explica o impacto dessa vitória no mundo:
Anteriormente, os feitos do mundo haviam sido, por assim dizer, dispersos, pois não eram mantidos juntos
por nenhuma unidade de iniciativa, resultados ou localidade; mas … [agora]
orgânico
a história
e os assuntos
tornou-se
daum
Itália
todo
e
da Líbia foram interligados com os da Grécia e da Ásia, todos levando a um fim … Pois foi devido à
derrota dos cartagineses na Guerra Aníbal que os romanos foram primeiro encorajados a estender as
mãos para …
… cruzar com um exército para a Grécia e o continente da Ásia. 2
Endurecida em sua atitude de política externa por demagogos como Catão, o Velho, Roma finalmente, na Terceira
Guerra Púnica, destruiu totalmente Cartago e o local da cidade foi amaldiçoado. A partir de então, nasceu o Império
Romano e a República Romana, condenada.
Uma grande força poderosa é liberada quando uma multiplicidade de vontades que têm trabalhado em propósitos
opostos passam a trabalhar juntas em direção a um fim. Isso é o que aconteceu com a América depois de nossa
Guerra Civil. E foi o que aconteceu com Roma nas Guerras Púnicas. Toda a força reprimida do antagonismo patrício/
plebeu foi direcionada contra o inimigo externo. E foi assim, como observa Políbio, em menos de cinqüenta e três
anos, que Roma passou da derrota total de Canas para a destruição total de Cartago por Roma em 146 aC.
Roma, então, de repente se viu em uma situação muito parecida com a dos Estados Unidos após a Guerra Fria.
De repente, tornou-se, como fizemos em nosso tempo, a única superpotência do mundo.

Políbio havia previsto que, em seu novo papel, Roma experimentaria o caos e a guerra civil e, eventualmente,
se voltaria para o despotismo. Várias centenas de anos depois, Santo Agostinho diria com razão que a destruição de
Cartago por Roma foi o início do longo declínio de Roma. Como Henry Paolucci descreve, “a queda do Império foi
apenas um atraso de quinhentos anos no colapso final da República”.
3
Após a destruição de Cartago – uma destruição, dizem, muito superior à destruição americana de Hiroshima e
Nagasaki no Japão em 1945 – a República Romana, privada de seu único inimigo externo, começou a se voltar
contra si mesma com a selvageria da classe.
guerra. É de se perguntar se a América também poderia ter, com o tempo, sido vítima de tal conflito interno,
após o fim da Guerra Fria, se o desafio de uma guerra contra terroristas não tivesse dado algum ímpeto à
unidade.
Assim como Atenas após a morte de Péricles, Roma caiu para a multidão. O grande historiador de Roma
Theodor Mommsen nos dá uma explicação vívida dos tipos de demandas que foram feitas: “A ralé começou a
exigir como seu direito que o futuro cônsul reconhecesse e honrasse o povo soberano em cada vagabundo
esfarrapado da rua, e que todo candidato deveria, em sua 'volta', saudar cada eleitor individualmente pelo nome
e apertar sua mão.
…
4 civilidades.”
Um após o outro, os políticos romanos se apresentaram, propondo agir por Roma em nome da justiça. O
FDR da Roma republicana, Tiberius Gracchus, era um nobre que tentou ser um benfeitor das pessoas comuns
contra todas as outras classes. Tiberius e seu irmão foram assassinados, no entanto, assim como John e Robert
Kennedy foram assassinados na década de 1960, quando tentaram defender a causa do homem comum. O
filósofo Hegel descreve a guerra civil que se seguiu em Roma: “O Estado romano foi dilacerado por disputas
sobre a divisão dos despojos. A ruína agora irrompeu sem controle…e, como não existia
absolutamente nenhumeobjeto
essencial geralmente
reconhecido ao qual a energia do país pudesse ser dedicada, as individualidades e a força física estavam em
ascensão.” 5
No final da República, os homens chegaram ao poder em Roma tornando-se mestres do exército. Primeiro
foi Marius. Então veio seu jovem ajudante Sulla.
Como Maquiavel séculos depois, Sulla não foi tratado com gentileza pelos historiadores. O historiador
Mommsen explica que chamava as coisas pelo nome certo com uma franqueza brutal. Assim, ele ofendeu
irreparavelmente a grande massa de fracos de coração que se ofendem mais com o nome do que com a coisa.
6
Constitucionalmente, Sulla tentou restaurar o poder da aristocracia romana. Suas reformas constitucionais
foram uma última tentativa de salvar os freios e contrapesos da constituição republicana mista que Políbio disse
ser a chave para a grandeza republicana de Roma. Mas assim que Sulla depôs seu poder, seu sistema
desmoronou. Na disputa que se seguiu, Pompeu acabou vencendo apenas quando repudiou totalmente a
constituição de Sila.
Sila havia dito que um grande líder tinha que ouvir o Senado. Pompeu ouviu. E enquanto ele
estava ouvindo, outro grande general agiu. Seu nome era, claro, Júlio César.
Depois de obter o monopólio da força, César decidiu dar a Roma uma Pax Romana universal - uma paz
executável da lei e da ordem romanas. Os principais republicanos da época de César, no entanto, liderados por
Brutus e Cassius, determinaram que, embora tal concentração de poder pudesse ser necessária para impor a
paz universal, também poderia colocar em grande perigo as liberdades dos romanos. César, para eles, pode
parecer um republicano - rejeitando a coroa não uma, mas três vezes na peça de Shakespeare - embora na
realidade ele fosse uma ameaça à constituição romana e ao estado de direito.
Quanto importa a liberdade? Essa é a questão central do nosso tempo. no antigo

Na época romana, esses primeiros republicanos obstinados concluíram que a liberdade era importante o
suficiente para transformá-los em assassinos - assassinos que, por sua ação, involuntariamente mergulharam
Roma em um ciclo ainda mais sombrio de guerra civil e caos, do qual emergiu apenas com o despotismo
completo e absoluto de O sobrinho de Júlio César, Otaviano, conhecido na história como Augusto.
Augusto adotou uma espécie de ficção legal. Em outras palavras, ele mudou drasticamente a constituição,
sem parecer que mudou muito. Os magistrados, por exemplo, seriam eleitos da mesma forma que antes, mas
na prática nenhum magistrado que não tivesse a aprovação de Augusto ousaria sequer concorrer ao cargo.
O Senado e as assembléias ainda se reuniam e cuidavam de seus negócios, mas esses negócios na
realidade se limitavam a confirmar - e nunca contestar - o que Augusto (o imperador) disse. Em teoria, o
imperador era apenas — como nosso pobre vice-presidente — princeps senatus, ou presidente do Senado. O
poder do imperador era discreto; respeitou escrupulosamente todas as formalidades legais. Na realidade,
porém, ele tinha todo o poder militar dos cônsules, incluindo o comando supremo do exército - como nosso
presidente americano - bem como o direito de introduzir toda a legislação e vetar toda a legislação.
O historiador romano Tácito dá, em uma frase memorável, um resumo da conquista de Augusto: “Augusto
conquistou os soldados com presentes, a população com grãos baratos... o Senado, os magistrados e as leis”.
O republicano Tácito também diz que os romanos aceitaram Augusto porque não queriam voltar ao
derramamento de sangue da República. Eles “preferiram a segurança do presente ao perigoso passado”.
Outro historiador romano, Salústio, nos conta que, antes da destruição de Cartago, o poder coercitivo máximo
em Roma era o inimigo externo. Quando esse inimigo se foi, os romanos acabaram aprendendo que apenas
o governo absoluto poderia manter o povo romano unido.
Direito Constitucional Romano sob o Império
Os romanos assassinaram Júlio César porque pensaram que ele estava tentando fazer algo desnecessário e
perigoso - tornar-se ditador. Com o tempo, eles perceberam que, no mundo pós-Cartago, um ditador era uma
necessidade. Henry Paolucci explica a situação: “Na segunda vez, Augusto perguntou: 'Você já aprendeu?'
Desta vez, ele obteve o consentimento do povo. Os romanos mataram César, mas aceitaram Augusto. Embora
anos depois eles matassem muitos imperadores inadequados, nunca passou por suas mentes restaurar a
república. O que era a república senão seis exércitos tentando matar uns aos outros? 8 Em outras palavras,
os romanos perceberam que precisavam criar um equivalente doméstico interno da forçapara
externa
se manterem
do inimigo,
unidos.
Augustus usou seus poderes com sabedoria, dando a impressão - novamente, tanto quanto Lincoln faria
durante nossa Guerra Civil - que ele estava agindo constitucionalmente. O resultado constitucional foi uma
nova mistura das formas tradicionais da República, mas sob o governo de um princeps, ou primeiro cidadão. No
nos anos depois de Augusto, as instituições republicanas gradualmente perderam toda aparência de poder.
O Senado tornou-se um corpo de sim-men. Apenas o exército como instituição permaneceu importante, pois
os imperadores precisavam do apoio do exército.
Esse absolutismo iniciado por Augusto é melhor expresso no Corpus Juris de Justiniano. É neste Corpus
Juris – e particularmente nas Institutas – que encontramos as duas grandes máximas do governo imperial
romano. A primeira é quod principi placuit legis habet vigorem (tudo o que agrada ao príncipe tem força de
lei). Mas como esse absolutismo do príncipe é legalizado? O povo, pela Lex Regia, transfere para ele todo o
seu poder e autoridade, diz Justiniano.
Princeps legibus solutus é a segunda máxima. O príncipe não está sob a lei. Ele é a fonte da lei.
Nada disso pode ser tomado como um princípio jurídico geral, aplicável a todos os tempos. Isso é
absolutismo puro e simples, e o absolutismo é essencial apenas para um povo sem inimigo externo. As
máximas do absolutismo são, de certa forma, como o poder absoluto que um Lincoln ou Roosevelt americano
exerce quando a nação é ameaçada em tempos de guerra. Mas ao contrário do absolutismo romano, a
prerrogativa do presidente americano é deliberadamente deixada vaga e indefinida na Constituição. Sem
nenhum inimigo externo e a ameaça de uma guerra civil sem fim encarando-os de frente, os romanos não
podiam ser tão vagos. São as únicas pessoas na história do mundo que verdadeiramente se fizeram senhores
sem inimigos externos e não puderam esconder o absolutismo a que tiveram de recorrer para se salvarem da
anarquia.
Com Justiniano, chegamos ao fim da história constitucional da Roma antiga. O império ocidental estava
sendo engolido por tribos saqueadoras do norte. Um novo capítulo na história do constitucionalismo — um
capítulo com significado ainda maior para o direito americano — estava prestes a começar.
PARTE TRÊS
A Constituição Inglesa e a Common Law Inglesa

OITO
A importância e as origens da Constituição inglesa
T
s gregos antigos deram à América e ao Ocidente uma orientação humanista, amor à
liberdade e ao estado de direito. Os antigos romanos nos deram a ciência da lei e da lei
natural. Foi a Inglaterra, no entanto, que deu à América a lei consuetudinária e o sistema de
governo constitucional representativo. Uma das organizações políticas mais notáveis e bem-
sucedidas que o mundo já conheceu, esse sistema estabelece um equilíbrio entre a
autodeterminação individual e o poder governamental que torna possível um “governo pela
1
discussão” civilizado e ordenado.
Não é o equilíbrio que o mundo antigo atingiu. Os atenienses clássicos e os romanos
republicanos da antiguidade teriam desprezado o governo representativo porque a liberdade só era
possível se todos os cidadãos pudessem fazer as próprias leis. Elogiando esse ideal de cidade-
estado de pura democracia muitos séculos depois na França, Jean-Jacques Rousseau diria que os
ingleses só eram livres no dia das eleições. Os antigos gregos e romanos teriam dito isso sobre
nós. Somente no dia da eleição fazemos escolhas políticas para nós mesmos. Em todos os outros
dias, somos governados por outros, mesmo que os chamemos de nossos “representantes”.
Foram os ingleses que mudaram isso. Thomas Hobbes — que escreveu por volta de 1650,
depois que o sistema constitucional foi moldado por séculos de reis e parlamentos ingleses — é o
primeiro grande filósofo a dar ao mundo uma teoria moderna bem desenvolvida de governo
representativo. No Leviatã, Hobbes explica como “uma multidão de homens se torna uma pessoa,
quando eles são representados por um homem ou uma pessoa”. Ele diz que o objetivo do contrato
social é “indicar um homem, ou assembléia de homens, para assumir sua pessoa; e cada um
possuir e reconhecer-se como autor de tudo o que aquele que assume sua pessoa, deve 2 agir ou
fazer com que seja agido.
De sua teoria do governo representativo pode ser traçada a teoria da monarquia constitucional
de John Locke e a república representativa imaginada por nossos Pais Fundadores. Entretanto,
seria um erro capital supor que Hobbes inventou o governo representativo. A realidade surgiu muito
antes na história do que sua exposição teórica.
O maior historiador do direito inglês, Frederick William Maitland, diz em seu Constitutional
History of England que “a noção da representação da comunidade por alguns de seus membros
deve ter sido antiga”. Com o tempo, você vê o surgimento de um Parlamento de três estados,
“clero, barões e plebeus, os que rezam, os que lutam e os que trabalham”, que se transforma em
“uma assembléia dos estados do reino”. 3 Nas colônias, uma legislatura colonialdessa
torna-se
tradição
herdeira
representativa. No nível nacional na América, temos primeiro os dois Congressos Continentais,
depois o Congresso dos Artigos da Confederação e, finalmente, o Congresso da Constituição.
Governo representativo através
a assembléia popularmente eleita torna-se uma das maiores contribuições da Inglaterra ao

constitucionalismo americano.
A outra grande contribuição inglesa, é claro, é o direito consuetudinário. Hoje é bastante comum
falar dos Estados Unidos, como a Grã-Bretanha, como um país de direito consuetudinário. Para o
advogado moderno, isso significa que a maior parte de nossa lei é feita por juízes e que os estatutos
devem ser entendidos em um amplo cenário de leis que evoluiu por meio de precedentes. Este não é o
significado original do termo direito comum, no entanto. Em sua Constitutional History, Maitland faz um
breve resumo do termo que começou a ser usado na época de Eduardo I (reinou de 1272 a 1307):
A palavra “comum” obviamente não se opõe a “incomum”; ao contrário, significa “geral”....

Direito consuetudinário é, em primeiro lugar, direito não promulgado; assim, é distinguido de
estatutos e ordenanças. Em segundo lugar, é comum a toda a terra; assim, distingue-se dos
costumes locais. Em terceiro lugar, é a lei dos tribunais temporais; assim, distingue-se da lei
eclesiástica... Mais lei comum é gradualmente desenvolvida à medida que novos casos surgem;
mas os juízes não são concebidos como fazendo uma nova lei - eles não têm direito ou poder
para fazer isso - ao contrário, eles estão apenas declarando o que sempre foi lei.
4
Nas escolas de direito americanas de hoje, os assuntos de direito comum do primeiro ano são
contratos, responsabilidade civil e propriedade. A tradição da common law inglesa também é vital, no
entanto, para a compreensão do direito constitucional americano . James Stoner defende esse ponto em
seu livro Common Law Liberty: “A Constituição americana e o direito constitucional americano não podem
ser entendidos sem referência à tradição do direito consuetudinário em que foram formados... [Além
disso,] o direito consuetudinário é a chave para a compreensão os princípios fundamentais de nossa
5
Constituição e um guia para decidir casos constitucionais contemporâneos”.
Stoner prossegue citando cláusulas na Constituição original e na Declaração de Direitos que só
podem ser interpretadas à luz dos precedentes e princípios da common law inglesa – frases como
habeas corpus, ex post facto, bill of reachder e julgamento por júri. Em suma, escreve Stoner, todo o
nosso sistema de common law “seria reconhecível para um inglês do século XVII: o regime misto de juiz
e júri na sala do forma como os primeiros princípios de governo aparecem no contexto de casos
particulares, a importância dos direitos individuais e o governo pela lei”. Como Norman Cantor coloca em
seu livro Imagining the Law: Common Law and the Foundations of the American Legal System, “o
significado constitucional e político da herança da common law inglesa tem sido um tema duradouro,
embora complexo, na história americana”.
6
Juntos, um sistema de governo representativo e a lei comum são duas influências vitais da
constituição inglesa sobre a lei americana. Essa constituição inglesa, no entanto, não surgiu
repentinamente, totalmente formada, por assim dizer, da mente de Zeus. Ele evoluiu e se desenvolveu,
gradualmente, ao longo dos séculos. Para entender a constituição inglesa e sua relevância para a
América, é fundamental conhecer sua evolução histórica.
Embora seja difícil apreciar as constituições contemporâneas americana ou francesa, por exemplo,
sem conhecer algo da história americana ou francesa, é totalmente impossível apreciar a constituição
inglesa sem um conhecimento da história constitucional inglesa. Como os antigos romanos e ao contrário
dos americanos, franceses e da maioria dos outros povos do mundo moderno, os ingleses não têm uma
constituição escrita. Sua “constituição” é a história. É essa série de tradições e precedentes acumulados,
tanto parlamentares quanto judiciais, que moldaram e formaram a lei inglesa. Esta constituição tem sido
suficientemente flexível para suportar e adaptar-se a convulsões tão dramáticas como a Conquista
Normanda e a Reforma.
Além disso, como observa Cantor, “existe uma estreita ligação … entre a common law e as
instituições políticas liberais inglesas”; é impossível estudar a evolução da common law inglesa e suas
lições para a América sem fazer referência à evolução da monarquia inglesa e do Parlamento. Uma
revisão histórica cuidadosa do longo desenvolvimento da constituição inglesa e das instituições
constitucionais inglesas desde os primeiros dias da Inglaterra até a colonização e fundação da América
pode, portanto, fazer muito para iluminar a tradição constitucional americana que tanto influenciou.
Direito Romano na Grã-Bretanha Romana
Costuma-se dizer que a lei no continente norte-americano começou com os primeiros colonos europeus.
Da mesma forma, a lei na ilha da Grã-Bretanha pode ser vista primeiro pelos olhos dos conquistadores
romanos.
Em 55 aC, tentando estabilizar a Gália, Júlio César decidiu fazer uma demonstração de força ao
norte do que hoje é o Canal da Mancha. Com um exército de cinco legiões, ele atravessou as águas que
séculos depois reteriam Napoleão e Hitler e derrotou os nativos nas margens do rio Tâmisa – o rio que,
como ele escreveu, “só pode ser atravessado em um lugar e esse com dificuldade."
Os diários de César descrevem os juízes-sacerdotes nativos, chamados druidas, que reforçavam e

mantinham as leis celtas - mais precisamente costumes e religião - para os bretões que seus exércitos
subjugaram. A lei no começo, ao contrário da nossa lei, é quase sempre principalmente oral -
caracterizada por costumes e juramentos, não por códigos escritos. Isso era verdade para a lei grega
arcaica. Certamente também era verdade para a lei - se é que podemos chamá-la de lei - dos povos
celtas na ilha da Bretanha antes da chegada de Júlio César.
Na verdade, César nos conta muito pouco sobre as especificidades dos costumes legais celtas que
encontrou nos nativos que conquistou, exceto que envolviam sacrifícios humanos. Talvez seja porque,
como diz um historiador jurídico contemporâneo, os “próprios romanos tinham uma jurisprudência
sofisticada e, para eles, os usos dos britânicos tinham pouco mais do que interesse antropológico”.
7
A visita de César, na verdade um reconhecimento armado com o objetivo de desencorajar as tribos

britânicas de ajudar seus parentes na Gália, foi apenas o primeiro capítulo na história da lei da Grã-
Bretanha romana. Em 43 DC, quase cem anos após o assassinato de César, os romanos enviaram uma
exército de quarenta mil sob o imperador Cláudio. Mais uma vez, os nativos foram subjugados. Os romanos
construíram uma ponte e estabeleceram um assentamento. Em uma década, Londinium era uma cidade em
crescimento onde a lei romana floresceu.
Em Imaginando a lei, Cantor nos lembra que a lei imperial romana então florescente em Londinium
valorizava a racionalização, a ordem e a uniformidade. Também houve tentativas de racionalização e
simplificação da lei na América. Uma codificação da lei comercial federal, iniciada na década de 1950, por
exemplo, resultou no milagre que hoje conhecemos como “Código Comercial Uniforme”. No geral, porém, diz
Cantor, a codificação total “é improvável na lei anglo-americana porque há muitos interesses investidos
… e ineficiente”.
desfrutando dos benefícios do atual corpo jurídico infinito
8 Nunca tivemos uma
reformulação estatutária abrangente de nossa lei de propriedade, contrato e responsabilidade civil, e

provavelmente nunca teremos.
Um problema semelhante afligiu os romanos que tentavam racionalizar e coordenar a lei na Grã-Bretanha.
É verdade que, de Londinium, o governador romano Agricola (77-84 dC) procurou estender o sistema romano
de tribunais legais por toda a ilha da Grã-Bretanha. Mas em todos os 350 anos que permaneceram na ilha, os
romanos nunca conseguiram completar os objetivos de Agricola e transformar toda a Grã-Bretanha em uma
província romana sob a lei romana.
Protegida por suas muralhas, a própria Londinium tornou-se completamente romana em lei e cultura.
Fora dos muros da cidade, no entanto, a Grã-Bretanha nunca foi totalmente absorvida por este mundo romano.
Metade das pessoas que viviam na ilha quase não tinham contato com a lei romana. As tribos continuaram a
viver em cabanas de pedra - tão distantes dos londrinos romanizados em suas vilas quanto eram próximas em
espírito das tribos celtas da Gália. Esses membros da tribo só entraram em contato com a lei romana por meio
de soldados, burocratas e cobradores de impostos. Eles se ressentiram da autoridade romana e, quando outras
tribos bárbaras do norte começaram a romper a Muralha de Adriano e a penetrar no sul, essas tribos locais se
juntaram a eles em ataques a Londinium e a outros assentamentos romanos do sul.
“O declínio foi rápido.” Como Sir Frederick Pollock e Frederick William Maitland nos lembram em sua
magistral História da Lei Inglesa, “os exércitos romanos estavam se tornando hostes bárbaras”. Em 407, os
romanos haviam abandonado a Grã-Bretanha e o colapso de todo o império não estava longe. “De fato”, Pollock
e Maitland acrescentam, “a queda de uma pedra solta em 9 As legiões romanas se foram. Uma Grã-Bretanha
espessa névoa desceu sobre a cidade de Londres. Tribos de anglos e derrubou
saxões setodo
mudaram.
o edifício
Sememuso
ruínas.”
da lei
romana, eles transformaram Londres em uma cidade fantasma. Assim permaneceu por quase duzentos anos.
Inglaterra anglo-saxônica e as origens da constituição inglesa
Os anglos, saxões e jutos eram tribos bárbaras teutônicas de pessoas altas e loiras do norte da Europa. A partir
do século V, eles se espalharam pelo leste da Inglaterra, movendo-se para o oeste subindo os rios e ao longo
das antigas estradas romanas, saqueando e queimando enquanto avançavam.
Após séculos de conquista e assimilação, temos um renascimento da lei. Por volta de 600, o Papa Gregório
Magno enviou Agostinho à Inglaterra para cristianizar os nativos. Com o cristianismo veio a alfabetização, e com a
alfabetização veio a lei. No século VII, o rei Ethelbert de Kent, o primeiro monarca cristão inglês, nos deu o que o
historiador Maitland chama de “as primeiras leis inglesas 10 Ethelbert foi um contemporâneo do imperador romano que
já foram escritas”.
Justiniano, cujo Corpus Juris “desenvolveu a cultura legal que antecedeu meio milênio 11 Maitland discorre sobre a
coincidência das datas de Justiniano em
... direito comum inglês. o fim
da primeira vida do direito romano e Ethelbert no início do direito inglês: “Assim, pode-se dizer que a história do direito
inglês começa mais ou menos na época em que a história do direito romano - não diremos que chega ao fim, pois, em
certo sentido, nunca chegou ao fim - mas chega a um período bem marcado.
12
As “leis” de Ethelbert foram, como disse o Venerável Beda, escritas “no estilo romano”, mas na língua “inglesa” —
ou, mais precisamente, no vernáculo anglo-saxão. Pollock e Maitland as chamam de “as primeiras leis germânicas que
13 Sobre
foram escritas na língua germânica”. No continente, acrescenta Maitland, o latim continuou a ser a língua da lei durante
séculos. “Mas nossas primeiras leis são escritas em inglês,… e até a conquista normanda todas as leis [inglesas] foram
escritas em inglês.”
14
Como Justiniano e ao contrário dos legisladores americanos, o rei Ethelbert não fez nenhuma lei . Suas leis são
uma compilação dos costumes de sua época - um espelho da sociedade rigidamente hierárquica em que o valor de
cada pessoa era determinado por seu wergild - uma soma de dinheiro que deveria ser paga como compensação ao
senhor de um homem assassinado. Entretanto, o mundo jurídico de Ethelbert não era, como o nosso, um mundo de
tribunais e juízes. Era um mundo de rixas de sangue e justiça localizada. Não havia Inglaterra, nem rei da Inglaterra.
As tribos germânicas que haviam conquistado conheciam pouca autoridade central e nenhum rei. Mas logo, os reinos
começaram a tomar forma na ilha que mais tarde seria a Inglaterra - Nortúmbria no norte, Mércia nas terras centrais e
Wessex no sul. Com o tempo, assim como no desenvolvimento inicial dos reinados de Atenas e Roma, cada rei passou
a contar com uma assembléia de sábios para obter conselhos. Gradualmente, os poderes dessa assembléia, ou witan,
um dos primeiros ancestrais de nosso Congresso, cresceram. Quando finalmente os reinos se fundissem em um reino
da Inglaterra, o witan se tornaria o que Maitland chama de a primeira assembléia nacional inglesa.
Nos anos posteriores a Ethelbert, a situação era semelhante à que nossos estados soberanos enfrentaram sob
os Artigos da Confederação e à que as antigas cidades-estados gregas experimentaram antes de sua unificação
forçada por Alexandre, o Grande. Como aquelas antigas cidades-estados gregas, os reinos anglo-saxões logo foram
vítimas de outra rodada de invasores - os vikings. Esses nórdicos eram, como observa William McElwee, “em quase
todos os aspectos o que os próprios saxões haviam sido 400 anos antes, mas em escala maior” 15 – piratas de cabelos
louros que vinham em longos navios que eventualmente “colonizaram” a Groenlândia e “descobriram” o norte América.
A figura central deste capítulo na história do direito inglês é Alfredo, o Grande, a quem o historiador Christopher
Hibbert chama de “o primeiro grande estadista a emergir das brumas dos primeiros
história inglesa” 16 Alfredo é “o rei que salvou a Inglaterra contra probabilidades aparentemente sem esperança”.17
Na paz que conquistou por conquista e tratado, ele legislou para um povo inglês unido, promulgando “as
primeiras leis inglesas a serem conscientemente promulgadas”. 18 Quando Alfredo morreu, a Inglaterra
estava unida como nunca antes. Seus sucessores fizeram o que puderam para preservar seu legado de
uniformidade por meio da lei. A ideia da “paz do rei”, que era dever do rei proteger e manter, começou a
surgir. A autoridade legal do monarca se espalhou mais e mais profundamente na Inglaterra do que em
qualquer outro país europeu da época.
Os reis começaram a promulgar códigos de leis mais detalhados chamados condenações. Cantor os
descreve como “documentos relativamente curtos, geralmente escritos em inglês antigo”. A “maior parte da
lei permaneceu oral e nunca escrita. Ele foi mantido na memória dos magnatas mais velhos … que foram,
portanto, chamados de 'condenados'.” 19
As condenações anglo-saxônicas nos dão o que Maitland chama de “uma série contínua de leis” de
Alfredo, o Grande, até o último rei anglo-saxão, Eduardo, o Confessor, (reinou de 1042 a 1065), que se
tornou tão comprometido com a construção de seu grande abadia - a precursora da atual Abadia de
Westminster no que era então uma ilha desolada no rio Tyburn - que ele mudou sua residência real e a de
seu conselho para perto dela.
Esta decisão teve um enorme significado constitucional e político. Começou o desenvolvimento de um
centro de poder real e legal em Westminster. Com o tempo, isso levou à separação entre a cidade financeira
de Londres e a capital política de Westminster - uma separação que influenciaria muito o inglês e, portanto,
a história jurídica americana. Isolado do centro comercial, o direito inglês estava livre para se desenvolver.
Quanto a como começou a se desenvolver, temos, surpreendentemente, poucas evidências diretas.

Como descreve Maitland, a literatura jurídica desse período é escassa – nenhum tratado de direito e “muito
poucos relatos de litígio”. Ainda não existe “lei comum”, porque “a frase implica lei comum a todo o reino, e
quanta lei havia comum a todo o reino nos dias anteriores à conquista normanda é uma questão muito
20 Ainda, Pollock
difícil”. e Maitland nos dizem muito. Por exemplo, ao contrário de nossos tribunais americanos de hoje, os
tribunais anglo-saxões eram realizados principalmente ao ar livre. Nossos tribunais permitem petições
alteradas por litigantes. No direito anglo-saxão, como na Roma antiga, qualquer erro na defesa era fatal
para o litigante.
Uma vez que os litigantes ultrapassam o estágio de defesa em nossos tribunais, o julgamento por júri
é o principal meio de determinar a verdade. Os tribunais anglo-saxões baseavam-se na compensação ou
“ajuda de juramento”, em que o réu primeiro jurava na Bíblia que era inocente da acusação. Então ele
trouxe “ajudantes de juramento” para “jurar que seu juramento era 'limpo'”.
Enquanto a compensação equivalia a “mentira organizada” e favorecia o réu, o julgamento por provação
certamente não o fazia. Como resume Cantor, o “lema aqui não era 'Vamos mentir descaradamente', mas
'Deixe que Deus mostre se o réu é culpado'”. mãos e pés amarrados e jogados na água. Se afundasse era
inocente... Se boiasse era declarado culpado porque a água não receberia um culpado”.
…
21
A América hoje tem um corpo de direito civil bem desenvolvido – especialmente em propriedade,
contrato e responsabilidade civil. A lei civil no mundo anglo-saxão era quase inexistente. A lei da propriedade era
costume não escrito e uso local. Os contratos não eram por escrito, mas confirmados por juramento e pela
aceitação de dinheiro para selar o acordo. De uma lei moderna de contrato não há vestígios.
Completamente diferente de nossa lei, o direito penal anglo-saxão a princípio considerou “a ideia de
dano a uma pessoa ou seus parentes” como “primária, e a de ofensa contra o bem comum, secundária,
mesmo nos casos mais graves”. Apenas gradualmente, Pollock e Maitland dizem, “os princípios modernos
prevaleceram, de que os membros da comunidade devem se contentar com os remédios oferecidos a eles
por lei e não devem buscar vingança privada”. A princípio, os tribunais reais eram reservados para
“violações da paz do rei” — atos de desobediência pessoal de um inimigo do rei. Com o tempo, todas as
ofensas seriam consideradas “contra a paz do rei”, e os tribunais reais se tornariam a “salvaguarda normal
22
e geral da ordem pública”.
23
Cantor nos fala de três tipos de documentos legais que os antigos anglo-saxões empregavam.
Uma era a vontade. A segunda era a carta (de carta em latim, que significa “livro”). Hoje, uma carta
geralmente se refere a um ato do governo que estabelece uma corporação. No final da Inglaterra anglo-
saxônica, uma carta era um “grande e imponente documento latino” usado na alienação de terras. O
terceiro tipo de documento legal anglo-saxão era o writ. Temos muitos mandados importantes na lei
americana hoje. O recurso de habeas corpus, reconhecido no artigo I da Constituição, é o recurso
consagrado para testar a legalidade do encarceramento de uma pessoa. O mandado de segurança, que
ficou famoso em Marbury v. Madison, é uma ordem de um tribunal a um oficial obrigando o cumprimento
de um dever legal. O writ of certiorari é o principal meio pelo qual um caso pode ser “apelado” ao Supremo
Tribunal. Originalmente, o mandado era uma breve notificação de que uma concessão de terras havia sido
feita. Com o tempo, um writ passou a ser usado de forma mais geral pelo rei na emissão de ordens.
24
Mesmo tão cedo quanto Eduardo, o Confessor, Maitland nos diz, a divisão do reino em condados
(partes) “é em muitos aspectos o que existe atualmente”. Cada condado tinha uma assembléia de condado,
um tribunal de justiça. Com o tempo, o reeve ou xerife do condado começa a se tornar um oficial real cada
vez mais importante. O condado é dividido em centenas, cada um com seu próprio tribunal. Abaixo de cem
está o município ou vila. Os tribunais locais das centenas e condados eram, como diz Maitland, os
principais tribunais da justiça saxônica. A lei era local; a justiça era local. Maitland declara que, em tal
mundo, “os homens de um condado não saberiam nada e não se importariam com a tradição de outro
condado”.
Cantor diz que “os anglo-saxões parecem ter ficado satisfeitos com seu sistema jurídico”.
No entanto, era política e administrativamente caótico. Foi dito que apenas “outro Alfredo ou algum novo
estímulo externo poderia ter evitado que esta Inglaterra recaísse na confusão feudal que prejudicaria todo
o desenvolvimento alemão nos próximos cinco anos . Edward, não era “outro Alfredo”. Em 1065, ele
séculos”. morreu sem filhos e foi enterrado em sua própria criação, a recém-consagrada Abadia de
Westminster. O witan “exerceu seu direito de eleger um rei, escolhendo o conde mais rico, Harold
Godwinson”, cunhado de Eduardo, como monarca. 26
Protestando que havia sido nomeado herdeiro pelo próprio Eduardo, Guilherme, duque da Normandia,
O sobrinho de Eduardo invadiu a Inglaterra com um exército de dez mil homens enquanto Harold
estava preocupado no Norte repelindo um ataque norueguês. Na Batalha de Hastings que se seguiu,
Harold foi mortalmente ferido e os ingleses foram derrotados. “Nas fileiras inglesas”, escreveu o
27
capelão de William, “o único movimento era o cair dos mortos”. O reino de
Alfredo, o Grande, sobreviveu aos ataques de dinamarqueses e nórdicos. Agora, uma dinastia
veio substituí-la para sempre.
estrangeira
fim." tinha
29 28 E “assim, não sem glória, a história da Inglaterra saxônica
NOVE
Direito Inglês da Conquista à Carta Magna, 1066-1215
aitland chama a conquista normanda de “um evento de extrema importância na história da lei inglesa”.
M Ainda assim, ele continua, “não devemos supor que a lei inglesa foi varrida ou substituída pela lei
normanda. Não devemos supor que os normandos tivessem algum corpo compacto de leis para trazer
consigo. Eles podem ter tido muito pouca ou nenhuma lei escrita própria; a esse respeito, eles estavam muito atrás dos
1
ingleses. O ensaísta vitoriano Thomas
Carlyle estava errado quando escreveu que os normandos civilizaram “uma raça gulosa de jutos e anglos, incapaz de
2
grandes combinações, movendo-se pesadamente em equanimidade barriguda”.
Os ancestrais dos normandos — ferozes vikings pagãos chamados normandos (homens do norte) — migraram da
Escandinávia para o noroeste da França no século X. Lá, eles adotaram a religião e a língua dos franceses. Eles tinham
poucas leis escritas e nenhum tratado de direito. Como Pollock e Maitland nos lembram, a “Inglaterra do mesmo período
nos fornece as leis de Eduardo, o Velho, Aethelstan, Edmund, Edgar, Aethelred e Cnut”.
3
Consequentemente, Maitland
acrescenta, “a lei estabelecida que havia na Normandia era mais franca do que nórdica”. Para a lei escrita, os normandos
na véspera da Conquista recorreram a documentos franceses “de grande antiguidade, a Lex Salica e os capitulares dos
reis francos”. Algumas das tradições dessa lei franca continuam na lei americana hoje. Por exemplo, Maitland nos diz
que a “prática de convocar um corpo de vizinhos para jurar direitos reais e outros, que é o germe do julgamento por júri,
aparece na Inglaterra assim que os normandos conquistaram o país, e pode ser claramente atribuída às cortes dos reis
francos”.
4
Em suma, os invasores normandos “não tinham nenhuma lei escrita para trazer consigo para a Inglaterra, e
5
podemos com segurança absolvê-los de muito do que poderia ser chamado de jurisprudência”.
Eles eram, em sua maioria,
guerreiros, incultos e analfabetos, e encontraram na Inglaterra leis mais desenvolvidas do que as que conheceram na
Normandia. Assim, uma das primeiras promessas que Guilherme fez foi que os ingleses manteriam suas antigas leis.
Maitland diz que isso significava “a boa e velha lei, a lei que prevalecia aqui antes que a Inglaterra caísse sob o domínio
6
do Conquistador”.
Seria um erro, no entanto, concluir de toda essa preservação da lei anglo-saxônica que Guilherme era um rei
republicano de boas maneiras. Ele é chamado de Guilherme, o Conquistador, por um motivo: ele conquistou. Depois de
ser coroado rei no dia de Natal de 1066 – ano do que Pollock e Maitland chamam de “a catástrofe que determina toda a
história futura da lei inglesa” 7 – Guilherme prosseguiu com a “assassinato do norte”, uma política de devastação
deliberada. . Ao todo, a Conquista foi um “negócio longo e sangrento” – um dos dois únicos períodos de devastação
generalizada na história da Inglaterra, sendo o outro a Reforma quinhentos anos depois.
Aqueles que lutaram por Harold perderam suas terras. Em seu lugar, William criou sua própria
aristocracia de “inquilinos-chefes” que juraram prestar serviços em troca da terra que lhes deu, lançando
assim as bases para o futuro da lei de propriedade anglo-americana.
Esses inquilinos-chefes, como os “barões ladrões” americanos, subinfeudavam a terra ou, na verdade,
alugavam-na para outros inquilinos, que, por sua vez, ofereciam seus serviços ao inquilino-chefe. Essa
subinfeudalidade continuou ao longo da pirâmide feudal. A Inglaterra foi “partida entre uma aristocracia
8
estrangeira”.
Na França, a mesma subinfeudação “implicava fraqueza política do rei” porque, explica Cantor, “os
subvassalos deviam lealdade ao duque ou ao conde, não ao rei francês. William e seus sucessores de
cada subvassalo, até …
o insistiu que eles eram o 'senhor suserano …
mais humilde … no reino.'” 9
Na América, foi necessária uma guerra civil para alcançar essa centralização. Na história anglo-
normanda, levou a Conquista e muitos séculos de monarcas fortes para fazer a mesma coisa. Esta
unidade eventualmente permitiu o desenvolvimento de uma lei comum.
É importante ter em mente que tudo isso estava apenas começando com William. Para garantir mais
centralização da lei, ele e seus sucessores começaram a enviar seus próprios juízes reais por todo o país
para ouvir casos em nome do rei e presidir os tribunais do condado. Para verificar o que esses juízes
itinerantes diziam sobre quem tinha direito à posse da terra, William encomendou um gigantesco inventário
de todas as propriedades do reino - um registro chamado Domesday Book porque, como o último
julgamento de Deus e as decisões do Supremo americano Tribunal, não houve apelação de seus decretos
inalteráveis.
Domesday Book é uma das contribuições mais importantes de William para a lei. Registrava as
condições das duas nações que viviam em um só país — os conquistadores normandos e os nativos
anglo-saxões. Um exemplo da convivência incômoda desses povos é a chamada Law of Englishry, que
previa que se um cadáver fosse encontrado, presumia-se que era de um normando, a menos que uma
aldeia pudesse provar que o morto era inglês. Se fosse inglês, não havia penalidade, mas se fosse
normando, pesadas multas eram impostas. Para provar que ele era inglês, testemunhas da vizinhança
seriam chamadas para jurar. Esse foi um dos primeiros usos do júri - como um dispositivo para capturar
criminosos, não para julgar a culpa.
Algumas das mudanças legais feitas por Guilherme tendiam, a curto prazo, a dividir os ingleses dos
normandos. O julgamento por batalha, que naturalmente favorecia os normandos mais poderosos
militarmente, foi introduzido. Indiscutivelmente, nada disso tornou a lei “comum”. Com o tempo, no entanto,
os ingleses e os normandos se casaram e começaram a forjar uma união. Cerca de um século após a
Conquista, o talento normando para um governo forte mudaria as coisas. Pela primeira vez, um governo
nacional bem organizado e um sistema judicial central começariam a surgir na Inglaterra.
No tempo de Guilherme, o Conquistador, porém, os normandos ainda eram estrangeiros. Eram

franceses, e o francês logo se tornou a língua da corte, da lei, do governo e da administração. Por três
séculos, o inglês foi exilado dos tribunais e do estado, e permaneceu quase inteiramente uma língua
falada, não escrita.
William morreu logo após a pesquisa Domesday , deixando a Normandia para seu filho mais velho e
a Inglaterra para seu filho mais novo, o ruivo William Rufus - uma "figura desajeitada e atarracada, sem
dignidade ou charme" que mais tarde foi "assassinado acidentalmente" em uma floresta sob suspeita 10
Ele foi sucedido por outro irmão de Guilherme, que se tornou Henrique I, devido às
e esquartejar os traidores
circunstâncias.
e a penamonarca
de arrancar
bem-educado,
os olhos pormas
difamação.
cruel, que introduziu a punição de atrair
A imagem que temos da lei na época de Henrique I — Leges Henrici Primi (As Leis de Henrique I,
1118) — mostra que os tribunais locais eram muito diferentes dos nossos tribunais de hoje. O julgamento
ainda era geralmente por provação, batalha ou juramento, não por júri; havia pouca uniformidade; quase
tudo era oral, não escrito. O litígio era caro e tão incerto quanto um jogo de dados.
É também durante o reinado de Henrique I que obtemos o primeiro estágio na preservação da lei
comum da romanização, uma história que é de vital importância para nossa herança constitucional
americana. A lei romana de Justiniano — uma lei de absolutismo totalmente alheia à nossa tradição
americana de liberdade constitucional — estava ganhando influência no continente europeu.
Determinados a romanizar a lei inglesa, os clérigos trouxeram Vacarius, “um dos principais professores
da lei romana em Bolonha”, lar da primeira escola de direito do mundo, para a Inglaterra na década de
1140 “para treiná-los nas sutilezas do sistema justiniano, então começando a irradiar para o norte em
11
França e Alemanha”.
No entanto, esta “visitação boloniana veio em um momento particularmente desfavorável para a
implementação do sistema romano na Inglaterra”. Após a morte de Henrique I, a Inglaterra passou por
uma guerra civil por “dezenove longos invernos quando Deus e Seus anjos dormiam” — uma época em
que o feudalismo se tornou outro nome para rixas. Finalmente as coisas se acertaram com Henrique II
— o segundo “Leão da Justiça” e verdadeiro fundador real da common law da Inglaterra, cujos nobres
mataram o arcebispo de Canterbury Thomas Becket, um evento imortalizado na famosa peça de TS
Eliot, Murder in the Cathedral.
Henrique II e as Origens da Common Law
Para apreciar a importância da contribuição de Henrique II, deve-se começar lembrando o que mudou e
o que não mudou na lei inglesa sob seus predecessores normandos. Como Cantor coloca, “a maior parte
do sistema judicial da era anglo-saxônica foi perpetuada na monarquia francesa normanda depois de
1066”. O que era novo era uma “atitude diferente da parte do rei e de seus oficiais para com a lei”. Cantor
elabora: “Os reis anglo-saxões em sua maioria permaneceram à margem da lei... Começando com
Guilherme, o Conquistador, os reis normandos franceses e seus descendentes angevinos (ou
plantagenetas) se viam como chefes do sistema jurídico, como intimamente responsáveis pela
12
funcionamento e aperfeiçoamento do direito”.
Nos séculos XX e XXI, os presidentes americanos veem a nomeação de um novo juiz da Suprema
Corte como um instrumento de política. Theodore Roosevelt deixou isso claro pela primeira vez quando,
ao nomear Oliver Wendell Holmes para o Supremo Tribunal em 1902, disse que sua primeira preocupação
era “a verdadeira política do homem”. Os presidentes americanos hoje ainda veem a nomeação de
juízes como uma forma de afetar a política. Isso é semelhante à nova maneira como os reis franceses normandos
da Inglaterra começaram a ver a lei depois de 1066 - como "um instrumento do poder real, como uma arma para
afirmar seu controle sobre a sociedade".13
De todos os reis ingleses que efetuaram essa mudança de atitude em relação à lei, nenhum é mais importante
do que Henrique II. Com ele, começamos a obter os contornos importantes da common law inglesa – aquela
“massa acumulada de direitos e costumes imemoriais” que forma a base de nosso sistema jurídico. Ainda é muito
cedo, com Henrique II, para falar da common law da Inglaterra totalmente desenvolvida. Esta é apenas a origem
da lei comum. Até agora não há adesão estrita ao precedente, nem stare decisis. Ainda assim, foi Henrique II
quem, nas palavras de Maitland, “centralizou a justiça inglesa” e assim lançou as bases para o desenvolvimento
14 “um
do direito consuetudinário da Inglaterra e da
dosAmérica.
maioresEle
homens
é certamente
da história
ummedieval
dos maiores
inglesa”.
reis da Idade Média e
O desafio de Henry, como o da América no final da Revolução e novamente em 1865, era unificar e trazer
paz a uma terra assolada pela guerra civil. Goldwin Smith resume como ele cumpriu esse objetivo: “Ele restaurou
a ordem e reorganizou o governo central;… ele ampliou o poder das cortes reais centrais; ele aumentou o uso de
mandados e justiças itinerantes; ele introduziu o sistema de júri como parte normal do procedimento da corte real;
ele acrescentou muito ao recife de corais da lei comum. 15 Não seria justo dizer que Henrique II foi um grande
“legislador”. Como seus predecessores, seu gênio era para a administração da lei. Em uma terra se recuperando
de duas décadas de anarquia, o primeiro passo foi uma reorganização do governo central.
A “corte” dos reis normandos, começando com o Conquistador, consistia em seus arrendatários-chefes, e o
rei reunia a corte três vezes ao ano em grandes festivais onde os arrendatários-chefes se tornavam o Grande
Conselho do reino, aprovar a legislação desejada pelo rei e aconselhá-lo sobre a política. Este Grande Conselho
é, claro, o ancestral direto do Parlamento inglês e do Congresso americano, mas palavras como Parlamento e
Congresso estavam muito distantes na Inglaterra normanda. Também ao contrário de nossas legislaturas, nem
sempre era claro quem tinha o direito de comparecer a essas sessões, e a participação era mais um fardo do que
um privilégio. Assim como presidentes como Lincoln nomearam rivais políticos para cargos no gabinete a fim de
mantê-los sob controle, Maitland diz que o rei normando reuniu os inquilinos-chefes mais poderosos em seu
conselho. Ele “fica de olho neles, (…) e as medidas são tomadas com o conselho e consentimento de seus
colegas”.
Com o tempo, o rei passou a convocar “somente os inquilinos-chefes que quisesse”. Assim como os
presidentes americanos modernos, especialmente desde a Segunda Guerra Mundial, confiaram cada vez mais
em sua equipe da Casa Branca e em um círculo próximo de conselheiros, em vez de levar as principais questões
políticas a todo o gabinete e muito menos ao Congresso, um corpo menor de conselheiros começa a coletar em
torno dos reis ingleses. Os altos funcionários desse órgão passam a assumir cargos: o juiz-chefe é uma espécie
de vice-rei, substituindo o rei quando ele está fora do país; o chanceler é, nesse estágio inicial, o chefe de um
corpo de escriturários que fazem o trabalho de secretariado para o rei.
Sob Henrique I, esse pequeno corpo de conselheiros começa a se organizar e assumir
uma vida própria. Quando funciona para fins financeiros, torna-se o Tesouro, o primeiro departamento
administrativo a se instalar em um só lugar e hoje equivalente ao nosso Tesouro.
Naquela época, o Tesouro - assim chamado porque seus oficiais faziam suas contas em uma mesa
coberta por um pano xadrez - literalmente tinha a custódia dos tesouros e receitas do rei, e era
extremamente complicado mover tudo isso toda vez que o rei se movia. Assim, desenvolveu-se o
costume de deixar o Tesouro ficar em Londres, ou mais precisamente em Westminster, a área a oeste
de Londres em torno da abadia que Eduardo, o Confessor, havia construído. O Tesouro também foi o
primeiro departamento a manter um registro escrito do que estava fazendo - o Pipe Rolls, iniciado por
volta de 1130. Eventualmente, ficou entendido que, se o Tesouro deveria funcionar permanentemente
em Westminster, deveria haver tribunais permanentes lá. , também. O estabelecimento de uma corte
real estacionária, que funcionaria por conta própria, mesmo quando o rei não estivesse presente, foi o
verdadeiro começo do sistema judicial da Inglaterra.
Isso não precisava ocorrer na América. Não começamos a história de nosso país com um tribunal
seguindo o presidente de um lugar para outro. A Suprema Corte sempre foi independente do presidente
e, exceto quando os juízes “andavam no Circuito” nos primeiros anos, sempre se reunia em um local
fixo. Mas isso porque tiramos as lições de inglês já aprendidas.
Na época de Henrique II, uma corte real central, chamada Bench, começa a funcionar regularmente
em Westminster. Com o tempo, compreendeu-se que havia dois tipos de casos legais - aqueles em que
o rei tinha um interesse direto que eram ouvidos por um grupo de juízes que seguiam o rei e passaram
a ser chamados de King's Bench, e casos em que o rei não tinha interesses diretos que eram ouvidos
por juízes que ficavam em um lugar fixo e que se tornavam o Tribunal de Apelações Comuns.
Henrique II também intensificou a prática, que começou com o Conquistador e Domesday, de enviar
juízes da casa real para o campo. Henry I usava essa prática ocasionalmente. Seu neto Henrique II
tornou a prática regular e rotineira. Duas vezes por ano, três juízes em idade cavalgavam até uma
cidade, transformavam um tribunal local em um tribunal real e investigavam todos os tipos de problemas
locais.
No primeiro século de nosso sistema judicial, os tribunais distritais eram formados pelos juízes da
Suprema Corte e pelos juízes distritais que percorriam cada circuito, levando a lei, a uniformidade e o
governo republicano a todas as regiões. Os autores que incluíram essa prática no Judiciary Act de 1789
conheciam, é claro, os juízes itinerantes ingleses dos tempos medievais e viam essa prática como uma
forma de nacionalizar nosso país e unificá-lo, assim como Henrique II havia feito.
No entanto, essa prática medieval inglesa é muito mais significativa do que o circuito moderno
sugere. O que Henrique II fez ao regularizar esse processo foi começar a construir o direito
consuetudinário — o cerne de nosso sistema jurídico anglo-americano. O professor Smith resume as
consequências de longo prazo: “À medida que os juízes itinerantes se moviam pela Inglaterra, eles
começaram a fazer uma lei nacional comum para todo o reino, declarando os princípios e práticas dos
tribunais centrais de Westminster e absorvendo o melhor da lei local. . O resultado, alcançado lentamente,
foi uma lei uniforme para toda a Inglaterra, um crescimento vivo, enraizado como um carvalho no solo e
16
inabalável pelas tempestades dos séculos.”
Uma das questões mais importantes que os juízes itinerantes de Henrique II enfrentaram foi a posse legítima
da terra. Muitos arrendatários-chefes foram desapropriados nos dias difíceis após Henrique I, quando “a 'paz do
rei' morreu com ele”. Henrique II queria restaurar seus direitos, mas também desencorajá-los de fazer justiça com
as próprias mãos. Ele queria proteger esses inquilinos na posse de suas terras, mas mantê-los como seus
inquilinos, em dívida com ele, dando-lhes justiça em seus tribunais.
É vital para o futuro da lei de propriedade anglo-americana que Henry se proponha a proteger a posse e não
a propriedade da terra. A lei romana permitia a propriedade absoluta (dominium) da terra. A conquista normanda,
no entanto, fez com que, na Inglaterra, apenas o rei possuísse terras. Todos os outros, desde o mais alto inquilino-
chefe ou barão até o mais baixo servo, apenas o possuíam.
Isso parece muito distante de nossa lei fundiária moderna. Durante séculos, a taxa absoluta simples foi a
principal forma de propriedade da terra na América e sugere o tipo de propriedade absoluta que o mundo inglês
medieval não conhecia. Ainda hoje, os advogados não dizem que uma pessoa “possui” a terra, mas sim que ela
“tem uma propriedade na terra”. E há um sentido muito real em que toda a terra é, mesmo na América atual,
propriedade do rei. Se uma propriedade simples de taxa "ficar sem herdeiros", a terra "chega ao estado" (na
verdade, retorna ao rei).
Sempre que o estado precisar da terra de uma pessoa para construir uma rodovia, represa ou ponte, pode tomar
essa terra por desapropriação com justa compensação. Em um sentido verdadeiro, em nosso mundo de hoje,
tanto quanto no mundo de Henrique II, todas as terras são de propriedade do rei.
Foi a posse dessa terra, não a propriedade, que Henrique II decidiu garantir. Ao fazê-lo, ele protegeu os
direitos daqueles que tinham títulos válidos sobre a terra, mas também protegeu o direito à posse daqueles que
não tinham títulos, mas já os possuíam há algum tempo. White nos lembra que “Henry protegeu assim a posse,
legítima e injusta”. Como diz Maitland, ele protegeu “o grileiro contra sua vítima para que a terra não seja tomada
no futuro”.
Nossa lei hoje também protege a posse, tanto “tanto legítima quanto injusta” e “o grileiro contra sua vítima”.
De acordo com a lei de usucapião, quando expira o prazo prescricional de ejeção – quando uma pessoa em
posse legal da terra perde o direito de processar outra por posse indevida daquela terra – o desapropriador ilegal
adquire pleno direito legal de permanecer na terra. Simplificando, um possuidor adverso eventualmente ganha o
direito de posse, mesmo contra o verdadeiro “proprietário” original. Como Henrique II, nossa lei coloca “a paz
imediata antes do triunfo final da verdade e da justiça”. A paz e a estabilidade de um mundo em que uma pessoa
que vive em um pedaço de terra tem o direito de esperar que ele possa ficar lá é mais valorizada do que a
verdade de quem realmente é o legítimo proprietário da propriedade.
Para determinar quem estava na posse de cada pedaço de terra, Henrique II revolucionou totalmente a lei
anglo-americana. Ele fez do julgamento por júri uma parte regular do procedimento das cortes reais, inaugurando
assim uma parte vital da tradição do direito consuetudinário.
Maitland nos diz que “não conseguimos encontrar o germe do julgamento por júri, seja no procedimento
anglo-saxão ou no procedimento ordinário dos tribunais normandos”. Pode ser melhor localizado no “procedimento
prerrogativo da corte dos reis francos”. Esses monarcas herdaram muitos
das prerrogativas dos imperadores romanos. De acordo com um desses expedientes, se houvesse alguma
dúvida sobre se um lote de terra pertencia à coroa, o rei franco ordenaria a um “funcionário público que
investigasse isso pelos juramentos dos vizinhos”. Com o tempo, os reis francos concederam aos juízes essa
mesma prerrogativa de convocar vizinhos sob juramento. Maitland esclarece o significado desse
desenvolvimento para o direito anglo-americano: “Aqui parece ser exatamente o que queremos como o
germe do julgamento por júri. Um corpo de vizinhos é convocado por um funcionário público para testemunhar
a verdade sobre fatos e…
direitos presumivelmente de seu conhecimento”.
O julgamento por júri é, obviamente, um dos pilares da justiça anglo-americana. Por essa razão,
acrescenta Maitland, “à primeira vista pode parecer uma coisa muito estranha que uma instituição que em
suas origens era peculiarmente franca tenha se tornado com o passar do tempo distintamente inglesa. Na
França, esse procedimento de inquisição pereceu; transplantado para a Inglaterra, cresceu e floresceu, e
tornou-se aquele julgamento por júri que depois de longos séculos os franceses introduziram na França
moderna como uma instituição estrangeira, inglesa”.
O império franco do qual Maitland fala já havia, na época de Henrique II, é claro, há muito ido “para a
ruína e a ruína e a anarquia feudal”. Mas, continua Maitland, “em um canto de seu domínio [havia]
estabelecido uma raça cuja característica distintiva parece ter sido um maravilhoso poder de … absorver em
sua própria vida as melhores e mais
deve-se fortes instituições
lembrar, conquistaramde aqualquer raçaantes
Normandia que conquistou”. Os normandos,
de conquistarem a Inglaterra.
Parece perfeitamente natural que esses normandos adotassem o mesmo “poder de ordenar inquisições que
fora exercido pelos reis francos”.
17
Ainda assim, antes de Henrique II, o uso da inquisição de juramentos de vizinhos era “algo excepcional”.
Foi isso que Henrique II mudou. Ele fez do procedimento de inquisição e, portanto, do júri “uma parte do
procedimento ordinário aberto a todos os litigantes”. No Assizes de Clarendon, Henry pediu o uso de júris
em certos casos apresentados a seus juízes itinerantes. Pelo Grand Assize, o proprietário de um lote de
terra poderia recusar o julgamento por batalha e “colocar-se sob juramento de um grupo de doze vizinhos
que juraram declarar qual das duas partes tinha o maior direito à terra”. 18 Supõe-se que o júri moderno
compareça ao julgamento sem nenhum conhecimento prévio do caso.
Em contraste, o “júri” ou julgamento da época de Henry “era uma pessoa que se autoinformava, em vez de
uma pessoa que informava o julgamento, ... supostamente deveria descobrir o máximo que pudesse sobre
19
tribunal reunido.” os fatos do caso perante o Tribunal. Além dessa importante diferença, uma semelhança é ,
claro, no número de jurados. Hoje, como então, são doze. Cantor especula sobre o motivo: “Jesus tinha
doze apóstolos… Se você pegasse os quatro pontos cardeais… eSantíssima
os multiplicasse
Trindade,
pelas
você
pessoas
teria doze.”
da 20
Sob Henrique II, “todas as disputas de propriedade no tribunal do condado usavam o júri se um litigante
estivesse disposto a comprar a emissão de um mandado real para formar o júri”. Como “a terra constituía
90% da riqueza da Inglaterra em 1180, o uso dos júris de julgamento para resolver todas as disputas de
propriedade no tribunal do condado foi uma mudança importante”. Maitland nos conta que, com o tempo,
esse procedimento do júri, “uma vez tornado comum, se espalha além dos limites originais”: “Encontramos
demandantes e réus em todos os tipos de ações comprando do rei o direito de ter um reconhecimento ou
inquérito para determinar algum ponto controverso. Aos poucos, o que era um favor adquirível torna-se um direito comum...
O novo procedimento tornou-se lentamente a regra; gradualmente esta palavra entrou em uso.
Os tribunais reais com seus julgamentos por júri tornaram-se mais populares e, portanto, usados com mais frequência.
Maitland resume a importância desses desenvolvimentos: “Ao fornecer novos remédios em seu próprio tribunal, Henry
centralizou a justiça inglesa. A partir de então, a importância dos tribunais locais começou a diminuir; a própria corte do rei
tornou-se cada vez mais uma corte de primeira instância para todos os homens e todas as causas. … A consequência
foi um rápidodisso
desenvolvimento da lei comum a toda a terra; variações locais são gradualmente suprimidas; passamos a ter uma lei
comum”.
Nossos Pais Fundadores também ajudaram a centralizar a justiça na América ao providenciar julgamentos por júri em
casos federais. A Constituição, no Artigo III e na Sexta Emenda, exige julgamentos por júri em todos os casos criminais
federais, e a Emenda Sete declara que, em “Processos de direito comum, … o direito de julgamento por júri deve ser
preservado”. Esta última Emenda prossegue afirmando que “nenhum fato julgado por um júri será reexaminado em qualquer
Tribunal dos Estados Unidos, a não ser de acordo com as regras da lei comum”. Essa lei comum, bem conhecida de nossos
criadores e continua a formar a espinha dorsal de nossa lei hoje, foi, de fato, iniciada na decisão de Henrique II de estender
os julgamentos por júri a todos os casos da corte real e, assim, centralizar a justiça na Inglaterra. É, do ponto de vista de
nossa herança legal americana, uma das maiores contribuições deste monarca.
Como Maitland resume, “agora levamos em consideração as doutrinas pelas quais a jurisdição real se estendeu e a
nova instituição [o júri] que tornou a justiça real preferível a todas as outras justiças”. Também precisamos nos debruçar
sobre outra coisa que Henrique II fez para forjar o sistema nacional de direito consuetudinário. Ele desenvolveu o sistema
de escrituras, que os historiadores chamam de formas de ação.
Os advogados americanos tendem a pensar que o procedimento e a substância são diferentes. As faculdades de
direito oferecem cursos de processo civil e criminal, mas são diferentes dos cursos de direito substantivo, como
responsabilidade civil e direito penal. Na Inglaterra medieval, as formas processuais eram a lei. Isso não significa apenas
que os advogados daquela época eram mais precisos sobre as formas do que somos hoje. Isso também significa que as
formas vieram primeiro. As formas não evoluíram das regras substantivas da common law.
Em vez disso, as formas foram inventadas primeiro e a lei substantiva cresceu em torno delas. Houve uma lei de mandados
antes que houvesse uma lei de contrato, ou propriedade, ou delito.
Originalmente, os writs eram cartas escritas pelo rei, a pedido de algum reclamante, ordenando que o adversário
comparecesse ao tribunal para responder à reclamação, muito parecido com uma intimação hoje. Com o tempo, o próprio
rei deixou de redigir essas cartas e deixou essa tarefa para os subordinados, que passaram a manter os formulários em
branco e a preenchê-los. Se uma pessoa desejasse obter o benefício do procedimento das cortes reais - o que com o
tempo significava que ela queria julgamento por júri - ela tinha que pagar ao rei pelo privilégio de usar sua corte. O mandado,
seu tíquete de permissão, descrevia o caso e autorizava a corte real a ouvi-lo.
Uma classificação de formas de writs desenvolvido. Cada mandado funcionava como um passe admitindo os
pretendentes ao tipo de justiça pelo qual haviam pago, e havia diferentes tipos de passe (ou mandado)
para finalidades diferentes. Com o tempo, os advogados comuns passaram a se referir à lei dos writs e
como utilizá-los como formas de ação. As formas de ação não foram abolidas na Inglaterra até o século
XIX, e mesmo nos tempos modernos Maitland nos diz que “as formas de ação nós enterramos, mas elas
nos governam desde o túmulo”. Eles governam não apenas os ingleses, mas também os americanos.
O primeiro livro sobre direito comum, e o “primeiro de nossos livros clássicos de direito”, de acordo
com Maitland, foi essencialmente uma discussão sobre formas de ação. Este tratado chama-se Glanville e
foi escrito por volta de 1187, provavelmente por um homem chamado Ranulf de Glanville, que era juiz-
chefe da Inglaterra (nas palavras de Pollock e Maitland, “primeiro-ministro, podemos dizer, 23 e um homem
direito. em quem Henrique II confiava e que havia subido para se tornar o rei e vice-rei”) braço
Glanville concentra-se quase exclusivamente nas cortes do rei e sua lei como a de todo o reino. É,
explica Maitland, “apenas com a corte do rei que o escritor lida”. Como um livro hoje sobre a jurisdição do
tribunal federal, Glanville é um livro sobre como entrar nos tribunais do rei e o que fazer quando lá estiver.
Canter diz que esta é essencialmente a forma como estudamos direito nos Estados Unidos hoje: “Pelo
menos metade do tempo dos estudantes de direito do primeiro ano nas faculdades de direito americanas
hoje ainda é gasto estudando ações – isto é, casos. Glanville não ficaria surpreso com o que encontraria se
assistisse a uma aula sobre propriedade em uma faculdade de direito hoje. Ainda é sua 24ª lei comum.”
É em grande parte por causa de Glanville que podemos realmente dizer que “sob Henrique II, a
Inglaterra assumiu por um curto período a liderança entre os estados da Europa na produção de leis e de
uma literatura jurídicaBretanha,
nacional”.“é25assim
Comoque
o popular
Henrique
historiador
II teria sido
Roylembrado
Strong coloca
se nãoem
fosse
sua por
História
um homem,
da Grã-
Thomas Becket”.
O martírio de Becket teve profundas implicações para a herança legal da América, considerando que a
controvérsia surgiu dos privilégios peculiares que o clero desfrutava sob a lei inglesa.
Vimos que as provações por batalha, introduzidas pelos reis normandos após a Conquista, ainda ocorriam
no mundo Plantageneta de Henrique II. Os padres, no entanto, foram dispensados de lutar, bem como de
julgamento por provação. A única “provação” que tiveram de suportar foi comer um pedaço de pão com
queijo em frente ao altar. Acreditava-se que uma oração ao arcanjo Gabriel tinha o poder de sufocar um
padre culpado neste ato. Um clérigo que engoliu a comida foi considerado inocente. Ainda mais importante,
um clérigo acusado de crime só poderia ser punido por um tribunal eclesiástico e condenado apenas a ser
destituído do cargo ou a fazer penitência.
Os esforços de Henrique para consolidar uma lei comum e estender a jurisdição real não provocaram
muita oposição de muitos que ficaram felizes em ver alguns dos nobres arrogantes humilhados em prol da
paz pública. Mas as tentativas de Henry de “impedir que os apelos fossem feitos diretamente a Roma 26
Becket de
irritou a Igreja e levou a sua fatídica briga com o arcebispo de Canterbury”. tinha sido amigo e chanceler
Henrique quando o rei o nomeou arcebispo. Sem dúvida, Henrique pensou que Becket cooperaria com
seus planos de tornar a Igreja subserviente à Coroa. Nisso, Henry ficou notoriamente desapontado. Quando
um cônego da igreja foi absolvido de assassinato em um tribunal eclesiástico, o rei exigiu que o homem
fosse julgado em um tribunal real.
Becket recusou, insistindo que “Deus não julga nenhum homem duas vezes no mesmo assunto”,
antecipando assim nosso direito da Quinta Emenda de não ser “sujeito pelo mesmo crime a ser duas vezes
colocado em risco de vida ou membro”.
Com o tempo, Henry, que “odiava seu ex-amigo ainda mais porque um dia o amara”, amaldiçoou “este
padre turbulento” e quatro cavaleiros, inspirados por essas palavras apressadas, mataram o arcebispo em
sua catedral em Canterbury. A notícia do assassinato se espalhou rapidamente. Condenado pelo tribunal
da opinião pública, o rei da Inglaterra foi obrigado a fazer penitência. E assim, o “povo simples e grande
da Inglaterra viu seu rei, guerreiro e estadista de joelhos diante da tumba de São Tomás de Canterbury,
27
com as costas marcadas com marcas de penitência”.
Diz-se que Henrique II pronunciou as palavras “vergonha, vergonha de um rei conquistado” em seu
leito de morte. E, no entanto, como Roy Strong coloca apropriadamente, a “verdade era muito diferente.
Henrique II foi o maior de todos os reis Plantagenetas. Seu legado foi um bom governo em termos de paz,
lei e ordem em uma escala desconhecida para qualquer outro país da Europa Ocidental na época. Foi
uma herança esplêndida.” 28
DEZ
Da Carta Magna às Origens do Parlamento
H
Enry II deu à Inglaterra uma lei comum que “seria um monarca inútil ou ausente”. Seu filho Ricardo
Coração de Leão “passou quase todos os meses de seu reinado em cruzadas contra os muçulmanos
1
na Terra Santa”. Depois veio D. João, “talvez que, em
2
o mais detestável dos reis ingleses”, 1215, tenha sido obrigado pelos seus barões a conceder o
Grande Carta, conhecida na história como Magna Carta.
Maitland chama a Magna Carta de “documento da maior importância” e “a abordagem mais próxima de um
'estatuto fundamental' irrevogável que a Inglaterra já teve”. 3 Ela teve um impacto profundo na lei americana,
desempenhando um papel no que Bernard Bailyn, de Harvard, chama de As origens ideológicas da revolução
americana, o título de um de seus livros, bem como na década de elaboração da constituição americana, tanto
no estado e níveis nacionais. Ainda hoje, advogados americanos e ingleses têm grande interesse no documento.
Como JC Holt de Cambridge nos diz em seu livro Magna Carta, “o memorial em Runnymede [marcando onde
a carta foi assinada] é obra da American Bar Association, e advogados de ambos os lados do Atlântico são
responsáveis pelas reuniões anuais de a Sociedade Carta Magna”.
4
Originalmente, a Magna Carta era “menos a declaração dos direitos humanos que muitas vezes se supõe
ser do que uma declaração da relação feudal e legal entre a Coroa e um tratado extorquido do rei pelos nobres,
5 barões,” que o ameaçaram com a perda de suas terras se ele não aceitasse seus termos. Ao contrário de
nossa Constituição, é, como Maitland descreve, um “documento longo”. Ao contrário de nossa Declaração de
Independência, não é “nenhuma declaração em meros termos gerais dos direitos dos ingleses, muito menos
dos direitos dos homens”. Assim como nossa Declaração, ela “examina as queixas da época, uma a uma, e
promete reparação”.
A Carta Magna não é uma lei nova. É uma restauração da velha lei. Como Maitland coloca, o “grito não
tem sido para que a lei seja alterada, mas para que ela seja observada, em particular que seja observada pelo
rei”. E esse fato está no cerne do legado da Magna Carta para o constitucionalismo americano. Confirma que
o rei – ou presidente, no nosso caso – está sujeito à lei.
Em uma frase famosa da Carta Magna, “nenhum homem livre será levado ou preso ou desapropriado ou
declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destruído, exceto pelo julgamento legal de seus pares ou
pela lei da terra”. Essa cláusula é considerada a origem do “devido processo legal”, uma das cláusulas mais
litigadas da Constituição americana atualmente. Outra cláusula na Carta Magna diz que as Alegações Comuns
não podem seguir o rei, mas devem ser mantidas em um local fixo. Nos Estados Unidos, essa mesma cláusula
é a ancestral de nossa doutrina da independência do judiciário.
O artigo III da nossa Constituição extrai assim o seu espírito da Carta Magna quando afirma que o
“Juízes … exercerão seus cargos durante bom comportamento e, nos momentos determinados,
receberão por seus serviços uma remuneração, que não será diminuída durante sua permanência no
cargo.”
De 1215 a 1787, quando nossa Constituição foi elaborada, a história da Carta Magna “é uma história
de repetidas reinterpretações”. Holt fala do “mito da Magna Carta, aquela interpretação dela que lhe dá
qualidades que os homens de 1215 não pretendiam”. “Julgamento legal de seus pares”, por exemplo,
foi, com o tempo, interpretado como “julgamento por júri”; “Nenhum homem livre” tornou-se “nenhum
homem, seja qual for o seu estado ou condição”. 6 Quatro séculos depois de 1215, o grande jurista
inglês do século XVII, Sir Edward Coke, restabeleceu a Magna Carta como um documento legal de
grande importância, expandindo a palavra “liberdades” na Carta para significar “liberdade individual”.
Inspirado por Coke e outros, o Parlamento argumentou na Petição de Direito em 1628 que “a Carta
Magna estabeleceu bases para o mandado de Habeas Corpus”, uma instituição mais tarde preservada
e mantida pelo Artigo I da Constituição Americana.
Veremos mais tarde que, para os britânicos, embora não para nós na América, as ideias de Coke
sobre a lei fundamental foram amplamente descartadas na dedicação inglesa do final do século XVII e
início do século XVIII à soberania parlamentar, um compromisso esclarecido por Sir William Blackstone ,
que ficou famoso tanto por seu comentário sobre a Carta Magna quanto por seus Comentários sobre as
Leis da Inglaterra, um dos livros mais influentes nas colônias americanas. Ainda assim, como Holt coloca,
isso “marcou não o fim, mas mais uma etapa na história da Carta Magna”. A partir daí, “na Inglaterra,
tornou-se propriedade política dos radicais”.
E dos radicais na Inglaterra,
também sobreviveu na América … [onde] a luta não foi em defesa da lei e do Parlamento
contra o rei, mas pelos direitos dos colonos contra o rei e o Parlamento… E assim como a
Carta foi reivindicada pelos radicais ingleses como um direito natural direito de nascença,
então na América alguns de seus princípios vieram a ser estabelecidos como direitos
individuais, oponíveis contra a autoridade em todas as suas formas, seja legislativa, executiva
ou judicial, seja representada pela Coroa, governador ou conselho, ou posteriormente pelo estado e
7
governo federal.
A Carta foi “incorporada na estrutura legal das primeiras colônias”. Como estado após estado
escreveu sua própria nova constituição, as frases “lei da terra” e “devido processo legal” foram incluídas.
A Magna Carta sobreviveu, “ao lado da lei natural, sendo elevada aos mesmos termos universais”. Como
Holt conclui, se “a questão é deixada em termos gerais de autoridade soberana, por um lado, e os
direitos do súdito, por outro, esta foi a questão legal em jogo na luta contra João [em 1215], contra Carlos
I [em a Guerra Civil Inglesa da década de 1640] e na resistência dos colonos americanos a George III.”
8
A Magna Carta é certamente o desenvolvimento constitucional mais importante do reinado de D.

João (reinou de 1199 a 1216). É durante o reinado de seu sucessor, Henrique III, que se começam a
ouvir os primeiros ataques ao que hoje se chama de ativismo judicial no mundo jurídico. “É mais e
mais visto … que os juízes, enquanto professam declarar a lei, estão na realidade fazendo a lei”.
diz Maitland. Hoje, juízes da Suprema Corte, como Antonin Scalia, e estudiosos do direito, como Mark
Levin, atacam juízes que “fazem em vez de interpretar a lei”. Como Levin coloca em Men in Black: How
the Supreme Court Is Destroying America, os críticos sustentam que os juízes ativistas “abusaram de seu
mandato constitucional ao impor seus preconceitos e crenças pessoais ao resto da sociedade”.
Muitos juízes certamente “fazem” a lei na América hoje, assim como muitos na época de Henrique III.
Um desses homens foi Henry de Bratton, conhecido na história como Bracton, que escreveu um famoso
tratado sobre as leis da Inglaterra em algum momento entre 1250 e 1260. Bracton, como o tratado é
conhecido, é uma pesquisa da lei comum e, como Glanville, do sistema de writ.
Bracton nos dá uma “imagem em movimento da lei em ação” e, lendo-o, vemos que a lei de sua época
era, como a nossa, complicada, cara e cheia de jargões.
Pollock e Maitland chamam Bracton de “a flor e a coroa da jurisprudência inglesa” e acrescentam que
é “românico na forma, inglês na substância”. Bracton estudou os escritos do grande advogado italiano Azo
de Bolonha e o Corpus Juris de Justiniano, obtendo sua ideia de como deveria ser um livro de direito
dessas fontes do direito romano. Mas, continua Maitland, “a substância do trabalho de Bracton é o inglês”.
“O principal assunto do tratado é a lei inglesa genuína, laboriosamente coletada das listas de defesa do
tribunal inglês,
… e de qualquer desejo de romanizar a lei, devemos absolvê-lo absolutamente. 9
Mas se Bracton era tão versado na lei romana, por que não tentou “romanizar a lei” da Inglaterra?
Mais precisamente, por que uma lei comum inglesa, separada da tradição da lei romana, sobreviveu?
Esta é uma das maiores questões da história jurídica.
Enquanto o direito consuetudinário se desenvolvia na Inglaterra, a Europa caía sob a influência do
direito romano. Anteriormente, mencionamos o renascimento do direito romano nas universidades do
continente nos séculos XII e XIII. Esse avivamento também se espalhou para a Inglaterra por meio de
suas duas grandes novas universidades, Oxford e Cambridge. No entanto, os “pleaders” da lei inglesa ou
advogados que aparecem e argumentam no tribunal – o que os americanos chamam de litigators e o que
os britânicos hoje chamam de barristers – não aprenderam direito nas universidades. Eles aprenderam
isso nos Inns of Court.
Não sabemos exatamente quando começaram as Inns of Court na Inglaterra. Sabemos que eles
existiam na época de Chaucer (1340-1400) e que provavelmente surgiram logo após Bracton. As
faculdades de direito precisavam de um lugar para seus alunos morarem em Londres, então eles
ocuparam quatro pousadas falidas e as transformaram em clubes de treinamento. Logo, havia (e ainda
há) quatro Inns of Court em Londres: Gray's Inn, Lincoln's Inn, Middle Temple e Inner Temple.
Cantor nos diz que os “Inns of Court combinavam funções que são divididas entre três agências
diferentes nos Estados Unidos – são faculdades de direito, são fraternidades para advogados e fornecem
casas de clube para eles, e admitem graduados na ordem”. Mais importante, era o trabalho feito nas
câmaras, como aprendiz de um advogado proeminente, que determinava a futura carreira do aluno. Em
outras palavras, rapidamente se tornou tradição na Inglaterra que alguns advogados recebessem seu
treinamento no que hoje chamaríamos de escritórios de advocacia – onde apenas o direito consuetudinário
inglês e a realidade prática de writs e pleitos eram o assunto.
ordem do dia - em vez de nas universidades onde as idéias do direito romano estavam sendo cogitadas
por estudiosos e clérigos.
Essas Inns of Court salvaram a Inglaterra da lei romana. Como vimos, a lei romana que estava
sendo ensinada nas universidades e se espalhando pela Europa era a lei do Império Romano — um
regime de absolutismo em que o rei estava acima da lei. É de vital importância que a common law
inglesa tenha resistido a essa ideia. Na Harvard Law School, as palavras de Bracton são esculpidas em
pedra: o rei “não está sob o homem, mas sob Deus e a Lei”. E a common law inglesa se apegou a essa
ideia porque escapou da romanização. Mas se o rei estava “sob a lei”, haveria alguma maneira de impor
essa lei contra ele? Como dizem Pollock e Maitland, “não existe um método ordenado estabelecido pelo
qual isso possa ser realizado, e o direito de restringir um rei errante, um rei que deveria ser o vigário de
Deus, mas se comporta como o vigário do diabo, é antes um direito de revolução. ” 10 Escrevendo em
sua Constitutional History, Maitland é mais enfático:
E agora qual era a posição legal do rei?... Contra ele a lei não tinha processo coercitivo; não
havia nenhum procedimento legal pelo qual o rei pudesse ser punido ou obrigado a fazer uma
reparação... Por outro lado, não é de forma alguma admitido que o rei esteja acima da lei...
Deus e a lei; a lei faz o rei; o rei é obrigado a obedecer à lei, embora, se a quebrar, sua
punição deve ser deixada para Deus.
11
Maitland continua dizendo que, para o estudante moderno de direito, isso parece uma contradição
absurda. Ou “o rei é soberano ou não; se ele é soberano, então ele não está legalmente abaixo da lei; ...
por outro lado, se ele está abaixo da lei, então ele não é soberano”. Alguém ou alguma outra coisa é
soberana. Esta é a maneira correta de ver isso, explica Maitland, se, como positivistas, consideramos
toda lei como um comando e dizemos que “em todo estado deve haver algum homem ou algum grupo
de homens acima de toda lei”. O positivismo de Thomas Hobbes ainda não havia aparecido, entretanto.
E, acrescenta Maitland, “bem para nós é que foi assim, pois se eles tivessem procurado por algum tal
homem soberano ou corpo soberano, ... pode haver pouca dúvida de que nosso rei teria se tornado um
12
monarca absoluto, um verdadeiro governante soberano. .”
Quem, então, deveria fazer a lei? No século XIV, os ingleses começaram a responder que “para
novas leis é necessário o consentimento dos estados do reino”. Isso significava cada vez mais não
apenas o rei, mas o rei e seu conselho maior, que aos poucos começava a ser entendido como
Parlamento.
Como diz Goldwin Smith, o “crescimento do Parlamento inglês é um dos fatos capitais da civilização
moderna”. 13 Ainda assim, é fácil
pelo imaginar que o Parlamento
amor à liberdade. teve uma
Em vez disso, ascensão
RJ White, constante, inspirado
de Cambridge, nos lembra,
a “história é confusa em seus detalhes e pode parecer decepcionante em seu resultado”. Os
historiadores, por exemplo, às vezes veem nos séculos XIII e XIV “a decolagem para um efetivo controle
institucional sobre o despotismo real e o desgoverno, os primeiros passos em um lance de escada que
leva para cima e para a frente até os últimos dias de desembarque do governo constitucional”. .” A
realidade,
no entanto, continua White, é que “o governo parlamentar, na verdade o próprio Parlamento, surgiu não tanto
da oposição baronial [ao rei] quanto da prerrogativa real e das necessidades do rei”.
A primeira necessidade, é claro, foi um conselho. “Conselho, conselho, consulta é tão importante para um
rei quanto dinheiro e armas”, White nos lembra. Como vimos, desde os primeiros tempos da história inglesa,
“o conselho do rei era um corpo de homens que o rei convocava porque achava que seus conselhos seriam
úteis ou cujas opiniões e interesses seria imprudente, até mesmo perigoso, negligenciar. Não tinha competência
que não surgisse de sua própria vontade, ou prerrogativa. Não podia fazer nada que ele não desejasse e não
existia além dele .
Sob os normandos, ainda não está claro se o consentimento do Grande Conselho é “necessário para
tributação” ou que “a maioria de uma assembléia poderia vincular uma minoria recalcitrante”. Os princípios
15
fundamentais de uma assembléia representativa como o nosso Congresso ainda não estavam em vigor.
Um passo muito importante em direção ao tipo de governo representativo que conhecemos hoje ocorreu,
no entanto, no reinado de Henrique II. O rei “obteve de um grande conselho nacional a promessa de um
dízimo para a cruzada” e contratou um “júri de vizinhos” representativo para determinar quanto seria a
contribuição de cada pessoa para esse dízimo, ou imposto. Assim, como Maitland conclui, “a tributação e a
representação são colocadas em conexão – o indivíduo é avaliado por seus vizinhos, por um júri que
representa sua paróquia e, portanto, de alguma forma o representa. Ganha força a ideia de que a representação
deve acompanhar a tributação.” Hoje, em nossa Constituição, “todos os projetos de lei para aumentar a receita
… têm origem na Câmara dos Deputados”, o que
primeiro
significa
na casa
que todas
do Congresso
as leis tributárias
mais próxima
devem
doser
povo
introduzidas
- aquela
que é a mais direta herdeiro da assembléia representativa que começava a surgir na Inglaterra no século XIII.
Naquele século, o “primeiro rei inglês a reforçar seu Conselho com elementos não feudais — 16 como o
e burgueses — foi Eduardo I (reinado em 1272–1307)”. Lear de Shakespeare, cavaleiros
Eduardo I era “um rei em cada centímetro”, o “mais eminente 'ator de majestade' antes do aparecimento
17
de Henrique VIII em 1509”, o guerreiro que conquistou os galeses, lutou contra os escoceses e enforcou
William Wallace (Braveheart). Da perspectiva do constitucionalismo americano, Eduardo I é o “Justiniano
inglês”. Maitland explica essa metáfora “não muito feliz”: “É algo como uma comparação entre a infância e a
segunda infância. Justiniano … [deu] forma imutável a um sistema que já havia visto seus melhores
[Eduardo] dias.para
legislou …
uma nação que estava apenas começando a ter um sistema jurídico próprio.
18
Foi, acrescenta Maitland, “a necessidade de arrecadar dinheiro” que forçou Eduardo “a negociar com
todas as classes de seu reino” e o levou a convocar assembléias cada vez mais amplas e “representativas”. A
política pública era cada vez mais complexa e cara. Edward, buscando aprovação para políticas e dinheiro
para apoiá-las, chamou cada vez mais representantes do que Smith chama de “classe média rural e urbana”
para participar de seu Grande Conselho. 19 A essa altura, a palavra Parliamentum estava
(do francês parler,
entrando em“falar”)
uso,
substituindo termos anteriores como Concilium e Colloquium.
No ano de 1295, a necessidade de dinheiro para fazer a guerra levou Eduardo a convocar o que a
história agora chama de Parlamento Modelo, que se tornou o padrão para todos os futuros Parlamentos e
para o Congresso americano e assembléias representativas em todo o mundo. Maitland faz a elaboração
necessária: “Um corpo constituído dessa maneira é um parlamento; o que o rei promulga com o
consentimento de tal corpo é um estatuto.... Assim, antes do final do século XIII, a assembléia nacional
está... tornando-se uma assembléia
rezam, os que
das lutam,
propriedades
os que do
trabalham”.
reino,... [do]
20 clero, barões e plebeus , os que
White está correto ao dizer que o Parlamento inglês “foi tanto uma conquista de Eduardo I quanto o triunfo
do direito consuetudinário foi uma conquista de Henrique II”. Ainda assim, como explica White, tudo isso
não foi “a culminação de um processo deliberado de experimento e planejamento”. Eduardo e os outros
monarcas ingleses que ampliaram o Parlamento não eram estadistas de mentalidade pública engajados
em um “'experimento controlado', construindo estágio por estágio uma assembléia representativa
abrangente”. Como a lei comum, o Parlamento era “filho da prerrogativa real”. Como os júris dos tribunais
de Henrique II, os representantes do Parlamento foram convocados por ordem real porque era do interesse
do rei convocá-los, não porque isso cumprisse um princípio de governo popular. Como White coloca, “o
povo inglês adquiriu o hábito do autogoverno não porque tinha talento para o autogoverno, mas porque
tinha um Parlamento”.
21
Este Parlamento tornou-se a fonte dos primeiros estatutos ingleses, “superiores aos costumes ou à
lei comum, ... a lei de toda a terra. 22
Nossa Constituição também prevê que atos de
O Congresso aprovado em conformidade com a Constituição “será a lei suprema do país”.
Maitland nos lembra que o reinado de Eduardo I “é um período único na história de nosso direito”
principalmente por causa de sua extraordinária atividade legislativa. Como os primeiros Cem Dias da
presidência de FDR, os primeiros treze anos do reinado de Eduardo I viram muita legislação - tanto que
“mais foi feito para estabelecer e estabelecer a justiça distributiva do reino [nesses treze anos] do que em
23
todas as eras desde esse tempo juntos.”
Os estatutos mais importantes do reinado de Eduardo I estão na área do direito de propriedade. Pelo
estatuto De Donis Conditionalibus, tornou-se mais fácil para os barões manter a terra na mesma linhagem.
A prática de vincular terras foi aceita, e isso “foi uma das principais razões para a manutenção de grandes
propriedades na Inglaterra por vários séculos”. A redução dos honorários, como passou a ser chamada,
continuou na América, apesar da feroz oposição de advogados antiaristocráticos como Thomas Jefferson,
e é uma prática ainda em uso, embora de forma muito modificada, em algumas jurisdições americanas.
Estatutos como De Donis são a “base de nossa lei de terras”. Mais significativamente, eles começam
a frear o crescimento da common law, como explica Maitland: “A partir de então, a common law cresce
muito mais lentamente,... feito sem o consentimento do parlamento”.
Essa mudança teve consequências importantes para o direito americano. Embora sejamos um comum
país da lei, nossa lei, como a da Inglaterra sob Eduardo I, é fortemente estatutária. Desde a virada do
século XX, houve o que um jurista chamou de “orgia de elaboração de leis”. O estado médio nos Estados
Unidos hoje tem tantos estatutos quanto a nação civil média no continente europeu.
24
Esse domínio dos estatutos tem suas raízes nos parlamentos de Eduardo I. Mas há outro legado
talvez ainda mais importante da explosão de estatutos durante seu reinado. Maitland nos conta que, não
muito depois de Eduardo I, “os advogados ingleses não estudam mais o direito romano”. A efusão
estatutária do reinado de Eduardo I completou a imunização da lei romana iniciada pelos Inns of Court.
Mais uma vez, é Maitland quem elabora isso com mais clareza para nós: “Para qualquer romanização
posterior da lei inglesa, uma parada foi colocada na legislação de Edward. Todo o campo do direito estava
agora tão coberto pelo estatuto que o estudo do direito romano se tornara inútil.
… A consequência é que, desde o início do reinado de Eduardo, a lei inglesa tornou-se cada vez mais
insular, e os advogados ingleses tornaram-se cada vez mais ignorantes de qualquer lei que não fosse a
sua própria.
Tal ignorância pode nos lembrar a atitude de muitos advogados americanos contemporâneos, mas é
de se perguntar como isso pode ser motivo de orgulho nacional. Ainda assim, vale a pena repetir que há
uma vantagem considerável e duradoura - tanto para a América quanto para a Inglaterra - na rejeição da
lei romana pela common law: “Assim, a lei inglesa foi salva do romanismo; com isso perdemos muito - mas
ganhamos muito também. A perda, podemos dizer, foi legal; se nossos advogados conhecessem mais a
lei romana, nossa lei - em particular nossa lei de terras - nunca teria se tornado o labirinto sem princípios
em que se tornou; - o ganho, podemos dizer, foi constitucional, foi político; —A lei romana aqui como em
qualquer outro lugar teria, mais cedo ou mais tarde, trazido o absolutismo em seu rastro.”
Qualquer estudante que tenha tido a mais breve introdução à lei de propriedade imobiliária na América
entenderá o que Maitland quer dizer com o “labirinto sem princípios” de nossa lei de terras, um emaranhado
complexo de conceitos aparentemente desatualizados e terminologia obscura. Mas, novamente, temos
que ter em mente o ganho. Se a lei inglesa tivesse se tornado romanizada, o princípio de Bracton de que
o rei está sob a lei não teria lugar. O consenso crescente era que os reis não podiam tributar exceto pelo
“consentimento comum do reino” ou, em outras palavras, não podiam tributar sem a aprovação do
Parlamento. Isso não teria sido possível sob uma lei inglesa romanizada.
Cada vez mais se entendia que o rei não poderia, sozinho, fazer novas leis para todo o reino. Além
disso, no entanto, o mundo da lei sob Edward I parece decididamente diferente do nosso. Não estava de
forma alguma claro que os comuns, como eram, tinham qualquer direito de participar da elaboração da
legislação. Embora o Parlamento estivesse adquirindo o direito de aprovar impostos, o rei não era “tão
dependente de impostos quanto um governo moderno”. Ele tinha outras fontes de renda, incluindo lucros
de suas cortes reais, que ganharam o monopólio prático da administração da justiça.
25
Essas cortes reais se reuniam no Westminster Hall - um grande edifício que faz parte do Palácio de
Westminster, próximo ao local onde o Parlamento agora se reúne. Este edifício remonta a 1099 e foi o lar
dos tribunais ingleses durante séculos, até que eles se mudaram para o Royal Courts of Justice no Strand
em 1882. O que é impressionante no Westminster Hall até hoje é que é um grande salão. Não havia salas
separadas para os tribunais separados. Cada tribunal ocupava parte do
sala e foi marcada por uma barra de madeira na qual os advogados ficavam (daí o termo barra).
No centro de cada tribunal havia uma grande mesa coberta com uma toalha verde na qual os juízes se sentavam.
Cada tribunal estava quase fora do alcance da voz dos outros, e os oradores tinham que gritar para serem ouvidos
não apenas sobre as vozes dos juízes e litigantes nos outros tribunais, mas também sobre o barulho de multidões
de advogados, lojistas, batedores de carteira e turistas que lotado pelo salão o tempo todo. Tudo isso parecia servir
muito bem aos ingleses, pois eles mantiveram assim por cerca de quinhentos anos. Com o tempo, as posições dos
tribunais tornaram-se tão fixas — Common Pleas em um lugar, King's Bench em outro — que seria impensável
mover um tribunal. Um juiz se recusou a se mover alguns centímetros para evitar o rascunho da porta porque isso
violaria a Carta Magna.
Ao lembrar que esses tribunais permaneceram desde a época de Eduardo I até o século XIX, devemos observar
a grande importância das realizações legais de Eduardo. Em 1307, quando ele morreu, quase todas as instituições
que governariam a Inglaterra pelos próximos quinhentos anos, e os ancestrais de todas as instituições que continuam
a governar a Inglaterra e a América hoje, já estavam em vigor:
Em primeiro lugar está a realeza; este é o centro do centro. Depois, há aquela assembléia dos três
estados do reino, clero, senhores e plebeus, à qual o nome de Parliamentum está sendo especificamente
apropriado. Então, novamente, o rei tem um conselho (concilium) que é distinto do Parlamento, e ele tem
altos cargos de estado, um chanceler, tesoureiro. o Banco Comum, o Tesouro.
Como Pisístrato, o grande constituinte da antiga Atenas, Eduardo sabia que, para fazer o que queria, “precisava
do apoio das classes mais humildes da nação”. Ampliando seu Grande Conselho, ele colocou em movimento uma
série de eventos que nem ele nem nenhum de seus contemporâneos poderiam ter previsto. Com o tempo,
“açougueiros, padeiros, alfaiates e comerciantes de tecidos” passaram a se sentar com “condes, cavaleiros, bispos
e abades” no Parlamento. Poucos desses homens queriam estar lá. Eles estavam lá porque o rei os queria lá. Como
diz Halliday, “ele apenas queria o dinheiro deles, embora também fosse desejável que eles concordassem em se
desfazer dele, pois 'o que toca a todos deve ser aprovado por todos'. Era uma máxima que deveria ter importantes
…
26
consequências."
Mais tarde, no século seguinte, o Parlamento tornou-se ainda mais importante. Envolvidos em uma Guerra dos
Cem Anos com a França, os reis, incluindo Eduardo III, recorreram ao Parlamento em busca de dinheiro.
O Parlamento começou a impor condições às suas doações, da mesma forma que o Congresso americano faz hoje.
Logo ficou claro que o Parlamento poderia recusar concessões de dinheiro e, assim, obrigar o monarca, por meio
de sua dependência financeira, a seguir sua política. Nas últimas décadas do século XIV, o Parlamento desenvolveu
a técnica moderna de impeachment — responsabilizar diretamente os ministros do rei perante o Parlamento por
suas ações. A Câmara dos Comuns apresentaria o ministro perante a Câmara dos Lordes para um julgamento. A
pena pode ser a morte. Dessa forma, um rei não poderia errar, mas seus ministros sim.
Com esses desenvolvimentos, então, estamos realmente à beira do mundo jurídico

moderno. Mas havia um último grande teste para a lei comum. Tinha sobrevivido à Idade
Média. Tinha sobrevivido às Cruzadas, à Peste Negra, à Guerra dos Cem Anos com a França
e à incompetência de muitos reis. Mas então veio outra linhagem de reis ingleses que
aproximou a Inglaterra do despotismo e da lei romana como nunca antes. Essa linhagem de
reis é chamada de Tudors, e o maior dos reis Tudor foi Henrique VIII.
Nos próximos capítulos, continuaremos a saga do desenvolvimento da constituição inglesa
e das raízes da lei americana com um olhar sobre os Tudors e como os sucessores dos
Tudors, os Stuarts, vieram lutar contra o Parlamento e mergulhar o país em guerras civis e
revoluções que mudaram para sempre o constitucionalismo anglo-americano. Discutiremos
também três grandes figuras dos séculos XVII e XVIII e sua influência na América — John
Locke, que nos deu a ideia de prerrogativa e a teoria da propriedade pelo trabalho; William
Blackstone, que nos deu a ideia da supremacia legislativa; e Sir Edward Coke, o jurista inglês
que levou a lei consuetudinária a sério e tentou salvar a ideia de que o rei está sujeito à lei.
ONZE
Henrique VII e os fundamentos do constitucionalismo Tudor
A era dos Tudors na Inglaterra é a formação da moderna nação inglesa. O historiador de
T Cambridge, GR Elton, coloca isso sucintamente na Inglaterra sob os Tudors. Nos 118
anos desde a ascensão do primeiro Tudor, Henrique VII, até a morte do último Tudor, Elizabeth
I, “A Inglaterra mudou… [tornando-se] mais rica, mais firmemente unificada, mais plenamente nacional, mais
moderna em sua perspectiva e devidamente equipada para desempenhar seu papel no mundo mais amplo que
nações também surgiram.”
havia 1 Depois
de história.
dos Tudors, a Inglaterra estava pronta para tomar seu lugar entre as grandes
Os historiadores nos dizem que a era Tudor começou com Henry Tudor, quando, em 1485,
em Bosworth Field, ele derrotou e matou Ricardo III, o infame rei corcunda de fama shakespeariana
que supostamente assassinou os príncipes na Torre. Henrique Tudor tornou-se Henrique VII da
Inglaterra, encerrando décadas da Guerra das Rosas, a “competição de trinta anos entre a Rosa
Branca de York e a Rosa Vermelha de Lancaster”.
… pela posse da coroa inglesa”. 2
Essas guerras haviam perturbado toda a estrutura legal do reino. Como Elton coloca, eles
resultaram no “crescimento de uma estrutura social instável que prospera na desordem e na
II, como nós e na fraqueza cada vez maior da Coroa”. Comoilegalidade,
vimos, 3
a Antes
commonde law
1300inglesa
sob Henrique
teve
um bom começo. Apesar de sua malfadada briga com Becket, Henrique II dera à Inglaterra um
sistema judiciário recém-centralizado. Ao longo da alta Idade Média, “a Inglaterra era quase o
modelo de uma monarquia,… notavelmente livre das forças centrífugas destrutivas que o
feudalismo liberava” em outros lugares. Mas no século XIV, enquanto Chaucer escrevia seus
Contos de Canterbury, a monarquia inglesa entrou em declínio. Reis fracos travaram uma guerra
longa e cara com a França. A peste bubônica dizimou grande parte da população inglesa. Por
volta de 1400, duas famílias rivais - de Lancaster e de York - lutavam pelo trono. A Inglaterra
estava em guerra civil.
Essa guerra civil foi um grande desafio para a lei comum, assim como as guerras civis que se
seguiram ao reinado de Henrique I. O governo parecia estar evaporando. As rixas de sangue
estavam voltando. “Intimidação e trapaça suplantaram … a pazhábito,
do rei.”a “A
traição
rebelião
umatornou-se
ocupação.”
um
4 Como o historiador ST Bindoff coloca, por
1485 Os ingleses se acostumaram com uma política na qual facções rivais disputavam a
Coroa e “aquele que perdeu o dia também perdeu o reino”. ao ficar sem árbitro corre o
risco de terminar sem bola. O direito estava começando a ceder ao poder em todos os
níveis e em todas as relações da sociedade, e quatro séculos de esforços heróicos de
reis e estadistas para estabelecer o reino da lei pareciam em perigo de extinção.
sendo reduzido a nada em meio a um excesso de reis e uma escassez de estadistas.5
Esta foi a caótica Inglaterra que a vitória de Henrique VII sobre Ricardo III em Bosworth Field pôs fim em
1485. Ainda assim, ninguém sabia que a Inglaterra e a lei inglesa estavam no limiar de uma nova era de
sucesso. Bindoff coloca bem: “O vencedor de Bosworth seria apenas outro rei,… capitão de um navio que
está afundando?… ”
Henrique VII, portanto, enfrentou uma tarefa tão difícil quanto qualquer um de seus predecessores. Ele
tinha que encontrar uma maneira de restaurar o estado de direito. Para fazer isso, Henry entendeu
imediatamente que “as guerras civis teriam que terminar de uma vez por todas”. Como Elton comenta, “para
a preservação da lei e da ordem, a segurança do reino,… ele aplicou toda a sua alta inteligência
dee vontade.
tenacidade
6 Ao mesmo tempo, Henrique teve que manter o apoio das classes de pessoas mais diretamente interessadas
em manter essa lei e ordem. Ele teve que ganhar o apoio da pequena nobreza das propriedades e dos
comerciantes das cidades - "chamá-los de classe média é defini-los com muito mais precisão do que o
apropriado" - que tinham pouco interesse em facções nobres e estavam prontos para receber qualquer rei,
desde que ele fosse forte. Era, como diz Elton, essa “nobreza fundiária… que formava
população
a maior
ativa
parte
e da
7
politicamente consciente, e cujo apoio tinha de ser mantido em segurança”.
De certa forma, o papel de Henry não era muito diferente do de nossos próprios Fundadores. A
Constituição não teria sobrevivido se eles não tivessem estabelecido a ordem e conquistado o apoio de
grande parte da população. O historiador constitucional Edward S. Corwin fala sobre isso em The Higher
Law: Background of American Constitutional Law, dizendo que a Constituição venceu por causa da
prosperidade que trouxe. Da mesma forma, os Tudors venceram porque as Guerras das Rosas foram
seguidas por relativa paz e prosperidade sob Henrique VII.
Para alcançar essa paz, Henry não substituiu um sistema legal por um novo. Ele restaurou o vigor do
velho. Como diz Goldwin Smith, a genialidade de Henry foi que ele “buscou constantemente fortalecer e
revigorar as instituições existentes, centrais e locais, para torná-las instrumentos de 8 Elton diz que a tarefa
200 anos antes.…
da Um
“nova
reidinastia
forte e independente
consistia essencialmente
o suficiente para
em voltar
reafirmar
ao poder
os poderes
real”. alturas
inerentes
já alcançadas
da coroa
inglesa encontraria os meios à mão, apenas esperando para serem usados. 9 Quando Elton diz que um rei
inglês poderia “encontrar os meios à mão”, suas palavras clamam por comparação com a presidência
americana. Como Henry, um presidente que assume o cargo após um período de fraqueza também pode
encontrar todos os meios “prontos à mão, apenas esperando para serem usados”.
Franklin Roosevelt chegou à Casa Branca no meio da Grande Depressão, quando a confiança do público no
governo, na presidência e no sistema capitalista estava em baixa. Da mesma forma, Ronald Reagan chegou
à Casa Branca após sete anos de Watergate e fraqueza; o público simplesmente parou de acreditar que um
presidente poderia dizer a verdade e fazer o trabalho. Assim como Henrique VII revolucionou a monarquia
inglesa, Roosevelt e Reagan revolucionaram a presidência. Assim como Henrique VII convenceu seus
súditos de que um rei inglês poderia mais uma vez trazer a paz, Roosevelt e Reagan ganharam uma reeleição
sem precedentes que atestou a confiança do povo americano em sua liderança.
Talvez o mais importante, como Henrique VII, tanto Roosevelt quanto Reagan encontraram os meios para suas
revoluções “prontos à mão” em sua posse em uma instituição chamada presidência com poderes expressos e
implícitos, alguns dos quais haviam sido usados efetivamente no passado e poderiam ser usado novamente. No
caso de Henrique VII, ele considerou a monarquia uma instituição com poderes expressos e implícitos igualmente
fortes, que alguns de seus predecessores, como vimos, usaram com eficácia.
Elton diz em seu livro que “o governo inglês na idade média era verdadeiramente o governo do rei”. O governo
americano hoje é verdadeiramente, como Walter Bagehot o chamou há mais de um século, “governo presidencial”.
Mas, continua Elton, “o rei e sua comitiva estavam sempre em movimento”. A maquinaria cada vez mais complexa
do governo precisava de residência permanente. Com o tempo, portanto, você consegue o surgimento de
departamentos mais ou menos permanentes, cada um “fora do tribunal”. “O erário ou departamento financeiro abriu
o caminho em meados do século XII”, lembra Elton, “para ser seguido pelos tribunais de direito comum”. 10
Nosso governo nacional passou por uma transformação semelhante, embora mais rápida. O primeiro
Congresso estabeleceu três departamentos executivos - Tesouro, Estado e Guerra. O presidente Washington
nomeou secretários para chefiar cada um dos departamentos e cada vez mais os procurava em busca de conselhos.
Assim nasceu o moderno “gabinete” americano. 11
Como os departamentos do governo americano, os escritórios do rei começaram, na Idade Média, a adquirir
uma permanência própria. Com o tempo, barões poderosos tentaram dominar o rei controlando esses cargos. Para
combater isso, os reis começaram a confiar mais em sua “família” imediata ou círculo interno – “o corpo…
conhecido na história como o 'conselho'”. 12
Da mesma forma, dois sistemas de administração também cresceram no governo americano. Como os
presidentes cada vez mais viam suas agendas de mudança frustradas por departamentos atolados na burocracia,
eles se voltaram para uma equipe interna da Casa Branca em constante expansão. Nos últimos cinqüenta anos,
os presidentes frequentemente confiaram mais em seus conselheiros de Segurança Nacional do que em seus
Departamentos de Estado e de Defesa para fazer política externa.
A equipe da Casa Branca é composta por oficiais que raramente têm a oportunidade de aconselhar o
presidente e outros que rotineiramente “têm os ouvidos” do chefe do Executivo. Da mesma forma, o conselho do
rei passou a ser “subdividido em um pequeno número que recebia convocações regulares e frequentes [para se
encontrar e aconselhar o rei] e a maioria que comparecia apenas uma ou duas vezes, ou em longos intervalos”,
diz Elton. 13 Assim, surgiu “um anel interno de conselheiros
geralmentemais
atendendo
importantes,
o rei emais
formando
influentes
o ministério
e mais poderosos,
ativo”. Era,
diz Elton, das “fontes ocultas” desse conselho interno — predecessor do Conselho Privado — “que o governo
realmente dependia”. Nos anos anteriores aos Tudors, no entanto, esse conselho interno ou “família” havia
declinado em poder. Testemunhas de reis fracos haviam “enfatizado a necessidade de a coroa operar por meio
daqueles selos e departamentos públicos sobre os quais os magnatas podiam exercer certo controle”. “O declínio
da família 14 andou de mãos dadas com o declínio da coroa.”
E, no entanto, continua Elton, mesmo assim “o

potencial familiar no governo não foi destruído; só foi deixado para enferrujar. A “força motriz contida na casa do
rei — adormecida, não morta — só precisava ser revivida”.
O sucesso ou fracasso de um presidente americano geralmente é determinado pela escolha de seus conselheiros
mais próximos. O sucesso de Henrique VII deveu-se em grande parte aos indivíduos que ele escolheu para seu círculo íntimo.
No lugar de grandes nobres, “Henry atraiu seus principais conselheiros de homens de posição inferior e menor
fortuna” que deviam seus cargos “menos a seus títulos do que a seu parentesco ou fidelidade a 15 Como o
que lhe eramConquistador
acima de tudo
antes
leais.
dele e todo grande presidente americano, Henry VII o rei.” escolheu conselheiros
É claro que, se os conselheiros forem muito leais ao chefe, não poderão exercer nenhuma restrição sobre ele.
De fato, é comum observar que o conselho de Henrique VII não o restringiu.
Maitland nos diz que Henry não “trouxe os assuntos mais importantes perante o conselho”, que foi deixado apenas
para “registrar conclusões precipitadas”. O erro, porém, é supor que tal mudança significou um conselho mais
fraco. “Seu poder”, Maitland nos lembra, na verdade “aumenta, mas isso significa apenas um aumento do poder
real”. O conselho sob os Tudors, como a equipe da Casa Branca sob nossos presidentes mais fortes, “é poderoso
contra todos os 16 Bindoff observa que a escolha de seus conselheiros por Henrique “foi diferente, mas fraca
O conselho era inteiramente dependente dele.
contraNão
o rei”.
poderia
acompanhado
fazer nadapor
porseu
suacontrole
própria iniciativa.
absoluto de Sob
suas
Henrique
atividades.
VI,
isso significaria que o conselho fez pouco ou nada; sob um Henrique VII, isso significava que havia pouco que o
conselho não fizesse. ... As características gêmeas do Conselho [eram] total dependência do rei e onicompetência
sob ele.
17
Elton nos lembra que as funções do conselho eram três: “aconselhar o rei em questões de política, administrar
o reino e julgar os casos apresentados a ele por 18 Como a equipe da Casa Branca, as duas primeiras funções do
local. Foi, no
conselho
entanto,significavam
nas atividades
formular
da terceira
petição."
função,
políticas
o julgamento
de guerradee casos,
economia
queeofiscalizar
conselhoaassumiu
administração
poderes
que dariam início a um capítulo mais sombrio da história da monarquia inglesa. Por meio desses poderes, como
diz Elton, Henry e seu conselho “elevaram a prerrogativa ao primeiro lugar em seu vocabulário político”.
19
Para apreciar essa evolução judicial, deve-se notar que, na época dos Tudors, o sistema de direito
consuetudinário, “uma das glórias da Inglaterra … tornou-se rígido enquanto
procedimento
as circunstâncias
tornou-se “lento,
mudavam”.
altamente
O
técnico e muito caro” – uma “máquina pesada”, como diz Maitland. Até o júri estava se mostrando uma fonte de
embaraço; os júris “poderiam ser intimidados, subornados ou embalados”.
20
Em tal ambiente, não surpreende que muitos litigantes descobrissem que não poderiam “obter justiça” nos
tribunais de direito consuetudinário. Cada vez mais, aqueles que não conseguiam vencer “pela lei” começaram a
pedir ajuda especial ao rei. Os reis sentiram o dever de fazer algo a respeito dessas petições por causa de seu
juramento de coroação de “fazer justiça igual e correta”. Mas as petições tornaram-se tão numerosas - como as
petições de certiorari à Suprema Corte hoje - que o rei começou a encaminhá-las ao seu chanceler, que havia
substituído o juiz-chefe como primeiro ministro do rei, principal consultor jurídico e membro mais culto do conselho.
21
A revisão dessas petições pelo chanceler acabou levando ao Tribunal de Chancelaria, que
administrou um sistema de justiça conhecido como equidade, um suplemento da lei comum. Na Chancelaria, os
procedimentos eram menos formais. Pleading era em inglês, o vernáculo, em oposição ao francês legal ou latim,
as línguas ainda usadas nos tribunais de direito consuetudinário. Na chancelaria, não havia júri; a justiça era
mais rápida e menos dispendiosa; e as portas estavam sempre abertas.
No reinado de Henrique VII, a chancelaria era um dos tribunais de justiça estabelecidos, não um tribunal de
direito, mas um tribunal de consciência. O chanceler não estava vinculado a precedentes ou regras. Cada
chanceler “assumiu uma considerável liberdade de decidir causas de acordo com suas próprias noções de certo
e errado”. Ele era juiz e júri, dispensando justiça - ou, como diria Aristóteles, corrigindo a justiça por meio da
equidade para adaptar a generalidade da lei a casos individuais. Em suma, no século XV, a lei inglesa consistia
em direito consuetudinário complementado por equidade, “aquele administrado pelos antigos tribunais, o outro
22
pelo novo Tribunal de Chancelaria”.
Não temos tribunais separados de equidade na América hoje, e eles foram abolidos na Inglaterra em 1875.
No entanto, há referências à lei e à equidade na Constituição dos Estados Unidos.
O Artigo III proclama que o “poder judiciário se estenderá a todos os casos em direito e equidade”.
A Emenda VII declara que, em “Processos de direito consuetudinário, … o direito de julgamento por júri deve
23
ser preservado.” Os tribunais americanos podem e de fato “se sentam em equidade”, o que significa que eles
julgam casos civis nos quais o remédio buscado não é o remédio comum de danos (dinheiro), mas um
judicialmente mais criativo, como uma liminar. Dessa forma, os tribunais americanos exercem praticamente o
mesmo poder que o Tribunal de Chancelaria inglês, fornecendo remédios que o direito consuetudinário não oferecia.
A chancelaria lidava apenas com casos civis, mas o conselho havia adquirido uma jurisdição criminal
distinta e superior à dos tribunais comuns de direito comum. No reinado de Henrique VII, o conselho poderia
“punir aquelas ofensas que os tribunais de direito comum eram incompetentes para punir”. penalidades como
24
prisão e confisco
Como denosso
bens grande
não abrangidos pela“convocar
júri, poderia lei comum” 25
testemunhas para estabelecer a verdade” e “infligir
Com o tempo, o conselho passou a realizar essas sessões do tribunal criminal em uma sala do palácio de
Westminster chamada Star Chamber, assim chamada por causa das estrelas pintadas no teto.
Com o tempo, chegamos ao Tribunal de Star Chamber, que Bindoff chama de “o filho mais célebre do conselho”
e “o tribunal jurídico mais movimentado, formidável e popular do reino”.
Na Star Chamber, um acusado não desfrutaria de nenhuma das salvaguardas processuais que temos hoje
na América. De acordo com nossa Sexta Emenda, o acusado tem direito a um “julgamento rápido e público por
um júri imparcial”. Não houve julgamento por júri na Star Chamber. Não havia equivalente ao nosso privilégio da
Quinta Emenda contra a autoincriminação compulsória ou contra o risco duplo. Não havia equivalente ao nosso
direito da Sexta Emenda do acusado de “confrontar as testemunhas contra ele”. O réu em um processo Star
Chamber “muitas vezes não via as testemunhas contra ele” e “não tinha permissão para interrogá-las”. Talvez o
mais significativo seja que não havia equivalente à nossa proibição da Oitava Emenda sobre “punição cruel e
incomum”. Star Chamber usou tortura. De fato, o acusado “pode ser condenado a qualquer tipo de punição,
exceto a morte”. 26
Veremos que, no século que se seguiu aos Tudors, Star Chamber passou a ser odiado como um símbolo
opressor do despotismo - e ainda era vividamente lembrado dessa forma no século XX.
1700 pelos colonos americanos. No célebre julgamento por difamação sediciosa do impressor de Nova
York John Peter Zenger, que foi acusado, mas notoriamente absolvido por um júri após imprimir ataques
ao governador real, o advogado de defesa de Zenger pediu ao juiz que não impusesse um obstáculo
processual reminiscente de Star Chamber. Nas décadas após esse julgamento, os revolucionários
americanos comparariam Star Chamber aos procedimentos sumários que George III estava usando para
oprimir os colonos. Eles queriam que os direitos dos ingleses fossem restaurados a eles da mesma
forma que esses direitos haviam sido restaurados na metrópole com a abolição de Star Chamber em
1641. Em muitos aspectos, a Revolução Americana foi uma guerra travada para dar aos americanos os
mesmos direitos legais. direitos que os ingleses conquistaram ao longo de muitos séculos e
reconquistaram com a abolição de Star Chamber em 1600.
Durante o reinado de Henrique VII, no entanto, tudo isso ainda está longe no futuro. Em seu tempo,
Star Chamber, podemos dizer francamente, não foi abusado. Pelo contrário, foi “um instrumento
admirável e eficiente na restauração da ordem e do respeito pela lei”, que ajudou o rei a subjugar os
nobres.
Outra estratégia que Henrique usou para enfraquecer os nobres foi financeira. Devemos sempre ter
em mente que Henrique VII foi para a Inglaterra o que um milionário é para sua corporação. Acima de
tudo, Henry sabia que, para conseguir o que queria, tinha de pagar. Para acumular riquezas, pressionou
os grandes barões a lhe cederem propriedades. Goldwin Smith descreve como ele fez isso: “Se um
nobre vivesse bem, ele era informado de que certamente poderia dar um presente ao rei; se ele vivesse
27
mal, diziam-lhe que deveria estar economizando o suficiente para fazer a mesma coisa.
O uso de pressão financeira e Star Chamber por Henrique quase destruiu a antiga nobreza da
Inglaterra, assim como os feitos militares de Guilherme, o Conquistador, destruíram a nobreza saxônica
meio milênio antes. Em seu lugar, Henry voltou-se para pequenos nobres e comerciantes da cidade -
homens que haviam sido treinados em Oxford ou Cambridge e aprenderam direito em Inns of Court. Esta
era uma nova nobreza, uma “nova aristocracia Tudor”.
Há um paralelo óbvio aqui com Pisístrato, o antigo “tirano” ateniense que ajudou a quebrar o poder
dos nobres ao alistar o apoio das pessoas comuns, colocando assim Atenas no caminho da democracia
e do império. Há também um paralelo, na história americana, com presidentes como FDR, que, como
Pisístrato e Henrique VII, foi um patrício que defendeu a causa dos "pobres" para quebrar o poder da
elite - ou o que Roosevelt chamou “os cambistas no templo.”
Colocando classe contra classe tanto quanto Roosevelt faria, Henrique VII recorreu a essa nova
nobreza para recrutar seu conselho e até mesmo os famosos guarda-costas reais, ou Yeomen of the
Guard, o equivalente Tudor de nosso Serviço Secreto. Mais importante, no entanto, Henry recorreu a
essa nova classe nobre em ascensão para fazer parte de sua administração local e ajudar na aplicação da lei.
A aplicação da lei era uma prioridade para Henry, como é para qualquer prefeito, governador ou
presidente que toma posse em uma atmosfera de crime crescente. Quando um executivo-chefe
americano enfrenta uma onda de crimes, sua primeira inclinação é pressionar por uma legislação mais
“dura contra o crime” – como leis que determinam a pena de morte. No tempo de Henrique VII, no
entanto, como diz Elton, “bastavam as leis existentes contra a violência”. Havia, consequentemente,
“notavelmente poucos [novos] estatutos”. Em vez disso, Henry viu que “o que era necessário era uma aplicação
28
“suprimindo aqueles cujo poder impróprio havia ameaçado a paz do país.”
Não podemos realmente imaginar o quanto essa paz foi ameaçada em um mundo sem muita autoridade local.
O único paralelo moderno teria que ser as guerras de gangues das cidades do interior.
Como Elton nos lembra, até “a criação de uma força policial regular no século XIX, a Inglaterra permaneceu um
país de violência imediata. Cada disputa se transformava facilmente em derramamento de sangue.”
A Inglaterra medieval contava com xerifes e tribunais feudais para manter essa violência sob controle.
Mas com “o declínio do xerife, a decadência dos antigos tribunais populares de cem e shire”, uma nova instituição
começou a ganhar importância – os juízes de paz.
Quando usamos o termo juiz de paz, tendemos a pensar em alguém que realiza uma cerimônia de casamento.
Maitland nos diz que na Inglaterra o termo é aplicado pela primeira vez aos cavaleiros do condado que foram
nomeados, já no século XIII, para “manter a paz”. Na época dos Tudors, eles eram nomeados pelo rei e tinham
autoridade para reprimir tumultos, prender criminosos e indiciar e julgar pessoas por júri.
29
Henrique VII e seus sucessores “trabalharam esta instituição admirável para todos - e de fato por mais do que
- valeu a pena”. Como os censores romanos - e talvez também como os editores e publicadores dos principais
meios de comunicação de hoje, impressos, no ar e na Web - esses juízes de paz (JPs) passaram a ser "os
censores de praticamente todas as outras autoridades ou instituição nos campos da economia, moral e boas …
30
maneiras”.
Henrique VII deu a esses juízes poderes ampliados, fornecendo a espinha dorsal para a administração da lei
e um “aprendizado político” pelo qual a nova classe compartilhou o governo do reino de maneira notável. De fato,
como diz Bindoff, eram “os vinte ou trinta homens sentados no centro dos negócios no Conselho ou Star Chamber,
e os seiscentos ou setecentos JPs cobrindo o país … que eram, em seus respectivos níveis, os principais agentes
do poder real no início do Estado Tudor.”
Que papel, se é que houve algum, o Parlamento desempenhou nesse antigo sistema Tudor de governo?
Maitland nos lembra que, muito antes do reinado de Henrique VII, o Parlamento “assumiu a forma que nos é
familiar, uma assembléia composta por duas casas que se sentam, debatem e votam separadamente – uma
contendo os senhores espirituais e temporais, a outra todos os representantes dos comuns”. Cada casa, como
nosso Senado e Câmara dos Representantes, também começou a se reunir em prédios separados,
31
e ambos cada vez mais, como o Parlamento moderno, se reuniam em Westminster.
Nossa Constituição especifica que “o Congresso se reunirá pelo menos uma vez por ano”.
Ao longo da Idade Média, cabia “ao rei decidir quando e se convocaria um parlamento”, mas depois do Parlamento
Modelo de 1295, “os parlamentos logo se tornaram muito frequentes”. Em 1330, um estatuto exige parlamentos
anuais. A frequência das reuniões do Parlamento era garantida pela necessidade de dinheiro do rei, pois era aceito
que o consentimento do rei, dos senhores e dos comuns era necessário para a tributação. O parlamento manteve
o rei sob rédea curta, raramente votando impostos permanentes, tornando assim a convocação de parlamentos
anuais “uma necessidade prática”.
O Artigo I da Constituição dos Estados Unidos também especifica que “todos os Projetos de Lei para aumentar
a Receita devem ser originários da Câmara dos Representantes”. Já em 1400, os reis ingleses concordaram que
“as doações de dinheiro devem ser iniciadas na Câmara dos Comuns” – um longo passo, como diz Maitland,
“em direção ao controle exclusivo sobre a tributação que a Câmara dos Comuns reivindicou em épocas
posteriores”.
Este crescente poder financeiro do Parlamento em geral e da Câmara dos Comuns em particular pode
parecer ter colocado um limite efetivo no poder dos reis Tudor, até que se lembre que Henrique VII tornou a
si mesmo e sua corte independentemente ricos pressionando para o máximo suas reivindicações de multas
e isenções da nobreza. Ao contrário de seus predecessores reais “habitualmente pobres”, ele poderia,
portanto, convocar o Parlamento com muito menos frequência. Maitland nos diz que ele “deteve apenas sete
parlamentos durante seus 24 anos” no trono. 32 Bindoff acrescenta que, sob Henry, “o parlamento era uma
…Henry
instituição que existia apenas de forma intermitente. (...) e o ignorou
se valeu
quando
do parlamento
não o tinha”.
quando precisava dele
33
Quando Henrique VII convocou os parlamentos, eles “não fizeram mais do que ele pediu”. Como observa
Bindoff, os parlamentos “forjaram as armas legislativas de que ele precisava e, sendo 34 Maitland acrescenta
dispersaram novamente”. dócil à avontade
incríveldo
ironia
rei de
deque
queoesses
rei está
parlamentos
muito disposto
“estão
a concordar
acabados, com
eles todas
se as
reivindicações que o parlamento possa fazer para fazer parte do corpo soberano do reino. A partir de agora,
um estatuto é “o ato do rei, feito com o consentimento (às vezes a forma é 'conselho e consentimento') dos
senhores espirituais e temporais e comuns no parlamento reunidos e pela autoridade do referido parlamento”.
Na era Tudor, o “livro de estatutos já é um volume robusto”, pois “o rei e o parlamento se encarregaram” de
regular todos os aspectos da vida.
Henrique VII foi, como resume Bindoff, “incomparavelmente o melhor homem de negócios a se sentar no
trono inglês”. 35 Ao morrer, deixou ao filho caçula uma grande fortuna, juntamente com “os órgãos tradicionais
do governo, revitalizados e em bom funcionamento”. O positivista supremo, um rei que simplesmente dizia
que era rei e agia de acordo com isso, Henrique destruiu todos os vestígios medievais, exceto o da Igreja.
Esta "aquisição de coroamento... ele deixou para as abundantes energias de seu sucessor",
36
talvez o rei mais famoso da história inglesa, Henrique
VIII.
DOZE
Henrique VIII, Thomas Cromwell e o Tudor Constitucional

Revolução
os presidentes americanos muitas vezes foram inferiores a seus grandes predecessores imediatos.
UMA William Howard Taft, não Theodore Roosevelt. Muito o mesmo a princípio parecia ser
Martin Van Buren não era nenhum Andrew Jackson; Andrew Johnson, nenhum Abraham Lincoln;
verdade do herdeiro de Henrique VII. White nos lembra que Henrique VIII “não herdou nem um dízimo da
herança de seu pai ” . e filho:
A diferença de idade de trinta e quatro anos entre os dois Henriques, que em 21 de abril de 1509
eram reis da Inglaterra, era a diferença entre um velho enrugado e desdentado e um jovem bonito
e vigoroso. havia construído um grande negócio familiar, mas [sua] cabeça permaneceu visivelmente
imersa … pelo sucesso. Henrique VIII, herdando uma florescente preocupação, exibiria traços
característicos das asegundas
aspirou gerações.
fazer uma figura noEle rejeitou o trabalho penoso do banquinho do escritório e
mundo.
O jovem Henrique VIII parecia um verdadeiro rei renascentista - alto, bonito, inteligente e bem-educado o
suficiente para ser capaz de “trocar pequenas notas latinas eruditas com Erasmo à mesa de jantar e compor
música”. Ele ainda não era o tirano gordo e arrogante que se tornaria. 3
Diferentes personalidades de presidentes americanos produziram diferentes estilos de governo.
O mesmo aconteceu com Henrique VII e seu sucessor. “Inteligente e trabalhador”, Henrique VII “presidiu com
4 Henrique
eficiência profissional seu próprio Conselho”. principalmente em “garotas e caça”, e ele preferia deixar
VIII estava os
interessado
assuntos de estado para seu ministro-chefe.
Os historiadores há muito se maravilham com a ascensão meteórica do primeiro ministro de Henrique,
Thomas Wolsey, a quem White chama de “o último estadista eclesiástico da Idade Média inglesa”. Filho de
um açougueiro, ele se tornou "o braço direito do rei, ... um dos mais ricos e certamente o mais poderoso dos
5
súditos do rei".
Em Kissinger's War, Henry Paolucci nos conta como Henry Kissinger passou de sua carreira como
professor de Harvard a ministro do tribunal quando Richard Nixon o nomeou seu conselheiro de segurança
nacional em 1969, e como Kissinger logo passou a dominar todos os aspectos da Casa Branca de Nixon.
Como Kissinger, Wolsey logo atraiu “todos os negócios jurídicos para dentro de sua órbita”. Kissinger tornou
o Departamento de Estado essencialmente irrelevante, canalizando todas as decisões de política externa
para ele mesmo. Wolsey “virtualmente destruiu o anel interno do conselho concentrando seus poderes
em si mesmo.” Como no caso da Casa Branca de Nixon, os conselheiros de Henry “raramente sabiam o
que acontecia até que o cardeal se dignou a informá-los”.
Wolsey também reviveu os tribunais do chanceler, particularmente Star Chamber, que aumentou
tanto em autoridade sob ele que alguns “o consideraram o inventor daquele tribunal”. Sob Wolsey, Star
Chamber invadiu os tribunais de direito comum e tornou-se “parte do sistema regular de administração da
6
lei na Inglaterra”.
Kissinger não é o único estadista moderno cujo controle do governo pode ser comparado
ao de Wolsey. Bindoff oferece outra comparação útil: “Wolsey … [era] semelhante a Metternich …
… na Áustria, ou Bismarck no Império Alemão. Ele concentrou-se na política em um grau
sem paralelo na história inglesa, e sua biografia… [é] uma história de poder…
7
Inglaterra de 1512 a 1529.” que GR Elton concorda. De 1515 a 1529, foi Wolsey, diz ele,
8
governou a Inglaterra.
Henry poderia ter permanecido satisfeito com seu ministro todo-poderoso. Mas, é claro, Henrique VIII
tinha um problema. Sua esposa Katherine não poderia lhe dar um filho. Ele tinha uma filha, Mary, mas
todos os filhos que Katherine lhe deu morreram na infância. Nenhum filho significava nenhum herdeiro, e
“um rei sem herdeiro pressagiava um reino sem rei, e sem rei o reino certamente pereceria”.
9
Claro, havia uma solução: fazer com que o papa dissolvesse o casamento. Mas Katherine era a viúva
do irmão de Henry, então Henry conseguiu uma dispensa papal para se casar com ela em primeiro lugar.
Agora Henry estava pedindo a seu chanceler que fizesse o papa dispensar a dispensa.
Além disso, Roma estava então sob o controle de Carlos V da Espanha. O papa não ousou ofendê-lo, e
Charles era sobrinho de Katherine.
“Desse impasse”, um historiador apropriadamente observa, “desenvolveu a Reforma Inglesa”. Para
Para obter alguma perspectiva sobre as imensas consequências sobre o desenvolvimento constitucional
que essa mudança prenunciava, deve-se considerar a relação entre igreja, estado e lei na Inglaterra da
época.
Até os Tudors, a organização religiosa da Inglaterra seguia o padrão de toda a Europa Ocidental.
Antes da Reforma, o cristianismo era uniforme. Um sistema de lei da igreja — o direito canônico —
emanou de Roma e governou esta igreja.
Havia, entretanto, diferenças especiais na situação igreja-estado inglesa. A Inglaterra havia
desenvolvido uma unidade de lei e administração mais cedo do que a maioria das outras nações da Europa.
Por causa do poder e prestígio dos reis, não havia supremacia papal nos assuntos temporais na Inglaterra.
Além disso, havia muito tempo havia um grau razoavelmente alto de anticlericalismo. Muitos ingleses
11
“pensavam pouco nos padres”. Algumas das falas mais brilhantes de Chaucer zombam da
igreja. Acima de tudo, havia ressentimento com a lei que concedia ao clero privilégios que outros não
desfrutavam — como o direito de ser julgado por um tribunal eclesiástico e sujeito a penas menores do
que as infligidas de outra forma.
Vimos como esses privilégios levaram à amarga briga entre Henrique II e Thomas Becket. Com o
tempo, esses privilégios — ou “benefício do clero” — “foram estendidos para abranger quase qualquer
pessoa que soubesse ler”. Henrique VII havia interrompido essa expansão do privilégio,
limitando-o ao verdadeiro clero. Mas sua reforma estatutária “tendia a reduzir o tamanho do problema…
custo de re-enfatizar seu caráter eclesiástico.” dos escândalos da
12igreja,
Benefício
especialmente
do clero foino
visto
sulcomo
e leste
um
da Inglaterra, que era o mais próximo do continente.
Afinal, era no continente que a Reforma estava nascendo. Tudo começou na Alemanha com
Martinho Lutero em 1517. A princípio, os Tudors protegeram a igreja na Inglaterra do luteranismo.
Hereges foram denunciados; Os livros de Lutero, queimados. Henrique VIII escreveu uma defesa do
papa contra Lutero, pela qual recebeu o título de Defensor da Fé.
Mas a escolha de Wolsey para chanceler por Henry não ajudou a conter a demanda pública pela
reforma da igreja. Pelo contrário, como White coloca, foi Wolsey quem “provavelmente fez mais do que
qualquer outra figura para criar a neurose anticlerical inglesa que permaneceria por tanto tempo uma
característica poderosa e constante do caráter nacional”. 13 Elton nos lembra que esse grande cardeal
14
“colocou a reforma da Igreja no final de sua longa lista de preocupações”. o apetite por palácios
Wolsey's
luxuosos e vulgaridade ostensiva deu à igreja uma reputação ainda pior do que já tinha na Inglaterra.
Dificilmente se poderia esperar outra coisa de um homem do clero que iria ao tribunal “segurando no
nariz uma laranja recheada com uma esponja embebida em vinagre” para se proteger do fedor das
15
massas.
No final, não foi a decadência de Wolsey que o derrubou, mas seu fracasso em agradar seu rei.
Todo ministro todo-poderoso só é forte enquanto permanecer nas boas graças de seu chefe. Bismarck
caiu do poder quando um novo kaiser alemão não sentiu necessidade dele; Kissinger finalmente partiu
quando um novo presidente, Jimmy Carter, substituiu o ex-chefe de Kissinger, Gerald Ford. No caso de
Wolsey, ele não conseguiu o divórcio do rei. Henry o acusou de praemunire, um termo legal para “todo
o complexo de leis que limitam as invasões papais no 16 Antes que Wolsey pudesse ser enviado para
filme A Man for All Seasons, vemos
a Torre,
Wolsey
ele adoeceu
(interpretado
gravemente.
por Orson
NoWelles)
filme 'coroa
em seu
e realeza'
leito dedo
morte,
rei, o
dizendo: "Se eu tivesse servido a Deus metade do que servi a meu rei, ele não teria me deixou para
morrer neste lugar.” Wolsey morreu em desgraça, e Henry nomeou Thomas More, o grande humanista
e homem de letras, como seu novo chanceler.
Thomas More é o santo padroeiro dos advogados. Chamado para o bar depois de estudar no
Lincoln's Inn, ele teve um sucesso brilhante. Mas More também era um homem de Deus e, quando se
tornou chanceler, pediu ao rei que o deixasse fora da questão do divórcio.
O rei tentou obter o divórcio sozinho e não o fez muito bem, pedindo aos legisladores que
pressionassem a igreja. O Parlamento ficou muito feliz em atender. Como diz Elton, a Câmara dos
Comuns “representava (…) [aqueles] que eram
Igreja”. particularmente
inimigos; hostisprotetor
agora, aquele às pretensões
animava e extorsões
a caça.” 18daA
17
princípio, a revolução ocorreu em etapas. Membros individuais do cleroentre
foramaindiciados. Então todo o
Até então, o rei havia “se colocado Igreja e seus leigos
clero foi forçado a se render à vontade do rei, sendo acusado de praemunire.
Em 1532, More renunciou à chancelaria e por um tempo viveu aposentado. Mas quando ele
recusou-se a fazer um juramento que impugnasse a autoridade do papa, ele foi internado na Torre de
Londres. Julgado por alta traição, More se defendeu invocando a lei natural: “E desde que esta acusação
seja baseada em uma lei do Parlamento diretamente contrária às leis de Deus e Sua Santa Igreja insuficiente
para acusar qualquer homem cristão” . … está, portanto, na lei …
More foi considerado culpado e decapitado em 1535. A essa altura, um novo ministro havia sido
nomeado para o conselho do rei - outro Thomas, Thomas Cromwell. Este foi o verdadeiro começo da
Revolução Tudor.
A importância de Cromwell para o curso futuro do constitucionalismo anglo-americano dificilmente pode
ser exagerada. Ele foi, como diz Elton, “o revolucionário mais notável da história inglesa — um homem que
sabia exatamente para onde estava indo e que quase sempre alcançava o objetivo que tinha em vista” .
Foi ele quem “fundou a moderna monarquia constitucional na Inglaterra
21
e organizou o estado nacional soberano”.
Os homens de seu tempo o conheciam apenas como o “ministro todo-poderoso”. Mas sua fama e
reputação sofreram muito após sua morte. Os historiadores tentaram restaurar a reputação de Henrique
colocando a culpa pela Reforma Inglesa em Cromwell. Eles o chamavam de maquiavélico. Embora
certamente fosse maquiavélico, também foi um grande estadista — o maior da Inglaterra. O estudioso
clássico Henry Paolucci explica o legado de Cromwell em sua Breve História do Pensamento Político e do
Estado: “Thomas Cromwell entrou para a história, como Maquiavel, como um grande vilão. Mas ele é, de
fato, o vilão que, virtualmente sozinho, com sua política maquiavélica, tornou possível a gloriosa era
elisabetana da Inglaterra que nos deu Edmund Spenser, Shakespeare e Sir Francis Bacon.”
22
Cromwell estava muito melhor situado do que seu antecessor para ter sucesso no divórcio. 23 ele tinha
uma solução
“completamente secular,… [com] pouco ou nenhum respeito pelos clérigos,” para o problema simples
de Henrique:
expulsar o papa da Inglaterra. Henry viu isso como o caminho para obter o divórcio. Cromwell viu isso como
uma maneira de reconstruir todo o corpo político.
A questão, porém, é que ele realizou essa revolução por meio da lei. A partir de 1531, Cromwell
conseguiu que o Parlamento aprovasse leis, enfraquecendo o controle do papado sobre a igreja na
Inglaterra. O Ato de Apelações colocou toda a jurisdição eclesiástica sob o rei, especificando que “doravante
em processos espirituais, os apelos devem caber, não a Roma, mas ao Arcebispo de Canterbury” e,
portanto, em última instância, ao rei. Este ato começa com um preâmbulo famoso: “Este reino da Inglaterra
24
é um império … governado por uma Cabeça e Rei supremos.” A Inglaterra, pela
primeira vez, declarou-se um estado soberano — livre e independente da autoridade estrangeira.
Esta foi a Declaração de Independência da Inglaterra.
Com o tempo, chegamos também ao Ato de Supremacia, que declarava o rei como “Chefe Supremo da
25
a Igreja da Inglaterra”. Junto com tudo isso, é claro, veio a famosa dissolução do
26
mosteiros e o início de “um dos períodos mais miseráveis da história inglesa”.
Cromwell queria propriedade da igreja, pois as finanças da coroa estavam longe de serem saudáveis. Então, a propriedade
da igreja foi tomada. Edifícios foram destruídos; grandes obras de arte, arruinadas. O que é realmente surpreendente em
tudo isso não é que tenha acontecido, mas que tenha acontecido com tanta facilidade.
Foi Cromwell quem fez isso acontecer tão facilmente. Como explica Elton, ele realizou essa revolução
“com o consentimento das classes politicamente conscientes e ativas e com uma atenção quase
meticulosa à propriedade constitucional”. Da perspectiva do desenvolvimento posterior da lei americana,
Cromwell estabeleceu um precedente que seria usado por presidentes de Wilson a George W. Bush na
busca de autorização do Congresso para poderes executivos.
A essência da revolução de Cromwell era a soberania nacional. Elton explica que a palavra crucial
no preâmbulo do Ato de Apelações é “império”: “Este reino da Inglaterra é um Império,… governado por
um Chefe e Rei Supremo.” Os reis anteriores costumavam se autodenominar imperadores porque
governavam mais de um estado, alguns alegando governar a Escócia; outros, França. “No ato de
apelação, por outro lado, a Inglaterra por si só é descrita como um império, e a palavra aqui denota uma
…um
unidade política, estado
Elton autônomo...
continua Chamamos
iluminando esse tipo de coisa
o ponto constitucional: de estadoé nacional
“A Inglaterra um estadosoberano.”
independente, soberano dentro de seus limites territoriais. É governado por um governante que é o chefe
supremo em assuntos espirituais e rei em assuntos temporais, e que possui (…) 'poder pleno, pleno e
completo, preeminência, autoridade, prerrogativa e
27
jurisdição para prestar e fazer justiça' a todas as pessoas e súditos residentes em seu reino”.
Pensamos na supremacia do rei sobre a igreja como o principal legado da Revolução Tudor. Mas
Elton está certo ao dizer que “isso ocorre apenas porque o princípio da soberania nacional foi estabelecido
em uma luta com a autoridade eclesiástica de Roma;... O princípio, que é muito mais importante do que
a aplicação particular, é o mesmo: ausência de autoridade externa,… soberania nacional”.
28
É tentador ver nisso as sementes da tirania do direito divino e considerar a era Tudor um desvio da
tradição de governo representativo que temos hoje. Nada poderia estar mais longe da verdade, no
entanto. A “decisão deliberada de Cromwell de levar a nação 'em parceria' foi o passo mais importante
na ascensão do Parlamento”. Elton explica por quê: “Até que o Parlamento decrete que certas atividades
são criminosas,… política real” …
…
29
De acordo com Elton, a Reforma Henriciana de Cromwell lançou as bases para um princípio central
do constitucionalismo americano — a supremacia da lei. Como Elton explica, deixou claro que não
deveria haver "nenhum pensamento - nenhuma possibilidade - de um despotismo puramente real". Por
outro lado, o que Cromwell aplicou difere do estado de direito que nós, americanos, conhecemos. Em
nosso sistema, a Constituição é a lei suprema e os tribunais podem declarar os estatutos inconstitucionais.
Em contraste, de acordo com “os estatutos da Reforma demonstram que a soberania política… estava
onicompetência de estatuto … [e disse] que não havia nenhuma esfera de vida fechada para ela – que
ela poderia fazer o que quisesse.”
Elton continua dizendo que, na época, talvez apenas dois homens em toda a Inglaterra entendessem
o significado do que estava acontecendo:
Thomas Cromwell certamente sabia o que estava fazendo... [Ele estava] bem ciente da
suprema importância do estatuto e do parlamento na revolução. O outro homem foi Thomas
More, que declarou que não poderia obedecer a um ato do Parlamento quando fosse
contrário à lei da cristandade. Nisso, More representou a concepção de uma lei cristã
universal à qual a lei feita pelo homem deve se conformar. ele estava totalmente errado.
Quando Cromwell, o primeiro estadista a entender as potencialidades do estatuto, o usou
para impor grandes mudanças revolucionárias por meio dos tribunais, ele demonstrou que
na lei e na terra não há nada que um ato do parlamento não possa fazer. 30
Este triunfo do Parlamento não significou um enfraquecimento da lei comum. Em vez disso, a
política de Cromwell fortaleceu a lei comum onde seu predecessor Wolsey tentou enfraquecê-la.
Elton nos conta que Cromwell “foi falsamente acusado de desejar introduzir a lei romana na
Inglaterra”. Na verdade, foi Henrique VIII, sob a influência de Wolsey e do Cardeal Pole, quem
seriamente contemplou o completo descarte da lei comum e a romanização da lei da Inglaterra. Foi
a liderança de Cromwell que salvou a Inglaterra de Henrique dessa romanização — e assim salvou
a common law do absolutismo real.
Atuando por meio do Parlamento e da lei, Cromwell deu à Inglaterra uma nova soberania.
Como diz Elton, quando “Cromwell morreu, o estado e a realeza da Inglaterra eram muito diferentes
do que eram na queda de Wolsey”. Henry Paolucci elabora:
Thomas Cromwell fez algumas coisas terríveis para tornar a Inglaterra grande, e pagou
caro por isso, com sua cabeça. No entanto, ele merece ser considerado o maior pensador
político da Inglaterra no sentido prático, bem como seu maior estadista. governou a
Inglaterra desde o final do século XIII. Isso ele conseguiu induzindo o rei Henrique VIII não
apenas a se separar de Roma - para tornar a Inglaterra totalmente livre - mas também a
fazê-lo com a aprovação do Parlamento e no Parlamento. Esse Parlamento era então uma
instituição carimbada. Henry poderia ter feito sem sua aprovação. Mas Cromwell, olhando
para uma época em que os reis não poderiam mais reivindicar direitos divinos, fez provisões
para o futuro.
Ele cuidou para que, se algum rei inglês tivesse que desistir de reivindicações de direitos
divinos, um Parlamento falando pelo povo estaria à mão com precedentes estabelecidos
31
há muito tempo.
Antes de cair em desgraça e perder a cabeça, Cromwell conseguiu que o Parlamento nomeasse
Henrique como chefe da Igreja da Inglaterra. A própria igreja de Henrique deu a ele o divórcio que
ele queria, casando-o com Ana Bolena. Henry também se cansou de Anne e a decapitou por traição.
Ele eventualmente passou por mais quatro esposas, todas divorciadas ou decapitadas ou ambas
(exceto a última, que sobreviveu a ele).
Com a morte de Henrique em 1547, a Inglaterra era um lugar diferente: o rei era o chefe da igreja.
A Inglaterra era um estado-nação soberano. O rei no Parlamento — rei, lordes e plebeus — era absolutamente
supremo.
O reinado de Henrique VIII foi seguido por um período de extremismo religioso, no qual o país, libertado
do papado, balançou ameaçadoramente de um lado religioso para o outro - primeiro o protestantismo sob
Eduardo VI, quando as igrejas foram postas no pelourinho e as imagens sagradas destruídas, e depois o
catolicismo sob Mary, conhecida como Bloody Mary porque ela tinha tantos protestantes queimados na fogueira.
Finalmente, em 1558, Henrique VIII foi sucedido por uma filha que realmente engrandeceu a Inglaterra e
preservou a construção da nação iniciada por seu pai. Essa grande filha, é claro, era Elizabeth.
Na política externa, Elizabeth provou ser um estadista de grande habilidade, derrotando a Armada da
Espanha no famoso ano de 1588 e, assim, inaugurando a era de Shakespeare e um novo espírito de
nacionalismo. Na questão religiosa, a grandeza de Elizabeth foi que ela não acentuou o problema da igreja –
ela o silenciou. Evitando ambos os extremos, o catolicismo e o puritanismo, ela conseguiu não ofender a grande
maioria da opinião religiosa moderada.
Quando Elizabeth morreu, sem filhos, em 1603, a Inglaterra ficou com um impressionante legado Tudor.
Para visualizar as realizações dos Tudor, talvez seja melhor lembrar que em 1485, quando o avô de Elizabeth,
Henrique VII, o primeiro Tudor, assumiu o trono, a Inglaterra era, como RJ White coloca, “'um pequeno ponto
áspero na borda do século XVI. Europa do século XX', verdadeiramente 'pequena Inglaterra', uma ilha verde ao
largo da costa do continente, tanto quanto a Irlanda foi por muito tempo 'a outra ilha' de John Bull.” O País de
Gales havia sido anexado, mas a Escócia ainda era um reino tão separado quanto a França. Além disso,
mesmo dentro dos limites da pequena ilha, havia pouca unidade legal.
Havia, como diz White, “extensas regiões onde o mandado do rei corria, mas de maneira insatisfatória, franquias
… onde a palavra de um bispo era mais bem atendida do que a palavra dos juízes do rei”.
A comunicação entre as regiões era pouco melhor do que na época dos romanos, de modo que as rebeliões
“quase em qualquer lugar tinham pelo menos vinte e quatro horas de antecedência” antes de serem reprimidas.
Grandes áreas do país ainda estavam “revestidas de floresta e muitos milhares de acres suprimidos em
pântanos e pântanos”. Em resumo, a Inglaterra “não era um sol, mas um satélite”. Os governantes da França e
da Espanha “fizeram passagens pela Inglaterra” e a consideravam como os romanos a haviam feito nos tempos
antigos – como “uma base offshore a ser tomada sob custódia mais cedo ou mais tarde, conforme a estratégia
ou os requisitos comerciais determinassem”.
Mesmo assim, é claro, a Inglaterra tinha potencial. Suas costas olhavam tanto para o leste quanto para o
oeste, “para os mercados dos Países Baixos, do Báltico e do grande desconhecido transatlântico”. Seu sistema
de direito comum de governo representativo precisava apenas “das energias agressivas e da inteligência de
uma monarquia magistral” para ser revivido. “Em um século”, conclui White, os Tudors completaram esse
e “colocaram os ingleses no caminho de seu destino moderno”. renascimento
McElwee elabora: “Eles quebraram o feudalismo, concluíram uma reforma religiosa sem guerra civil e lutaram
contra a mais séria ameaça externa que a Inglaterra enfrentou desde a Conquista, sem... enfraquecer as leis e
… liberdades fundamentais da Inglaterra.... O soberano supremo.
era o rei no Parlamento.” 33
Essa nova soberania funcionou bem para a Inglaterra e a lei inglesa, desde que os interesses de
Crown e Commons permaneceram mais ou menos idênticos, como na era Tudor. Mas a morte de Elizabeth
deixou a Inglaterra com problemas que logo levariam a divergências “sobre as quais uma Câmara dos
Comuns mais autoconfiante e profissional começaria a afirmar seu próprio ponto de vista”.
Embora Elizabeth tivesse derrotado a Armada de Filipe da Espanha, a Inglaterra, sem mais nenhum rival
estrangeiro contra o qual se unir, sentiu as tensões religiosas domésticas começarem a ressurgir - assim
como a derrota de Cartago por Roma abriu caminho para uma guerra civil em casa, como Políbio havia previsto.
O puritanismo estava se espalhando entre as classes mais instruídas que dominavam a Câmara dos Comuns
e, mesmo nos últimos anos do reinado de Elizabeth, a Câmara começou a desafiar a Coroa em questões
religiosas. Elizabeth a princípio proibiu toda discussão sobre religião e puniu a desobediência com prisão,
enviando alguns dos membros mais influentes do Parlamento para a Torre. Mas, no final, até ela teve que
permitir que a Câmara dos Comuns debatesse pontos específicos da “Reforma Eclesiástica”. 34
A economia da Inglaterra ainda se baseava em uma cultura: a lã. Quando a indústria da lã ia mal, todo
o país entrava em declínio econômico. Nenhuma instituição sentiu mais esse aperto financeiro do que a
monarquia. Sob Henry, e mais tarde sob Elizabeth, os monarcas estavam acostumados a pedir dinheiro ao
Parlamento, e assim o costume constitucional de que apenas o Parlamento poderia tributar foi fortalecido.
O Parlamento sobreviveu à Reforma de Henrique por causa da confiança de Thomas Cromwell no

Parlamento para legislação e obtenção de dinheiro. Foi esse poder sobre a bolsa que tornou o Parlamento
forte e continuou a ser forte sob Elizabeth. Ela convocava o Parlamento com frequência e, com sua morte,
parecia inevitável para todos que o Parlamento estava lá para ficar e que tinha autoridade exclusiva para
tributar e arrecadar receita.
Um Parlamento tão forte poderia funcionar bem com um monarca Tudor como Henrique VIII ou sua filha
Elizabeth, pelo menos por causa de seu extraordinário gênio político.
O historiador White nos lembra que esse foi o maior presente dos Tudor. “Esta família surpreendente de reis
e rainhas tinha um gênio para a política, … por querer geralmente o que seu povo queria [e] por
autopreservação. Hereges (exceto Maria) em um mundo predominantemente católico, todos eles morreram
em suas camas, exceto Elizabeth, [mas apenas porque ela] preferiu morrer no chão, apoiada em almofadas”.
35 Tendo nos dado uma noção dessa notável habilidade política Tudor, White então acrescenta uma
descrição perspicaz de uma última e talvez a mais importante fraqueza Tudor: “O único fracasso da
família Tudor foi na questão de gerar herdeiros homens saudáveis. Nenhum deles teve sucesso nessa tarefa
elementar depois de Henrique VII, enquanto a Casa de Stuart criava filhos homens regularmente, para seu
próprio infortúnio e de todos os outros. Era como se, tendo produzido o milagre do gênio Tudor, a natureza
quebrasse o molde. Era, talvez, muito raro para produção em massa.”
36
Esse fracasso dos Tudor em produzir herdeiros homens, como vimos, precipitou a Reforma Henriciana.
Da mesma forma, a morte de Elizabeth sem nenhum herdeiro forçou os ingleses a se voltarem para outra
dinastia, os Stuarts. Passemos agora às enormes consequências para o direito e o constitucionalismo que
aquela infeliz família produziu.
TREZE
James I e o Início da Crise Constitucional Inglesa do

Século XVII
m seu livro Stuart England, JP Kenyon nos lembra da versão Whig do século XVII
EU
história inglesa do século:
O desastre tornou-se imediatamente inevitável quando aquela notável mulher, a Rainha …

Elizabeth [foi sucedida por] os irresponsáveis e incompetentes Stuarts,… tentou
que estabelecer
despotismo não- um
… atuais,
inglês baseado no Direito Divino dos Reis. foram]eremovidos
que não apenas
sem dor
tornaram
por … até
a nação
os dias
livre e rica,
mas mostraram que ela era grande e correta.
…
1
Kenyon, como a maioria dos outros historiadores modernos, critica fortemente essa “teoria do avanço
parlamentar inevitável, predestinado e quase sem esforço”. Ele aponta que, para um inglês que viveu em
1600, o resultado oposto pareceria muito mais provável. No continente europeu, “o poder principesco
estava crescendo” e o poder das assembléias e parlamentos estava “diminuindo ou desaparecendo
completamente”. 2 Teria parecido muito mais natural que o rei inglês acabasse
sendo o soberano absoluto e o Parlamento eventualmente uma figura de proa cerimonial, e não o contrário.
Como então a Inglaterra mais uma vez resistiu à tendência em que toda a Europa estava se
movendo? Esta é uma questão extremamente importante para nosso estudo dos antecedentes do
constitucionalismo americano porque foi neste mesmo século XVII que a Inglaterra abraçou a tradição
de governo constitucional limitado que é nossa herança. É verdade que as origens de todas as instituições
importantes do governo inglês são anteriores aos Stuarts: a monarquia, o conselho, os tribunais de
justiça e a equidade, até mesmo o próprio Parlamento já existia há centenas de anos na época em que
James I sucedeu Elizabeth. Ainda assim, o peculiar equilíbrio inglês e, em última análise, americano dos
poderes legislativo, executivo e judiciário toma forma neste século de vital importância. Quando o século
XVII começou, o monarca da Inglaterra ainda podia reivindicar o direito divino de governar. No final do
século, ele ou ela não podia. A tradição do que Locke e Jefferson chamavam de governo por
consentimento havia nascido. Como ocorreu essa mudança e com quais consequências para a América?
Ao considerar este século de mudanças, devemos lembrar que, embora os eventos e ideias da
Inglaterra do século XVII tenham contribuído muito para nossa compreensão moderna do governo
constitucional, para a maioria dos homens o debate da época não foi enquadrado nesses termos. Se você
perguntasse a um inglês por que ele se opôs a James I em 1610 ou por que ele estava lutando contra
Charles I na Guerra Civil Inglesa em 1645, ele não teria respondido que estava lutando para garantir a soberania
do Parlamento e a democracia constitucional. Se ele colocasse a questão em termos políticos grandiosos, teria
dito apenas que o rei tinha poder demais.
Poder é uma palavra que Thomas Hobbes introduziu no vocabulário da ciência política moderna. Como
nos lembra Kenyon, todo o debate da Inglaterra do século XVII girava em torno do poder — da “autoridade
física, a capacidade de comandar a obediência dos homens”. A questão era a mesma que dominou grande
parte da história – quem deveria governar? Nesse caso, as duas opções eram o rei de um lado e o Parlamento
do outro. Idéias teóricas elaboradas de governo constitucional estavam longe das mentes de todos, exceto dos
filósofos mais abstratos.
As pessoas também não viam o que estavam fazendo como um precedente para o governo por consentimento.
Eles estavam envolvidos nas lutas vitais do momento, preocupados com o que estava acontecendo na época.
Além disso, embora a história inglesa no século XVII tenha gerado ideias que tiveram um enorme impacto
no desenvolvimento constitucional americano — como revisão judicial e igualdade perante a lei — muitos
desses experimentos foram rejeitados na Inglaterra no final do século. Algumas ideias, como a democracia,
foram adiadas na Inglaterra, como de fato o seriam também na América. Outros, como a revisão judicial, nunca
se popularizaram na Inglaterra, embora o tenham feito aqui. Em alguns aspectos, então, a história inglesa do
século XVII influenciou mais a América do que a própria Inglaterra.
James I e sua batalha com o Parlamento e os tribunais de direito comum
Em sua Constitutional History of England, Maitland elabora uma série de importantes privilégios parlamentares,
todos os quais foram mais plenamente desenvolvidos durante o reinado de James I, e todos os quais têm
correspondentes diretos em nossa Constituição.
O Artigo I de nossa Constituição especifica que “para qualquer Discurso ou Debate em qualquer uma das
Casas, [os membros do Congresso] não serão questionados em nenhum outro lugar”. Maitland nos fala das
origens medievais do direito de cada casa do Parlamento de debater livremente sem interferência do rei.
Revendo as brigas de Elizabeth com o Parlamento, ele fala do protesto de 1621, no qual a Câmara dos Comuns
corajosamente disse ao rei que o Parlamento poderia debater qualquer assunto.
O Artigo I, Seção 6 também especifica que os membros do Congresso serão “privilegiados de Prisão
durante sua participação na Sessão de suas respectivas Casas, e ao ir e voltar da mesma.” Maitland nos conta
que, durante o reinado de James I, “os representantes dos comuns parecem ter reivindicado uma liberdade
semelhante [de prisão] durante a sessão do parlamento e por um certo tempo antes e depois da sessão
razoavelmente necessária para sua vinda e vai."
Maitland também menciona o poder de cada casa “para punir pessoas (sejam elas membros dela ou não)
por desacato”. Nosso próprio Congresso também tem esses poderes quase judiciais.
O presidente Nixon arriscou ser considerado “desrespeito ao Congresso” quando desobedeceu às leis federais
ordens judiciais para entregar as fitas de Watergate.

Maitland chama o impeachment de “uma arma de enorme importância”. Seu uso mais frequente durante a era
Stuart, diz ele, contrasta com os primeiros anos Tudor, quando as Bills of Attainder eram usadas com mais frequência
para destruir oponentes da Coroa. Nossa Constituição também faz essa distinção. A Câmara dos Deputados recebe
explicitamente o “único poder de impeachment”. Por outro lado, os Bills of Attainder, vistos pelos autores como uma
punição legislativa sem julgamento, são proibidos, tanto para as legislaturas estaduais quanto para o Congresso.
Com a morte de James I, Maitland acrescenta, a “função de originar notas de dinheiro” está claramente “entre os
privilégios da Câmara dos Comuns”. Nossa Constituição declara que todos os “projetos de lei para aumentar a receita
devem se originar na Câmara dos Representantes”, nosso equivalente à Câmara dos Comuns. Maitland também
menciona que, durante o reinado de James I, a Câmara dos Comuns reivindicou “o direito de determinar todas as
questões relacionadas à eleição dos membros de sua casa”. Nossa Constituição especifica que cada “Câmara será o
juiz das eleições, declarações e qualificações de seus próprios membros”.
Antes dos Stuarts, o Parlamento ainda era uma assembléia ocasionalmente convocada. Kenyon observa que,
… cada
embora “as necessidades financeiras de Elizabeth fizessem comvez
quemaior,…
ela se reunisse
eram todos
com parlamentos
o Parlamentoseparados
com frequência
e
suas sessões eram breves; os homens ainda falavam 3 Isso mudou sob 'este parlamento' ou 'os parlamentos', não de
'Parlamento' em geral.”
James I. Em meados de 1600, a Inglaterra está reconhecendo o Parlamento como uma “entidade permanente, na qual
a soberania do reino pode ser investida. 4 Os redatores de nossa Constituição, conscientes da
As tentativas de Stuarts de destruir essa permanência esclareceram que o Congresso deve “se reunir pelo menos uma
vez por ano”.
De olho nessa mudança, Maitland descreve os parlamentos de Henrique VIII como “submissos”; os de Isabel,
“resmungam”; enquanto "os parlamentos de James I mais de uma vez resistem a ele e o derrotam". Kenyon também
observa que “foi o colapso dessa cooperação geral” entre o monarca e o Parlamento que levou à “Vencedora da
Iniciativa pelos 5 ”. Esse colapso é o elo crucial para entender a gênese da Câmara dos Comuns”.
poder legislativo britânico e americano. Como a confiança que existia entre os monarcas Tudor e seus parlamentos
desapareceu nos anos Stuart, e como os eventos culminaram em uma guerra civil aberta entre o rei e o Parlamento?
A ideia de guerra civil não poderia estar mais longe das mentes dos ingleses em 1603, quando o sucessor de
Elizabeth, o primeiro Stuart, assumiu o trono. Na verdade, a Inglaterra em 1603 era um lugar relativamente tranquilo.
Como diz a Oxford History of Britain , havia mais cadáveres no palco no final de uma produção de Hamlet do que nos
campos de batalha da Inglaterra nos primeiros quarenta anos do século XVII.
Além disso, James, que subiu ao trono na primeira sucessão completamente pacífica em quase um século, foi a
princípio recebido por seus súditos como um “governante erudito e literário” que “já se mostrara um monarca experiente
e eminentemente bem-sucedido”. 6 Como Roy Strong coloca em sua História da Grã-Bretanha, James
Escócia
“foi rei
quase
da
desde o nascimento e aprendeu sua arte de governar na rude escola de política escocesa”.
7
Desde o início, no entanto, James tinha pontos fracos. Acostumado a trabalhar com um pequeno
parlamento escocês, ele “ficou frustrado com [um parlamento inglês] que era muito grande para ele negociar
8
cara a cara. Ele causou uma má impressão
… exceto
quando
através
falou.deEle
… tinha
discursos
um sotaque
públicos.”
estrangeiro
parecia
(escocês)
ser e
exatamente o que era - preguiçoso, chato e vaidoso. Mais importante, as pessoas não gostaram do que ele
tinha a dizer em seus discursos sobre seu direito divino de governar: “O estado de monarquia é a coisa mais
suprema sobre a terra; pois os reis não são apenas os lugares-tenentes de Deus na terra,… o auge do seu
poder.”
Nenhum presidente dos Estados Unidos poderia fazer tal declaração hoje, ou ter um pintor como
Reubens retratando uma cena de sua gloriosa ascensão ao céu no teto de um de seus grandes salões, como
fizeram os monarcas Stuart. 10 Espera-se que os presidentes estejam sempre sob os olhos do público. Em
contraste, provavelmente não mais do que um em cada mil ingleses já viu James I. Além disso, ele “não era
11 Goldwin Smith
o rei que os homens procuravam no início do século XVII”.
observa que a história poderia ter sido bem diferente: “Se o primeiro Stuart tivesse sido mais um homem
prático de ação do que de palavras,… . Mas os principais interesses de Jaime I eram... procurar bruxas e
'prostitutas falsificadas' e exibir suas ideias de realeza e prerrogativa.
12
Para ser justo com James, seu problema financeiro era, em certa medida, herdado, como os problemas
que os presidentes americanos às vezes herdam de seus predecessores. Elizabeth deixou uma grande
dívida e os custos de seu funeral e da coroação de James foram surpreendentes. Em 1603, quando a
Inglaterra mergulhou na depressão, “ninguém sentiu mais o aperto do que a Coroa”.
Em 2014, com seu enorme déficit, os Estados Unidos parecem precisar de contenção fiscal, mas nosso
governo está acumulando déficits cada vez maiores. O mesmo aconteceu com a Inglaterra sob James.
Em vez de frugalidade, ele enfrentou a crise financeira com gastos mais generosos. Juntamente com sua
extravagância em casa, seus ambiciosos planos de colonização na Irlanda e no Novo Mundo significavam
que ele precisava de mais dinheiro. Então, no entanto, ainda se esperava que o rei vivesse “por conta
própria”, com as receitas das terras da Coroa e outras dívidas feudais, pedindo dinheiro ao Parlamento
apenas para a guerra. Cada vez mais, James descobriu que precisava de mais receita o tempo todo.
Havia apenas duas soluções: o Parlamento poderia tributar regularmente mesmo em tempos de paz ou o rei
poderia demitir o Parlamento e coletar dinheiro diretamente do povo.
No continente, a segunda alternativa foi a aceita. Na Inglaterra, no entanto, uma longa tradição de que
os impostos devem ser autorizados por lei já havia se desenvolvido. Então James foi, de chapéu na mão, ao
seu Parlamento. Provavelmente não é surpreendente que a recepção que ele teve não tenha sido entusiástica.
Como Kenyon coloca, “nunca houve muita probabilidade de que James fosse tratado pelo Parlamento com a
mesma generosidade de Elizabeth, especialmente porque ele precisava de somas maiores do que ela sem a
desculpa de uma emergência de guerra”. Se os reis realmente fossem os tenentes de Deus na terra,
argumentou o Parlamento, “eles deveriam modelar suas vidas na Dele” e observar a virtude cristã da
13 Como Goldwin Smith nos lembra, a atitude do Parlamento em relação
frugalidade.
a monarquia havia mudado: “Havia uma grande lacuna entre o tipo de mundo que Henrique VII havia
encontrado em 1485 e aquele deixado pelo falecimento da grande rainha em 1603.… A Câmara dos
14
Comuns estava pronta para ganhar a iniciativa em face de Obstrução e incompetência de Stuart.
Depois de um prolongado debate, James “concedeu o direito da Câmara dos Comuns de ser... juiz
das devoluções de seus próprios membros”, mas ao fazê-lo insistiu que “todos os 'privilégios' da Câmara
dos Comuns resultaram de um ato de graça em seu papel." Não eram direitos naturais ou históricos, mas
15
favores concedidos temporariamente pelo rei.
O Parlamento não toleraria tal arrogância. Declarando “a voz do povo... a voz de Deus”, eles
protestaram que “os privilégios do parlamento são o antigo e indubitável direito de primogenitura dos
súditos da Inglaterra”. James ficou tão zangado que mandou chamar o jornal da Câmara dos Comuns e
literalmente rasgou esse protesto com as próprias mãos. 16 No Parlamentodiário,
hoje, com
aindaa se
página
poderasgada
ver este
bem evidente.
Disputas como essas levaram a um impasse nas finanças, como as batalhas entre o presidente e o
Congresso costumam fazer nos Estados Unidos hoje. A relutância do Parlamento em tributar para
sustentar os gastos do rei levou-o a recorrer a suas próprias fontes de receita - impostos e requisições
especiais - e a seus tribunais prerrogativos para aplicá-los. Isso o colocou em conflito com os tribunais de
direito comum e com um juiz de direito comum em particular, Sir Edward Coke.
Procurador-geral de Elizabeth e mais tarde chefe do tribunal de Common Pleas, Coke passou a
acreditar que os tribunais de prerrogativas do rei estavam invadindo injustamente a jurisdição dos tribunais
de direito comum e começou a emitir “proibições”, “ordens escritas … proibindo outros
assuntos
tribunais
específicos.
de ouvir
” O rei se ofendeu e convocou Coke para se explicar. Conforme relatado por Coke, a posição do rei era
que ele “pode tomar as Causas que quiser determinar a partir da Determinação dos Juízes, e pode
determiná-las ele mesmo”.
Coke respondeu “que o Rei em sua própria pessoa não pode julgar nenhum caso” porque “os julgamentos
são sempre proferidos per curiam ['pelo tribunal'] e os Juízes... juraram executar
Justiça de acordo com a Lei e Costumes da Inglaterra.” O rei aparentemente então disse a Coke que era
seu entendimento que “a Lei era fundada na Razão, e que ele e outros tinham Razão, assim como os
Juízes”. Sim, Coke corajosamente respondeu, “mas sua majestade não foi aprendida nas leis de seu
Reino da Inglaterra” nem treinada na “razão artificial e julgamento da lei,… uma arte que requer longo
estudo e experiência, antes que um homem possa atingir ao seu conhecimento”.
O rei ficou muito ofendido com isso. Coke respondeu citando Bracton: “O Rei não é
17
debaixo de qualquer homem, mas está debaixo de Deus e da lei”.
Maitland nos conta que Coke foi mais tarde elevado ao cargo de chefe de justiça do King's 18
Bench, “aparentemente na esperança de que em uma posição mais exaltada ele se mostrasse mais Isto
flexível”. não funcionou. Coke continuou a desafiar o rei. Em um encontro pessoal particularmente difícil,
Coke “caiu 'de quatro' quando James ameaçou agredi-lo, 'olhando e falando ferozmente com o punho
cerrado'”. 19 Por fim, Coke foi dispensado. Em
época
1620,
atéele
suahavia
morteseem
sentado
1634, no
[ele]
Parlamento,
não fez nada
“e desde
para dar
aquela
à
grande luta seu caráter peculiar, uma luta da lei comum contra o rei”.
20
A teoria por trás das ações da Coca-Cola ilustra o significado americano dessa luta.
Coke via a lei comum como controlando tanto o rei quanto o Parlamento. No Dr. Bonham's Case em 1610, Coke
declarou que “quando um ato do Parlamento é contra o direito comum ou a razão, ou repugnante ou impossível de ser
executado, o direito comum o controlará e julgará tal ato como nulo”. Alguns historiadores jurídicos afirmam que esta é
uma antecipação da doutrina americana de revisão judicial, o poder dos juízes para declarar atos de legislaturas
inconstitucionais.
Outros insistem que não. Inegavelmente, no entanto, na América, ideias como as de Coke se transformaram em
revisão judicial, enquanto na Inglaterra a supremacia parlamentar venceu e a revisão judicial morreu antes de nascer.
No final, a supremacia do Parlamento foi conquistada; portanto, a ideia de uma lei fundamental foi interrompida
na Inglaterra. Nas colônias americanas, a ideia foi retomada no século XVIII. A estrutura governamental dos Estados
Unidos, incluindo o sistema de revisão judicial, teria sido mais inteligível para Sir Edward Coke do que a ideia da
soberania do Parlamento.
21
Essa supremacia do Parlamento ainda estava, é claro, muito distante quando James lutou com seu Parlamento.
No final de seu reinado, essa batalha começava a assumir todas as características de uma luta furiosa entre o
presidente e o Congresso em nosso sistema. O mais perigoso para o rei eram os puritanos, “aqueles protestantes de
esquerda dentro da Igreja da Inglaterra que queriam menos rituais”. James, que também antagonizou os católicos com
sua reação cruel ao Conspiração da Pólvora, disse aos puritanos que se conformassem com sua Igreja Anglicana ou
ele os “extrairia da terra”, inspirando assim muitos deles a fugir para a Nova Inglaterra e trazer consigo muitas noções
radicais de que uma era turbulenta de “mudanças vertiginosas de humor e
22
explosões de emoção violenta” estava gerando.
Quando James I morreu em 1625, seu legado era, na melhor das hipóteses, misto. Halliday nos lembra que o
reinado de James “viu a publicação da Versão Autorizada da Bíblia, talvez a melhor obra em prosa em nossa língua,
as maiores peças de Shakespeare, de Otelo a A Tempestade, os primeiros edifícios clássicos da Inglaterra, os de Inigo
Jones , os primórdios do Império Britânico e da ciência inglesa” e Francis Bacon, que estava “preparando o caminho
para a ciência experimental exata da nova era”.
23 Do lado do débito, entretanto, James não teve sucesso com o
Parlamento. Como escreveu sua biógrafa Catherine Drinker Bowen, Elizabeth “lisonjeou
24
seus Comuns. James, por outro lado, via os parlamentos como “'julgamentos recorrentes' impostos a ele”.
Roy Strong diz que “o navio do estado pode ter se tornado progressivamente mais furado” sob James, “mas conseguiu
permanecer no curso. Sob seu sucessor, iria afundar em meio a um mar de
recriminações”. 25 Maitland é mais ameaçador: “Em todos os lugares vemos que a tempestade está chegando.” 26
QUATORZE
Da Guerra Civil à Revolução Gloriosa
n A Presidência Imperial, Arthur Schlesinger descreve como os presidentes Lyndon Johnson e

EU Richard Nixon ficaram isolados do Congresso e do país, cercando-se apenas de homens que
lhes diriam o que eles queriam ouvir. O mesmo pode ser dito de Charles I. O historiador Roy
Strong diz que, embora James I “tenha suportado aparições públicas, Charles raramente ou nunca
as fez, sua corte se tornando um mundo fechado do qual ele excluía aqueles cujas opiniões não
coincidiam com as suas. O resultado foi gradativamente cortar
a monarquia à deriva de qualquer apoio popular”. 1
Também como alguns presidentes modernos, Charles enfrentou uma crise financeira de grande
magnitude. O país ainda estava envolvido em guerras que não podia pagar, e Charles, como seu pai
e seus colegas dos séculos XX e XXI, recorreu ao Parlamento em busca de dinheiro. Desde o início,
porém, o Parlamento mostrou-se desconfiado e pouco cooperativo. Os membros temiam que as
altas doutrinas da igreja de Carlos estivessem aproximando o país de Roma e não gostavam das
afirmações de Carlos sobre o direito divino. Em vez de conceder deveres ao rei pela vida do monarca,
como era de seu costume, eles os concederam por apenas um ano. Strong nos dá um maravilhoso
paralelo moderno relevante para os conflitos do Vietnã ao Iraque quando ele diz que “o padrão
começou de parlamentos se recusando a pagar por guerras mal conduzidas sobre as quais eles não
tinham controle”. Como no caso de Johnson e Nixon, o palco estava montado em ambos os lados
para “amargura e recriminações que levam à polarização”.
Para arrecadar dinheiro, Carlos vendeu as últimas terras da Coroa, um movimento que
“representou o fim efetivo da realeza medieval, pois quando as terras se foram, o rei não tinha mais
nada 'próprio' para pagar pelo governo”. Diante de um Parlamento recalcitrante que parecia querer
o governo sem pagar por ele, Carlos levantou dinheiro por meio de “empréstimos forçados”.
Em 1775, a América começou uma revolução por causa da “tributação sem representação”.
Os empréstimos forçados de Charles 150 anos antes eram, na verdade, impostos sem nenhuma
aprovação legislativa. Muitos se recusaram abertamente a pagar. Quando Carlos aprisionou
arbitrariamente vários deles, um “homem sábio observou que 'a nação inteira não pode ser condenada
mandados 2deàmajestade'”.
prisão. Entre os presos estavam cinco cavaleiros, que imediatamente buscaram
Maitland descreve as origens medievais do mandado de habeas corpus, um privilégio

posteriormente protegido no Artigo I de nossa Constituição. Já em Henrique II, quando “alguém era
preso, cabia ao rei investigar a causa da prisão”. A pedido do prisioneiro, “o rei enviaria seu mandado
[de habeas corpus, latim para 'você tem o corpo'] ao carcereiro da prisão, ordenando-lhe que levasse
o corpo daquele súdito perante o tribunal do rei”. Com o tempo, “essa prerrogativa do rei passou a
ser considerada um direito do súdito”. Um prisioneiro “injuriado
pela recusa do corpus do … para deixá-lo ... [pós fiança] poderia por meio do mandado de habeas
3
xerife, levar seu caso a um dos tribunais de direito comum”.
Isso é precisamente o que foi feito no Caso dos Cinco Cavaleiros. Os mandados solicitados pelos
prisioneiros foram concedidos pelo Court of King's Bench, mas “o diretor da Fleet Prison recusou-se a
4
libertar os prisioneiros”, declarando que “ele estava agindo … 'por ordem especial de Sua Majestade'”.
Um incidente notavelmente semelhante ocorreu em 1861 durante a Guerra Civil Americana. Depois
que o presidente Lincoln suspendeu o mandado de habeas corpus em Baltimore, John Merryman, um
simpatizante confederado, foi preso pelo general Cadwallader e encarcerado. Ouvindo a petição de
Merryman, o juiz Roger Taney
fez com que um mandado de habeas corpus fosse cumprido, instruindo o general a apresentar
'o corpo' no tribunal. As instruções de Cadwallader [do presidente] eram para manter em
confinamento seguro todas as pessoas implicadas em práticas traiçoeiras e recusar-se a
apresentar prisioneiros quando fossem expedidos mandados de habeas corpus, por qualquer
autoridade. No respeitoso retorno ao mandado, ele declarou a causa pela qual Merryman foi
preso, citou a suspensão do presidente como autoridade para a detenção e se recusou a
obedecer ao mandato. Taney então emitiu um mandado de prisão por desacato contra o general,
mas o marechal que buscava cumprir esse mandado foi impedido de entrar no forte e teria
encontrado força superior se tivesse tentado ... obrigar o comparecimento do general.
5
O caso Five Knights de 1627 e o caso Merryman de 1861 apresentaram, portanto, a mesma importante
questão constitucional: “poderiam os tribunais de direito consuetudinário libertar [libertar] um prisioneiro
que foi preso por ordem do rei [ou do presidente]?” 6 No caso de Merryman,famoso
o juiz Taney
parecer
escreveu
repreendendo
um
Lincoln por suspender o habeas corpus e afirmando que somente o Congresso poderia suspender esse
mandado, um parecer que Lincoln também ignorou. No caso dos Cinco Cavaleiros, no entanto, os juízes,
não protegidos pela mesma independência do judiciário que Taney e todos os juízes federais da América
desfrutam, cederam à pressão real e sustentaram que isso era “presume-se que seja uma questão de
estado que não podemos tomar conhecimento.” Não havia precedentes, disse o juiz Hyde, para libertar
prisioneiros quando razões de estado e ordens do rei estivessem envolvidas. Como a Suprema Corte dos
Estados Unidos nos casos premiados, que sustentou o bloqueio de Lincoln ao sul sem declaração de
guerra do Congresso, os juízes no caso dos Cinco Cavaleiros concluíram que o “Rei fez isso e podemos
confiar nele em grandes assuntos”.
7
Os juízes também cediam ao rei em casos envolvendo dinheiro de navios. A Coroa impôs uma taxa
às cidades portuárias da Inglaterra para pagar a marinha. Charles estendeu esse imposto a todos os
condados da Inglaterra e do País de Gales. Sustentando isso, um tribunal decidiu que “o rei tinha o direito,
8
absoluto e inalterado, de decidir quando houvesse uma emergência nacional”.
Só podemos imaginar as
consequências de uma decisão comparável sobre o poder presidencial de declarar emergência na
América hoje.
Com vitórias como essas, Charles parecia estar ganhando vantagem. como o americano
colonos em 1776, membros do Parlamento em 1628 decidiram compilar suas queixas contra Charles em uma
… àabsoluta”
Petição de Direito, um documento que “está ao lado da Magna Carta ao colocar limites constitucionais monarquiae
que insiste que “nenhum homem doravante será obrigado a fazer ou render qualquer [imposto] … sem
consentimento comum por ato do parlamento.” Como
a prisão
nossaarbitrária
Declaraçãoe o aquartelamento
de Direitos, a Petição
compulsório
de Direito
de tropas.
condenou
A
Suprema Corte em Ex Parte Milligan, após a morte de Lincoln, decidiu que “o governo marcial nunca pode existir
onde os tribunais estão abertos”. A Petição de Direito também condena o regime marcial como contrário ao espírito
da lei. 9
Como o rei John em Runnymede antes dele, Charles relutantemente aceitou a petição de direito. Mas quando
o Parlamento lançou um ataque contra seu ministro-chefe, Buckingham, Charles, como um presidente cujo
procurador-geral está sob investigação no Capitólio, recusou-se a distinguir entre ataques a si mesmo e a seus
subordinados. A Câmara dos Comuns iniciou um processo de impeachment contra Buckingham por corrupção e
má administração. Quando Buckingham foi assassinado em 1628, Charles, amargurado e sozinho - como Lyndon
Johnson após a Ofensiva Tet ou Richard Nixon após o Massacre de Sábado à Noite - começou a ignorar
abertamente a Petição de Direito e suspendeu o Parlamento. A cena que se seguiu foi dramática: “A turbulenta
Câmara dos Comuns votou contra o adiamento. Quando o Orador tentou cumprir a ordem real, foi agarrado e
…trancadas.…
mantido em sua cadeira. As portas estavam
[Resoluções condenando a tirania real foram aprovadas.] … Então as portas foram destrancadas e os
mensageiros reais foram admitidos,… e o Parlamento foi dissolvido.” 10 Charles disse que “'abominava o próprio
nome do Parlamento'” e que iria “governar pelos meios que Deus colocou em minhas mãos”. Por onze anos,
ele fez.
Devido à nossa exigência constitucional de que o Congresso se reúna pelo menos uma vez por ano e, ainda
mais, porque passamos a considerá-lo uma instituição perpétua, é difícil para nós imaginar como Charles poderia
ter governado sem o Parlamento por onze anos, muito menos como havia então uma ameaça real de que o
Parlamento desapareceria completamente. No continente, instituições representativas como o Parlamento estavam
desaparecendo à medida que os governantes inevitavelmente descobriam que podiam administrar seus governos
com mais eficiência sem o incômodo das assembléias. Dois fatos importantes ajudam a explicar por que o
Parlamento da Inglaterra não seguiu o caminho desses outros órgãos, caindo no esquecimento político. Primeiro,
por causa das guerras, o Parlamento tornou-se um evento anual e os membros passaram a se conhecer muito
bem; um sentimento corporativo como o que se desenvolve entre os irmãos da Suprema Corte começou a emergir.
Em segundo lugar, as questões religiosas logo levaram à guerra interna, gerando outra necessidade de revogar o
11º Parlamento.
Mais do que seu pai, Charles resolveu erradicar os puritanos e devolver a Igreja da Inglaterra à Igreja Católica
pré-Reforma, menos apenas o papa. Com seu infame arcebispo William Laud e uma esposa católica, o rei lutou
pela conformidade religiosa. Os sacramentos, incluindo a Santa Ceia, retornaram. A Universidade de Oxford tornou-
se uma instituição ortodoxa, queimando mais tarde o Leviatã de Hobbes, a maior obra de pensamento político
escrita em língua inglesa e um dos textos fundadores da teoria política moderna, e expulsando John Locke.
Charles e Laud também usaram as prerrogativas dos tribunais para reprimir a dissidência religiosa. um radical
O polemista puritano, por exemplo, foi multado, expulso e torturado com ambas as orelhas cortadas. Não houve
livre exercício da religião na Inglaterra sob Charles I.
Nenhum povo reagiu com mais violência a essa intolerância religiosa do que os escoceses. Até então, a
Escócia tinha uma herança protestante extrema, graças ao grande reformador religioso escocês John Knox.
Quando Charles e Laud tentaram forçar uma versão católica do Livro de Oração em inglês aos escoceses sem
consultar seu Parlamento, tumultos e rebeliões eclodiram.
Temendo “a introdução do papismo pela porta dos fundos”, os escoceses pegaram em armas e marcharam para
o sul, para a Inglaterra.
Charles foi forçado a convocar o Parlamento, que então derramou um dilúvio de reclamações sobre religião,
dinheiro e o uso de prerrogativas dos tribunais pelo rei para aumentar os impostos ilegalmente. Em três semanas,
Charles dispensou este Breve Parlamento, causando tumultos e uma onda de antipapa que varreu o exército e a
nação. “As coisas devem piorar antes de melhorar”, declarou John Pym, o líder puritano dos comuns.
Com a falência da Coroa, Carlos não teve alternativa a não ser convocar o Parlamento. Este Longo
Parlamento, o mais longo da história da Inglaterra, usou o impeachment e as contas para atacar os agentes do
rei. O braço direito de Charles, Thomas Wentworth, foi preso, acusado de alta traição, acusado e condenado à
morte. Após sua execução, o arcebispo Laud foi julgado e decapitado.
O Long Parliament então aprovou uma série de estatutos radicais para afirmar o controle sobre o país. Em
um deles, estipulava que o Parlamento não poderia ser demitido sem seu próprio consentimento. Em outro, o
Parlamento tinha que se reunir pelo menos uma vez a cada três anos. Existem proteções semelhantes do
Congresso em nossa Constituição, mas os puritanos no Parlamento foram além. O tribunal de Star Chamber foi
abolido, juntamente com todos os vestígios da política religiosa de Laud.
Outra lista das más ações de Carlos, semelhante à nossa Declaração de Independência, foi aprovada no Grande
Remonstrance. Quando Charles o rejeitou, os tumultos em Londres se espalharam e toda a Inglaterra parecia se
encaminhar para a anarquia.
Conhecemos uma anarquia comparável apenas uma vez na história americana, no alvorecer da Guerra Civil,
e Abraham Lincoln, é claro, enfrentou essa crise com uma prerrogativa sem precedentes.
Charles I não era nenhum Lincoln. Nem Richard Nixon, e nos últimos dias de Watergate, seus conselheiros se
aproveitaram de sua fraqueza tentando arrancar dele a prerrogativa mais importante que um rei ou presidente
possui - o controle do exército e da marinha. Da mesma forma, quando os católicos na Irlanda se rebelaram em
1642, o Parlamento tomou a importante decisão de remover o controle das forças militares do rei e assumir o
poder de nomear todos os comandantes militares. Como observam os professores de direito americanos Douglas
W. Kmiec e Stephen B. Presser, essa era “uma proposição claramente revolucionária que buscava, com efeito,
acabar com o papel do rei como comandante-em-chefe do poderio militar da nação”.
12
Esta foi a gota d'água para Charles. Em 4 de janeiro de 1642, ele foi à Câmara dos Comuns com quatrocentos
espadachins para prender vários membros proeminentes. Avisados de sua tentativa, os membros escaparam.
Charles entrou na Câmara dos Comuns - o último monarca a fazê-lo - e, observando que "os pássaros voaram",
ele saiu furioso. Uma semana depois, ele saiu cavalgando do Palácio de Whitehall, para nunca mais voltar até
sua execução. Mais tarde naquele ano, o rei ergueu o trono real
padrão e declarou seu Parlamento em rebelião. A Guerra Civil Inglesa, um momento importante no histórico
do constitucionalismo anglo-americano, havia começado.
Guerra Civil e o Julgamento do Rei
Assim como a nossa Guerra Civil, a Guerra Civil Inglesa foi um conflito em que todos tinham que escolher um
lado e que praticamente ninguém queria. Mesmo depois que o New Model Army derrotou o rei em Naseby e
Charles se rendeu aos escoceses, que mais tarde o entregaram ao Parlamento, questões constitucionais
importantes surgiram. Os vencedores logo começaram a lutar entre si, e o colapso da lei e da ordem significou
o colapso da censura. Antes disso, tudo o que era escrito tinha de ser aprovado antes de ser impresso por
um censor do governo — uma prática agora proibida como restrição prévia pela nossa Constituição. Com a
Guerra Civil, as comportas foram abertas e uma torrente de “folhetos se espalhou, dando voz às opiniões de
setores da sociedade nunca antes ouvidos - artesãos, artesãos e trabalhadores comuns”.
No federalista nº 10, Madison escreveria sobre como aumentar o tamanho da república expandiria o
número de facções, tornando difícil para qualquer um oprimir a minoria. Certamente não havia escassez de
facções na Inglaterra na década de 1640. Numerosas seitas religiosas e políticas publicaram tratados,
pedindo “uma reviravolta, questionamento e reavaliação sem precedentes de tudo o que antes era dado como
certo”. 13
Um grupo particularmente importante, os Levellers, atraiu pequenos agricultores, artesãos e muitos

seguidores entre as bases do New Model Army de Oliver Cromwell. questionando
uma sociedade baseada na desigualdade e um sistema jurídico “obcecado por crimes contra a propriedade”,14
eles exigiam um nivelamento para baixo dos extremos de riqueza, nenhuma qualificação de propriedade para
votar e a abolição da Câmara dos Lordes e dos impostos eclesiásticos.
Levaria muito tempo até que muitas dessas ideias niveladoras fossem adotadas na Inglaterra ou na
América. Em nosso país, não foi até a era jacksoniana na década de 1830 que começamos a acabar com as
qualificações de propriedade para votar ou ocupar cargos. E não foi até o século XX que o princípio de uma
pessoa, um voto começou a ser exigido constitucionalmente.
Além de algumas dessas especificidades, no entanto, muito da ideologia niveladora está na base de
nosso sistema constitucional lockeano e jeffersoniano. “'A soberania reside apenas no povo e o parlamento
governa apenas por seu consentimento'”, declararam os Levellers. Historiadores jurídicos modernos observam
a preocupação dos niveladores com “os direitos inalienáveis do indivíduo [e] da origem do governo em um …
pacto original”. 15
Oliver Cromwell e os outros oficiais do exército não concordaram com os Levellers de que “'o mais pobre
que está na Inglaterra' deveria ser classificado como 'o maior ele' ” . e era dever dos oficiais persuadir os
soldados rasos a um acordo mais moderado.
Os soldados, no entanto, redigiram sua própria constituição radical, o Acordo do Povo, pedindo a abolição
da monarquia e da Câmara dos Lordes e colocando o governo nas mãos de um Parlamento de uma casa
eleito por sufrágio universal masculino. Essa democracia,
como a democracia americana 150 anos depois, seria limitada por uma declaração de direitos “baseada nas leis
da razão e da natureza”.
É fácil enfatizar demais o caráter moderno das ideias dos Levelers. Ainda assim, muito em seus
A ideologia tem uma estreita comparação com o constitucionalismo americano, como esclarece Goldwin Smith:
Aqui desenvolveu-se a ideia de uma constituição escrita com leis supremas que limitam os poderes do
governo; esta constituição, como toda lei, deveria ser executada através dos tribunais. Aqui também
aparece nítida e vividamente a ideia de que existem direitos individuais e inalienáveis possuídos por
todos os homens. A humanidade foi dotada pelo Criador de direitos como aqueles mais tarde definidos
com mais precisão como a vida, a liberdade e a busca da felicidade.… As ideias niveladoras e
independentes de democracia na Inglaterra do século XVII se uniram à voz raivosa e robusta de Sir
Edward Coke exercer uma influência poderosa no desenvolvimento institucional democrático posterior
nos Estados Unidos.
Algumas dessas consequências fluíram … através das obras de homens como John Locke
17
e os filósofos franceses a Thomas Jefferson e seus contemporâneos.
Era muito cedo para a Inglaterra em 1647, no entanto. Depois de longos debates com os soldados na Igreja
de Putney, os oficiais os persuadiram a modificar suas demandas e submetê-las não a um referendo nacional,
mas ao Parlamento, que logo as rejeitou. Nesse ínterim, o rei escapou e uma segunda, porém mais breve, guerra
civil estourou, terminando com sua recaptura e derrota completa. Para limpar o Parlamento dos monarquistas, o
Coronel Pride de Cromwell e seus mosqueteiros na porta do West-minster Hall impediram a entrada de cerca de
cem membros e prenderam muitos outros. Quando o “Expurgo do Orgulho” acabou, apenas cerca de noventa
membros restaram no “Rump” do Long Parliament, que aprovou uma lei “para o julgamento e julgamento de
Charles Stuart, rei da Inglaterra”, acusando-o de “desígnio perverso”. totalmente para subverter as antigas e
fundamentais leis e liberdades desta nação e em seu lugar introduzir um governo arbitrário e tirânico” equivalente
a “traição contra o povo da Inglaterra”.
18
Charles Stuart “riu na cara do tribunal” quando foi chamado de “Tirano e Traidor”.
Sem dúvida, seu sucessor, George III, não riu quando leu uma acusação semelhante em nossa Declaração de
Independência muitos anos depois. Mas a reação de Charles também convida a questões legais mais amplas
com implicações importantes para o constitucionalismo americano, bem como para os julgamentos de crimes de
guerra internacionais dos dias modernos. O julgamento do rei foi legal? O rei poderia cometer traição?
Charles certamente não pensava assim. Falando em seu próprio nome, ele perguntou ao tribunal "por que
poder fui chamado aqui... Lembre-se, eu sou seu rei, seu rei legítimo". Quando tratado pelo senhor presidente da
Corte como um “rei eleito”, Charles se irritou. “A Inglaterra nunca foi um reino eletivo, mas um reino hereditário por
quase esses mil anos”, respondeu ele. E Charles continuou dizendo que não via nenhum Parlamento - nenhuma
assembléia completa de rei, senhores e plebeus. “Isso é trazer o rei ao seu parlamento?” ele perguntou. 19 Em
um sentido legal, Charles certamente estava certo, pelo menos para o seu tempo. A corte do Parlamento, no
entanto, não aceitaria nenhum de seus argumentos. Eles consideraram Charles culpado e o condenaram a
morte. E assim, em um momento de grande drama, em um cadafalso erguido em frente à Whitehall

Banqueting House de Inigo Jones, onde o teto de Reubens retrata os Stuarts como deuses, Carlos I foi
decapitado. O historiador Strong nos diz que o “terrível gemido que saiu da multidão que assistia quando
sua cabeça caiu de um só golpe de seu corpo sinalizou não o fim da monarquia, mas a inevitabilidade
20
de seu retorno”.
Da República Falida à Restauração e à Revolução Gloriosa
De 1649, quando Carlos I morreu, até 1660, quando seu filho Carlos II assumiu o trono, a constituição
da Inglaterra era uma república. Foi, no entanto, uma república fracassada, e isso não foi esquecido
pelos fundadores americanos um século e meio depois. A situação caótica em que a Inglaterra se
encontrava após a execução do rei não tem paralelo direto em nossa experiência americana. É, no
entanto, semelhante ao que os federalistas em 1800 temiam que pudesse acontecer se Jefferson e seus
aliados ganhassem o poder.
Após a execução do rei inglês, tumultos e histeria religiosa varreram o país. O Rump Parliament
aboliu a monarquia e a Câmara dos Lordes, bem como feriados como o Natal, e prescreveu juramentos
de lealdade e a pena de morte por blasfêmia. Declarando que sua “hora chegou… Você deveria dar
lugar a homens melhores”, Cromwell dissolveu o Rump, e os oficiais do exército então escolheram
representantes para um novo Parlamento Barebones, batizado em homenagem a um de seus membros,
Louvado seja Deus Barebone. Quando esta assembléia também falhou, o poder foi devolvido ao exército,
cujos oficiais redigiram o Instrumento de Governo, “a primeira constituição escrita da Inglaterra” e
estabeleceram um Protetorado. Cromwell seria o lorde protetor vitalício, e haveria um Conselho de
Estado e um Parlamento eleitos a cada três anos.
Cromwell logo brigou com este Parlamento, dissolvendo-o e dividindo o país em distritos militares,
assim como o Sul foi dividido em distritos militares pelos duros Atos de Reconstrução após a Guerra
Civil. “Os esportes de domingo foram proibidos, as cervejarias fechadas, as lutas de galos e as corridas
de cavalos proibidas.” Cromwell governou como um ditador militar, recusando a coroa como César, mas
permitindo-se ser chamado de “alteza”, ao contrário de George Washington, que rejeitou tal título e
nomeando seu filho como seu sucessor.
Esse filho se mostrou ineficaz quando Cromwell morreu, deixando um vácuo de liderança de
anarquia política e social. A Inglaterra estava cansada do regime militar e, assim como na América antes
da Convenção Constitucional de 1787, havia um “desejo profundamente arraigado das classes nobres
por paz e ordem social”. Conservadores unidos. “Monarquistas, empresários e proprietários de terras e
inferiores se uniram contra o exército … classes.” O herdeiro
o radicalismo
de Cromwellnivelador
fugiu e, após
dos parlamentares
uma eleição, o
novo Parlamento da Convenção declarou que, “de acordo com as leis antigas e fundamentais deste
reino, o governo é, e deveria ser, por Reis, Lordes e Comuns”. A constituição inglesa, conforme se
desenvolveu ao longo dos séculos, estava sendo restaurada. Prometendo perdoar os rebeldes com o
mínimo de sangue possível, o exilado Carlos II desembarcou em Dover e seguiu para Londres em
grande desfile “cheio de esperança”.
Este Parlamento da Convenção fez uma tentativa deliberada de “apagar os dezoito anos
anteriores” com uma “ficção legal”: “O reinado de Carlos II começou legalmente em janeiro de 1649,
com a execução de Carlos I”.
As ficções legais são uma parte importante da lei anglo-americana. Mesmo chamar uma
corporação de pessoa sob nossa Décima Quarta Emenda é uma espécie de ficção legal.
Considerando o desenvolvimento constitucional da Inglaterra, no entanto, o que é significativo é que
o Parlamento da Convenção em 1660 apenas voltou o relógio para 1649, não para os dias anteriores à Gue
As reformas do Parlamento Longo foram mantidas. As cortes prerrogativas como a Star Chamber
se foram. O rei não pode cobrar impostos sem o consentimento do Parlamento.
A situação constitucional, em outras palavras, ficou tão vaga quanto na véspera da execução do
rei. Ainda “não estava claro qual poder constitucional, o executivo ou o legislativo, tinha mais voz”.
Como Thomas Hobbes escreveu em 1651 em Leviathan, não estava claro onde estava a soberania.
A importância do Leviatã de Hobbes para as ideias por trás do constitucionalismo americano

não pode ser exagerada. Foi, é claro, de escritores como Hobbes que os Fundadores tiraram suas
suposições sobre a igualdade natural dos homens, o contrato social como base do governo e a
teoria da representação. Há, de fato, muitas passagens na Constituição e aspectos de nossa lei que
estão em harmonia com os ensinamentos de Hobbes. Há também muitos outros que não são. A
mais importante delas é a insistência de Hobbes em um soberano absoluto, sem separação de
poderes ou freios e contrapesos. Nisso, é claro, ele também se separou de filósofos antigos como
Platão, Aristóteles e Políbio, todos os quais exaltavam as virtudes de uma constituição mista e
equilibrada. Em seu livro de 1867, The English Constitution, uma brilhante comparação entre as
formas de governo presidencial americana e parlamentar inglesa, o ensaísta vitoriano inglês Walter
Bagehot nos mostra que essa é a essência do positivismo de Hobbes:
Hobbes nos disse há muito tempo... que deve haver uma autoridade suprema, um poder
conclusivo, em cada Estado, em cada ponto em algum lugar... Mas há duas classes de
governos. Em um, o supremo poder determinante é o mesmo em todos os pontos; no
outro, esse poder final é diferente em diferentes pontos, agora reside em uma parte da
Constituição e agora em outra. Os americanos pensaram que estavam imitando os ingleses
ao fazer sua Constituição com base no último princípio - ter uma autoridade final para um
tipo de assunto e outra para outro tipo. Mas, na verdade, a constituição inglesa é o tipo da
espécie oposta; tem apenas uma autoridade para todos os tipos de assuntos.
Bagehot tem em mente a constituição inglesa tal como surgiu após a Revolução Gloriosa de
1688. Em breve consideraremos as consequências constitucionais dessa revolução. Por ora, é
importante ressaltar que, como nos lembra Bagehot, Hobbes não teria gostado da incerteza e da
divisão de poder característica de nosso sistema constitucional. “Onde está o seu soberano?” ele
certamente teria nos perguntado. As pessoas fizeram perguntas semelhantes no
assentamento caótico elaborado pelo Parlamento da Convenção em 1660. Era, em outras palavras, um
assentamento frágil. Os eventos logo provariam o quão frágil ele poderia ser.
O Parlamento da Convenção foi logo seguido pelo Parlamento Cavalier, composto, como nossa
Convenção Constitucional de 1787, por “homens que acreditavam na paz e na ordem”. Sob o Código
Clarendon, os dissidentes foram banidos de cargos públicos. Se estivermos inclinados à visão errônea de
que a perseguição de minorias é peculiar à história americana, faríamos bem em observar como essas leis
… deficiências
criaram “uma nova subclasse religiosa que se juntou aos católicos, sofrendo perseguições,
sociais”.
assédio e
21
De sua parte, Charles não gostou dessa legislação e também se ressentiu da relutância do Parlamento
em votar nele o dinheiro de que precisava para reconstruir Londres após a praga e o incêndio de 1665 e 1666.
Como um presidente imperial moderno, Charles voltou-se para seu círculo íntimo de conselheiros, um grupo
22
que passou a ser “chamado pela sinistra palavra 'Cabala'” [umapolítica
palavrasecreta]
que agora
e começou
significaa uma
olharconspiração
com olhos
ansiosos para o corte de seu primo, Luís XIV da França, para inspiração.
Deve ser lembrado que Charles passou a maior parte de seu exílio na França. Lá, ele viu um monarca
absoluto, rico e poderoso, que, como os imperadores romanos, podia afirmar “eu sou o Estado” (“L'Etat, c'est
moi”). Em contraste, Charles se viu governando um estado com uma coroa muito empobrecida, uma
pluralidade de religiões e uma assembléia representativa que tornava o governo mais cansativo.
Em troca de sua ajuda financeira, Charles fez uma promessa secreta a Louis de que se tornaria católico,
promessa que cumpriu apenas em seu leito de morte. Publicamente, Charles emitiu uma Declaração de
Indulgência, suspendendo o Código Clarendon e permitindo que católicos e dissidentes protestantes
realizassem serviços religiosos. Em resposta, o Parlamento aprovou uma Lei de Teste estipulando que todos
os detentores de cargos públicos deveriam jurar lealdade à estabelecida Igreja da Inglaterra e denunciar o
catolicismo.
Nossa Constituição declara que “nenhum teste religioso jamais será exigido como qualificação para
qualquer cargo ou confiança pública nos Estados Unidos”. Na histeria em torno da aprovação do Test Act na
Inglaterra em 1685, no entanto, e os debates parlamentares sobre a exclusão do irmão católico mais novo de
Charles, James, da sucessão ao trono, duas facções rivais - ancestrais dos partidos políticos conservadores
e liberais modernos - começaram a Formato. De um lado, os conservadores enfatizavam a devoção às
prerrogativas reais e à Igreja da Inglaterra. Por outro lado, os whigs enfatizavam a tolerância para os
dissidentes protestantes, a soberania popular e a liberdade do súdito.
Quando Charles levou a melhor, o principal Whig, o Conde de Shaftesbury, fugiu para a Holanda, onde
mais tarde morreu no exílio. O protegido mais brilhante de Shaftesbury, no entanto, foi um homem que mais
tarde exerceria uma profunda influência nas ideias constitucionais americanas. Seu nome era John Locke.
Posteriormente, consideraremos a relevância da teoria do contrato social de Locke para o

constitucionalismo americano. Nesse ínterim, precisamos observar que, na Inglaterra em 1685, Charles,
como Elizabeth antes dele, morreu sem deixar herdeiros. Ele foi sucedido por seu irmão, o altivo e
James abertamente pró-católico.

Este é um daqueles momentos na história constitucional em que uma mudança na política de um líder pode
ter feito uma enorme diferença para o futuro do sistema legal. Já vimos outros. Se Péricles não tivesse induzido os
atenienses a travar a guerra contra Esparta, a democracia ateniense poderia ter durado mais tempo e evoluído em
uma direção mais estável. Se Cato não tivesse persuadido os romanos a destruir Cartago ou se Thomas Cromwell
tivesse aceitado o plano de Henrique VIII de romanizar a lei comum da Inglaterra, as coisas certamente teriam sido
diferentes para as constituições da Roma republicana e da Inglaterra, respectivamente. Em nossa história, se
Lincoln tivesse seguido o conselho de muitos e deixado nossos irmãos errantes do Sul partirem em paz, nossa
história constitucional teria sido profundamente alterada.
O mesmo se aplica a Jaime II em 1685. Se ele tivesse adotado uma visão mais popular sobre religião, a
história constitucional teria tomado um caminho decididamente diferente, “pois uma monarquia firmemente aliada
… moldes
à Igreja da Inglaterra e aos conservadores monarquistas provavelmente teria conseguiu transferir
da omonarquia
país nos
francesa para um estado absolutista 23 ”.
Em vez disso, é claro, James prosseguiu “rapidamente ao longo da estrada para sua própria 24 Determinado
ruína”. para restaurar a Inglaterra ao catolicismo romano, ele desafiou a Lei do Teste ao nomear católicos para o
cargo, então celebrou abertamente a missa em Whitehall e emitiu uma nova Declaração de Indulgência.
Quando os bispos da Igreja da Inglaterra consideraram isso contrário ao espírito da constituição, James os
aprisionou na Torre e os processou por difamação sediciosa, um crime não desconhecido posteriormente pelos
conspiradores americanos. Quando um júri absolveu os bispos, a jubilosa reação pública foi um sinal de que o
antagonismo à vontade real estava aumentando. Mesmo assim, havia motivos para paciência, pois a herdeira do
trono seria Maria, a filha protestante de Jaime que vivia na Holanda. Um curto período de tirania sob o católico
James poderia, alguns achavam, ser suportado.
Então veio a notícia de que a nova esposa católica de James havia dado à luz um filho. Como diz o historiador
Strong, “pela primeira vez ficou claro que o reinado de James não seria uma aberração, mas que ele poderia ser o
primeiro de uma linhagem de reis católicos da Grã-Bretanha”. Agindo rapidamente, vários whigs e tories
proeminentes fizeram um convite formal ao marido protestante de Mary, William of Orange, para vir de sua casa
na Holanda para a Inglaterra “para ajudar na restauração das liberdades inglesas”.
Apoiado por um “vento protestante”, Guilherme desembarcou com 15.000 soldados e, em toda a Inglaterra,
“os homens se apressaram em servir sob as bandeiras da rebelião”. Os principais oficiais do exército se amotinaram.
James fugiu para a França, encorajando a anarquia em seu rastro, queimando os mandados do novo Parlamento,
ordenando a dissolução do exército e jogando o grande selo da Inglaterra no rio Tâmisa. “Ele nunca mais viu a
Inglaterra.”
Com a constituição inglesa mais uma vez em crise, a Câmara dos Lordes reuniu-se com membros da Câmara
dos Comuns, pedindo ao vitorioso Guilherme que convocasse uma Convenção, que declarava que Jaime II, “tendo
se esforçado para subverter a constituição do reino quebrando o contrato original entre rei e povo, ... abdicou e o
trono está vago.
Embora apenas Mary estivesse na linhagem da monarquia inglesa, seu marido, William, deixou claro que "ele não
pretendia ser ... apenas o cavalheiro porteiro de sua esposa". Guilherme e Maria
foram proclamados soberanos conjuntos, a primeira e única vez na história constitucional inglesa em que
dois monarcas reinaram simultaneamente como um.
A chamada Revolução Gloriosa de 1688 foi concluída com a aprovação do Parlamento de uma
Declaração de Direitos declarando que o rei não poderia suspender o Parlamento arbitrariamente ou
manter um exército permanente em tempo de paz sem o consentimento parlamentar, e que os católicos
deveriam ser excluídos do trono para sempre. De agora em diante, nenhum rei inglês poderia sentar-se no
trono por direito divino: a Inglaterra seria uma monarquia constitucional. Nascera uma nova constituição
inglesa — não regida apenas por um monarca, mas pelo rei no Parlamento, conforme antecipado pelas
reformas de Thomas Cromwell. O governo por direito hereditário “acabou na Inglaterra quando James
embarcou na escuridão para a França”.
A constituição da Inglaterra, é claro, passou por muitos anos de mudanças profundas, evoluindo lenta
e às vezes dolorosamente para a forma parlamentar democrática de governo que a Inglaterra conhece
hoje. Para os propósitos de nossa história do constitucionalismo americano, no entanto, nossa história do
desenvolvimento constitucional inglês está agora essencialmente completa. Como Corwin nos lembra em
The Higher Law Background of American Constitutional Law after the Glorious Revolution, os anos de
perseguição terminaram e, portanto, a migração para a América de importantes classes de dissidentes
ingleses praticamente terminou. “As colônias”, diz ele, doravante tiveram que “se contentar em sua maior
parte com o estoque de ideias políticas já disponíveis”. Em outras palavras, a maioria das instituições e
ideias da história constitucional inglesa que influenciariam os formuladores americanos já existiam em 1688
ou pelo menos no final do século XVII. É para um exame dessa influência e da influência geral de grande
parte da história das antigas constituições ateniense, romana e inglesa na era formativa do governo
americano que nos voltamos agora.
QUINZE
Do fundo do direito clássico e comum ao americano

Constitucionalismo
No capítulo anterior, trouxemos nosso levantamento da história constitucional da Inglaterra até

EU a Revolução Gloriosa de 1688. Um século depois, nossos idealizadores se reuniram na
Filadélfia para projetar um governo que devia muito não apenas às instituições e ideias desenvolvidas
através da história inglesa, mas também da Grécia e Roma antigas.
O resultado dessa deliberação na Filadélfia foi, obviamente, a Constituição dos Estados Unidos,
um documento considerado na América importante, sagrado e supremo. Eduardo S.
Corwin enfatiza essa adoração americana da Constituição em The Higher Law Background of
American Constitutional Law, onde ele descreve como outros “credos aumentaram e diminuíram,
mas a adoração da Constituição continuou inabalável”. 1 James Randall
chama a atenção para como ambos os lados da Guerra Civil foram devotados à Constituição em seu Constitutional
Problems Under Lincoln.
Por que a Constituição foi tão reverenciada na América? Por um lado, é um documento de
origem profundamente democrática. “Nós, o povo dos Estados Unidos”, criamos esta Constituição.
Nas Institutas de Justiniano, tudo o que agradava ao príncipe tinha força de lei porque o Povo
Romano, pela Lex Regia, lhe entregava todo o seu poder e autoridade. O povo americano, por sua
vez, designou a Constituição como sua lei suprema, reservando-se o poder de alterá-la como bem
entendesse.
Vimos na Introdução como os formuladores enfatizaram o novo caráter democrático do que
estavam fazendo. Em um nível, é claro, não foi sem precedentes. A democracia, entendida
literalmente como “governo do povo”, não se originou na América em 1787, mas na antiga Atenas
por volta de 500 aC, como vimos. O aristocrata Clístenes fortaleceu as constituições democráticas
que Sólon e Pisístrato antes dele haviam começado. Clístenes tinha um grande ponto de encontro
esculpido na rocha nua perto do sopé da Acrópole, onde uma assembléia ateniense composta por
todos os cidadãos adultos livres do sexo masculino se reunia regularmente para discutir tudo, desde
o preço dos grãos até as declarações de guerra. Essa assembléia foi a ancestral não apenas das
comitiae (assembléias) romanas, mas também do Congresso e parlamentos americanos e
legislaturas democráticas em todo o mundo.
Se o argumento deles era que o governo democrático não tinha precedentes, os fundadores
americanos certamente estavam enganados. Em outro plano, não há como negar que algo de novo
ocorreu na ratificação democrática da Constituição americana. Nenhum dos estados democráticos
da antiguidade, incluindo Atenas e Roma, foi fundado por ratificação popular. No caso das cidades-
estado gregas, havia tipicamente um legislador — Sólon, para Atenas; Licurgo para
Esparta - que inaugurou todo o empreendimento. A constituição inglesa, em contraste, como a da

Roma republicana, evoluiu lentamente, mas também “nunca foi reduzida a uma única escrita composta
e votada pelo povo britânico ou mesmo pelo Parlamento”. Como conclui o jurista Akhil Amar, “antes da
Revolução Americana, nenhum povo havia votado explicitamente em sua própria constituição escrita”.
Amar está, portanto, correto ao dizer que, “com a Constituição, a América poderia se orgulhar de um
avanço na ciência política. Nunca antes tantas pessoas comuns foram convidadas a deliberar e votar
sobre a lei suprema sob a qual eles e sua posteridade seriam governados”.
2
Parte da razão para a reverência que a Constituição goza, então, é certamente suas origens
democráticas. Também então, porém, a Constituição é considerada sagrada por causa de seu
conteúdo, porque é a “corporificação de uma justiça essencial e imutável”. Corwin vê ideias de lei
natural e direitos naturais implícitos na cláusula do devido processo legal e na referência da Nona
Emenda a “outros direitos retidos pelo povo”. A partir daí, ele apresenta sua pesquisa histórica: “De
onde veio essa ideia de uma 'lei superior'?
Corwin está interessado principalmente nas origens do direito comum clássico e inglês das idéias
do direito natural americano. O que dizer, entretanto, da influência desse pano de fundo no
constitucionalismo americano também em outros aspectos? Os professores de direito Douglas Kmiec
e Stephen Presser observam que, embora “os americanos tenham a tendência de acreditar que sua
cultura legal e constitucional é única,… o simples fato é que nossa filosofia de governo, nossa
Constituição e nossas leis refletem a experiência de milhares de anos da civilização mundial”.
Tem sido em grande parte o encargo deste livro enfatizar e será o encargo deste capítulo recapitular
“o quanto do que acontece na política e na lei americanas hoje é apenas uma continuação de uma
4
conversa entre a humanidade que remonta a milhares de anos”. anos."
Como Corwin, Kmiec e Presser negam que os autores da Constituição pretendiam substituir os
princípios fundamentais da Declaração de Independência. Em vez disso, eles citam a invocação da
Declaração por Madison como o “primeiro dos 'melhores guias' para os princípios distintivos” de 5 O
famoso
governo. que refletem Preâmbulo
a longa daclássica
tradição Declaração é baseado
e inglesa emderivam:
da qual duas ideias fundamentais de nosso
Consideramos essas verdades evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados
iguais, que são dotados por seu Criador de certos direitos inalienáveis, que entre eles estão
a vida, a liberdade e a busca da felicidade; Que para garantir esses direitos, os governos são
instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados.
Que sempre que qualquer forma de governo se torna destrutiva desses fins, é o
6
Direito do Povo de alterá-lo ou aboli-lo.
Ao falar aqui de verdades auto-evidentes e em outro lugar das “leis da natureza e do Deus da
natureza”, Jefferson está claramente invocando a tradição da lei natural, cujo esboço vimos e que
Corwin em seu ensaio se esforça para examinar. Ao falar do “consentimento dos governados”
e o “Direito do Povo”, Jefferson está obviamente invocando uma tradição de soberania popular, democracia
e representação – uma tradição com uma história e antecedentes igualmente longos, como observamos.
Ao considerar as origens clássicas da concepção de Jefferson sobre a lei natural, Corwin inicia seu
relato, como iniciamos este livro, com os antigos gregos. Ele menciona a observação de Demóstenes de que
“toda lei é uma descoberta” e o “apelo de Antígona contra o édito de Creonte aos 'costumes não escritos e
constantes dos deuses'” na peça de Sófocles. Ele também cita o tratamento dado por Aristóteles à justiça
natural em A Ética , bem como sua observação, em A Retórica, de que um advogado que não tem um caso
7
jurídico tenderá a “'apelar para a lei da natureza'”.
Vimos em nosso levantamento histórico da história constitucional ateniense que em tempos arcaicos
apenas os nobres tinham o poder de descobrir a lei. Mais tarde, como observamos, primeiro Draco e depois
Sólon e Clístenes trabalharam esses princípios “descobertos” em um código escrito que todos poderiam aprender.
Observando os paralelos americanos com essas ideias, Corwin cita a observação do presidente Calvin
Coolidge de que os homens “'não fazem leis. Eles apenas os descobrem.'” 8 Ele também
as muitas
poderiareferências
ter citado
à lei natural e à justiça natural nos casos da Suprema Corte dos Estados Unidos (algumas das quais
revisamos nos capítulos sobre as constituições grega e romana).
Como a justiça natural, a soberania popular também tem suas raízes no mundo grego antigo em geral e
em Atenas em particular. Como vimos, os gregos colocaram o Ocidente em seu caminho humanista e, na
antiga tradição grega, nossa Constituição não começa com uma invocação dos deuses como fazem os
antigos códigos de Hammurabi e Lipit-Ishtar, mas sim com a simples e frase elegante “Nós, o povo”. Sócrates
explicou a Críton que não poderia escapar da prisão porque isso violaria o “acordo” entre o cidadão e as leis.
Da mesma forma, nossa Constituição é baseada em um pacto social entre governantes e governados.
Ao relembrar as antigas origens gregas das idéias de soberania popular implícitas na Declaração, no
entanto, devemos reconhecer que os autores americanos não pegaram a antiga democracia grega e a
tornaram nossa. Em primeiro lugar, os antigos gregos nunca tiveram uma democracia plena, se por esse
termo entendemos a participação de todos os membros da sociedade. Mais importante, no entanto, os
formuladores americanos rejeitaram a democracia direta. O novo presidente seria eleito, não diretamente pelo
povo, mas por um Colégio Eleitoral, o Senado pelas legislaturas estaduais e a Suprema Corte nomeada pelo
presidente de forma vitalícia.
James Madison é particularmente cuidadoso ao enfatizar que a nova forma de governo é uma república
e não uma democracia no Federalist No. 10, e tanto ele quanto Hamilton enfatizam o republicano sobre as
características democráticas do novo sistema em The Federalist Papers.
Mas os conspiradores americanos não foram os primeiros a ver no mundo grego antigo uma lição sobre os
perigos, e não sobre as virtudes da democracia. Platão e Aristóteles certamente viram isso, e com razão. A
história da antiga Atenas, especialmente depois de Péricles, foi uma história de demagogia, anarquia e
democracia popular desenfreada. Era esse tipo de anarquia que os conspiradores americanos viam na
democracia e queriam evitar.
Políbio, o grande aluno de Aristóteles e autor da História de Roma, reconheceu que a maneira de evitar
esse declínio precipitado no domínio da turba era por meio de uma mistura cuidadosamente equilibrada.
constituição. Nem todos os filósofos desde os antigos admiraram tal sistema. Hobbes, como vimos,
não. Tampouco Rousseau, que compara os defensores da constituição mista aos mágicos
japoneses em seu revolucionário Contract Social, publicou uma geração antes da fundação de
nosso país:
Diz-se que os artistas japoneses de prestidigitação desmembram uma criança diante dos
olhos dos espectadores e, em seguida, jogando todas as partes para o alto, uma após a
outra, fazem a criança cair viva e inteira. Esses atos de conjuração de nossos teóricos
políticos são mais ou menos como essas performances. Depois de terem desmontado o
corpo social por meio de um truque digno de um carnaval, eles juntam os pedaços, sabe-
se lá como. 9
Outros filósofos do início da era moderna, como John Locke, claramente abraçaram a ideia da
constituição mista, entretanto, e os autores americanos foram diretamente influenciados por esses
escritores, bem como pelo histórico grego antigo que Políbio, em suas Histórias, tinha em mente.
Não foi a democracia ateniense que atraiu tanto os conspiradores; era sua ênfase no estado de
direito. Vimos como essa ideia era central para os gregos - como os ajudava a se distinguir, como
helenos, dos bárbaros ao seu redor. Também enfatizamos o quão central é o estado de direito para
nós na América. Como Tom Paine colocou em Common Sense no ano de nossa Declaração de
10
Independência, “na América, a lei é rei”.
De olho na importância do estado de direito, Corwin passa dos gregos aos romanos, e aí ele
enfatiza (como no capítulo anterior sobre Roma) os escritos de Cícero.
Central para a concepção desse grande jurista, como observa Corwin, é o ponto de que as leis
humanas escritas e a justiça não são necessariamente as mesmas e que as leis humanas podem
ser avaliadas pela forma como se comparam com a justiça ou a lei natural: “Nem todas as coisas
são necessariamente justas. que são estabelecidas pelas leis civis e instituições das nações, [nem
é] a justiça idêntica à obediência às leis escritas.... Se fosse possível constituir o direito simplesmente
pelos comandos do povo,... então tudo isso seria necessário para tornar certo e justo o roubo, o
11
adultério ou a falsificação de testamentos seria um voto da multidão”.
Cícero também afirma que a lei natural não requer interpretação superior à do indivíduo. Em
nossa era formativa, os jeffersonianos queriam que os júris exercessem a revisão judicial, um poder
rastreável, em parte, a essa visão ciceroniana de uma lei superior. Embora o juiz Marshall tenha
reservado esse poder para os tribunais, decidindo em Marbury v. Madison que é “principalmente a
província e o dever do departamento judicial dizer o que é a lei”, ainda hoje, todos os funcionários
do governo nos Estados Unidos se envolvem na interpretação constitucional. Além disso, a noção
de Cícero do caráter individual do raciocínio jurídico foi reforçada para os autores pelo legado da
Reforma. Na peça de Robert Bolt, A Man for All Seasons , sobre o martírio de Sir Thomas More,
Henrique VIII pergunta: “Um homem precisa de um Papa para lhe dizer que pecou?” Em termos
jurídicos, pode-se perguntar: “Um homem precisa de um juiz para lhe dizer quando algo viola a lei
fundamental do povo?”
Corwin também nos lembra da importância vital de nossa longa pesquisa sobre a Roma antiga.
desenvolvimento constitucional quando diz que Cícero escreveu em um momento particularmente crucial
da história de Roma. Suas idéias, portanto, “colocaram a concepção estóica de uma lei universal em contato
com a lei romana no momento em que os administradores desta última estavam se conscientizando do
problema de adaptar um código rígido e antigo … [a] um império que já ofuscava o mundo mediterrâneo”.
Nós também enfrentamos o desafio de adaptar uma
constituição de duzentos anos às exigências da liderança em um mundo cada vez mais complexo.
A ênfase em Cícero no ensaio de Corwin nos lembra das origens romanas de nossa tradição de direito
natural. A ideia da soberania do povo também é, em parte, de origem romana, porém, como vimos. Como
os reis da Grécia arcaica, os reis romanos antes da República tiveram seus decretos ratificados pelos
soldados rasos. Na República, as assembléias ou comícios continuaram reunindo os cidadãos para a
participação direta no governo. A diferença para nós é, claro, que quando falavam do governo do povo, os
antigos romanos, como os gregos, se referiam ao governo direto. Eles não teriam entendido nossa forma
de governo representativa e republicana. É por isso que Aristóteles diz que uma cidade-estado deve ser
pequena o suficiente para que todos na cidade possam se conhecer pelo nome.
A palavra República deriva, é claro, do termo romano res publica (coisa pública). Em tempos mais
modernos, é o teórico inglês Hobbes, como vimos, quem nos dá a primeira teoria bem desenvolvida de
governo representativo. Antes de Hobbes, no entanto, estende-se o longo desenvolvimento histórico das
instituições representativas inglesas, incluindo o júri e o Parlamento, cujos detalhes consideramos
anteriormente com certa extensão. Revendo essa história, Corwin observa John of Salisbury, “o primeiro
escritor sistemático sobre política na Idade Média”, e sua distinção entre um tirano “que oprime o povo pelo
governo baseado na força” e um “príncipe” ou “aquele que governa de acordo com as leis”.
Entretanto, as instituições representativas não foram as únicas contribuições que a longa história do
constitucionalismo inglês fez ao direito americano. A common law inglesa, tal como se desenvolveu até os
tempos de Tudor e Stuart, é claramente o pano de fundo contra o qual a Constituição americana deve ser
compreendida.
Quando ele era um jovem advogado desempregado de 28 anos, na véspera do
Revolution, John Adams escreveu que “os direitos inalienáveis e irrevogáveis do homem … nunca foram
são consultados com tanta habilidade e sucesso como naquele mais excelente monumento da razão
13
humana, a lei comum da Inglaterra”. Corwin diz que os estadistas americanos da geração de Adams
atribuíram uma “qualidade transcendental” ao direito consuetudinário e “acima de tudo à sua vasta antiguidade”.
Quando veio a Revolução, os Pais Fundadores se viram lutando para preservar os direitos que haviam sido
elaborados pelos tribunais ingleses no desenvolvimento do direito consuetudinário.
Hoje não há declaração mais reveladora do constitucionalismo americano do que dizer que a nossa é
uma nação de direito consuetudinário. Mas a lei comum para nós não é o que originalmente significava para
os autores. Hoje, common law significa “lei feita por juízes” – lei feita por juízes, por meio de casos e
estendida por precedentes. Na época de nossa estrutura constitucional, o termo significava um corpo
preexistente de regras que os juízes não criaram, mas descobriram. James Stoner explica esse significado
original em Common Law Liberty, fazendo referência a instituições e tendências históricas que examinamos:
A lei comum era, em primeiro lugar, a lei consuetudinária imemorial da Inglaterra, aplicada no
Tribunal de Justiça Comum e no King's Bench. [...] A prova escrita da lei comum deveria ser
encontrada nos registros de casos previamente decididos. Aprender a lei significava aprender
aqueles precedentes e as regras de direito que eles estabeleceram... Ao decidir casos, era
dever do juiz descobrir, não inventar, que lei governava o caso em questão. Se um caso
parecesse genuinamente novo, o juiz deveria proceder por analogia com o precedente
14
apropriado.
A lei americana hoje também é “encontrada nos registros de casos previamente decididos”. Estudantes
de direito americanos ainda “aprendem esses precedentes e as regras legais que eles estabeleceram”.
Os juízes americanos hoje ainda afirmam “descobrir, não inventar” a lei e também “proceder por analogia
ao precedente apropriado”.
Stoner prossegue observando que os “princípios mais amplos da constituição inglesa carregavam
claramente a marca do pensamento do direito consuetudinário”. O mesmo aconteceu com os escritos
dos autores americanos, que não relutaram em reivindicar a common law inglesa como sua herança
legítima. O Primeiro Congresso Continental proclamou que as “respectivas colônias têm direito à lei
comum da Inglaterra”. A Declaração de Independência fornece uma longa lista de direitos de direito
consuetudinário que o rei violou. À medida que as colônias se tornavam estados e escreviam suas
constituições estaduais, elas “recebiam” parte da lei comum da Inglaterra, modificada para se adaptar ao
espírito mais igualitário e democrático do Novo Mundo.
Na Constituição de 1787, há uma série de termos que só podem ser entendidos com referência ao
habeas corpus da lei comum inglesa e ex post facto e frases como “durante o bom comportamento”. O
Artigo III estende o poder judicial a casos “in Law and Equity” – uma referência direta à tradição inglesa
de tribunais de direito consuetudinário e tribunais de equidade. Esse mesmo artigo também garante o
julgamento por júri, uma das marcas da tradição do common law inglês. Os autores claramente viam o
judiciário federal em termos de direito consuetudinário. No Federalist No. 78, Hamilton assume que os
juízes federais serão “presos a regras e precedentes estritos” e terão que se comprometer com um
“estudo longo e laborioso” dos “registros de precedentes”. A Declaração de Direitos também consagra
muitos privilégios de direito comum. Na Sétima Emenda, o direito de julgamento por júri é preservado em
processos de direito comum.
Em suma, é impossível entender a Constituição americana sem entender a tradição inglesa da
common law que a antecedeu. Ao revisar a história do direito consuetudinário desde suas origens pré-
normandas até as eras Tudor e Stuart, focamos no direito consuetudinário inglês baseado no costume,
em nítido contraste com o continente europeu onde, como explica Corwin, “o costume permaneceu até a
Revolução Francesa puramente local." Isso ocorre porque, no continente, o feudalismo dividiu, enquanto
na Inglaterra, o feudalismo normando uniu o reino como nunca antes. Então, também, como observa
Corwin, a “razão correta à qual se dirigiam as máximas da lei superior no continente era sempre a razão
correta invocada por Cícero, era a razão correta de todos os homens. A razão correta que está na base
da lei comum, na 15ª. É por isso que Coke disse ao King James, por outro lado, foi desde o início a razão
judicial correta.
Eu, como dissemos, que o raciocínio judicial requer perícia e longo estudo e não é o mesmo que
razão natural. A lei em nossa tradição de common law inglesa tem um raciocínio próprio.
De olho no desenvolvimento desse raciocínio, o grande jurista americano do século XX, Roscoe
Pound, enfatizou que os “eventos da história jurídica são, na verdade, atos de homens definidos”, e
Corwin concorda que “a história da common law está de ser uma mera tradição anônima”. 16 Já vimos
muitos dos grandes nomes dessa
Thomastradição,
Cromwell.
incluindo
Além monarcas
disso, existem
comoosHenrique
grandes VIII
comentaristas
e seu chanceler
judiciais
sobre a lei comum. Corwin menciona Bracton e a tradição do estado de direito.
Também enfatizando o estado de direito, John Orth observa que a frase “devido processo” não foi
“inventada por escritores da constituição americana; foi captado por eles da rica tradição do
constitucionalismo inglês em que foram formados”. 17 Orth
podedescreve
ser rastreada
como até
a cláusula
a MagnadoCarta,
devidoque
processo
os
autores consideravam a fonte das liberdades inglesas. Além da Magna Carta e da Coca-Cola, Corwin
enfatiza os escritos de Sir John Fortescue, chefe de justiça de Henrique VI (reinou de 1422 a 1461), que
escreveu que “não era costume os reis da Inglaterra se sentarem no tribunal ou pronunciarem eles
mesmos o julgamento. .” 18 Quando Coke lembrou Jaime I desse fato, ele precipitou, como vimos, uma
das grandes batalhas sobre o direito consuetudinário como um limite ao poder real. Na época de Bracton,
não havia tal limite; a única reparação contra a tirania era a retribuição divina. Foi Coke e a Guerra Civil
Inglesa que finalmente estabeleceram como a lei comum e a constituição podem impor limites efetivos
ao poder real.
Corwin aponta corretamente a ligação entre o que Coke diz no caso do Dr. Bonham sobre “direito
comum e razão” e a longa tradição da lei natural que remonta a Cícero e os romanos e depois aos
“princípios autoevidentes” de Locke e Jefferson. Coke especificou o que muitos desses “princípios auto-
evidentes” são, e seus axiomas “encontraram seu caminho nas decisões judiciais americanas”. Corwin
menciona o princípio de que um “estatuto deve ter efeito prospectivo, não retroativo”, ligando-o à nossa
proibição constitucional de leis ex post facto.
Outra máxima da Coca-Cola de que “ninguém deve ser punido duas vezes pelo mesmo delito” tornou-se
incorporada em nossa Quinta Emenda como a cláusula de dupla incriminação. Além disso, diz Corwin,
Coke enfatiza que “o lar de todo homem é seu castelo”, um princípio que está na raiz de nossa proibição
da Quarta Emenda de buscas irracionais.
Se a máxima de Coke sobre o direito comum no caso do Dr. Bonham prenuncia a revisão judicial,
deve haver uma ligação entre as ideias de Coke e os argumentos do Chief Justice Marshall, cuja famosa
opinião em Marbury v. Madison é, novamente, a gênese da revisão judicial em América. Em Marbury,
Marshall assume que é o judiciário que decide as questões constitucionais. Mas Corwin nos adverte com
razão para termos cuidado ao concluir que Coke também “considerava os tribunais ordinários como os
intérpretes autorizados finais”. Aqui, Coke, fiel às ambiguidades de sua época, contemporizou onde
Marshall, escrevendo 150 anos depois, não o fez. Marshall não foi categórico: “É enfaticamente da
competência e dever do departamento judicial dizer o que é a lei”. Coke, no entanto, “considerou os
tribunais ordinários como particularmente qualificados para interpretar e aplicar a lei da razão, [mas] ele
também… Para Coke, o “poder e a jurisdição da
O Parlamento…
é tão transcendente e absoluto que não pode ser confinado, dentro de quaisquer limites”.
E, no entanto, a Coca-Cola também diz que a Magna Carta está acima de qualquer estatuto ordinário. É,
19
como ele diz, “tal sujeito que não terá 'Soberano'”.
A ambigüidade de Coke sobre a soberania deve, é claro, ser compreendida no contexto de sua época.
Não havia consenso de que o rei ou o Parlamento era soberano. Para apreciar como essa ambivalência se
transformou, na América, na certeza da declaração de Marshall sobre o papel judicial, temos de considerar
os desenvolvimentos intelectuais na Inglaterra no século após a Coca-Cola – um século que gerou muitas
ideias constitucionais, que “foram transportadas através do Atlântico a 20 exercem sua influência nas
constituições americanas”.
Corwin nos diz que as ideias do direito natural dominaram o pensamento inglês desde a Revolução
Gloriosa até o século XVIII e que o prestígio contínuo dessa doutrina se deve principalmente ao trabalho de
Hugo Grotius e Sir Isaac Newton. Grotius, escrevendo no continente, reviveu o conceito ciceroniano da lei
romana da lei natural, insistindo que nem mesmo o próprio Deus poderia fazer dois mais dois iguais a quatro.
Quanto a Newton, sua “demonstração de que a força que traz a maçã ao solo é a mesma força que mantém
os planetas em suas órbitas despertou em seus contemporâneos a imagem de um universo permeado pelo
acessível em todas as suas partes à exploração por cara." De Newton, “foram elaborados sistemas que
mesma razão … pretendiam deduzir com precisão euclidiana todo o dever do homem, tanto moral quanto
legal, a partir de algumas premissas acordadas”.
Certamente não há um longo caminho desde o universo newtoniano até as “verdades auto-evidentes”
da Declaração de Jefferson, mas Corwin está correto ao observar que, além de Newton, a “transmissão de
ideias de direito natural para a teoria constitucional americana foi o trabalho eminentemente, embora não
exclusivamente, do Segundo Tratado de Governo de John Locke, que apareceu em 1690 como uma apologia
da Revolução Gloriosa.”
Em Political Representation in England: The Origins of the American Republic, JR Pole, de Cambridge,
diz que “os estudiosos descobriram o espírito de Locke meditando… nas florestas da América”. Na realidade,
ele
insiste, há “muito pouca evidência” de que “Locke exerceu qualquer influência efetiva no pensamento político
dos colonos até que Thomas Jefferson veio redigir a Declaração de Independência”.
21
Pole nos lembra corretamente que as ideias de contrato social estavam profundamente enraizadas na
América muito antes de Locke. O Mayflower Compact, o primeiro documento governamental da Colônia de
Plymouth, prova, como diz Corwin, que “mais de duas gerações antes do Segundo Tratado de Locke, um
pacto social foi concebido para suprir o segundo governo permanente dentro do que hoje são os Estados
22
Unidos”. Além disso, as ideias de Coke, não as de Locke, influenciaram o
desenvolvimento inicial do direito na América colonial. A influência de suas doutrinas ajuda a explicar, por
exemplo, os “esforços das legislaturas coloniais para garantir a seus eleitores os benefícios da Magna Carta”,
bem como as decisões dos tribunais de considerar os impostos locais contrários à lei fundamental, um
argumento revivido no seguinte século por James Otis em Writs of Assistance Case.
“Se o século XVII foi o da Coca-Cola” na América, entretanto, “a primeira metade do

o décimo oitavo foi o de Locke, especialmente na Nova Inglaterra. Por meio de seus “sermões e panfletos
controversos, o clero da Nova Inglaterra ensinava teoria política a seus rebanhos e, depois da Bíblia, …
Locke era a principal autoridade”.
Locke ensina no Segundo Tratado que “a primeira e fundamental lei positiva de todas as 23
comunidades
do poder legislativo”. seguiram esse preceito um século depois quando colocaram é
oo estabelecimento
poder legislativo no
artigo I da Constituição. Embora essa autoridade seja, para Locke, “sagrada e inalterável nas mãos onde
a comunidade a colocou”, não é um poder absoluto “para governar por decretos arbitrários e
extemporâneos, mas é obrigado a dispensar justiça … por leis permanentes promulgadas. ” Também
em nossa Constituição o poder legislativo não é absoluto. É limitado pelo Artigo I, Seção 9, que lista os
poderes negados ao Congresso, bem como pela Declaração de Direitos, que enumera os limites dos
poderes do Congresso.
Outras contribuições importantes de Locke ao pensamento constitucional americano incluem sua

famosa defesa do direito natural de propriedade e da teoria do valor-trabalho, que se tornou “a pedra
angular da doutrina do laissez-faire”, bem como uma antecipação do uso posterior da mesma teoria por
Marx para fins opostos. Depois, também, há o capítulo de Locke sobre prerrogativa, onde ele diz que
“várias coisas devem ser deixadas ao critério daquele que tem o poder executivo”.
Este capítulo inspirou Alexander Hamilton a escrever em The Federalist Papers que os poderes
governamentais implícitos são necessários porque “é impossível prever e definir a extensão e a variedade
das exigências nacionais ou dos meios que podem ser necessários para satisfazê-las”. Também está
por trás da defesa de Marshall do poder implícito em McCulloch v. Maryland , bem como da defesa de
Lincoln de seus poderes prerrogativos na Guerra Civil e das justificativas do poder de emergência de
todos os presidentes do período de guerra, de Wilson até hoje.
Corwin nos diz que Locke tomou a doutrina do direito natural e, influenciado pela tradição inglesa do
direito consuetudinário conforme elaborada por Coke e pela tradição da Commonwealth conforme
articulada pelos Levellers, desenvolveu-a em uma doutrina dos direitos naturais. O direito supremo, diz
Locke, é o direito do povo de se rebelar contra um tirano que quebrou o contrato social, embora somente
depois do que Jefferson e Locke chamaram de “longa série de abusos”. Esse foco nos direitos naturais
e no direito fundamental de se rebelar foi “exatamente o que o médico receitou” nas décadas de 1760 e
1770 na América, quando a atenção dos colonos começou a se voltar para o que eles viam cada vez
mais como a opressão da metrópole. Como Corwin nos lembra, mais ou menos na mesma época, “a
primeira geração do bar americano estava chegando à maturidade — estudantes da Coca-Cola, e
equipados para trazer suas doutrinas para o apoio de Locke, caso surgisse a necessidade”.
Corwin diz que a “arma de abertura na controvérsia que levou à Revolução foi o argumento de Otis
em 1761 nos Mandados de Assistência”. Ecoando a máxima de Coke, Otis disse que “um ato contra a
Constituição é nulo; uma lei contra a equidade natural é nula”. "Então e lá,"
John Adams escreveu mais tarde: “nasceu a criança Independência”. Corwin acrescenta “que então e
ali nasce a lei constitucional americana, pois a alegação de Otis vai muito além da de Coke; um tribunal
ordinário pode rejeitar a vontade especificamente promulgada do Parlamento, e sua condenação é final”.
24 Adams usou um argumento semelhante contra a Lei do Selo. Tanto ele quanto Otis, assim como
outros importantes teóricos revolucionários, estavam bem familiarizados com os antigos e ingleses
constituições, e foram tão influenciados por lições passadas de despotismo grego, romano e Stuart
quanto por teorias de “Direitos antecedentes a todo governo terreno”.
“Da fase destrutiva da Revolução”, diz Corwin, “nos voltamos para sua fase construtiva” – o que o
historiador Bernard Bailyn chama de o período mais prolífico de elaboração de constituições da história.
À medida que as ex-colônias se tornaram estados, eles escreveram constituições estaduais ampliando o
poder legislativo e reduzindo o poder executivo que associavam à tirania real.
Subjacente a essas constituições, acrescenta Corwin, estava a suposição de que “os direitos do indivíduo
não têm nada a temer do governo da maioria exercido por meio de assembléias legislativas escolhidas
para mandatos breves por um eleitorado democrático restrito, embora em geral”.
A fé renovada na supremacia legislativa nos novos estados durante a década de 1770 também pode
ser atribuída à longa história da soberania popular – desde a democracia direta dos antigos atenienses
e romanos republicanos até o witan da Inglaterra saxônica e a ascensão do Parlamento inglês. A fonte
mais direta da ideia de supremacia legislativa absoluta na América, no entanto, foram os Comentários
de Blackstone , dos quais, antes da Revolução, cerca de 2.500 exemplares haviam sido vendidos neste
lado do Atlântico.
Publicados pela primeira vez em Oxford entre 1765 e 1769, os Comentários são um resumo em
quatro volumes da lei comum. Foi dito que o apelo deste tratado na era formativa da lei americana pode
ter sido devido, em parte, ao seu estilo legível e sua utilidade “como uma referência pronta para muitos
advogados e juristas”. O pai de John Marshall era um assinante da primeira impressão dos Comentários
da Filadélfia em 1771, e o grande adversário de Marshall, Thomas Jefferson, chamou o tratado de
Blackstone de “o mais elegante e melhor digerido” de qualquer trabalho jurídico inglês, “tomando
legitimamente [seu] lugar pelo lado dos Institutos Justinianos.”
Embora Jefferson, como estudante de direito, tivesse criticado algumas passagens de Blackstone e mais
tarde advertido que a popularidade de seu livro “encorajava uma confiança servil demais no precedente
inglês”, ele deu as boas-vindas às primeiras edições americanas anotadas dos Comentários, que
25
apareceram enquanto Jefferson foi presidente em 1804.
Blackstone influenciou a lei americana muito além de Marshall e Jefferson. Diz-se que Lincoln
aprendeu direito lendo Blackstone. No final do século XIX, juristas como Thomas Cooley publicaram
novas edições americanas da obra e “converteram o conservadorismo blackstoniano nos princípios
laissez-faire que dominaram o direito constitucional americano até a década de 1930”.
Blackstone recebeu o crédito por cunhar a frase “busca da felicidade”, que mais tarde, é claro,
encontrou seu caminho na Declaração de Independência de Jefferson. Como Coke e Locke e tantos
outros antes dele, Blackstone fala sobre a lei natural, mas a iguala à vontade de Deus. Ao contrário de
alguns de seus predecessores ciceronianos, o foco de Blackstone está no estado de direito de sua época
— “nunca em qualquer padrão mais exaltado” de lei superior.
Na época de Henrique VIII, Thomas Cromwell ajudou a estabelecer o princípio de que apenas o rei
no Parlamento é soberano. Demorou mais de um século de reforma, guerra civil e a Revolução Gloriosa
para que a Inglaterra finalmente aceitasse essa doutrina. Hobbes havia entendido isso em 1650,
escrevendo no Leviatã que deve haver um soberano absoluto em algum lugar. Blackstone assumiu essa
mesma posição e, aplicando as lições de mais um século de história, não hesitou
para atribuir ao Parlamento esse papel exaltado. “Existe e deve existir em todos os [estados] … uma autoridade
suprema, irresistível, absoluta e incontrolável”, diz Blackstone, e “o poder legislativo na Grã-Bretanha é o
Parlamento, no qual, portanto, reside a soberania”. Blackstone rejeita enfaticamente a revisão judicial. Ele diz
que “se o parlamento aprovar positivamente [uma lei irracional], não há poder nas formas ordinárias da
constituição que seja investido de autoridade para controlá-la”. Os juízes, prossegue ele, não têm “liberdade
para rejeitar” atos do Parlamento, pois isso “estabeleceria o poder judicial acima do legislativo, o que seria
subversivo para todos os governos”.
26
Tal doutrina pode parecer a antítese do constitucionalismo americano, com nossa tradição de revisão
judicial. No entanto, Jefferson disse quase a mesma coisa, e Lincoln disse em sua primeira posse que “se a
política do governo, sobre questões vitais, afetando todo o povo, for irrevogavelmente fixada pela … a Suprema
Corte, … o povo terá cessado para serem seus próprios
governo governantes,
nas mãos daquele
tendo eminente
… praticamente
tribunal.renunciado a seu
A América tem uma longa história de soberania popular, com raízes não apenas em Blackstone, mas
também na antiga democracia e na tradição representativa inglesa. Pode ser visto de forma mais incisiva na
era Jacksoniana, bem como na batalha de FDR contra os Nove Velhos da Suprema Corte na década de 1930.
Até hoje, ela reaparece toda vez que um ministro da Suprema Corte, pedindo contenção judicial, diz que o
Tribunal deve aceitar a vontade popular, a menos que transgrida uma proibição específica da Constituição. O
juiz Antonin Scalia abraça a visão Blackstoniana na Corte hoje: “Parece-me incompatível com a teoria
democrática [dizer] que é bom e correto que o estado faça algo que a maioria das pessoas não quer que seja
feito.... Se o povo, por exemplo, quer o aborto, o estado deveria permitir o aborto em uma democracia. Se o
povo não quiser, o Estado também deve poder proibi-lo . ”
Se a soberania popular permaneceu uma tradição tão vital no direito americano, por que não extinguiu a
tradição do direito natural/direitos naturais da mesma forma que aconteceu na Inglaterra? Assim como
perguntamos por que a lei inglesa nunca se tornou romanizada, também devemos perguntar por que a lei
americana nunca se tornou totalmente anglicizada e por que nunca aceitamos totalmente a doutrina inglesa,
elaborada ao longo de séculos de guerra e resumida em Blackstone, de que a legislatura “ pode fazer qualquer
coisa, exceto transformar um homem em uma mulher ou uma mulher em um homem”.
A resposta que Corwin dá a essa pergunta é que, ao contrário dos britânicos, tínhamos, desde o início,
uma Constituição escrita, e nossos juízes afirmaram, desde o início, um poder de revisão judicial, ambos os
quais atuaram como limites à soberania popular. A tradição da common law inglesa era, obviamente, a de uma
nação sem uma Constituição escrita. A esse respeito, o ato dos Pais Fundadores americanos na Filadélfia em
1787 foi, com certeza, algo bastante novo.
CONCLUSÃO
Ao contrário das constituições dos antigos romanos e ingleses, que evoluíram ao longo dos séculos
você e nunca foram reduzidas a um único documento, a Constituição americana foi escrita em um único
ato famoso. Isto é, de acordo com McIlwain, o que
Thomas Paine quis dizer quando escreveu que “não há Constituição na Inglaterra” e que “um governo sem
constituição é poder sem direito”. McIlwain contrasta a concepção de Paine de uma Constituição com a da lei
inglesa daquela época. Ele cita Henry St. John, Visconde Bolingbroke, que escreveu em 1733 que por
constituição entendemos “aquele conjunto de leis, instituições e costumes, derivados de princípios fixos da
razão, dirigidos a certos objetos fixos de bem público, que compõem o bem público geral sistema segundo o
qual a comunidade concordou em ser governada”.
1
E, no entanto, diz McIlwain, a concepção de Paine é certamente a mais moderna de constituição: “O que
quer que possamos pensar disso teoricamente, a noção de Paine de que a única constituição verdadeira é
aquela construída conscientemente e que o governo de uma nação é apenas a criação dessa constituição,
conforma-se provavelmente mais de perto do que qualquer outro com o desenvolvimento real do mundo desde
2
o início do século XIX”.
Uma após a outra, as nações ao redor do mundo adotaram constituições escritas. Poucos, no entanto,
também seguiram os Estados Unidos ao conceder revisão judicial aos tribunais. Corwin está, portanto, correto
ao dizer que parte da razão pela qual os Estados Unidos nunca perderam a tradição da lei natural é nossa
Constituição escrita única e nossa doutrina de revisão judicial.
A explicação mais profunda para o excepcionalismo constitucional americano, no entanto, é que os Estados
Unidos são herdeiros de duas tradições opostas – a tradição da soberania popular, com suas raízes na
democracia antiga e no sistema parlamentar inglês, teorizado por Hobbes e Blackstone, por um lado, e a
tradição da lei natural ecoando de volta a Cícero e aos romanos, bem como a Bracton, Coke e Locke, por outro.
Num sentido mais amplo, o constitucionalismo americano também combina dois outros princípios vitais de seus
antecedentes antigos e ingleses. Um é o regime misto, endossado pelos antigos gregos, posto em prática pela
Roma republicana e pela Inglaterra com sua constituição em evolução de rei, senhores e plebeus, e adotado
nos tempos modernos por filósofos políticos de Locke a Madison. O outro é a representação - um princípio
explicitamente rejeitado pelos antigos, mas que cresceu na Inglaterra a partir do júri de direito comum de
Henrique II, do Parlamento Modelo de Eduardo I, do Parlamento da Reforma de Thomas Cromwell, do Longo
Parlamento da Guerra Civil Inglesa e além da Restauração e Revolução Gloriosa.
O constitucionalismo americano é uma mistura de todas essas tradições. E há um outro

mistura relevante também - de idealismo e realismo. Dos gregos antigos, a América herdou uma
preocupação com a virtude cívica como uma restrição à tirania, um tema que também dominou
os escritos dos principais teóricos whig ingleses de James Harrington, cuja Commonwealth of
Oceana foi uma aplicação de Aristóteles à sociedade inglesa; para Algernon Sydney e Visconde
Bolingbroke. Mas tem havido uma tradição concorrente na América — uma tradição de realismo
prático que devemos tanto aos antigos romanos quanto a Maquiavel. Como disse o filósofo
político moderno Joseph Cropsey, na América a "modernidade 'dura' de Maquiavel" e de Roma
se fundiu com a "modernidade suave de Hobbes e Locke".
Em nossa tradição de soberania popular democrática e direitos naturais, nossa constituição
mista e instituições representativas, nosso idealismo e realismo, permanecemos hoje como
herdeiros dos grandes legados constitucionais dos antigos gregos, romanos e ingleses. Aprender
a história do desenvolvimento das constituições dessas três grandes civilizações pode, portanto,
aumentar imensamente nossa própria apreciação de nossa rica herança e da tradição
constitucional ocidental, cuja tocha carregamos com orgulho.
NOTAS
INTRODUÇÃO
1. 487 US 654 (1988).

2. 343 US 579 (1952).
3. Akhil Reed Amar, America's Constitution: A Biography (Nova York: Random House), 5.
4. Amar, 7.
5. Ibidem.
6. Richard Randall, Desenvolvimento Constitucional Americano, vol. 1 (Nova York: Addison Wesley Longman, 2002), 92.
7. Charles Howard McIlwain, Constitucionalismo: Antigo e Moderno, rev. ed. (Ithaca, NY / Londres: Cornell University Press, 1947), 9.
8. Ibid., 1.
CAPÍTULO 1: A GRÉCIA ANTIGA E O CONSTITUCIONALISMO AMERICANO
1. McCulloch v. Maryland, 17 US 316 (1819).

2. Citado em CE Robinson, Zito Hellas: A Short History of Ancient Greece (Londres: Chapman and Hall, 1946), 13. 3.
Ibidem, 25.
4. Ibidem, 49.
5. Originalismo: Um Quarto de Século de Debate, ed. S. Calabresi (Washington, DC: Regnery, 2007), 3.
6. Edwin Meese, Speech Before the American Bar Association, 9 de julho de 1985, em Originalism, 47.
7. HN Couch, Civilização Clássica: Grécia, 2ª ed. (Upper Saddle River, NJ: Prentice Hall).
8. Henry Paolucci, A Brief History of Political Thought and Statecraft, publicado para o Bagehot Council por Griffon House, 46.
9. HDF Kitto, The Greeks (Londres: Penguin Books, 1957), 64–65.

10. Ibidem.
11. Citado em Steinberger, Readings in Classical Political Thought, 40-41.
12. Aristóteles, Política, 1:2.
13. Robert Morkot, prefácio de Penguin Historical Atlas of Classical Greece (Londres: Penguin Books, 1996).
CAPÍTULO 2: A EVOLUÇÃO DA DEMOCRACIA ATENENIANA : MODELO E CONTRASTE PARA
DESENVOLVIMENTO DEMOCRÁTICO AMERICANO
1. Robinson, 26.
2. Seu discurso é um dos discursos anti-guerra mais contundentes da literatura, rivalizado apenas nos tempos modernos por passagens do Henry V de
Shakespeare.
3. Sofá, 206.
4. Stringfellow Barr, The Will of Zeus (Filadélfia: JB Lippincott, 1961), cap. 4.
5. Steinberger, Pensamento Político.
6. Ver Douglas MacDowell, The Law in Classical Athens (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1978).
7. Ver CE Robinson, Zito Hellas.
8. Tucídides, History of the Peloponnesian War, traduzido com uma introdução de Rex Warner (Middlesex, England: Penguin Classics, 1954), 22.
CAPÍTULO 3: O IMPÉRIO DA RAZÃO: SÓCRATES, PLATÃO E ARISTÓTELES
1. Peter Steinberger, Readings in Classical Political Thought, 19.

2. Ibidem.
3. Palko v. Connecticut, 302 US 319 (1937) e Adamson v. California, 332 US 46 (1947). Veja Leading Constitutional Cases on Criminal Justice, ed.
Lloyd Weinreb (Nova York: Foundation Press, 2010), 3–24.
4. Modelo de Código Penal, Sec. 2.01(1) e Comentário.
5. Platão, Apologia, 26a, em Steinberger, Readings in Classical Political Thought, 151-2.
6. Código Penal Modelo, Seção 2.01(2)(d).
7. Bratty v. Attorney General [1963], extraído em Sanford H. Kadish e Stephen J. Schulhofer, Criminal Law and Its Processes, 7ª ed. (Gaithersburg,
NY: Aspen Law and Business, 2001), 177.
8. Wayne R. Lafave e Austin W. Scott, Jr., Direito Criminal, 2ª ed. (St. Paul, MN: West, 1986), 643.
CAPÍTULO 4: ROMA, AMÉRICA E A IMPORTÂNCIA DO DIREITO ROMANO
1. David Dudley, The Civilization of Rome (Nova York: NAL, 1960), 10.
2. Cullen Murphy, Somos Roma? (Nova York: Houghton Mifflin, 2007), 4–5.
3. Ibidem, 35–39.
4. Ibidem, 6–17.
5. Ibid., 14–15
6. Ibid., 6–17
7. Dudley, 10.
8. Hans Julius Wolff, Roman Law: An Historical Introduction (Norman: University of Oklahoma Press, 1951), 3.
9. Henry Paolucci, Palestras sobre História Romana (Smyrna, DE: Griffon House, 2004), 7.
10. Barry Nicholas, Uma Introdução ao Direito Romano, 1.
11. Wolff, 3–4.
12. Wolff, 4.
13. Nicolau, 2.
14. Paolucci, Palestras sobre História Romana, 9.
15. Douglas Kmiec e Stephen Presser, The History, Philosophy, and Structure of the American Constitution (Cincinnati: Anderson Publishing, 1998),
135.
16. Citado em Kmiec e Presser, Cicero, De Legibus, livros. 1 e 2, trad. Clinton Keyes, 1928).
17. Cícero, De Re Publica, bk. 3, 211.
18. Calder v. Bull, 3 US (3 Dall.) 386 (1798).
19. William J. Brennan, “Speech to the Text and Teaching Symposium,” Georgetown University, 1985, em Originalism: A Quarter Century of Debate,
ed. S. Calabresi.
20. James Madison, federalista nº 51.
CAPÍTULO 5: DIREITO ROMANO E DIREITO AMERICANO : COMPARAÇÕES E CONTRASTES

1. James Burnham, Uma Introdução à Lei e Sistema Legal dos Estados Unidos, 3d ed. (St. Paul, MN: West Group/A
Thomason, 2000), 246.
Os casos relativos à herança eram os mais comuns na Roma antiga, e os casos envolvendo danos pessoais – o que chamaríamos de
2. lei de delitos – parecem ter sido relativamente raros. Ver Andrew Borkowski, Textbook on Roman Law, 2ª ed. (Oxford: Oxford University
Press, 1997), 66.
3. Borkowski, 63–64.
4. Ver Abraham Ordover, Alternatives to Litigation, citado em Burnham, 246n113.
5. Ver Burnham, 119.
6. Ibidem, 67.
7. Wolff, 77-78.
Isso omite a importante distinção na Roma antiga entre homens livres e libertos, aqueles que foram libertos da escravidão. Como os
8. escravos recém-libertos da América pós-Guerra Civil, os libertos em Roma estavam sujeitos a uma série de deficiências legais. Ver
Borkowski, 103.
9. “Há muitos pontos em nossa lei em que a condição das mulheres é inferior à dos homens” (Digest 1.5.9). Nossa lei é sempre tão sincera?
10. Mesmo algumas pessoas sui iuris precisavam de um guardião em Roma - crianças pequenas, mulheres, menores, perdulários e loucos.
A tutela também é, obviamente, muito importante em nossa lei.
11. Mais tarde, na Roma cristianizada, o assassinato de recém-nascidos foi declarado parricídio.
12. Adoption Act, 1926. Referenciado em Burnham, 135.
CAPÍTULO 6: O DIREITO ROMANO DA MONARQUIA À REPÚBLICA
1. Nicolau, 3.
2. Dudley, 24.
3. Guglielmo Ferrero e Corrado Barbagallo, A Short History of Rome: The Monarchy and Republic (New York: Capricorn Books, 1964), 21–
23.
4. Alexander Hamilton, federalista nº 70.
5. Políbio, Histórias, livro. 6.
6. Cowell diz que “parece altamente provável que a batalha de Canas (216 aC), uma derrota que quase levou o estado à ruína, foi perdida
principalmente por causa desse comando dividido” (170).
7. Ibidem.
8. Ibidem.
9. Wolff, 61.
CAPÍTULO 7: A REPÚBLICA EM DECLÍNIO E O IMPÉRIO
1. Paolucci, Palestras sobre História Romana, 9.

2. Políbio, História, 1:3:4.
3. Paolucci, Lectures on Roman History, 53 4.
Ibid., 54.
5. Ibid., 66–67.
6. Ibid., 71.
7. Ibid., 100.
8. Ibid., 107.
CAPÍTULO 8: A IMPORTÂNCIA E ORIGENS DA CONSTITUIÇÃO INGLESA

1. Veja Walter Bagehot, A Constituição Inglesa. (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1961). Ver também Karl Loewenstein, British Cabinet
Government (Nova York: Oxford University Press, 1967).
2. Thomas Hobbes, Leviatã, 1:16, 2:17.
3. FW Maitland, A História Constitucional da Inglaterra (Cambridge: Cambridge University Press, 1963), 70-74.
4. Maitland, 22–23.
5. James Stoner, Common Law Liberty (Lawrence: University Press of Kansas, 2003), 1–5.
6. Norman Cantor, Imagining the Law: Common Law and the Foundations of the American Legal System (Nova York: HarperCollins, 1997), xii.
7. JH Baker, Uma Introdução à História Jurídica Inglesa, 2ª ed. (Butterworths, 1979), 2.

8. Cantor, 35.
Ver JB Bury, History of the Later Roman Empire, que argumenta que a perda da Grã-Bretanha em 407 levou diretamente à perda da Espanha
9. e de partes da África. Citado por Frederick Pollock e FW Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I (Union, NJ: The
Lawbook Exchange, 1996), 5n3
10. Maitland, 1.
11. Cantor, 27.
12. Maitland, 1.
13. Pollock e Maitland, 11.
14. Maitland, 1.
15. William McElwee, History of England at a Glance (English Universities Press, 1960), 32.
16. Christopher Hibbert, The Story of England (Nova York: Phaidon Press, 1992), 34.
17. The Oxford Illustrated History of Britain, ed. K. Morgan (Nova York: Oxford University Press, 1984), 81.
18. RJ White, Uma Breve História da Inglaterra (Cambridge: Cambridge University Press, 1967), 35–36.
19. Cantor, 76.
20. Maitland, 2–3.
21. Cantor, 63-64.
23. Cantor, 81ss.
24. Oxford Illustrated History of Britain, 97.
25. McElwee, 51.
26. Cantor, 85.
27. Citado em McElwee, 55.
28. Oxford Illustrated History of England, 103.
29. McElwee, 55.
CAPÍTULO 9: LEI INGLESA DA CONQUISTA À MAGNA CARTA, 1066–1215
1. Maitland, 6–7.
2. Citado em Hibbert, The Story of England, 44.
3. Pollock e Maitland, 64-65. Observe os nomes Edmund e Edgar nesta lista e lembre-se do elenco de personagens do Rei Lear de Shakespeare
- uma peça ambientada no mundo místico da Grã-Bretanha primitiva.
4. Mailand, 7.
6. Mailand, 8.
8. Goldwin Albert Smith, Uma História da Inglaterra, 4ª ed. (Nova York: Scribner's, 1974), 34-35.
9. Cantor, 109.
10. Pollock e Maitland dizem simplesmente sobre William Rufus que “todas as promessas que ele fez, ele quebrou”.
11. Cantor, 98.
12. Ibid., 96-97.
13. Cantor, 96
14. Maitland, 13.
15. Smith, 51–52.
16. Smith, 55.
Maitland, 122–3. Vários vizinhos foram assim colocados sob juramento e ordenados a responder a certas perguntas com sinceridade.
17. Pode-se ver esse procedimento de inquérito como um ancestral direto do júri moderno quando se lembra que a palavra júri vem do
latim iurare, “jurar”.
18. Ibid., 112.
19. Cantor, 56.
20. Ibid., 56-57.
21. Maitland, 125-6.
22. Ibid., 13.
24. Cantor, 71-73.
26. Hibbert, The Story of England, 62-63.
27. Ibidem.
28. Forte, 69.
CAPÍTULO 10: DA MAGNA CARTA ÀS ORIGENS DO PARLAMENTO
1. FE Halliday, Inglaterra: Uma História Concisa (Londres: Thames and Hudson, 1995), 49–51.
2. Halliday, 51.
3. Maitland, 15; Maitland e Pollock, 1:173.
JC Holt, Magna Carta (Cambridge: Cambridge University Press, 1992), 2. A Magna Carta é tão importante para a lei inglesa quanto
4. para a americana. Maitland chama a Magna Carta de “o começo da lei estatutária inglesa”. De acordo com Holt, “nenhuma outra lei
inglesa teve vida tão longa”.
5. Hibert, 72.
6. Holt, 9-10.
7. Ibidem, 17.
8. Ibidem, 19.
10. Ibid., 182.
11. Maitland, 100.
12. Ibid., 100-101.
13. Smith, 114.
14. Branco, 82.
15. Maitland, 67.
16. Branco, 82–83.
17. Branco, 83.
18. Maitland, 19.
19. Smith, pp. 114–15
20. Maitland, pp. 74–75.
21. Branco, 83-84.
22. Smith, 109.
23. Maitland, 19.
24. Burnham, 49–50.
25. Maitland, 114.
26. Halliday, 57.
CAPÍTULO 11: HENRIQUE VII E OS FUNDAMENTOS DO CONSTITUCIONALISMO TUDOR
1. GR Elton, Inglaterra sob os Tudors (Londres: Metheun), 1. 2.

ST Bindoff, Tudor England (Nova York: Penguin Books), 1.
3. Elton, 2.
4. Elton, 6; Goldwin Smith, 191.
5. Bindoff, 7–8.
6. Elton, 16–17.
7. Ibidem, 42–43.
8. Smith, 192.
9. Elton, 11 e 43.
10. Elton, 11.
11. Para uma revisão da criação do gabinete de Washington, ver, por exemplo, Richard Randall, American Constitutional Development,
1:65–66.
12. Bindoff, 59.
13. Ibidem.
14. Elton, 12–13.
15. Bindoff, 59-60.
16. Maitland, 200 e 202.
17. Bindoff, 60-61.
18. Elton, 62.
19. Ibid., 46.
20. Ibid., 63.
22. Ibid., 225-6.
23. A Sétima Emenda e o direito de julgamento por júri não se aplicam a processos de equidade até hoje.
24. Maitland, 219.
25. Elton, 64.
26. Smith, 193.
27. Ibid., 194.
28. Elton, 57-59.
30. Bindoff, 37.
31. Ibid., 175.
32. Ibidem.
33. Ibidem, 183.
34. Bindoff, 63.
35. Ibid., 65.
36. Branco, 108.
CAPÍTULO 12: HENRY VIII, THOMAS CROMWELL E O TUDOR CONSTITUCIONAL

REVOLUÇÃO
1. Branco, 112-13.
2. Bindoff, 66-67.
3. McElwee, 87.
4. Ibidem, 85.
5. Branco, 112-13.
6. Elton, 76–82.
7. Binoff, 75.
8. Veja Elton, 77: “Wolsey e não Henry era o governante efetivo do país.”
9. Bindoff, 69.
10. McElwee, 89.
11. Elton, 102.
12. Bindoff, 79.
13. Branco, 114.
14. Elton, 106.
15. Branco, 113.
16. Elton, 109.
17. Ibidem, 123.
18. Elton, 115.
19. Citado em Richard O'Sullivan, “The Natural Law and the Common Law,” em Natural Law Institute Proceedings 9 (Edward F.
Barrett, ed., 1950), 31–33.
20. Elton, 127.
21. Ibid., 129.
22. Paolucci, Breve História, 23.
23. Branco, 115.
24. Citado em Elton, 160.
25. McElwee, 90.
26. Ibid., 91.
27. Elton, 161–162.
28. Elton, 160–62.
29. Ibid., 166 30.
Ibid., 167.
31. Paolucci, Breve História, 23.
32. Branco, 105–107.
33. McElwee, 101–102.
34. Ibid., 102.
35. Branco, 107.
36. Ibid., 108.
CAPÍTULO 13: TIAGO I E O INÍCIO DA CRISE CONSTITUCIONAL INGLÊS DA

SÉCULO DEZESSETE
1. JP Kenyon, Stuart England (Gretna, LA: Pelican Books), 7–8.

2. Ibidem, 35 e 41.
3. Ibidem, 32.
4. Maitland, 250.
5. Kenyon (p. 33) menciona o “famoso artigo” de Wallace Notestein com este título, mas o chama de “enganoso (se não totalmente falso)”.
6. Kenyon, 48.
7. Roy Strong, The Story of Britain: A People's History (Londres: Pimlico, 1998), 220.
8. Kenyon, 50.
9. James I, “Discurso ao Parlamento” (21 de março de 1610) em The Stuart Constitution, ed. JP Kenyon, 12–14.
10. O teto do Banqueting Hall, o único edifício remanescente no Royal Whitehall Palace, é decorado dessa forma.
11. Kenyon, 50.
12. Smith, 284.
13. Kenyon, 56.
14. Smith, 284.
15. Ibid., 291.
16. Maitland, 243. Veja também Strong, 228.
17. Douglas Kmiec, Stephen Presser, John Eastman, Raymond Marcin, A História, Filosofia e Estrutura da Constituição Americana, 2ª ed.
(Newark, NJ: LexisNexis, 2004), 33–34.
18. Maitland, 270.
19. Smith, 295–6.
21. Smith, 295.
22. Kenyon, 46. Ver Halliday, England: A Concise History, 108–109. Com o tempo, o termo puritano passou a se referir a qualquer pessoa que
“se opusesse ao governo por motivos constitucionais ou religiosos”.
23. Halliday, 112. Ver também Kmiec e Presser, 41.
24. Kmiec e Presser, 42.
25. Forte, 229.
26. Maitland, 275.
CAPÍTULO 14: DA GUERRA CIVIL À REVOLUÇÃO GLORIOSA
1. Forte, 230.
2. Smith, 308.
3. Maitland, 271.
4. Smith, 308.
5. JG Randall, Problemas constitucionais sob Lincoln, rev. ed. (Gloucester, MA: Peter Smith, 1963), 161-62.
6. Maitland, 273.
7. Smith, 309.
8. Ibidem, 314-16.
9. Ibid., 309-10.
10. Ibid., 312.
11. Forte, 233.
13. Forte, 257, 260.
14. Ibid., 259.
15. Smith, pp. 333–34; veja também Strong, 259.
16. Ver The Levellers in the English Revolution, ed. GE Aylmer (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1975) e Smith, 334-35.
17. Smith 337.

18. Citado em Kmiec e Presser, 56–57.
19. “A Perfect Narrative of the Whole Proceedings of the High Court of Justice,” in the Trial of the King, em Westminster Hall, janeiro 20–27, 1649,
licenciado por Gilbert Mabbot, 4 How. ST 993 (1816), conforme citado em Kmiec e Presser, 45.
20. Forte, 263.
21. Ibidem, 281.
22. As iniciais dos cinco ministros mais próximos de Charles após a queda de Clarendon formam a palavra CABAL. Ver Smith, 359.
23. Strong, 289–90.
24. Goldwin Smith, 365.

CAPÍTULO 15: DO ANTECEDENTE CLÁSSICO E DO COMMON LAW PARA O AMERICANO

CONSTITUCIONALISMO
1. Edward S. Corwin, The Higher Law Background of American Constitutional Law (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1928/1955), 2.
2. Akhil Reed Amar, Constituição da América: Uma Biografia (Nova York: Random House, 2006), 10.
3. Corwin, 4–5.
5. James Madison, carta a Thomas Jefferson, 8 de fevereiro de 1825, em The Writings of James Madison, vol. 9, ed. por Gaillard Hunt (1910),
218–21.
6. Declaração de Independência, 2º parágrafo.
7. Corwin, 5–7.
8. Ibidem, 6.
9. Jean-Jacques Rousseau, Sobre o contrato social, bk. 2, cap. 2, “Essa soberania é indivisível”.
10. Thomas Paine, Political Writings (1837), 45–46.
11. Cícero, De Legibus, bk. 1, citado em Corwin, 1–12.
12. Corwin, 17.
13. Citado em Corwin, 24.
14. Stoner, 11.
15. Corwin, 26.
16. Roscoe Pound, Interpretations of Legal History (1923), 118. Ver também Corwin, 26.
17. John V. Orth, devido processo legal: uma breve história, 6.
18. Fortescue, De Laudibus Legum Angliae, citado em Corwin.
19. Corwin, 44-57.
20. Ibidem.
21. Ver JR Pole, Political Representation in England and the Origins of the American Republic (New York: Macmillan/St.
Martin's, 1966), 17. Ver também Carl Becker, The Declaration of Independence, cap. 2.
22. Corwin, 65.
23. John Locke, Segundo Tratado de Governo, ed. Richard Cox (Arlington Heights: Harlan Davidson, 1982), cap. 11.
24. Corwin, 77.
Ver Duncan Kennedy, “The Structure of Blackstone's Commentaries,” em Buffalo Law Review 28: 205–382, e Daniel Boorstin, The Mysterious
25. Science of the Law: An Essay on Blackstone's Commentaries (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1941).
26. Citado em Douglas Kmiec, Stephen Presser, John Eastman e Raymond Marcin, Individual Rights and the American Constitution, 2ª ed.
(Newark, NJ: LexisNexis, 2004), 6.
27. Ibidem.
CONCLUSÃO
1. Lord Bolingbroke, “A Dissertation Upon Parties,” em The Works of Lord Bolingbroke, 2:88, citado em Charles Howard McIlwain,
Constitutionalism: Ancient and Modern (Ithaca, NY: Cornell University Press), 3.
2. McIlwain, 14.
ÍNDICE
supremacia legislativa absoluta, 197-99

soberanos absolutos , 176-77 absolutismo:
Roman, 81-82 Act of Appeals (Inglaterra),
146, 147 Act of Supremacy (Inglaterra),
146-47 Adams, John, 190, 197 Adamson
v. Califórnia, 25 lei de adoção, 63
usucapião, 105–6 Agamenon, 12 Acordo
do Povo, 173–74 Agricola, 90 Alfredo, o
Grande, 92 resolução alternativa de
disputas, 55 Amar, Akhil Reed, xv–xvi,
184 América: comparações e diferenças
com Roma, 39–42; consolidação através
da guerra, 76; constituições de, xvii;
devolução de poder, 75; Contribuições
inglesas em governo e direito, 85–88;
isolacionismo e, 16–17; sistema judicial (ver sistema judicial americano); noções modernas do
estado, 10; doutrina dos direitos naturais e a Revolução, 196-97; o legado romano e, 42;
estado de direito e, 6–7 Congresso americano: a assembléia ateniense e, 184; estabelecimento
do poder legislativo, 195-96; o Grande Conselho Norman e, 102; poderes e privilégios
parlamentares, 157–58; permanência de, 158; lei estatutária e, 121; tributação e leis tributárias,
120, 138, 158. Ver também Senado americano
Constituição americana: adaptabilidade às mudanças sociais e econômicas, 13; atribuição de

jurisdição sobre “diversidade estrangeira”, 72; sobre cidadania, 34; conceito de equidade, 134;
cláusula de direitos autorais, 34; Declaração de Independência e, 185–86; características
democráticas, xv-xvii, 18; origens democráticas, 183-84, 186-87; democratização de, xvii-xviii,
75-76; estabelecimento do poder legislativo, 195-96; excepcionalismo de, xiii-xiv, 183-85 , 201-3;
em habeas corpus, 115, 166; humanismo e, 3–4; sobre impeachment e Bills of Attainder, 158;
direitos individuais e, xiv–xv; influência da democracia ateniense em, xix, 184, 186-87; influência
do direito consuetudinário inglês em, xix, 86–88, 190–93; influência de Locke em, 195-96; em
julgamentos com júri, 108; como constituição mista, 187, 188, 202; lei natural e, 50, 184-86,
194-95; ameaças externas à nação e, 16–17; privilégios e poderes parlamentares,
157–58; sobre a permanência do Congresso, 158; soberania popular e, 183-84, 186-87, 202;
apoio popular para, 129; governo republicano e, xv, 187; estado de direito e, xiv, 188; significado
como documento escrito, xiii, 184, 200, 201–2; apoio estatal à execução de sentenças, 58; sobre
a condição de pessoa física, 61; sobre tributação e leis tributárias, 120, 138, 158. Ver também
Emendas individuais
Constitucionalismo americano: freios e contrapesos, 21, 51; participação cidadã e, 20;
Crise constitucional da Inglaterra de 1600 e, 156, 157; a Revolução Gloriosa de 1688 e, 181;
idealismo e realismo em, 202; importância do Leviatã de Hobbes, 176-77; influência da democracia
ateniense em, xix, 184, 186-87; influência da lei comum inglesa em, xix, 86-88, 190-94; influência da
filosofia grega em, 23; influência de Locke em, 195-96; influência da lei romana em, xix, 188-89;
influência da Magna Carta em, 114, 115–116; revisão judicial, 19, 201–2 (ver também revisão
judicial); ideias de direito natural e, 50, 184–86, 194–95; doutrina dos direitos naturais e, 196–97;
noções de supremacia legislativa absoluta, 197-99; obediência à lei e, 23–24; oligarquia e democracia
em, 14; visão geral da influência da história constitucional inglesa em, 85–86; o governo ideal de
Platão e, 25; soberania popular e, 183-84, 186-87, 202; supremacia da lei e, 148 governo americano:
divisão em departamentos, 130; como um “governo presidencial”, 130; Equipe da Casa Branca e,
130. Ver também American Congress; Presidente americano Sistema judicial americano: divisão de
responsabilidades, 18; execução de sentenças, 58; jurisdição estrangeira, 72; Hamilton no judiciário
federal, 191–92; independência dos juízes, 114; originalismo e, 6; origens do stare decisis, 72; seleção
de juízes para casos cíveis, 57; julgamento por júri, 106–8 (ver também júris; julgamento por júri)
Lei americana: cidadania, status e direito de família, 60–63; cauda de taxa, 122; formalismo, 44–46;
impacto dos estatutos em, 122; influência dos Comentários de Blackstone sobre , 198–99; influência
de Edward Coke no desenvolvimento de, 195; influência da lei comum inglesa em, 86-88; influência
da lei romana em, 44-52, 53; julgamentos por júri e a centralização da justiça, 108; ficções legais,
176; contencioso e procedimento, 53-60; lei natural e, 48-50; soberania popular e, 199–200;
racionalização e simplificação de, 89-90; realismo, 46-48; escrituras, 95
Presidente americano: nomeação de juízes da Suprema Corte, 101; comparado ao romano

cônsules republicanos, 69, 70, 71; Colégio Eleitoral e, 66, 67; poderes expressos e implícitos,
129–30; a burocracia federal e, 71; impeachment, 70; rituais e características cerimoniais, 66, 70; o
Senado e, 67, 68; Funcionários da Casa Branca e, 130
Senado americano: censura de Andrew Jackson, 71; comparado ao Senado Romano, 66-67;
natureza oligárquica de, 67-68; o presidente e, 67, 68
Constituição da América (Amar), xv–xvi Inglaterra anglo-
saxônica, 91–96 antifederalistas , 13–14 apelações, 59–60
Areópago, 18, 19 Are We Rome? (Murphy), 40
aristocracia: Atenas e, 12–13; compromissos com a democracia em Atenas e na América, 18; dos Pais
Fundadores, 13 aristoi, 12 Aristóteles: sobre a escolha, 31; sobre os cidadãos e a polis, 8, 9, 34; sobre
constituições, xiv, xix-xx, 7, 34; fundamentos do direito penal americano e, 25-31; sobre ignorância e ações,
29–30, 32–33; sobre “castigos justos”, 33; por erro de fato, 30; sobre constituições mistas, 50-51; noções de
punição, responsabilidade e escolha, 32-33; em Pisístrato, 15; elogio da política e do estado, 33-34; em
propriedade privada, 34; sobre a força restritiva da lei, 33; no vício como voluntário, 32 armaduras, 13
pessoas artificiais, 60 Ashley-Cooper, Anthony (conde de Shaftesbury), 178 assembleias: Inglaterra
anglo-saxônica, 92; Roman, 67, 73, 80. Ver também legislaturas/legislativo
assembléias
avaliam júris, 107
Julgamento de Clarendon, 107
Democracia ateniense: participação cidadã e, 20; Clístenes e, 184; compromissos com a aristocracia, 18;
declínio de, 34-35; descoberta da lei e a codificação da lei, 186; evolução de, 11–15, 17–18; influência
sobre o constitucionalismo americano, xix, 184, 186-87; sistema judicial, 18–19; Péricles e a crise do
governo de um homem só, 21-22; soberania popular e, 186-87; estado de direito e, 188; mandado de
ilegalidade, 19-20
Atenas: declínio e derrota de, 34–35; ditadura e reformas de Sólon, 14; Código de leis de Draco, 14;
evolução da democracia em (ver democracia ateniense); sistema judicial, 18–19; ostracismo, 15; as
Guerras Persas e, 16, 17–18; reformas de Clístenes, 15; regra e reformas de Pisístrato, 14-15; comércio
e, 13; guerra com Esparta, 20, 21–22 honorários advocatícios, 55
Agostinho, Santo, 46, 47, 77, 91

Augusto (Otaviano), 60, 79–81
Bagehot, Walter, 46, 130, 176–77

Bailyn, Bernard, 113, 197 bárbaros, 5
Barebones Parliament, 175 Barr,
Stringfellow, 17 Becket, Thomas, 101,
110–11 Banco, 103–4 “benefício do
clero, ” 143–44 bigamia, 62 Bill of
Rights (Inglaterra), 180 Bill of Rights
(EUA): direito comum e, 87, 192; lei
natural e, 50 Bills of Attainder, 158
Bindoff, ST: comparação de Henrique VII e Henrique VIII, 141; no Tribunal de Star Chamber,
134; sobre as guerras civis inglesas anteriores a Henrique VII, 128; sobre os agentes do poder real de Henrique
VII, 137; sobre o controle de Henrique VII sobre seus conselheiros, 132; sobre o legado de Henrique VII, 139; sobre
Parlamento sob Henrique VII, 138; em Wolsey, 142
Blackstone, Sir William, 115, 197–199
Bolena, Ana, 150
Tratado de Bracton, xiv, 116–17
Brennan, William, 50
Breve História do Pensamento Político e do Estado (Paolucci), 146
Brutus, Junius, 68
gabinetes, 130
César, Júlio, 60, 79, 80, 89
Calabresi, Steven, 6 Calder v.
Bull, 49 Cannae, Batalha de,
76, 77, 78 Cantor, Norman:
sobre direito comum e instituições políticas liberais inglesas, 88; sobre a herança do direito
consuetudinário inglês, 87; nas Inns of Court, 117; sobre códigos de leis, 89–90, 93; sobre o
número de jurados, 107; sobre as origens da common law inglesa, 101; sobre o estudo do direito
na América moderna, 110; sobre subinfeudação, 98-99; em julgamento por provação, 94 Cardozo,
Benjamin N., 25, 31 Carlyle, Thomas, 97 Caso dos Cinco Cavaleiros, 166, 167 Igreja Católica: Carlos
II e, 178; James II e, 179 Cato (peça), 40 Cato, o Velho, 77 Cato, o Jovem, 40 Parlamento Cavalier,
177 lei celta, 89 censor, 71 censura, 71 censos, 71 certiorari, 95 chanceler, 103, 133 Chancelaria, 133,
134 instituições de caridade, 60 Charles I: conflitos com e adiamento do Parlamento, 165-69;
recordação do Parlamento e as origens da Guerra Civil Inglesa, 170–71; intolerância religiosa sob,
169–70; julgamento, julgamento e execução, 173–74 Carlos II, 176, 177, 178 cartas, 94
Chase, Samuel,
49 freios e contrapesos: na Constituição americana, 51; Madison em, 21, 51; na mistura de Roma
constituição, 51, 76–77; na constituição espartana, 21
juiz-chefe, 103, 133 filhos: ilegítimos, 63; poder do pai de
família sobre, 62–63 escolha, 31–32 Churchill, Winston, 18 Igreja
da Inglaterra, 178 relações igreja-estado: a Reforma inglesa e, 143–
44 Cícero, xxi, 48–49, 54, 55, 74 , 188, 189 Cincinnatus, 40
tribunais de circuito, 104 cidadãos/cidadania: na lei americana e
romana, 60, 61–62; Constituição americana em, 34; Aristóteles
sobre, 34; Noções gregas de, 9-10; participação na democracia
americana, 20; participação na democracia ateniense, pretor de 20
cidades, 71–72 cidades-estados. Ver virtude cívica polis, 202 civil
law: litígio e procedimento na América e Roma, 53–60; Lei romana e, 43–44, 72 civitas, 61
Código Clarendon, 177–78 Cláudio, 89 Clístenes, 15, 18, 184, 186 privilégios clericais: a
Reforma Inglesa e, Código 143–44 , 46 procedimento de julgamento cognitio , 59– 60
Coke, Sir Edward, 115, 161–63, 192, 193–94 , 195 collegia, 60 comitia centuriata, 67 comitia
curiata, 67 Commentaries on the Laws of England (Blackstone), 197–99 commercium, 62
common law: meaning de, 190-91. Ver também direito comum inglês Common Law Liberty
(Stoner), 87, 190–91 Common Sense (Paine), 188 Commonwealth of Oceana (Harrington), 202
reclamações: escritas, 58–59 compurgação, 94 concilium plebis, 73 História constitucional da
Inglaterra (Maitland), 86–87, 157 constitucionalismo: importância de estudar, xix–xxi. Veja
também constitucionalismo americano
Constitucionalismo (McIlwain), xix constituições: Aristóteles sobre, xiv, xix-xx, 7, 34; evolução da
constituição ateniense, 11–15, 17–18; Paine on, 201; de Esparta, 20–21. Veja também
Constituição Americana; história constitucional inglesa; constituições mistas; constituição romana
consuls, 66, 69–71, 75

“desprezo ao Congresso”, 158
contratos, 62, 94 Contract
Social (Rousseau), 187–88 conubium,
62 Convention Parliament, 175–76, 177
Cooley, Thomas, 198 Coolidge, Calvin,
186 cláusula de direitos autorais, 34
corporações, 60 Corpus Juris, 46, 81
Corwin, Edward S.: sobre a lei americana
e a soberania popular, 200; sobre a
reverência americana pela Constituição,
183; sobre constituições estaduais americanas, 197; sobre Cícero e o direito natural, 48; sobre Cícero
na história de Roma, 189; em Edward Coke, 193; sobre o efeito da Revolução Gloriosa na
migração para a América, 181; sobre o direito europeu, 192; sobre os Pais Fundadores e direito
comum, 190; sobre a importância do estado de direito, 188; em John of Salisbury, 190; sobre
Locke e a doutrina da lei natural, 196; sobre a lei natural e os direitos naturais na Constituição
americana, 184–85, 201–2; sobre idéias de direito natural na Inglaterra, 194-95; sobre direitos
naturais e a Revolução Americana, 196–97; sobre as origens do conceito de direito natural, 186;
sobre o sucesso da Constituição Americana, 129 custas: de litígio, 55–56 Couch, Herbert Newell, 7
Court of Chancery, 133, 134 Court of Star Chamber, 134–35, 142, 170 tribunais de equidade, 133,
134 Cowell , Frank, 73–74 direito penal: na Inglaterra anglo-saxônica, 94; Aristóteles e os fundamentos
filosóficos de, 25-31; Aristóteles sobre a força restritiva de, 33; Noções de Aristóteles sobre
responsabilidade e escolha, 32–33; deliberação e escolha, 31–32; ignorância e, 29–30, 32–33; defesa
de insanidade, 30-31; erro de fato, 30; virtude moral e, 26; Platão on, 25; visões de descuido e
negligência, 33; atos voluntários e involuntários, 26–29
punição criminal: Aristóteles sobre “castigos justos”, 33; Noções de Aristóteles sobre responsabilidade
e escolha, 32–33; Platão on, 25; atos voluntários e, 26-27
Críton (Platão), 23
Cromwell, Oliver, 172, 173, 175
Cromwell, Thomas, 145–50, 198
Cropsey, Joseph, 202
interrogatório, 54-55
curiae, 67
decênviros, 73
Declaração de Independência: relações internacionais americanas e, 4–5; direito comum e,
191; a Carta Magna e, 114; lei natural e, 49, 185–86
Declaração de Indulgência, 178, 179 De Donis Conditionalibus,
122 De Legibus (Cícero), 48 assassinato deliberado, 31–32
democracia: Constituição americana e, xv–xviii, 183–84, 186– 87;
compromissos com a aristocracia em Atenas e na América, 18.
Ver também Democracia ateniense Partido Democrático, xvii–xviii Demóstenes, 9
Denning, Alfred Thompson (Lord Denning), 28–29 De Re Publica (Cícero), 48–49
Diálogos de Sócrates, 23 Digest, 46, 61 direito divino, 159–60 Domesday Book, 99
dominium, 105 dooms, 93 double jeopardy, 193 Dr. Bonham's Case, 162–63, 193 Draco,
14, 186 Dudley, David, 42 devido processo legal, 114, 192–93
tribunais eclesiásticos, 110–11,

143 éditos, 72 éditos, 72 Eduardo,
o Confessor, 93, 95 Eduardo I,
120, 121–25 Eduardo III, 125
Eduardo VI, 150 Egito (antigo), 4
Oitava Emenda, 134 Colégio
Eleitoral, 66, 67 Elizabeth I, 150,
152, 153, 160 Elton, GR: sobre
Cromwell e a Reforma Inglesa,
145–46, 147, 148–49; em inglês
governo na Idade Média, 130; sobre Henrique VII e aplicação da lei, 136; sobre Henrique VII
e a preservação da lei e da ordem, 129; no conselho de Henrique VII, 131, 132; em Tudor
Inglaterra, 127; em Wolsey, 142

Inglaterra sob os Tudors (Elton), 127
Guerra Civil Inglesa: consequências de, 174–76; facções e pontos de vista constitucionais, 171-73; origens de,
170-71; julgamento, julgamento e execução de Carlos I, 173–174
Direito consuetudinário inglês: Tratado de Bracton, 116–17; Edward Coke e as origens da revisão judicial, 162–
63, 193–94 ; crise constitucional sob James I, 161-63; corrupção de tribunais de direito comum na época
de Henrique VII, 133; desenvolvimentos sob Eduardo I, 121–125; patrimônio e, 133, 134; Henrique II e as origens
de, 101–11; sob Henrique VII, 132–33; impacto dos estatutos em, 122; influência sobre o constitucionalismo
americano, xix, 86-88, 190-94; ativismo judicial e, 116; a Magna Carta, 113–16; resistência à romanização, 43, 100,
117–18 , 122–23, 149; razão certa de, 162, 192
Constituição Inglesa, A (Bagehot), 176–77

História constitucional inglesa: Inglaterra anglo-saxônica, 91–96; crise constitucional do
século XVII, 155-64; desenvolvimentos sob Eduardo I, 121–125; Revolução Gloriosa de 1688 180–81; Henrique II
e as origens da lei comum, 101–11; importância de, 88; Inns of Court, 117–18; a Magna Carta, 113–16; Norman
England, 95–96, 97–101 (ver também
Inglaterra normanda); origens e desenvolvimento do Parlamento, 118-21; direito romano em romano
Grã-Bretanha, 88–90; sob os Stuarts (ver Stuart England); subinfeudação, 98–99; debaixo de
Tudors (ver Inglaterra Tudor); Guerras das Rosas, 127, 128, 129
Cortes inglesas: na Inglaterra anglo-saxônica, 93–94; Tribunal de Chancelaria, 133, 134; Corte da Estrela
Câmara, 134–35, 142, 170; sob Henrique I, 100; sob Henrique II, 103–4; sob Henrique VII, 132–35; sob Henrique
VIII, 142; cortes reais sob Eduardo I, 124; julgamento por júri e, 106-8
Parlamento inglês: supremacia legislativa absoluta, 198–99; rescaldo da Guerra Civil e a restauração de Carlos II, 175–
76, 177–78; Confitos de Carlos I e adiamento de,
165–69; A lembrança de Carlos I e as origens da Guerra Civil Inglesa, 170–71; Eduardo
Coke sobre o poder e jurisdição de, 194; crise constitucional do século XVII,
155–57, 159–64; Cromwell e a Reforma Inglesa, 146–150; desenvolvimento sob
Eduardo I, 121–22, 124–125; desenvolvimento sob Henrique VII, 137–39; sob Elizabeth I, 152; promulgação de
estatutos, 121–22, 138–39; Revolução Gloriosa de 1688 180–81; em habeas corpus, 115; Henrique VIII e, 145;
impeachment e, 125; doações em dinheiro e impostos, 125, 138, 152, 158, 160–161; o Grande Conselho Norman
e, 102; origens e desenvolvimento inicial de, 118-21; privilégios parlamentares, 157–58, 161; Petição de Direito,
168; “Expurgo do Orgulho”, p . 173; reconhecida como uma entidade permanente, 158; julgamento, julgamento e
execução de Carlos I, 173–174
Reforma inglesa: Cromwell e, 145–50; Henrique VIII e, 143–45, 150; caráter individual do raciocínio jurídico
e, 189
Epístolas (Horácio), 54
equidade, 133–34
propriedades em terras, 61
Ethelbert de Kent, 91
Ética (Aristóteles): sobre ignorância e ações, 29–30; sobre virtude moral e lei, 26; em voluntário
e atos involuntários, 26–29

Tesouro, 103 atos
escusados, 29
Ex Parte Milligan, 168 leis
ex post facto, 193
facções, 7, 171–72
famílias , 61 leis de
família: na América e em Roma, 62–63 fasces, 70
fascistas, 70 Federalist Papers, The: on checks
and balances, 21, 51; sobre facções, 7, 171-72;
sobre o judiciário federal, 191-92; a advertência de Hamilton contra ter dois presidentes, 40, 69; sobre poderes
governamentais implícitos, 196; sobre o governo republicano, xv, 187 taxa simples absoluta, 105 taxa
propriedade simples, 105 taxa caudal, 122 Quinta Emenda, 111, 134, 193 Primeiro Congresso Continental,
191 assassinato em primeiro grau, 31 “empréstimos forçados,” 166 “diversidade estrangeira” jurisdição, 72 pretor
estrangeiro, 72 formalismo, 44–46, 48 formas de ação, 108–10 sistema de formulários, 58–59 Forum Romanum,
57 Pais Fundadores: centralização da justiça na América, 108; rejeição da democracia direta, 187; História
romana e o ideal romano, 40-41. Ver também indivíduos específicos Décima Quarta Emenda, 60, 176 Quarta
Emenda, 193 França: Frankish Law, 97–98; normandos e, 97, 98; Republicanos, 22 Frankfurter, Felix, 25 Lei
franca, 97–98 Franklin, Benjamin, 40 liberdade: na Roma antiga, 79; estatuto de cidadãos, 61 Oração fúnebre
(Péricles), 9
Endereço de Gettsyburg, 4
Glanville, Ranulf de, 109
Tratado de Glanville, 109–10
Glendon, Mary Ann, xiv–xv
Revolução Gloriosa de 1688 180–81

Godwinson, Harold, 95, 96
Graco, Tibério, 78
Grande Tribunal, 107
Grande Remonstrância, 170
Grande Conselho, 102, 119–120, 125
Grécia (antiga): conceitos de lei natural, 186; evolução da democracia ateniense, 11–15, 17–18 (ver também
democracia ateniense); humanismo e, 4; independência das cidades-estado, 7; relações internacionais e,
5; constituições mistas, 50-51; comunidade política da polis, 7–10; soberania popular e, 186-87; estado de
direito e, 5–6, 14; importância da armadura,
13; Esparta, 20–22
Filosofia grega: impacto no constitucionalismo americano, 23; números-chave, 23; em misto
constituições, 50-51; obras de Aristóteles, 25–31, 32–34 (ver também Aristóteles); trabalhos de
Platão, 23–25 (ver também Platão)
Gregório, o Grande (papa), 91
Griswold v. Connecticut, 50
Grotius, Hugo, 194
habeas corpus, 95, 115, 166–67

Halliday, FE, 125, 163 Hamilton,
Alexander, 40, 49, 69, 187, 191–92, 196 Harrington, James,
202 Hastings, Battle of, 96 Hegel, GWF, 8 , 78 Heliaea, 18
Heleno , 5 Henrique I, 100, 104 Henrique II: Becket e, 110–
11; os tribunais ingleses e, 127; “júri de vizinhos”, 119–120;
origens da lei comum inglesa e, 101–10; origens do mandado
de habeas corpus, 166 Henrique III, 116 Henrique de Bratton,
116 Henrique VII: agentes da aplicação da lei e poder real,
136–37; desenvolvimento do Parlamento
abaixo, 137–39; Henrique VIII comparado a, 141–42; conselho interno, 131–132; evolução judicial sob,
132-35; legado de, 139; restauração da paz e do estado de direito, 127, 128–129, 130; enfraquecimento
dos nobres por, 135-36
Henrique VIII: comparado a Henrique VII, 141–42; considera a romanização do direito consuetudinário inglês,
149; Inglaterra após a morte de, 150; a Reforma Inglesa e, 143–45, 150;
Wolsey e, 142, 144–145
Heródoto, 4, 5–6, 17
Hibbert, Christopher, 92
Antecedentes do Direito Superior do Direito Constitucional Americano, The (Corwin), 48, 129, 183
História (Tucídides), 9
História do Direito Inglês (Pollock e Maitland), 90 História
da Guerra do Peloponeso (Tucídides), 20 Hobbes, Thomas,
85–86, 156, 169, 176–77, 187, 198 Holmes, Oliver Wendell ,
46, 101 Holt, JC, 113, 114, 115–16 Homero, 9, 12 Horácio,
54 Câmara dos Comuns: o ataque de Carlos I a, 171;
discussão da religião sob os Tudors, 152; Protestação de
1621 157; tributação e leis tributárias, 138, 158 Câmara dos
Lordes, 125, 172, 175, 180 Câmara dos Representantes: tributação e leis tributárias, 120, 138, 158
humanismo: a Constituição americana e, 3–4; Grécia antiga e, Guerra dos 4 Cem Anos, 125 Hyde,
Robert, 167
ignorância: ação criminal e, 29-30, 32-33

Ilíada, 12
filhos ilegítimos, 63
Imaginando a Lei (Cantor), 87, 89–90
impeachment, 70, 125, 158 poderes
implícitos, 196 atos impulsivos, 28–29
direitos individuais: Constituição americana
e, xiv–xv injunções, 59 conselho interno: de Henrique VII,
131 –32
Inns of Court, 117–18

defesa de insanidade, 30–31
Institutes (Corpus Juris), 46, 81, 183
relações internacionais: a Declaração de Independência e, 4–5; Abordagem grega para, 5 tribunais
internacionais de crimes de guerra, 50 atos involuntários, 27–29 isolacionismo: América e, 16–17;
Atenas e, 15 juízes itinerantes, 102, 104 ius civile, 75 ius gentium, 72 ius honorarium, 72
Jackson, André, xvii, 71

Jackson, Robert, xiv
James I: crise constitucional e guerra civil sob, 159-64; privilégios parlamentares durante o
reinado de, 157-58, 161
Jaime II, 179–80

política de realocação japonesa, 16
Jefferson, Thomas: nos comentários de Blackstone , 198; Declaração de Independência e , 4–5 , 185–86 ; sobre a
igualdade humana, 61; sobre revisão judicial, 199; lei natural e, 49, 185-86
João I, 113, 116
João de Salisbury, 190
Johnson, Lyndon, 165
juízes: corrupção em Roma, 56; independência de, 114; juízes itinerantes, 102, 104; seleção para casos civis na
América e em Roma, 57 ativismo judicial, 116 revisão judicial: constitucionalismo americano e, 19, 201–2;
Edward Coke e as origens do direito comum, 162–63, 193–94 ; Marshall e o estabelecimento de, 19, 188–189, 193–
94 ; lei natural e, 188-89; soberania popular e, 199, 200; rejeição por Blackstone, 199
sistemas judiciais: da antiga Atenas, 18-19; doutrina da independência dos juízes, 114; execução de sentenças
na América e em Roma, 58; jurisdição estrangeira em Roma e na América, 72; origens do stare decisis,
72; juristas romanos, 45; pretores romanos, 71–73; julgamento por júri e, 106-8. Veja também sistema judicial
americano; tribunais ingleses
Lei do Judiciário de 1789 (EUA), 104 júris:
na América, 18; em Atenas, 18, 19; Lei franca e, 97–98; “júri de vizinhos”, 119–
20;; in Norman England, 99. Ver também julgamento por
juristas do júri: Roman, 45 “júri de vizinhos”, 119–20 juízes de paz,
137 Justiniano, 43, 45–46, 81, 91
Kennedy, John F., 9, 78

Kennedy, Robert, 78 Kenyon,
JP, 155, 156, 158, 159, 161 King's Bench, 103–
4 Kissinger, Henry, 142, 144 Kissinger's War
(Paolucci), 142 Kitto, HDF , 8–9 Kmiec, Douglas
W., 171, 185 Caso Korematus, 16
terra: desenvolvimento da lei de terras sob Edward I, 122; propriedade e posse, 104-5
Langdell, Cristóvão Colombo, 44
Laud, William, 169, 170 lei:
Aristóteles sobre a força restritiva de, 33; a Revolução Tudor e a supremacia da lei,
148–50. Veja também a lei americana; direito consuetudinário inglês
códigos de leis: Dooms anglo-saxões, 93; Ateniense, 14, 186; Código Penal Modelo, 26–27;
Código Napoleônico, 44; Romano, 45–46, 73–74
lei de usucapião, 105–6 Lei da

Inglesa, 99 lei de outros povos, 72
“lei daqueles em cargos honorários”,
72 lei de mandados, 109–10 Leis, The
(Platão), 25, 50 documentos legais: em
Inglaterra anglo-saxônica, 94-95 ficções
jurídicas, 176 formalismo jurídico, 44-46, 48 realismo
jurídico, 46-48 raciocínio jurídico: direito comum e,
162, 192; caráter individual da Reforma Inglesa, 189
Leges Henrici Primi (As Leis de Henrique I), 100
sistema de legis actiones , 57–58 poder legislativo: supremacia legislativa absoluta, 197–
99; Locke on, 195–96 legislaturas/assembléias legislativas: a assembléia ateniense e,
184; o Grande Conselho Norman, 102; Roman, 67, 73. Ver também American Congress;
English Parliament Levellers, 172, 173 Leviathan (Hobbes), 86, 169, 176–77, 198 Levin,
Mark, 116 Lex Canuleia, 75 Lex Regia, 81, 183 libertas, 61 Lincoln, Abraham, 4, 16, 166–
67 , 198, 199 litígio: no direito americano e romano, 53–56 Lívio, 47, 74 Locke, John, 169,
178–79, 188, 195–96 Londinium, 89, 90 Londres: período anglo-saxão, 93; Roman, 89,
90 Long Parliament, 170, 173–74, 176 Louis XIV, 178 Luther, Martin, 144 Lutheranism, 144
Lycurgus, 20–21
Maquiavel, 46, 47, 146

Madison, James: sobre freios e contrapesos, 21, 51; sobre facções, 7, 171-72; humanismo e, 3; sobre
governo republicano, xv, 187
magistrados: no sistema judicial americano, 71; Romano, 59, 79-80. Ver também Carta
Magna dos cônsules: Edward Coke on, 194; importância de, 113; influência no americano
constitucionalismo, 114, 115-16; propósito de, 113-14; reinterpretação através da história, 114–
15
Maitland, Frederick William: em Bracton, 116; nos tribunais de direito comum na época do
Tudors, 133; sobre o declínio da Grã-Bretanha romana, 90; sobre o desenvolvimento do direito sob
Eduardo I, 120, 121–122; sobre privilégios parlamentares ingleses, 157–58; sobre Henrique VII e
Parlamento, 138; no conselho interno de Henrique VII, 132; em James I e Edward Coke, 162; sobre ativismo
judicial, 116; sobre o “júri de vizinhos”, 119–120; sobre juízes de paz, 137; sobre a posição legal do rei, 118;
sobre a lei e o governo na Inglaterra anglo-saxônica, 91, 92, 93, 94, 95; na Carta Magna, 113, 114; sobre o
significado da lei comum, 86-87; no
Conquista Normanda, 97; sobre as origens da common law inglesa, 102, 105, 107, 108, 109, 110;
sobre as origens do governo representativo, 86; no Parlamento sob os Tudors e
Stuarts, 158–159; sobre a prática de convocar um júri, 97-98; sobre o recurso de habeas corpus, 166
facções majoritárias, 7
mandamus, 95 Man
for All Seasons, A (filme), 145, 189 Marbury v.
Madison, 19, 95, 188–89, 193–94 lei do casamento, 62–
63, 75 Marshall, John: McCulloch v Opinião de
Maryland , 3–4; princípio da revisão judicial e, 19,
188–89, 193–94 ; sobre direitos de propriedade de descoberta e conquista, 47
governo marcial, 168 Mary I (Bloody Mary), 150 Mary II, 180 Mayfower Compact, 195
McCulloch v. Maryland, 3–4 McElwee, William, 92, 151 McIlwain, Charles Howard,
xix , xx, 201 Meese, Ed, 6 doenças mentais: direito penal e, 29–30 Merryman, John,
166–67 Meyer, Eduard, 16, 76 constituições mistas: a Constituição americana e, 187,
188, 202; críticos de, 187-88; a
Gregos e, 50–51; os romanos e, 51, 68, 76-77

Regra de M'Naughten, 30–31
Modelo de Parlamento, 120–21, 138
Código Penal Modelo, 26–27
Mommsen, Theodor, 78, 79
monarquias: ateniense, 11–12; Romano, 66-68. Ver também bolsas de dinheiro da história
constitucional inglesa, 125, 138, 158 “moot”, 11 virtude moral: Aristóteles on, 26 More, Thomas, 145,
148–49
Morkot, Robert, 9–10

Morrison v. Olson, xiv
municipia, 60 assassinato,
31–32 Murphy, Cullen,
39–40, 41–42
Código Napoleônico,
44 soberania nacional: a Revolução Tudor e, 146–47 estados-
nação: Hegel on, 8 justiça natural: o conceito de Platão, 24–
25; Argumentos do sofista contra, 24 lei natural: constitucionalismo americano e,
48-50, 184-86, 194-95; na Grécia antiga, 186; a Declaração de Independência e, 185–86; influência no
pensamento inglês no século XVIII, 194-95; revisão judicial e, 188-89; A doutrina dos direitos naturais
de Locke e, 196
“Natural Law School”, 50

pessoas físicas: no direito americano e romano, 60, 61
direitos naturais: a Revolução Americana e, 196–97; A doutrina de Locke da lei natural e, 196 negligência,
33
Nelson, Horatio (Lorde Nelson), 9
Neustadt, Ricardo, 12
Novo Exército Modelo, 171, 172–73
Newton, Sir Isaac, 194
Nicholas, Barry, 43, 45, 65
Nona Emenda, 185
Nixon, Ricardo, 142, 158, 165
Conquista Normanda, 95–96, 97, 98
Inglaterra normanda: Grande Conselho, 119; história da lei em, 97-101, 102-3; monarquia e “corte”, 102–
3; origens do julgamento por júri, 106–7
Norsemen (Northmen), 92, 97
nota, 71
“juramento
ajudando”, 94 Otaviano.
Ver Augustus Odysseus,
12 oligarquia: constitucionalismo americano e, 14, 67-68; em Roma, 67; no governo de Sólon, 14
convocações orais, 57 provação de água fria, 94 originalismo, 6 Originalismo: um quarto de século de
debate (Calabresi), 6 Orth, John, 192–93 ostracismo, 15 Otis, James, 197
Universidade de Oxford, 169
Paine, Tom, 6, 188, 201

Palko v. Connecticut, 25
Paolucci, Henry: on Cromwell and the English Reformation, 146, 149–50; sobre a queda do Império Romano, 78;
em Kissinger, 142; sobre as perspectivas em direito grego e romano, 42-43; na ascensão de Augusto, 80-81;
sobre o realismo romano, 47–48 paterfamilias, 62–63 Pax Romana, 79 Péricles, 9, 20, 21 Guerras Persas, 16,
17–18 pessoas: na lei americana, 60 Petição de direito (Inglaterra), 168 Pipe Rolls, 103 Pisístrato, 14–15, 136
Platão: sobre a melhor forma prática de governo, 25; sobre os cidadãos e a polis, 9; sobre leis criminais e punições,
25; sobre o governo e o papel do cidadão, 23–24; no estado ideal, 8; nas constituições mistas, 50; no vício como
involuntário, 32; sobre voluntariedade e punição, 27 barganhas, 55 petições, 57 plebeus, 73, 75, 76-77 plebiscitos,
73 Plutarco, 20-21 Pole, JR, 195 polis: independência de, 7; comunidade política de, 7–10 comunidade política:
noções gregas de, 7–10; noções americanas modernas de, 10 Representação política na Inglaterra (Pólo), 195
política: elogios de Aristóteles, 33 Política (Aristóteles): sobre os cidadãos e a polis, 8, 9, 34; sobre constituições
mistas, 50-51; elogio da política e do estado, 33-34; em propriedade privada, 34; sobre a força restritiva da lei, 33
Pollock, Sir Frederick, 90, 91, 93, 94, 97, 98 Políbio, 51,
68, 70, 76, 77, 187 Pompeu, 79 soberania popular: a
Constituição americana e, 183–84, 186–87, 202; Lei
americana e, 199–200; revisão judicial e, 199, 200; Roma e, 189; a Suprema Corte dos EUA e, 199 positivismo, 118,
177 Pound, Roscoe, 192 praemunire, 144, 145 pretor peregrinus, 58, 72 pretor urbanus, 71–72
pretores, 45, 71–73

precedente, 72
assassinato premeditado, 31–32
prerrogativa: reis francos e, 106; habeas corpus e, 166; Henrique VII e, 132; Locke on,
126, 196; a origem do Parlamento e, 119, 121
cortes prerrogativas, 161, 162, 169, 170. Veja também Court of Star Chamber Presser,
Stephen B., 171, 185 “Pride's Purge,” 173 princeps, 81 princeps legibus solutus, 81 princeps
senatus, 80 direitos de direito privado, 62 private propriedade: Aristóteles em, 34 Conselho
Privado, 131 regras processuais: no direito romano e americano, 56-60 direito de propriedade:
desenvolvimento sob Eduardo I, 122; Inglês “inquilinos-chefe” e, 98; propriedades em
terra, 61
direitos de propriedade, 104–5
Protetorado, 175
Protestação de 1621 157
propriedade pública, 60-61

Guerras Púnicas, 76–78
Puritans, 163, 169, 170 “busca
da felicidade”, 198
Pym, John, 170
quaestores, 71
quod principi placuit legis habet vigorem, 81
Randall, James, 183

Reagan, Ronald, 130
realismo: constitucionalismo americano e, 202; realismo legal, 46-48; Roma e, 46-47 razão. Veja o raciocínio
legal Atos de Reconstrução (Inglaterra), 175 testes religiosos, 178 governo representativo: Contribuições inglesas
para a América, 85–86, 202 República (Platão): sobre os cidadãos e a polis, 9; no estado ideal, 8; justiça natural
e, 24 governo republicano: Constituição americana e, xv, 187; ascensão e declínio da Roma
constituição republicana, 68–80 Ricardo

Coração de Leão, 113 Ricardo III, 127
Robinson, CE, 20
Grã-Bretanha romana, 88–90

Constituição romana: declínio da república e ascensão do império, 75-80; sob o império, 80-82; constituição mista,
51, 68, 76–77; período monárquico, 66-68; visão geral do desenvolvimento histórico, 65-66; ascensão da
constituição republicana, 68-74
Império Romano: direito constitucional sob, 80-82; ascensão de, 77-80
Direito romano: freios e contrapesos, 51; cidadania, status e direito de família, 60–63; codificação, 45-46; história
de, 43; influência sobre o constitucionalismo americano, xix, 188-89; influência sobre
Lei americana, 44-52, 53; influência no mundo moderno, 42–44; direito como uma ciência e um sistema, 44-46;
sistema de ações legis , 57-58; Lex Régia, 81, 183; contencioso e procedimento, 54-60; lei natural e, 48-49;
realismo e, 47-48; resistência do direito consuetudinário inglês a, 43, 100, 117–18 , 122–23, 149; na Grã-Bretanha
romana, 88-90; Doze Mesas, 63
Lei Romana (Wolff), 42
Senado Romano: comparado ao Senado americano, 66–67; sob o império, 81; em imperial
Roma, 80; no período monárquico, 66; na Roma republicana, 70; Tarquínio, o Orgulhoso e, 68
Roma: collegia, 60; comparações e diferenças com a América, 39–42; direito constitucional sob o império, 80-82;
corrupção de juízes, 56; declínio da república e ascensão do império, 75-80; devolução de poder, 75; períodos
históricos, 65-66; legado para a América e o Ocidente, 42; período monárquico, 66-68; pretores, 45; Guerras
Púnicas e, 76–78; realismo e, 46-47; ascensão da constituição republicana, 68-74; “envergonhar” ritual, 56; romano
Grã-Bretanha, 88–90
Rômulo e Remo, 46, 47
Roosevelt, Franklin Delano, 129–30, 136
Roosevelt, Teodoro, 101
Rousseau, Jean-Jacques, 85, 187-88 cortes
reais: na Inglaterra anglo-saxônica, 94; sob Eduardo I, 124; na Inglaterra medieval, 103–4;
julgamento por júri e, 106-8. Veja também tribunais ingleses
estado de direito: América e, 6–7; Constituição americana e, xiv, 188; Grécia antiga e, 5–6,
14; democracia ateniense e, 188; questão da obediência, 23–24; originalismo e, 6
Rump Parliament, 175
Sallust, 80
Scalia, Antonin, xiv, 116, 199
Schlesinger, Arthur, 165 Escócia,
169–70 assassinato em segundo
grau, 31 “princípios auto-evidentes”,
193 Senado. Veja Senado americano;
Senado romano senatus consulta, 66 assentamentos,
55 Sétima Emenda, 108, 134, 192
Shaftesbury, Earl of, 178

“shaming”, 56 dinheiro do
navio, 167–68 condados, 95
Parlamento Curto, 170

Sexta Emenda, 18, 108, 134
escravos e escravidão, 61
Smith, Goldwin: sobre o desenvolvimento do Parlamento Inglês, 119; em Edward I's Great
Conselho, 120; sobre juízes itinerantes ingleses, 104; sobre as conquistas de Henrique II, 102; em Henry
Realizações de VII, 129; sobre o enfraquecimento da nobreza por Henrique VII, 135; em James I, 160;
sobre os Levellers, 173; no Parlamento sob James I, 161 contrato social, 195
Sócrates, 9, 23, 25, 27, 186

Sólon, 14, 18, 186
Sofistas, 24
Esparta, 20–22
Star Chamber, Tribunal de, 134–35, 142, 170
stare decisis, 72 estado(s): todos os estados
começam com roubo, 46–47; elogio de Aristóteles, 33-34; Hegel on, 8; como legal
entidade, 60-61; noções americanas modernas de, 10
status: na lei romana e americana, 61 estatutos: Parlamento
inglês e, 121–22, 138–39; impacto na lei comum e na lei americana,
122; a Revolução Tudor e a supremacia do estatuto, 148–50
estatutos de limitação, 59
estigma, 71 St. John, Henry
(Viscount Bolingbroke), 201 Stoics, 48 Stoner,
James, 87, 190–91 Story of Britain (Strong), 110,
159 Strong, Roy, 110, 111, 159 , 164, 165, 174, 180
Stuart England: consequências da Guerra Civil e a
restauração de Carlos II, 174–76, 177–79 ; Carlos I e
a Guerra Civil, 165–74; crise constitucional e guerra civil sob James I, 159-64; Revolução Gloriosa de 1688
180–81; Jaime II, 179–80; visão geral da crise constitucional durante, 155–57 Stuart England (Kenyon),
155 subinfeudation, 98–99 “devido processo substantivo”, 50 sui iuris, 62 Sulla, 78–79 Suprema Corte:
mudando a interpretação das cláusulas comerciais e contratuais, 13 ; conceito de
justiça natural e, 24–25; Decisão Ex Parte Milligan sobre regra marcial, 168; ativismo judicial
e, 116; Caso Korematsu e realocação japonesa, 16; Marshall e o estabelecimento da revisão judicial, 19,
188-189, 193-94 ; lei natural e, 49-50; soberania popular e,
199; Equivalente romano, 59–60; estado de direito e, xiv; pessoal dos tribunais de circuito por, 104
Prédio da Suprema Corte, 53
Juízes da Suprema Corte: nomeação de, 101; originalismo e, 6
Tácito, 80
Taney, Roger, 166–67
Tarquínio, o Orgulhoso,
68 impostos e leis tributárias: conflitos com o Parlamento sob Carlos I, 166–168; “júri de vizinhos” de Henrique
II e, 119–20; Câmara dos Deputados e, 120, 138, 158; Parlamento e, 125, 138, 152, 158, 160–61 inquilinos-
chefes, 98, 102, 104–5
Test Act (Inglaterra), 178, 179

testamenti facti, 62
Tersites, 12
Terceira Guerra Púnica, 77
“Trinta Tiranos”, 22
Tucídides, 9, 20, 21
conservadores,
178 traição,
74 julgamento por
batalha, 99 julgamento por júri: a constituição americana em, 108; Origens francas, 106–7; na Inglaterra medieval,
107–8. Veja também júris
Tribonian, 45 “triunfalistas,” 41
Tudor, Henry. Ver Henry VII
Tudor England: realizações e
legado dos Tudors, 150–53; início de, 127-28; debaixo
Isabel I, 150, 152, 153; Henrique VIII e Cromwell, 141–50; importância de, 127; lei e governo sob Henrique
VII, 127, 128–139. Veja também monarcas Tudor individuais
Revolução Tudor, 145–50
Túlio, Sérvio, 67
Doze Tábuas, 63, 73–74
Vigésima Segunda Emenda, 15
tiranos: ateniense, 14–15; Romano, 68
Código Comercial Uniforme, 89

buscas irracionais, 193
Vacarius, 100
Venerável Bede, 91
poder de veto: dos cônsules republicanos romanos, 70
vício, 32
Vikings, 92, 97
atos voluntários, 26–27
Wars of the Roses, 127, 128, 129

Washington, George, 40–41, 130
Wentworth, Thomas, 170 wergild,
91–92 Westminster, 103 Westminster
Abbey, 93, 95 Westminster Hall, 123–
24, 134, 173 Whigs, 178–79 White,
RJ, 119, 121, 141, 151, 152–53
Funcionários da Casa Branca, 130
Guilherme, Duque da Normandia (Guilherme
o Conquistador), 95–96, 98–99 Guilherme de
Orange, 180 Guilherme Rufus (Guilherme II), 100 testamentos, 62 Wilson,
James, xvi Wilson, Woodrow, 70 witan, 92, 95 testemunhas: interrogatório,
54–55; poder de obrigar na América e em Roma, 57–58 Wolff, Hans Julius,
42, 44, 74 Wolsey, Thomas, 142, 144–45 mulheres: direitos na lei romana,
62 Segunda Guerra Mundial, 16, 17 mandado de ilegalidade, 19 –20
mandados, 95, 108–10 Mandados de Caso de Assistência, 197 petições
escritas, 58–59
Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, xiv
Zenger, João Pedro, 135

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ou por qualquer meio, seja eletrônico ou mecânico, agora conhecido ou inventado a seguir, sem a permissão expressa por escrito
do editor.
Copyright © 2014 por Matthew A. Pauley
ISBN: 978-1-4976-7513-1
Publicado pela Griffon House Publications

em associação com o Intercollegiate
Studies Institute 3901 Centerville Road
Wilmington, DE 19807-1938
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Distribuído pela Open Road Distribution

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Matthew A. Pauley - Athens, Rome, and England - America's Constitutional Heritage-Intercollegiate Studies Institute 2014

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HERANÇA CONSTITUCIONAL DA AMÉRICA

Em memória da minha querida mãe

PARTE UM: A CONSTITUIÇÃO DA ANTIGA ATENAS

1 Grécia Antiga e o Constitucionalismo Americano

2 A evolução da democracia ateniense: modelo e contraste para o desenvolvimento democrático americano

PARTE DOIS: A CONSTITUIÇÃO DA ROMA ANTIGA

4 Roma, América e a importância do direito romano

PARTE TRÊS: A CONSTITUIÇÃO INGLESA E A LEI COMUM INGLESA

8 A Importância e Origens da Constituição Inglesa

15 Dos antecedentes do Direito Clássico e Comum ao Constitucionalismo Americano

base jurídica em nosso ordenamento jurídico.

O primeiro estágio de democratização da Constituição americana ocorreu na era jacksoniana na década

A Constituição da Atenas Antiga

Grécia Antiga e o Constitucionalismo Americano

Em sua introdução a Originalism: A Quarter-Century of Debate, um livro que comemora o vigésimo

pessoas - idiotas, dos quais, é claro, derivamos nossa palavra idiota.

A evolução da democracia ateniense: modelo e contraste para

Vimos quanto do humanismo da lei americana é derivado do

C experiência dos antigos gregos. No entanto, a lei americana em geral e a Constituição

O Império da Razão: Sócrates, Platão e Aristóteles

um movimento corporal durante a inconsciência ou o sono

conduta durante a hipnose ou resultante de sugestão hipnótica

2. é errado pegar algo que pertence a outra pessoa;

3. Não devo levar este item.

O conceito de deliberação e escolha é absolutamente central para a filosofia ética de Aristóteles.

A Constituição da Roma Antiga

Roma, América e a importância do direito romano

Os olhos de nossos Fundadores estavam claramente voltados para a República Romana —

Não tenho certeza de que os americanos, lançados repentinamente no tempo, jamais se

Direito Romano e sua Influência no Mundo Moderno

O impacto do direito romano no sistema jurídico americano

Direito romano e direito americano: comparações e contrastes

pressão para resolver fora do tribunal.

Cidadania, Estatuto e Direito de Família

Direito Romano da Monarquia à República

Monarquia: História Constitucional Primitiva de Roma

Mas ainda não estamos no estágio da constituição republicana de Roma. Em retrospecto,

O Surgimento da Constituição Republicana Romana

A energia do executivo é um personagem importante na definição de um bom governo.…

cônsules. Eles assim ganharam uma medida de independência e autoridade.

o ius gentium, ou lei de outros povos.

A República em Declínio e o Império

O início da história constitucional de Roma é a história da formação de uma poderosa vontade

De repente, tornou-se, como fizemos em nosso tempo, a única superpotência do mundo.

Quanto importa a liberdade? Essa é a questão central do nosso tempo. no antigo

Direito Constitucional Romano sob o Império

A Constituição Inglesa e a Common Law Inglesa

A importância e as origens da Constituição inglesa

a assembléia popularmente eleita torna-se uma das maiores contribuições da Inglaterra ao

A palavra “comum” obviamente não se opõe a “incomum”; ao contrário, significa “geral”....

Direito Romano na Grã-Bretanha Romana

Os diários de César descrevem os juízes-sacerdotes nativos, chamados druidas, que reforçavam e

A visita de César, na verdade um reconhecimento armado com o objetivo de desencorajar as tribos

reformulação estatutária abrangente de nossa lei de propriedade, contrato e responsabilidade civil, e

Inglaterra anglo-saxônica e as origens da constituição inglesa

Quanto a como começou a se desenvolver, temos, surpreendentemente, poucas evidências diretas.

Direito Inglês da Conquista à Carta Magna, 1066-1215

No tempo de Guilherme, o Conquistador, porém, os normandos ainda eram estrangeiros. Eram

Henrique II e as Origens da Common Law

Da Carta Magna às Origens do Parlamento

A Magna Carta é certamente o desenvolvimento constitucional mais importante do reinado de D.