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Aula 01
AULA 01
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ............................................................................ 5
2 - Princípio da Igualdade................................................................................................................ 20
22 - Extradição................................................................................................................................. 40
1 - Introdução .................................................................................................................................. 58
Gabarito .......................................................................................................................... 90
É um tema bastante amplo. Quando se fala em “Direitos e Garantias fundamentais”, estamos nos
referindo a um gênero do qual são espécies:
- Direitos Sociais;
- Direitos de Nacionalidade;
- Direitos Políticos;
Não faremos isso. Vamos estudar o tema “Direitos fundamentais” de maneira estratégica.
Abordaremos apenas aqueles aspectos que podem cair na sua prova do Instituto Rio Branco.
Tentaremos ser bastante objetivos.
Observação importante: Nessa aula, não trataremos do tema “Direitos de Nacionalidade”, que será
abordado em aula futura, sob a perspectiva do Direito Internacional.
Ao longo da aula, como de costume, apresentaremos diversas questões comentadas, algumas delas,
inclusive, cobradas em provas anteriores do CACD.
Abraços,
Ricardo Vale
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Segundo Mazzuoli, “direitos do homem” diz respeito a uma série de direitos naturais aptos à
proteção global do homem e válido em todos os tempos. Trata-se de direitos que não estão previstos
em textos constitucionais ou em tratados de proteção aos direitos humanos. A expressão é, assim,
reservada aos direitos que se sabe ter, mas cuja existência se justifica apenas no plano
jusnaturalista.1
Direitos fundamentais, por sua vez, se refere aos direitos da pessoa humana consagrados, em um
determinado momento histórico, em um certo Estado. São direitos constitucionalmente protegidos,
ou seja, estão positivados em uma determinada ordem jurídica.
Por fim, “direitos humanos” é expressão consagrada para se referir aos direitos positivados em
tratados internacionais, ou seja, são direitos protegidos no âmbito do direito internacional público.
A proteção a esses direitos é feita mediante convenções globais (por exemplo, o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos) ou regionais (por exemplo, a Convenção Americana de Direitos
Humanos).
Há alguns direitos que estão consagrados em convenções internacionais, mas que ainda
não foram reconhecidos e positivados no âmbito interno.
1
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 750-751.
É importante termos cuidado para não confundir direitos fundamentais e garantias fundamentais.
Qual seria, afinal, a diferença entre eles?
Os direitos fundamentais são os bens protegidos pela Constituição. É o caso da vida, da liberdade,
da propriedade... Já as garantias são formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos
constitucionais. Um exemplo é o habeas corpus, que protege o direito à liberdade de locomoção.
Ressalte-se que, para Canotilho, as garantias são também direitos.2
a) Primeira Geração: são os direitos que buscam restringir a ação do Estado sobre o
indivíduo, impedindo que este se intrometa de forma abusiva na vida privada das pessoas.
São, por isso, também chamados liberdades negativas: traduzem a liberdade de não sofrer
ingerência abusiva por parte do Estado. Para o Estado, consistem em uma obrigação de “não
fazer”, de não intervir indevidamente na esfera privada.
Os direitos de primeira geração têm como valor-fonte a liberdade. São os direitos civis e
políticos, reconhecidos no final do século XVIII, com as Revoluções Francesa e Americana.
Como exemplos de direitos de primeira geração citamos o direito de propriedade, o direito
de locomoção, o direito de associação e o direito de reunião.
2
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição. Coimbra: Almedina, 2003.
b) Segunda geração: são os direitos que envolvem prestações positivas do Estado aos
indivíduos (políticas e serviços públicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por serem normas
programáticas. São, por isso, também chamados de liberdades positivas. Para o Estado,
constituem obrigações de fazer algo em prol dos indivíduos, objetivando que todos tenham
“bem-estar”: em razão disso, eles também são chamados de “direitos do bem-estar”.
Os direitos de segunda geração têm como valor fonte a igualdade. São os direitos
econômicos, sociais e culturais. Como exemplos de direitos de segunda geração, citamos o
direito à educação, o direito à saúde e o direito ao trabalho.
c) Terceira geração: são os direitos que não protegem interesses individuais, mas que
transcendem a órbita dos indivíduos para alcançar a coletividade (direitos transindividuais ou
supraindividuais).
Percebeu como as três primeiras gerações seguem a sequência do lema da Revolução Francesa:
Liberdade, Igualdade e Fraternidade? Guarde isso para a prova! Abaixo, transcrevemos decisão do
STF que resume muito bem o entendimento da Corte sobre os direitos fundamentais.
Parte da doutrina considera a existência de direitos de quarta geração. Para Paulo Bonavides, estes
incluiriam os direitos relacionados à globalização: direito à democracia, o direito à informação e o
direito ao pluralismo. Desses direitos dependeria a concretização de uma “civitas máxima”, uma
sociedade sem fronteiras e universal. Por outro lado, Norberto Bobbio considera como de quarta
geração os “direitos relacionados à engenharia genética”.
Há também uma parte da doutrina que fala em direitos de quinta geração, representados pelo
direito à paz. 3
A expressão “geração de direitos” é criticada por vários autores, que argumentam que ela daria a
entender que os direitos de uma determinada geração seriam substituídos pelos direitos da próxima
geração. Isso não é verdade. O que ocorre é que os direitos de uma geração seguinte se acumulam
aos das gerações anteriores. Em virtude disso, a doutrina tem preferido usar a expressão
“dimensões de direitos”. Teríamos, então, os direitos de 1ª dimensão, 2ª dimensão e assim por
diante.
3
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.
LIBERDADE
IGUALDADE
3a GERAÇÃO
todavia, que alguns direitos não podem ser titularizados por todos, pois são outorgados a
grupos específicos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores).
f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais não pode deles dispor, embora
possa deixar de exercê-los. É admissível, entretanto, em algumas situações, a autolimitação
voluntária de seu exercício, num caso concreto. Seria o caso, por exemplo, dos indivíduos que
participam dos conhecidos “reality shows”, que, temporariamente, abdicam do direito à
privacidade.
h) Complementaridade: a plena efetivação dos direitos fundamentais deve considerar que eles
compõem um sistema único. Nessa ótica, os diferentes direitos (das diferentes dimensões) se
complementam e, portanto, devem ser interpretados conjuntamente.
Segundo Canotilho, baseado no princípio do não retrocesso social, os direitos sociais, uma vez
tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito
subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realização de uma política condizente com esses
direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criação de outros
esquemas alternativos ou compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem o núcleo essencial
desses direitos.
Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão: i) dimensão subjetiva e; ii) dimensão
objetiva.
Na dimensão subjetiva, os direitos fundamentais são direitos exigíveis perante o Estado: as pessoas
podem exigir que o Estado se abstenha de intervir indevidamente na esfera privada (direitos de 1ª
geração) ou que o Estado atue ofertando prestações positivas, através de políticas e serviços
públicos (direitos de 2ª geração).
Já na dimensão objetiva, os direitos fundamentais são vistos como enunciados dotados de alta
carga valorativa: eles são qualificados como princípios estruturantes do Estado, cuja eficácia se
irradia para todo o ordenamento jurídico.
Comentários:
Há alguns direitos que não podem ser titularizados por todas as pessoas. É o caso, por exemplo,
dos direitos dos trabalhadores. Questão errada.
(TRT 8a Região – 2013) Os direitos fundamentais são personalíssimos, de forma que somente
a própria pessoa pode a eles renunciar.
Comentários:
A imposição de limites aos direitos fundamentais decorre da relatividade que estes possuem.
Conforme já comentamos, nenhum direito fundamental é absoluto: eles encontram limites em
outros direitos consagrados no texto constitucional. Além disso, conforme já se pronunciou o STF,
um direito fundamental não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas.
Para tratar das limitações aos direitos fundamentais, a doutrina desenvolveu duas teorias: i) a
interna e; ii) a externa.
A teoria interna (teoria absoluta) considera que o processo de definição dos limites a um direito é
interno a este. Não há restrições a um direito, mas uma simples definição de seus contornos. Os
limites do direito lhe são imanentes, intrínsecos. A fixação dos limites a um direito não é, portanto,
influenciada por aspectos externos (extrínsecos), como, por exemplo, a colisão de direitos
fundamentais. 4
A teoria externa (teoria relativa), por sua vez, entende que a definição dos limites aos direitos
fundamentais é um processo externo a esses direitos. Em outras palavras, fatores extrínsecos irão
determinar os limites dos direito fundamentais, ou seja, o seu núcleo essencial. É somente sob essa
ótica que se admite a solução dos conflitos entre direitos fundamentais pelo juízo de ponderação
(harmonização) e pela aplicação do princípio da proporcionalidade.
4
SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. In: Revista de Direito
do Estado, volume 4, 2006, pp. 35 – 39.
proporcionalidade e/ou a proteção de seu núcleo essencial. Exemplo: o direito à vida pode sofrer
restrições no caso concreto.
Questão muito relevante a ser tratada é sobre a teoria dos “limites dos limites”, que incorpora os
pressupostos da teoria externa. A pergunta que se faz é a seguinte: a lei pode impor restrições aos
direitos fundamentais?
A resposta é sim. A lei pode impor restrições aos direitos fundamentais, mas há um núcleo essencial
que precisa ser protegido, que não pode ser objeto de violações. Assim, o grande desafio do exegeta
(intérprete) e do próprio legislador está em definir o que é esse núcleo essencial, o que deverá ser
feito pela aplicação do princípio da proporcionalidade, em suas três vertentes (adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
A teoria dos “limites dos limites” visa, portanto, impedir a violação do núcleo essencial dos direitos
fundamentais. Como o próprio nome já nos induz a pensar, ela tem como objetivo impor limites às
restrições (limites) aos direitos fundamentais criados pelo legislador. Por isso, a teoria dos “limites
dos limites” tem dado amparo ao controle de constitucionalidade de leis, pela aplicação do princípio
da proporcionalidade.
O Prof. Gilmar Mendes, ao tratar da teoria dos “limites dos limites”, afirma o seguinte:
“da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão errônea de que direitos,
liberdades, poderes e garantias são passíveis de ilimitada limitação ou restrição. É preciso não
perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites
imanentes ou ‘limites dos limites’ (Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador
quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição,
referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental,
quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.”5
No Brasil, a CF/88 não previu expressamente a teoria dos limites aos limites. Entretanto, o dever de
proteção ao núcleo essencial está implícito na Carta Magna, de acordo com vários julgados do STF
e com a doutrina, por decorrência do modelo garantístico utilizado pelo constituinte. Isso porque a
não-admissão de um limite à atuação legislativa tornaria inócua qualquer proteção fundamental 6.
5
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3.ed. São Paulo: Saraiva,
2009. P. 41
6
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. P. 319.
Por fim, vale ressaltar que os direitos fundamentais também podem ser restringidos em situações
de crises constitucionais, como na vigência do estado de sítio e estado de defesa.7
(FUB – 2015) Os direitos fundamentais, considerados como cláusula pétrea das constituições,
podem sofrer limitações por ponderação judicial caso estejam em confronto com outros
direitos fundamentais, por alteração legislativa, via emenda constitucional, desde que, nesse
último caso, seja respeitado o núcleo essencial que os caracteriza.
Comentários:
É possível, sim, que sejam impostas limitações aos direitos fundamentais, mas desde que seja
respeitado o núcleo essencial que os caracteriza. Em um caso concreto no qual haja o conflito
entre direitos fundamentais, o juiz irá aplicar a técnica da ponderação (harmonização).
Questão correta.
Até o século XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam apenas às relações entre
o indivíduo e o Estado. Como essa relação é de um ente superior (Estado) com um inferior
(indivíduo), dizia-se que os direitos fundamentais possuíam “eficácia vertical”.
A partir do século XX, entretanto, surgiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais,
que estendeu sua aplicação também às relações entre particulares. Tem-se a chamada “eficácia
horizontal” ou “efeito externo” dos direitos fundamentais. A aplicação de direitos fundamentais nas
relações entre particulares tem diferente aceitação pelo mundo. Nos Estados Unidos, por exemplo,
só se aceita a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Existem duas teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais: i) a da eficácia indireta e mediata
e; ii) a da eficácia direta e imediata.
Para a teoria da eficácia indireta e mediata, os direitos fundamentais só se aplicam nas relações
jurídicas entre particulares de forma indireta, excepcionalmente, por meio das cláusulas gerais de
direito privado (ordem pública, liberdade contratual, e outras). Essa teoria é incompatível com a
7
O estado de defesa e estado de sítio estão previstos nos art. 136 e art. 137, da CF/88.
Constituição Federal, que, em seu art. 5º, § 1º, prevê que as normas definidoras de direitos
fundamentais possuem aplicabilidade imediata.
Já para a teoria da eficácia direta e imediata, os direitos fundamentais incidem diretamente nas
relações entre particulares. Estes estariam tão obrigados a cumpri-los quanto o Poder Público. Esta
é a tese que prevalece no Brasil, tendo sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Suponha, por exemplo, que, em uma determinada sociedade empresária, um dos sócios não esteja
cumprindo suas atribuições e, em razão disso, os outros sócios queiram retirá-lo da sociedade. Eles
não poderão fazê-lo sem que lhe seja concedido o direito à ampla defesa e ao contraditório. Isso
porque os direitos fundamentais também se aplicam às relações entre particulares. É a eficácia
horizontal dos direitos fundamentais.
Comentários:
Os direitos fundamentais estão previstos no Título II, da Constituição Federal de 1988. O Título II,
conhecido como “catálogo dos direitos fundamentais”, vai do art. 5º até o art. 17 e divide os direitos
fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:
É importante ter atenção para não cair em uma “pegadinha” na hora da prova. Os direitos individuais
e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade, os direitos políticos e os direitos
O rol de direitos fundamentais previsto no Título II não é exaustivo. Há outros direitos, espalhados
pelo texto constitucional, como o direito ao meio ambiente (art. 225) e o princípio da anterioridade
tributária (art. 150, III, “b”). Nesse ponto, vale ressaltar que os direitos fundamentais relacionados
no Título II são conhecidos pela doutrina como “direitos catalogados”; por sua vez, os direitos
fundamentais previstos na CF/88, mas fora do Título II, são conhecidos como “direitos não-
catalogados”.
(MPU – 2015) Na CF, a classificação dos direitos e garantias fundamentais restringe-se a três
categorias: os direitos individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade e os direitos
políticos.
Comentários:
Pode-se falar, ainda, na existência de outros dois grupos de direitos: os direitos sociais e os
direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos. Questão
errada.
Segundo o art. 5º, caput, CF/88, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
À primeira vista, pode parecer que seriam titulares de direitos fundamentais apenas os brasileiros e
os estrangeiros residentes no País. Não é essa a interpretação mais adequada.
Nesse sentido, entende o STF que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem
direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a
observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process8. Ainda sobre o tema,
chamamos sua atenção para decisão do STF segundo a qual “o direito de propriedade é garantido
ao estrangeiro não residente”.9
Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais não têm como titular apenas as pessoas físicas;
as pessoas jurídicas e até mesmo o próprio Estado são titulares de direitos fundamentais.
(CESPE / Instituto Rio Branco – 2016) Entre os estrangeiros, apenas os residentes no Brasil
fazem jus aos direitos e garantias fundamentais inscritos no texto constitucional.
Comentários:
Comentários:
Os estrangeiros que estão em trânsito pelo Brasil (não-residentes) também são titulares de
direitos fundamentais. Questão errada.
Comentários:
(CESPE / TRE-PI – 2016) A doutrina moderna classifica os direitos civis e políticos como direitos
fundamentais de primeira geração.
8
HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.
9
RE 33.319/DF, Rel. Min. Cândido Motta, DJ> 07.01.1957.
Comentários:
É isso mesmo. Os direitos civis e políticos são direitos de 1a geração. Questão correta.
(CESPE / DPE-RN – 2015) Os direitos fundamentais poderão ser limitados quando conflitarem
com outros direitos ou interesses, não havendo restrição a tais limitações.
Comentários:
(CESPE / DPE-RN – 2015) A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais
está ligada à própria validade do direito, mas não guarda relação com a sua eficácia no caso
concreto.
Comentários:
(CESPE / FUB – 2015) O respeito aos direitos fundamentais deve subordinar tanto o Estado
quanto os particulares, igualmente titulares e destinatários desses direitos.
Comentários:
1 - DIREITO À VIDA
O direito à vida tem dupla acepção: a primeira, enquanto direito de continuar vivo; a segunda,
enquanto direito de ter uma vida digna, uma vida boa.10 Seguindo essa linha, o STF já decidiu que
10
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 106.
assiste aos indivíduos o direito à busca pela felicidade, como forma de realização do princípio da
dignidade da pessoa humana.11
O direito à vida não abrange apenas a vida extrauterina, mas também a vida intrauterina. Sem essa
proteção, estaríamos autorizando a prática do aborto, que somente é admitida no Brasil quando há
grave ameaça à vida da gestante ou quando a gravidez é resultante de estupro.
Outra controvérsia levada à apreciação do STF envolvia a pesquisa com células-tronco embrionárias.
Segundo a Corte, é legítima e não ofende o direito à vida nem, tampouco, a dignidade da pessoa
humana, a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização “in vitro” e não utilizados neste procedimento.13
Por fim, cabe destacar que nem mesmo o direito à vida é absoluto. A Constituição Federal de 1988
admite a pena de morte em caso de guerra declarada.
(MPE /RS – 2014) Ainda que o sistema jurídico-constitucional pátrio consagre o direito à vida
como direito fundamental, ele admite excepcionalmente a pena de morte.
Comentários:
11
Pleno STF AgR 223. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão em 14.04.2008.
12
STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão 11 e 12.04.2012, Informativo STF no 661.
13
ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe: 27.05.2010
2 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio da igualdade direciona-se tanto aos legisladores (“igualdade na lei”) quanto aos
intérpretes e aplicadores da lei (“igualdade perante a lei”).
O legislador fica obrigado a obedecer à “igualdade na lei”, não podendo criar leis que discriminem
pessoas que se encontram em situação equivalente, exceto quando houver razoabilidade para tal.
Os intérpretes e aplicadores da lei, por sua vez, ficam limitados pela “igualdade perante a lei”, não
podendo diferenciar, quando da aplicação do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento
igual. Com isso, resguarda-se a igualdade na lei: de nada adiantaria ao legislador estabelecer um
direito a todos se fosse permitido que os juízes e demais autoridades tratassem as pessoas
desigualmente, reconhecendo aquele direito a alguns e negando-o a outros.
Há se que se fazer referência à igualdade material, que impede que pessoas que estejam na mesma
situação sejam tratadas desigualmente. Em outras palavras, poderá haver tratamento desigual
(discriminatório) entre pessoas que estão em situações diferentes. Igualdade material não é tratar
todos exatamente da mesma forma. É tratar com igualdades os “iguais” e, com desigualdade, os
desiguais, na medida de suas desigualdades.
Nesse sentido, as ações afirmativas, como a reserva de vagas em universidades públicas para
negros e índios, são consideradas constitucionais pelo STF.14 Outro exemplo de ação afirmativa,
tendente a realizar a igualdade material, é a reserva de vagas para negros no concurso da
Diplomacia.
A realização da igualdade material não proíbe que a lei crie discriminações, desde que estas
obedeçam ao princípio da razoabilidade. Seria o caso, por exemplo, de um concurso para agente
penitenciário de prisão feminina restrito a mulheres. Ora, fica claro nessa situação que há
razoabilidade: em uma prisão feminina, é de todo desejável que os agentes penitenciários não sejam
homens.
O mesmo vale para limites de idade em concursos públicos. Segundo o STF, é legítima a previsão de
limites de idade em concursos públicos, quando justificada pela natureza das atribuições do cargo
a ser preenchido (Súmula 683). Cabe enfatizar, todavia, que a restrição da admissão a cargos
públicos a partir de idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas
14
RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Decisão: 09.05.2012
exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do
cargo. 15
3 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
Esse inciso trata do princípio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada aos particulares
e ao Poder Público. Para os particulares, traz a garantia de que só podem ser obrigados a agirem ou
a se omitirem por lei. Tudo é permitido a eles, portanto, na falta de norma legal proibitiva. Já para o
Poder Público, o princípio da legalidade consagra a ideia de que este só pode fazer o que é permitido
pela lei.
O princípio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a palavra “lei” em um sentido
mais amplo, abrangendo não somente a lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato normativo
estatal (incluindo atos infralegais) que obedeça às formalidades que lhe são próprias e contenha
uma regra jurídica. Por meio do princípio da legalidade, a Carta Magna determina a submissão e o
respeito à “lei”, ou a atuação dentro dos limites legais; no entanto, a referência que se faz é à lei em
sentido material.
4 - LIBERDADE DE EXPRESSÃO
(...)
15
RE 523737/MT – Rel. Min. Ellen Gracie, DJe: 05.08.2010
Sabe-se, todavia, que nenhum direito fundamental é absoluto. Também não o é a liberdade de
expressão, que, segundo o STF, “não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo
imoral que implicam ilicitude penal. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra
o direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em
salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra.” 17
Por fim, concluindo a análise do inciso IV, é importante saber que, que tendo como fundamento a
liberdade de expressão, o STF considerou que a exigência de diploma de jornalismo e de registro
profissional no Ministério do Trabalho não são condições para o exercício da profissão de
jornalista. Nas palavras de Gilmar Mendes, relator do processo, “o jornalismo e a liberdade de
expressão são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensados
e tratados de forma separada”.
5 - LIBERDADE RELIGIOSA
16
ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário.
17
HC 82.424. Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19.03.2004.
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades
civis e militares de internação coletiva;
Não é o Poder Público o responsável pela prestação religiosa, pois o Brasil é um Estado laico,
portanto a administração pública está impedida de exercer tal função. Essa assistência tem caráter
privado e incumbe aos representantes habilitados de cada religião.
6 - ESCUSA DE CONSCIÊNCIA
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção
filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta
e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
O art. 5º, inciso VIII, consagra a denominada “escusa de consciência”. Essa é uma garantia que
estabelece que, em regra, ninguém será privado de direitos por não cumprir obrigação legal a todos
imposta devido a suas crenças religiosas ou convicções filosóficas ou políticas. Entretanto, havendo
o descumprimento de obrigação legal, o Estado poderá impor, à pessoa que recorrer a esse direito,
prestação alternativa fixada em lei.
E o que acontecerá se essa pessoa recusar-se, também, a cumprir a prestação alternativa? Nesse
caso, poderá excepcionalmente sofrer restrição de direitos. Veja que, para isso, são necessárias,
cumulativamente, duas condições: recusar-se a cumprir obrigação legal alegando escusa de
consciência e, ainda, a cumprir a prestação alternativa fixada pela lei. Nesse caso, poderá haver a
perda de direitos políticos, na forma do art. 15, IV, da Constituição.
Um exemplo de obrigação legal a todos imposta é o serviço militar obrigatório. Suponha que um
indivíduo, por convicções filosóficas, se recuse a ingressar nas Forças Armadas. Se o fizer, ele não
será privado de seus direitos: a lei irá fixar-lhe prestação alternativa. Caso, além de se recusar a
ingressar no serviço militar, ele, adicionalmente, se recuse a cumprir prestação alternativa, aí sim
ele poderá ser privado de seus direitos.
7 - DIREITO À PRIVACIDADE
A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis: elas consistem em
espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.18 A violação a esses bens jurídicos
ensejará indenização, cujo montante deverá observar o grau de reprovabilidade da conduta.19 As
indenizações por dano material e por dano moral são cumuláveis, ou seja, diante de um mesmo
fato, é possível que se reconheça o direito a ambas indenizações.
As pessoas jurídicas também poderão ser indenizadas por dano moral20, uma vez que são titulares
dos direitos à honra e à imagem. Segundo o STJ, a honra objetiva da pessoa jurídica pode ser
ofendida pelo protesto indevido de título cambial, cabendo indenização pelo dano extrapatrimonial
daí decorrente.21
a) Segundo o STF, não se pode coagir suposto pai a realizar exame de DNA em ação de
investigação de paternidade. Essa medida feriria, também, outros direitos humanos, como,
por exemplo, a dignidade da pessoa humana e a intangibilidade do corpo humano. Nesse
caso, a paternidade só poderá ser comprovada mediante outros elementos constantes do
processo.
b) Na ADI 4815, o STF avaliou se haveria ou não a necessidade de autorização prévia para a
publicação de biografias. Em exame, estava um conflito entre direitos fundamentais: de um
lado, a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento; do outro, o direito à
intimidade e à vida privada.
18
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 159.
19
AO 1.390, Rel. Min. Dias Toffoli. DJe 30.08.2011
20
Súmula 227 STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
21
STJ, REsp nº 60.033/MG – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 27.11.1995
Com essa decisão, o STF passou a admitir as biografias não-autorizadas. Entretanto, cabe
ressaltar que a inexigibilidade do consentimento não exclui a possibilidade de indenização em
virtude de dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, vida privada, honra
e imagem das pessoas.
c) O sigilo bancário está relacionado aos direitos à intimidade e à vida privada, afinal, trata-
se de verdadeira garantia de privacidade dos dados bancários. Sobre o sigilo bancário, o STF
entende que:
- O Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) não
podem determinar a quebra do sigilo bancário. Há que se mencionar, todavia, que o
TCU tem competência para requisitar informações relativas a operações de crédito
originárias de recursos públicos. Esse foi o entendimento firmado pelo STF no âmbito
do MS 33.340/DF. No caso concreto, o TCU havia requisitado ao BNDES informações
relativas a operações de crédito.
Mas atenção! Não é que o TCU possa determinar a quebra do sigilo bancário. Segundo
o STF, “as operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão
abrangidas pelo sigilo bancário”. Há uma relativização do sigilo dessas informações
frente ao interesse de toda a sociedade de conhecer o destino dos recursos públicos.
O princípio da inviolabilidade domiciliar tem por finalidade proteger a intimidade e a vida privada
do indivíduo, bem como de garantir-lhe, especialmente no período noturno, o sossego e a
tranquilidade.
Para fins de aplicação do art. 5º, XI, o conceito de “casa” não se limita à residência do indivíduo. O
conceito é mais amplo, estendendo-se a: i) qualquer compartimento habitado; ii) qualquer
aposento ocupado de habitação coletiva; e iii) qualquer compartimento privado não aberto ao
público, onde alguém exerce profissão ou atividade pessoal.22
Assim, o conceito de “casa” alcança não só a residência do indivíduo, mas também escritórios
profissionais, consultórios médicos e odontológicos, trailers, barcos e aposentos de habitação
coletiva (como, por exemplo, o quarto de hotel). Não estão abrangidos pelo conceito de casa os
bares e restaurantes, pois são lugares abertos ao público.
Feitas essas considerações, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: em quais hipóteses se pode penetrar
na casa de um indivíduo?
b) Sem o consentimento do morador, sob ordem judicial, apenas durante o dia. Perceba que,
mesmo com ordem judicial, não é possível o ingresso na casa do indivíduo durante o período
noturno.
Resumindo, a regra geral é que somente se pode ingressar na casa do indivíduo com o seu
consentimento. No entanto, será possível penetrar na casa do indivíduo mesmo sem o
consentimento, desde que amparado por ordem judicial (durante o dia) ou, a qualquer tempo, em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro.
22
HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;
O art. 5º, inciso XII, trata da inviolabilidade das correspondências e das comunicações. A princípio,
a leitura do inciso XII pode dar a entender que o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas e de dados não poderia ser violado; apenas haveria exceção constitucional para a
violação das comunicações telefônicas.
Não é esse, todavia, o entendimento que prevalece. Como não há direito absoluto no ordenamento
jurídico brasileiro, admite-se, mesmo sem previsão expressa na Constituição, que lei ou decisão
judicial também possam estabelecer hipóteses de interceptação das correspondências e das
comunicações telegráficas e de dados, sempre que a norma constitucional esteja sendo usada para
acobertar a prática de ilícitos.
Nesse sentido, entende o STF que “a administração penitenciária, com fundamento em razões de
segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei
7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a
cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda
de práticas ilícitas.”23
É importante destacar a diferença entre quebra do sigilo das comunicações e interceptação das
comunicações telefônicas. São coisas diferentes. A quebra do sigilo das comunicações consiste em
ter acesso ao extrato das ligações telefônicas (grosso modo, seria ter acesso à conta da VIVO/TIM).
Por outro lado, a interceptação das comunicações telefônicas consiste em ter acesso às gravações
das conversas.
A interceptação das comunicações telefônicas é, sem dúvida, medida mais gravosa e, por isso,
somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário. Já a quebra do sigilo das comunicações
telefônicas, pode ser determinada pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s), além, é claro,
do Poder Judiciário.
23
(HC 70.814. Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24/06/1994).
A interceptação das comunicações telefônicas só pode ser autorizada por decisão judicial (de ofício
ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público) e para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.
10 - LIBERDADE PROFISSIONAL
A liberdade profissional é norma constitucional de eficácia contida. Na inexistência de lei que exija
qualificações para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la.
Entretanto, existente a lei, a profissão só poderá ser exercida por quem atender às qualificações
legais.
Segundo o STF, nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de
condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo
na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade
de músico, por exemplo, prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida
pela garantia da liberdade de expressão
Nesse mesmo sentido, o STF considerou que é inconstitucional a exigência de diploma para o
exercício da profissão de jornalista. A profissão de jornalista, afinal, guarda íntima relação à
liberdade de expressão. Restringir o exercício do jornalismo apenas àqueles que detêm o diploma
representaria uma ofensa indireta à liberdade de expressão.
11 - DIREITO DE REUNIÃO
c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local.
d) Desnecessidade de autorização.
O STF foi chamado a apreciar a “Marcha da Maconha”, assim chamadas as manifestações que têm
como objetivo a defesa da legalização das drogas. Segundo a Corte, a defesa da legalização das
drogas em espaços públicos é compatível com a liberdade de expressão e com o direito de reunião.
Nesse sentido, é inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal que possa ensejar a
criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente
específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. Assim, admite-se que o direito
de reunião seja exercido, inclusive, para defender a legalização de drogas; não é permitida, todavia,
a incitação, o incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização. 24
12 - LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
a) Pluralidade de pessoas: a associação é uma sociedade, uma união de pessoas com um fim
determinado.
24
ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário.
Presentes esses requisitos, restará caracterizada uma associação, a qual estará, por conseguinte,
sujeita à proteção constitucional. Destaque-se que a existência da associação independe da
aquisição de personalidade jurídica.
b) As associações só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado. Além
disso, suas atividades só podem ser suspensas por decisão judicial (neste caso, não há
necessidade de trânsito em julgado). Perceba que a medida mais gravosa (dissolução da
associação) exige um requisito mais difícil (o trânsito em julgado de decisão judicial).
13 - DIREITO DE PROPRIEDADE
Existem outros casos de desapropriação previstos na CF/88, os quais não terão indenização “em
dinheiro”:
- Desapropriação de imóvel urbano não-edificado que não cumpriu sua função social;
- Desapropriação confiscatória.
A desapropriação para fins de reforma agrária obedece ao disposto no art. 184 da Carta Magna. É
de competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social. Dar-se-á mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de
preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua
emissão, e cuja utilização será definida em lei.
No que diz respeito à desapropriação de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado,
ou seja, que descumpriu sua função social, determina a CF/88 (art. 182, § 4o, III) que a indenização
se dará mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenização e os juros legais. A desapropriação, nessa situação, será de competência do
Município.
Existe, ainda, a possibilidade de que haja desapropriação sem indenização. É o que ocorre na
expropriação de propriedades urbanas e rurais de qualquer região do País onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. Tem-se, então, a
chamada “desapropriação confiscatória”, prevista no art. 243 da Constituição.
b) Requisição Administrativa: Em caso de iminente perigo público, o Poder Público poderá usar de
propriedade particular. A propriedade continua sendo do particular: é apenas cedida gratuitamente
ao Poder Público. O titular do bem somente será indenizado ulteriormente, em caso de dano.
14 - DIREITO DE HERANÇA
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira
em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável
a lei pessoal do "de cujus";
O direito de herança foi elevado à condição de norma constitucional pela primeira vez na CF/88. Até
a promulgação da vigente Constituição, ele era objeto, tão-somente, de normas infraconstitucionais.
Como se depreende do inciso XXXI, a fim de resguardar mais ainda esse direito, a Carta Magna
garantiu que, no caso de bens de estrangeiros localizados no País, seria aplicada a norma sucessória
que mais beneficiasse os brasileiros sucessores. Assim, nem sempre será aplicada a lei brasileira à
sucessão de bens de estrangeiros localizados no País; caso a lei estrangeira seja mais benéfica aos
sucessores brasileiros, esta será aplicada.
15 - DIREITO DE INFORMAÇÃO
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado;
Todavia, os órgãos públicos não precisam fornecer toda e qualquer informação de que disponham.
As informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado não devem ser
fornecidas. Também são imunes ao acesso as informações pessoais, que estão protegidas pelo art.
5º, X, da CF/88 que dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação”.
No caso de lesão ao direito à informação, o remédio constitucional a ser usado pelo particular é o
mandado de segurança. Não é o habeas data! Isso porque se busca garantir o acesso a informações
de interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e não aquelas referentes à
sua pessoa (que seria a hipótese de cabimento de habeas data).
Esse dispositivo constitucional prevê, em sua alínea “a”, o direito de petição e, na alínea “b”, o
direito à obtenção de certidões. Em ambos os casos, assegura-se o não pagamento de taxas, por
serem ambas as hipóteses essenciais ao próprio exercício da cidadania.
O direito de petição é um remédio administrativo, que pode ter como destinatário qualquer órgão
ou autoridade do Poder Público, de qualquer um dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário)
ou até mesmo do Ministério Público. Todas as pessoas físicas (brasileiros ou estrangeiros) e pessoas
jurídicas são legitimadas para peticionar administrativamente aos Poderes Públicos.
O direito de postular em juízo, ao contrário do direito de petição, necessita, para ser exercido, de
representação por advogado, salvo em situações excepcionais (como é o caso do habeas corpus).
Portanto, para o STF, não é possível, com base no direito de petição, garantir a qualquer pessoa
ajuizar ação, sem a presença de advogado. Com efeito, o ajuizamento de ação está no campo do
“direito de postular em juízo”, o que exige advogado.
Quando se exerce o direito de petição ou, ainda, quando se solicita uma certidão, há uma garantia
implícita a receber uma resposta (no caso de petição) ou a obter a certidão. Quando há omissão do
Poder Público (falta de resposta a petição ou negativa ilegal da certidão), o remédio constitucional
adequado, a ser utilizado na via judicial, é o mandado de segurança.
25
STF, Petição nº 762/BA AgR . Rel. Min. Sydney Sanches. Diário da Justiça 08.04.1994
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
No Brasil, adota-se o sistema inglês de jurisdição, que é o sistema de jurisdição una. Nesse modelo,
somente o Poder Judiciário pode dizer o Direito de forma definitiva, isto é, somente as decisões do
Judiciário fazem coisa julgada material. Contrapondo-se a esse modelo, está o sistema francês de
jurisdição (contencioso administrativo), no qual tanto a Administração quanto o Judiciário podem
julgar com caráter definitivo.
O art. XXXV, ao dizer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”, ilustra muito bem a adoção do sistema inglês pelo Brasil. Trata-se do princípio da
inafastabilidade de jurisdição, segundo o qual somente o Poder Judiciário poderá decidir uma lide
em definitivo.
É claro que isso não impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu
violado: ele poderá fazê-lo, inclusive apresentando recursos administrativos, se for o caso.
Entretanto, todas as decisões administrativas estão sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das
quais não caiba recurso administrativo.
Cabe destacar que qualquer litígio, estejam eles concluídos ou pendentes de solução na esfera
administrativa, podem ser levados ao Poder Judiciário. No último caso (pendência de solução
administrativa), a decisão administrativa restará prejudicada. O processo administrativo,
consequentemente, será arquivado sem decisão de mérito.
Há, todavia, algumas exceções, nas quais se exige o prévio esgotamento da via administrativa para
que, só então, o Poder Judiciário seja acionado. São elas:
a) habeas data: um requisito para que seja ajuizado o habeas data é a negativa ou omissão
da Administração Pública em relação a pedido administrativo de acesso a informações
pessoais ou de retificação de dados.
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são institutos que surgiram como
instrumentos de segurança jurídica, impedindo que as leis retroagissem para prejudicar situações
jurídicas consolidadas. Eles representam, portanto, a garantia da irretroatividade das leis, que,
todavia, não é absoluta.
O princípio do juiz natural garante ao indivíduo que suas ações no Poder Judiciário serão apreciadas
por um juiz imparcial, o que é uma garantia indispensável à administração da Justiça em um Estado
democrático de direito.
O princípio do juiz natural impede a criação de juízos de exceção ou “ad hoc”, criados de maneira
arbitrária, após o acontecimento de um fato. Na história da humanidade, podemos apontar como
exemplos de tribunais de exceção o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tóquio, instituídos após
a Segunda Guerra Mundial; esses tribunais foram criados pelos “vencedores” (da guerra) para julgar
os “vencidos” e, por isso, são tão duramente criticados.
O princípio do juiz natural deve ser interpretado de forma ampla. Ele não deve ser encarado apenas
como uma vedação à criação de Tribunais ou juízos de exceção; além disso, decorre desse princípio
a obrigação de respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que
não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador.26 Todos os juízes e órgãos
julgadores, em consequência, têm sua competência prevista constitucionalmente, de modo a
assegurar a segurança jurídica.
20 - MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO
Em todos esses dispositivos, é possível perceber que o legislador constituinte não buscou outorgar
direitos individuais, mas sim estabelecer normas que determinam a criminalização de certas
condutas. 27 É o que a doutrina denomina “mandados de criminalização”, que caracterizam-se por
serem normas direcionadas ao legislador, o qual se vê limitado em sua liberdade de atuação.
Segundo o Prof. Gilmar Mendes, os mandados de criminalização estabelecidos por esses dispositivos
traduzem outra dimensão dos direitos fundamentais: a de que o Estado não deve apenas observar
as investidas do Poder Público, mas também garantir os direitos fundamentais contra agressão
propiciada por terceiros.28
26
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 245 –
246.
27
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538
28
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538.
O art. 5º, XLII estabelece que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. É claro que há muito a ser falado sobre o racismo; no
entanto, há dois pontos que são muito cobrados em prova:
Imprescritível é aquilo que não sofre prescrição. A prescrição é a extinção de um direito que
se dá após um prazo, devido à inércia do titular do direito em protegê-lo. No caso, ao dizer
que o racismo é imprescritível, o inciso XLII determina que este não deixará de ser punido
mesmo com o decurso de longo tempo desde sua prática e com a inércia (omissão) do titular
da ação durante todo esse período.
Inafiançável é o crime que não admite o pagamento de fiança (montante em dinheiro) para
que o preso seja solto.
Apenas para que você não fique viajando, qual a diferença entre a pena de reclusão e a pena
de detenção? A diferença entre elas está no regime de cumprimento de pena: na reclusão,
inicia-se o cumprimento da pena em regime fechado, semiaberto ou aberto; na detenção, o
cumprimento da pena inicia-se em regime semiaberto ou aberto.
O STF decidiu que a discriminação contra os judeus é, sim, considerada racismo e, portanto, trata-
se de crime imprescritível. Dessa forma, “escrever, editar, divulgar e comerciar livros ‘fazendo
apologia de ideias preconceituosas e discriminatórias’ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/1989,
art. 20, na redação dada pela Lei 8.081/1990) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de
inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5º, XLII).”29
Finalizando o comentário desse inciso, vale a pena mencionar o posicionamento do STF nesse
mesmo julgamento, dispondo que “o preceito fundamental de liberdade de expressão não
consagra o direito à incitação ao racismo, dado que um direito individual não pode constituir-se em
salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. (...) A ausência de
29
STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originário Min. Moreira Alves, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 19.03.2004, p.
17.
prescrição nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de
amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e ultrapassados conceitos que a consciência
jurídica e histórica não mais admitem.”30
O art. 5º, XLIII, CF/88, por sua vez, dispõe sobre alguns crimes que são inafiançáveis e insuscetíveis
de graça ou anistia. Bastante atenção, pois a banca examinadora tentará te confundir dizendo que
esses crimes são imprescritíveis. Não são!
Qual o macete para não confundir? Simples, guarde a frase mnemônica seguinte:
3 T? Sim, Tortura, Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e Terrorismo. Esses crimes, assim
como os hediondos, são insuscetíveis de graça ou anistia. Isso significa que não podem ser
perdoados pelo Presidente da República, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas.
Além disso, assim como o crime de racismo e a ação de grupos armados contra o Estado
democrático, são inafiançáveis.
O art. 5º, XLIV, trata ainda de mais um crime: a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado democrático. Esse crime, assim como o racismo, será inafiançável
e imprescritível.
(TJ – MG – 2015) A tortura e a ação de grupos armados contra ordem constitucional são crimes
inafiançáveis e imprescritíveis.
Comentários:
30
STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originário Min. Moreira Alves, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa,
Diário da Justiça, Seção I, 19.03.2004, p. 17.
Comentários:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
O art. 5º, XLVII, estabeleceu um rol exaustivo de penas inaplicáveis no ordenamento jurídico
brasileiro. Trata-se de verdadeira garantia de humanidade atribuída aos sentenciados, impedindo
que lhes sejam aplicadas penas atentatórias à dignidade da pessoa humana. 31 Com efeito, as penas
devem ter um caráter preventivo e repressivo; elas não podem ser vingativas.
A pena de morte é, sem dúvida a mais gravosa, sendo admitida tão-somente na hipótese de guerra
declarada. Evidencia-se, assim, que nem mesmo o direito à vida é absoluto; com efeito,
dependendo do caso concreto, todos os direitos fundamentais podem ser relativizados. Como
exemplo de aplicação da pena de morte (que ocorrerá por fuzilamento), temos a prática do crime
de deserção em presença de inimigo.
Cabe destacar que a pena de banimento não se confunde com a expulsão de estrangeiro do Brasil,
plenamente admitida pelo nosso ordenamento jurídico. A expulsão é forma de exclusão do território
nacional de estrangeiro que, dentre outras hipóteses, atentar contra a segurança nacional, a ordem
política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo
procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais (Lei 6.815/80).
31
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Ed. Juspodium, 2012.
22 - EXTRADIÇÃO
Há casos bastante conhecidos, que podem exemplificar muito bem o que é a extradição. Se você é
do nosso tempo, deve se lembrar do “Balão Mágico” (banda infantil muito conhecida nos anos 80).
Um dos integrantes do “Balão Mágico” era o Mike, que era filho de Ronald Biggs, inglês que realizou
um assalto a um trem e, depois, fugiu para o Brasil. A Inglaterra pediu ao Brasil a extradição, sem
obter sucesso.
Um caso mais recente é o do italiano Cesare Battisti, acusado pela prática de vários crimes na Itália.
Cesare Battisti, após viver um tempo na França, fugiu para o Brasil. A Itália também solicitou a
extradição ao Brasil, também sem sucesso.
Há 2 (dois) tipos de extradição: i) a extradição ativa; e ii) a extradição passiva. A extradição ativa
acontecerá quando o Brasil requerer a um outro Estado estrangeiro a entrega de um indivíduo para
que aqui seja julgado ou punido; por sua vez, a extradição passiva ocorrerá quando um Estado
estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue um indivíduo.
Iremos focar o nosso estudo, a partir de agora, na extradição passiva: quando um Estado solicita que
o Brasil lhe entregue um indivíduo.
De início, vale destacar que a Constituição Federal traz, no art. 5º, LI e LII, algumas limitações
importantes à extradição.
O brasileiro nato (que é o brasileiro “de berço”, que recebeu sua nacionalidade ao nascer) não
poderá ser extraditado; trata-se de hipótese de vedação absoluta à extradição. Baseia-se na lógica
de que o Estado deve proteger (acolher) os seus nacionais.
32
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G.E do Nascimento & CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público, 17ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, pp. 499 – 502.
Caso o brasileiro nato perca a sua nacionalidade pela aquisição voluntária de outra
nacionalidade, ele estará sujeito à extradição. Perceba que, nesse caso, ele não se
enquadra mais na condição de brasileiro nato.
Por sua vez, o brasileiro naturalizado (que é aquele nasceu estrangeiro e se tornou brasileiro),
poderá ser extraditado. No entanto, isso somente será possível em duas situações:
a) no caso de crime comum, praticado antes da naturalização. Perceba que existe, aqui, uma
limitação temporal. Se o crime comum tiver sido cometido após a naturalização, o indivíduo
não poderá ser extraditado; a extradição somente será possível caso o crime seja anterior à
aquisição da nacionalidade brasileira pelo indivíduo.
NATO JAMAIS!
Hipóteses de extradição do
brasileiro
Cometimento de crime comum antes da
naturalização
NATURALIZADO
Comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei
Os estrangeiros podem ser extraditados com maior liberdade pelo Estado brasileiro, desde que
cumpridos os requisitos legais para a extradição. Cabe destacar, todavia, que não se admite a
extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Essa é uma prática usual nos
ordenamentos constitucionais de outros países e tem por objetivo proteger os indivíduos que forem
vítimas de perseguição política.
A definição de um crime como sendo um delito político é tarefa difícil e que compete ao Supremo
Tribunal Federal. É no caso concreto que a Corte Suprema irá dizer se o crime pelo qual se pede a
33
Português equiparado é o português que, por ter residência permanente no Brasil, terá um tratamento diferenciado, possuindo os mesmos direitos
dos brasileiros naturalizados.
extradição é ou não político.34 Esse entendimento do STF é bastante importante porque permite
resolver alguns problemas de difícil solução. É possível que o Brasil extradite asilado político? Pode
um refugiado ser extraditado?
O asilo político, que é um dos princípios do Brasil nas relações internacionais (art. 4º, X), consiste no
acolhimento de estrangeiro por um Estado que não seja o seu, em virtude de perseguição política
por seu próprio país ou por terceiro. Segundo o STF, não há incompatibilidade absoluta entre o
instituto do asilo e o da extradição passiva. Isso porque a Corte não está vinculada ao juízo
formulado pelo Poder Executivo na concessão do asilo político.35 Em outras palavras, mesmo que
o Poder Executivo conceda asilo político a um estrangeiro, o STF poderá, a posteriori, autorizar a
extradição.
Quanto ao refúgio, trata-se de instituto mais geral do que o asilo político, que será reconhecido a
indivíduo em razão de fundados temores de perseguição (por motivos de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opiniões política).
Agora que já falamos sobre as limitações, vamos entender como funciona o processo de extradição.
O Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) prevê três etapas para a extradição passiva.
34
Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard. DJ. 05.12.1994.
35
Ext 524, Rel.: Min. Celso de Mello, Julgamento: 31/10/1990, Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
36
Lei 9.474/97 – art. 33.
37
Ext 1085, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 16.04.2010
Na etapa judiciária, o STF irá analisar a legalidade e a procedência do pedido de extradição. Um dos
pressupostos da extradição é a existência de um processo penal. Cabe destacar, todavia, que a
extradição será possível tanto após a condenação quanto durante o processo.
Há necessidade, ainda, que exista o que a doutrina chama “dupla tipicidade”: a conduta que a
pessoa praticou deve ser crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Quando o fato que
motivar o pedido de extradição não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente, não
será concedida a extradição.
b) Caso a pena para o crime seja a de morte, o Estado requerente deverá se comprometer a
substituí-la por outra, restritiva de liberdade (comutação da pena), exceto, claro, naquele
único caso em que a pena de morte é admitida no Brasil: guerra declarada.
c) Caso a pena para o crime seja de caráter perpétuo, o Estado requerente deverá se
comprometer à comutação dessa pena em prisão de até 30 anos, que é o limite tolerável
pela lei brasileira.39
Por fim, há outra etapa administrativa, em que o Presidente da República, na condição de Chefe de
Estado, entrega ou não o extraditando ao país requerente. Novamente, há duas situações possíveis:
38
Ext. 643, STF, Pleno, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 19.12.1994.
39
Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenário, DJ de 1º-7-2005.
a) O STF nega a extradição. Nesse caso, a decisão irá vincular o Presidente da República, que
ficará impedido de entregar o extraditando.
b) O STF autoriza a extradição. Essa decisão não vincula o Presidente da República, que é a
autoridade que detém a competência para decidir sobre a efetivação da extradição.
Esse entendimento (o de que a autorização do STF não vincula o Presidente) ficou materializado no
caso da extradição do italiano Cesare Battisti. Segundo a Corte, a última palavra sobre a entrega ou
não do extraditando cabe ao Presidente da República, que tem liberdade para decidir sobre a
efetivação da extradição, obedecidos os termos do tratado bilateral porventura existente entre o
Brasil e o Estado requerente. A decisão de efetivar a extradição é, assim, um ato político, de
manifestação da soberania.
Comentários:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
O princípio do devido processo legal (due process of law) é uma das garantias constitucionais mais
amplas e relevantes40; trata-se de um conjunto de práticas jurídicas previstas na Constituição e na
legislação infraconstitucional cuja finalidade é garantir a concretização da justiça.
40
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 592-594.
O devido processual legal é garantia que concede dupla proteção ao indivíduo: ele incide tanto no
âmbito formal (processual) quanto no âmbito material.
No âmbito formal (processual), traduz-se na garantia de que as partes poderão se valer de todos os
meios jurídicos disponíveis para a defesa de seus interesses. Assim, derivam do “devido processo
legal” o direito ao contraditório e à ampla defesa, o direito de acesso à justiça, o direito ao juiz
natural, o direito a não ser preso senão por ordem judicial e o direito a não ser processado e julgado
com base em provas ilícitas. 41
No âmbito material (substantivo), por sua vez, o devido processo legal diz respeito à aplicação do
princípio da proporcionalidade (também chamado de princípio da razoabilidade ou da proibição de
excesso). O respeito aos direitos fundamentais não exige apenas que o processo seja regularmente
instaurado; além disso, as decisões adotadas devem primar pela justiça, equilíbrio e pela
proporcionalidade.42
É possível afirmar, portanto, que o princípio da proporcionalidade tem sua sede material no
princípio do devido processo legal, considerado em sua acepção substantiva, não simplesmente
formal.43 Em outras palavras, o princípio da proporcionalidade, que não está expressamente
previsto na Constituição, tem como fundamento o devido processo legal substantivo (material).
a) Adequação: a medida adotada pelo Poder Público deverá estar apta para alcançar os
objetivos almejados.
b) Necessidade: a medida adotada pelo Poder Público deverá ser indispensável para alcançar
o objetivo pretendido. Nenhuma outra medida menos gravosa seria eficaz para o atingimento
dos objetivos.
O STF tem utilizado o princípio da proporcionalidade como fundamento de várias de suas decisões,
especialmente no que diz respeito ao controle de constitucionalidade de leis. Com efeito, leis de
caráter restritivo deverão observar o princípio da proporcionalidade. Segundo a Corte:
41
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Editora Saraiva, 2011, pp. 592-594.
42
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Ed. Juspodium, 2012, pp. 740 – 742.
43
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5ª edição. Ed. Método, 2010. pp. 172-175.
24 - HABEAS CORPUS
O “habeas corpus” é uma garantia fundamental. Trata-se de uma forma específica de garantia, a
que a doutrina chama “remédio constitucional”. Seu objetivo é proteger a liberdade de locomoção.
Pode o “habeas corpus” ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou
estrangeira, ou, ainda, pelo Ministério Público. Todos esses são, portanto, sujeitos ativos do
“habeas corpus”. Trata-se de uma ação com legitimidade universal, que pode, inclusive, ser
concedida de ofício pelo próprio juiz. Tamanho é seu caráter universal que o “habeas corpus”
prescinde, até mesmo, da outorga de mandado judicial que autorize o impetrante a agir em favor
de quem estaria sujeito, alegadamente, a constrangimento em sua liberdade de locomoção.
Não pode o “habeas corpus”, contudo, ser impetrado em favor de pessoa jurídica. Somente as
pessoas físicas (os seres humanos) podem ser pacientes de “habeas corpus”. Já viu pessoa jurídica
(“empresa”) se locomovendo? Ou, ainda, é possível que pessoa jurídica seja condenada à prisão?
Não, né? Por isso mesmo, o “habeas corpus” só pode ser impetrado a favor de pessoa natural,
jamais de pessoa jurídica. Guarde bem isso!
Pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus, mas sempre a favor de pessoa física.
44
STF, MS 1.320-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.04.1999.
Não há necessidade de advogado para impetração de “habeas corpus”, bem como para interposição
de recurso ordinário contra decisão proferida em “habeas corpus”. A doutrina considera, por isso,
que o “habeas corpus” é uma verdadeira ação penal popular.
25 - HABEAS DATA
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo;
O habeas data é remédio constitucional de natureza civil, possuindo duas finalidades principais:
b) retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo. Essa é uma segunda finalidade do “habeas data”, que muita gente esquece
em prova. O “habeas data” também pode ser usado para retificar dados do impetrante,
constantes de banco de dados de caráter público.
O habeas data poderá ser ajuizado por qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira.
Trata-se de ação personalíssima, que jamais poderá ser usada para garantir acesso a informações
de terceiros.
O “habeas data”, para que seja impetrado, exige a comprovação da negativa da autoridade administrativa
de garantir o acesso aos dados relativos ao impetrante. Trata-se de uma hipótese de “jurisdição
condicionada”, prevista no ordenamento jurídico nacional.
Sobre isso, destaca-se a posição do STF de que o acesso ao “habeas data” pressupõe, dentre outras
condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse de agir, torna-se inviável
o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido de informações de
dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável à concretização do interesse
de agir em sede de “habeas data”. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência
da ação constitucional do “habeas data” (STF, HD 75; DF, DJU de 19.10.2006).
O “habeas data” é, assim como o “habeas corpus”, ação gratuita. No entanto, é imprescindível a assistência
advocatícia para que essa ação seja impetrada (ao contrário do “habeas corpus”, que dispensa advogado).
A impetração de habeas data não se sujeita a decadência ou prescrição. Ademais, os processos de “habeas
data” terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança. Guarde
bem essa informação!
26 - MANDADO DE SEGURANÇA
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por “habeas corpus” ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
O mandado de segurança é ação judicial própria para proteger direito líquido e certo de pessoa
física ou jurídica, não protegido por “habeas corpus” ou “habeas data”, que tenha sido violado por
ato de autoridade ou de agente de pessoa privada no exercício de atribuição do Poder Público.
É importante sabermos quais são os legitimados a impetrar mandado de segurança coletivo. São os
seguintes:
b) organização sindical.
c) entidade de classe.
28 - MANDADO DE INJUNÇÃO
Segundo o STF, “o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas
estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva
determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público”. 45 Em
outras palavras, o direito à legislação (que é um direito individual a ser resguardado por mandado
de injunção) somente será cabível diante de normas de eficácia limitada de caráter impositivo.
O mandado de injunção é cabível não só para omissões de caráter absoluto ou total como também
para as omissões de caráter parcial. Isso porque a omissão inconstitucional, ainda que parcial, ou
seja, derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma
constitucional, deve ser repelida, pois a inércia do Estado é um processo informal de mudança da
Constituição. Mesmo não alterando a letra da Constituição, o legislador infraconstitucional modifica-
lhe o alcance, ao paralisar sua aplicação. Essa paralisação, não desejada nem prevista pelo
constituinte, é inconstitucional.
45
MI 3316 / DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 09.04.2014.
d) Ministério Público: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais
indisponíveis.
Um dos aspectos mais relevantes sobre o mandado de injunção é entender qual a eficácia da
decisão. No que se refere ao tema, duas teses jurídicas relevantes foram construídas pela doutrina:
a não concretista e a concretista.
A corrente não concretista entende que cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer a inércia do
Poder Público e dar ciência de sua decisão ao órgão competente para que este edite a norma
regulamentadora. Não pode o Judiciário suprir a lacuna, assegurar ao lesado o exercício de seu
direito e tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. Essa posição era a seguida pelo STF até
poucos anos atrás. Hoje, essa Corte adota a corrente concretista, que estudaremos a seguir.
A corrente concretista determina que sempre que estiverem presentes os requisitos exigidos
constitucionalmente para o mandado de injunção, o Judiciário deverá não só reconhecer a omissão
legislativa, mas também possibilitar a efetiva concretização do direito.
O STF tem, atualmente, adotado a posição concretista, cumprindo, muitas vezes, o papel do
legislador omisso, com o objetivo de dar exequibilidade às normas constitucionais. Exemplo disso é
que, ao analisar mandados de injunção referentes à falta de norma regulamentadora do direito de
greve dos servidores públicos civis (art. 37, VII, CF), a Corte não só declarou a omissão do legislador,
mas também determinou a aplicação temporária ao servidor público, no que couber, da lei de greve
aplicável ao setor privado (Lei no 7.783/1989), até que aquela norma seja editada (MI 712/PA).
eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao
exercício do direito, liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, § 1º).
Ao contrário, uma vez reconhecida a mora legislativa, o mandado de injunção será deferido para:
b) estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das
prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado
promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no
prazo determinado.
29 - AÇÃO POPULAR
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
O inciso LXXIII do art. 5º da Constituição traz mais um remédio constitucional: a ação popular. Trata-
se uma ação de natureza coletiva, que visa anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É, portanto, uma forma de
controle, pelos cidadãos, dos atos do Poder Público, por meio do Judiciário.
A ação popular somente poderá ser proposta por cidadão, assim considerada aquela pessoa que
está no pleno gozo dos direitos políticos (pode votar e ser votada). Assim, nem todos os brasileiros
podem ajuizar ação popular, mas apenas aqueles que tenham o atributo da cidadania. Do mesmo
modo, o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação popular.
A improcedência de ação popular não gera para o autor, salvo comprovada má fé, a obrigação de
pagar custas judiciais e o ônus da sucumbência (pagamento dos honorários advocatícios da outra
parte).
Desse comando constitucional, depreende-se que as normas que definem direitos e garantias
fundamentais (não só aquelas do art. 5º da CF, mas também as constantes de outros artigos da
Constituição) devem ser interpretadas de modo a terem a maior eficácia possível, mesmo quando
ainda não regulamentadas pelo legislador ordinário. Isso porque, como você percebeu, vários
direitos e garantias fundamentais estão previstos em normas de eficácia limitada, dependendo de
regulamentação para a produção de todos os seus efeitos.
Desse modo, para que um direito seja considerado como fundamental, não é necessário que ele
seja constitucionalizado (incorporado formalmente ao texto constitucional). Os direitos serão
fundamentais em razão da sua essência, do seu conteúdo normativo. Surge, assim, a ideia de
“fundamentalidade material” dos direitos fundamentais, que permite a abertura do sistema
constitucional a outros direitos fundamentais não previstos no texto da Constituição.
Há que se ressaltar que a fundamentalidade material é uma noção que depende da existência de
cláusula de abertura material inserida no texto da Constituição, o que no caso brasileiro foi feito
pelo art. 5º, § 2º, CF/88. Em outras palavras, é a Constituição formal que abre a possibilidade para o
fenômeno da “fundamentalidade material”.
Por meio desse parágrafo, a Constituição determina que alguns tratados e convenções
internacionais têm força de emenda constitucional, atendidos os requisitos:
b) Devem ter sido aprovados de acordo com o rito próprio das emendas constitucionais: três
quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação.
E os tratados sobre direitos humanos que não são aprovados por esse rito especial?
Como dissemos anteriormente, caro (a) aluno (a), o Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão muito
relevante, firmou entendimento de que esses tratados têm hierarquia supralegal, situando-se abaixo da
Constituição e acima da legislação interna.
(CESPE / Instituto Rio Branco – 2016) Dada a garantia constitucional do direito de associação,
o vínculo associativo somente pode ser dissolvido compulsoriamente mediante sentença
judicial.
Comentários:
(CESPE / Instituto Rio Branco – 2016) Como norma jurídica inferior à lei, um decreto
regulamentar será considerado ilegal se vier a reduzir ou a ampliar o que estiver prescrito por
lei.
Comentários:
O decreto regulamentar é ato normativo secundário e, portanto, não pode criar direitos e
obrigações. Se reduzir ou ampliar o que estiver previsto em lei, o decreto será ilegal.
Questão correta.
(CESPE/ Instituto Rio Branco – 2015) O princípio da legalidade consiste em estatuir que a
regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal, e
não por quaisquer outras fontes normativas.
Comentários:
(CESPE/ Instituto Rio Branco – 2015) A Constituição Federal determina que o brasileiro nato
nunca será extraditado e que o brasileiro naturalizado somente será extraditado no caso de ter
praticado crime comum antes da naturalização.
Comentários:
De fato, o brasileiro nato nunca será extraditado. Todavia, há duas hipóteses em que o
brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, e não uma: em caso de crime comum,
praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5o, LI, CF). Questão errada.
(CESPE/ Instituto Rio Branco – 2014) O catálogo de direitos e garantias fundamentais previstos
na Constituição Federal não é exaustivo, pois inclui outros direitos, de envergadura
constitucional, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Comentários:
Segundo o art. 5º, § 2º, CF/88, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Com base nesse dispositivo,
é possível afirmar que os direitos fundamentais previstos na CF/88 representam um rol
exemplificativo. Questão correta.
(CESPE/ Instituto Rio Branco – 2014) O repúdio ao terrorismo e ao racismo é princípio regente
das relações internacionais da República Federativa do Brasil, sendo a prática do racismo crime
inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, e o terrorismo, crime inafiançável e
insuscetível de graça ou anistia.
Comentários:
(CESPE/ Instituto Rio Branco – 2010) O Estado brasileiro autoriza a extradição de brasileiros
natos envolvidos na prática de crime de tráfico de drogas.
Comentários:
Comentários:
A entrada no domicílio sem o consentimento do morador poderá ser feita com ordem judicial,
mas somente durante o dia. Questão errada.
(CESPE / DPU – 2016) O direito fundamental à vida também se manifesta por meio da garantia
de condições para uma existência digna.
Comentários:
O direito à vida não engloba apenas o direito de sobreviver, mas também o direito a ter uma
vida boa, uma existência digna. Questão correta.
Comentários:
O art. 5º, XVI, CF/88, estabelece que o exercício do direito de reunião depende de prévio aviso
à autoridade competente, sendo desnecessária autorização. Portanto, uma lei municipal que
exija comunicação prévia para a realização de reuniões em praças públicas será constitucional.
Questão errada.
(CESPE / Procurador de Salvador – 2015) Conforme jurisprudência do STF, desde que esteja
prevista em lei nacional, será constitucional a exigência do diploma de jornalismo para o
exercício dessa profissão.
Comentários:
Comentários:
(CESPE / STJ – 2015) Na hipótese de iminente perigo, o poder público competente poderá
requisitar o uso de propriedade particular, estando assegurada ao proprietário a possibilidade
de ser indenizado em caso de dano ao seu patrimônio.
Comentários:
Segundo o art. 5º, XXV, “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver
dano”. Trata-se da denominada requisição administrativa. Questão correta.
(CESPE/ PC-PE – 2016) Os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, razão por
que nenhum dos direitos individuais elencados na CF necessita de lei para se tornar
plenamente exequível.
Comentários:
(CESPE/ PC-PE – 2016) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por sindicatos,
entidades de classe e associações, mas não por partidos políticos, pois se destinam à defesa de
interesses coletivos comuns a determinada coletividade de pessoas.
Comentários:
O mandado de segurança coletivo pode, sim, ser impetrado por partido político, desde que
este tenha representação no Congresso Nacional. Questão errada.
(CESPE / TRE-RS – 2015) Previsto expressamente na CF, o princípio do devido processo legal
assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em processo judicial, mas não em
processo administrativo.
Comentários:
(CESPE / TJDFT – 2015) O habeas data não é meio de solicitação e obtenção de informações
de terceiros, uma vez que tem como objetivo assegurar o conhecimento de informações
relativas ao próprio impetrante.
Comentários:
Comentários:
(CESPE / MPOG – 2015) O direito adquirido, entendido como aquele que já se incorporou ao
patrimônio do seu titular, não poderá ser prejudicado por lei posterior.
Comentários:
O art. 5º, XXXVI, CF/88, estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido. Assim, uma lei
posterior não pode afetar direito adquirido. Questão correta.
(CESPE / Advogado Telebrás – 2015) O habeas data é recurso previsto no texto constitucional
cuja finalidade é assegurar ao indivíduo o conhecimento de informações, relativas à sua
pessoa, que estejam armazenadas em bancos de dados de entidades governamentais, ou
banco de dados privados de interesse público.
Comentários:
O habeas data tem como uma de suas funções assegurar ao indivíduo o conhecimento de
informações, relativas à sua pessoa, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público. Questão correta.
(CESPE / MPOG – 2015) O direito do cidadão de receber dos órgãos públicos informações de
interesse coletivo inclui também aquelas imprescindíveis à segurança da sociedade.
Comentários:
As informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado não devem
ser fornecidas pelos órgãos públicos. Questão errada.
DIREITOS SOCIAIS
1 - INTRODUÇÃO
Ao estudarmos os direitos de 1ª geração, percebemos que estes buscam restringir a ação do Estado
sobre os indivíduos, limitando o poder estatal. São, por isso, direitos que têm como valor-fonte a
liberdade, impondo ao Estado uma obrigação de não-fazer, de não intervir na órbita privada. Em
razão disso, a doutrina os denomina liberdades negativas.
A natureza jurídica dos direitos sociais é diversa. Trata-se de direitos fundamentais de 2ª geração,
que impõem ao Estado uma “obrigação de fazer”, uma obrigação de ofertar prestações positivas
em favor dos indivíduos, visando concretizar a igualdade material. São, portanto, direitos que têm
como valor-fonte a igualdade; eles buscam possibilitar melhores condições de vida aos indivíduos e,
assim, realizar a justiça social.
Pode-se dizer que os direitos sociais são prestações positivas (ações) realizadas pelo Estado para
melhorar a qualidade de vida dos hipossuficientes, ou seja, dos mais necessitados. Em razão disso,
o Estado deve garantir que todos tenham acesso à educação, saúde, alimentação, trabalho, dentre
outros. Segundo Alexandre de Moraes, os direitos sociais constituem normas de ordem pública,
com a característica de imperativas.
A origem dos direitos sociais remonta à crise do Estado liberal, ocasionada pelo forte avanço da
industrialização. Nas fábricas, os trabalhadores viviam em condições precárias. Movimentos
reivindicatórios passaram, então, a exigir uma postura mais ativa do Estado, que não devia limitar-
se a não intervir, mas também atuar positivamente, garantindo condições mínimas aos
trabalhadores.
Na Constituição Federal de 1988, os direitos sociais estão relacionados nos art. 6º - art. 11. Há,
também, outros dispositivos do texto constitucional que versam sobre os direitos sociais. É o caso,
por exemplo, do art. 194 (que trata da seguridade social), art. 196 (direito à saúde) e art. 205 (direito
à educação)
Segundo o art. 6º, a Constituição consagra como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação,
o trabalho, a moradia, o transporte o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados. O STF entende que trata-se de rol
exemplificativo46, pois há outros direitos sociais espalhados pelo texto constitucional. Destaque-se
que os direitos sociais do art. 6º são, todos eles, normas de eficácia limitada e aplicabilidade
mediata, dependendo, para sua concretização, da atuação estatal, seja através da edição de leis
regulamentadoras, seja através da oferta de prestações positivas em favor dos indivíduos.
Uma das discussões mais relevantes sobre os direitos sociais diz respeito, justamente, à sua
concretização. Não basta que esses direitos estejam previstos na Constituição; eles precisam, mais
do que isso, ser efetivados, colocados em prática. Há necessidade, portanto, da firme atuação
estatal por meio de políticas públicas voltadas para a concretização dos direitos sociais.
A efetivação dos direitos sociais depende da execução de políticas públicas nas mais diversas áreas,
como, por exemplo, em educação e saúde. Assim, é preciso ter em mente que a concretização dos
direitos sociais depende, em larga escala, de gastos estatais.
A teoria da reserva do possível consiste na ideia de que cabe ao Estado efetivar os direitos sociais,
mas apenas “na medida do financeiramente possível”. A teoria da reserva do possível serve,
portanto, para determinar os limites em que o Estado deixa de ser obrigado a dar efetividade aos
direitos sociais.
Não é lícito ao Poder Público, todavia, simplesmente alegar que não possui recursos orçamentários;
é fundamental que o Poder Público demonstre objetivamente a inexistência de recursos públicos e
a falta de previsão orçamentária da respectiva despesa. Segundo a teoria da reserva do possível, a
efetivação dos direitos sociais encontra, portanto, dois limites: a suficiência de recursos públicos e
a previsão orçamentária da respectiva despesa.
A formulação e execução de políticas públicas são tarefas que competem, primariamente, ao Poder
Executivo e ao Poder Legislativo. No entanto, segundo o STF, é possível que o Poder Judiciário
determine, em bases excepcionais, a implementação, pelos órgãos inadimplentes, de ações
destinadas à concretização dos direitos sociais. Pode-se dizer, portanto, que o controle judicial das
46
STF, ADI nº 639, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 02.06.2005.
políticas públicas pode ser realizado a fim de suprir a omissão dos órgãos estatais competentes, bem
como para evitar a abusividade governamental. Assim, o Poder Judiciário poderá determinar, por
exemplo, que o Estado conceda tratamento de câncer a um indivíduo. Vejamos trecho de julgado
do STF:
A atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos sociais não é ilimitada; ao contrário,
encontra limites na cláusula da reserva do possível. Assim, a cláusula da reserva do possível afasta
a aptidão do Poder Judiciário para intervir na efetivação de direitos sociais. No entanto, para que
esse limite à ação do Judiciário seja válido, é necessário que se comprove objetivamente a ausência
de recursos orçamentários suficientes para a implementação da ação estatal. Nesse sentido,
entende a Corte que:
“(...) a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela
gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um
inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa
estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida,
a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito,
no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua
atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o
ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais
mínimas de existência.48”
Por fim, vale destacar que os direitos sociais, por estarem sujeitos à reserva do possível, possuem
uma carga de eficácia menor do que os direitos de primeira geração. Isso porque os direitos sociais
somente podem ser concretizados com a execução eficiente de políticas públicas; por outro lado, a
concretização dos direitos de defesa (direitos de 1ª geração) depende, essencialmente, de
“obrigações de não fazer” do Estado.
47
STF, RE 436.996 – AgR. Rel. Min. Celso de Mello. 22.11.2005.
48
ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.04.2004, DJ 04.05.2004.
Inexistência de recursos
Demonstração objetiva
Ausência de previsão orçamentária
Cláusula da reserva
do possível
Segundo o STF, o mínimo existencial é uma limitação à cláusula da reserva do possível.49 Isso
porque a reserva do possível só poderá ser alegada pelo Poder Público como argumento para a não
concretização de direitos sociais uma vez que tenha sido assegurado o mínimo existencial pelo
Estado. Em outras palavras, a reserva do possível somente é invocável após a garantia, pelo Estado,
do mínimo existencial. A garantia do mínimo existencial é uma obrigação inafastável do Estado, não
sujeita à reserva do possível.
O Poder Judiciário, com vistas à concretização dos direitos sociais e à garantia do mínimo
existencial, tem adotado inúmeras decisões relacionadas ao direito à saúde. Nesse sentido,
destacamos o seguinte:
a) Segundo o STF, o direito à saúde (art. 196) é um direito público subjetivo, assegurado à
generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica
obrigacional.
Apesar de o art. 196, CF/88, ser uma norma programática, ele impõe aos entes federativos
um dever de atuação positiva. Assim, para que se garanta a força normativa da Constituição,
49
STF, RE 639.637. AgR. Rel. Min. Celso de Mello. 15.09.2011
o Poder Público deve atuar na concretização do direito à saúde. Com base nesse
entendimento, são várias as decisões do Poder Judiciário determinando que a Administração
Pública forneça medicamentos e tratamento médico a indivíduos portadores de doença.
b) O STF decidiu que a Administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder
Judiciário, a manter estoque mínimo de medicamento utilizado no combate a doença
grave.50 A manutenção de estoque mínimo do medicamento é importante para que se possa
garantir a continuidade dos tratamentos, evitando prejuízos aos pacientes.
c) O STJ considera que o juiz pode determinar o bloqueio e o sequestro de verbas públicas
como forma de garantir o fornecimento de medicamentos pelo Poder Público. 51 Assim, caso
a Administração Pública se negue a cumprir decisão judicial que determinou o fornecimento
de medicamentos, o juiz poderá determinar o bloqueio e o sequestro de verbas públicas.
O bloqueio e sequestro de verbas públicas deve ser encarado, todavia, como uma medida de
caráter excepcional, aplicável somente quando ficar configurado que o Estado não está
cumprindo sua obrigação de fornecer os medicamentos e de que essa demora está trazendo
riscos à saúde e à vida do doente.
É notório que a atuação do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas com vistas a
concretizar direitos fundamentais tem se intensificado nos últimos anos. Essa atuação tem ocorrido
até mesmo em matéria de política penitenciária e de segurança pública.
Conforme decidiu o STF, o Poder Judiciário pode determinar à Administração Pública que execute
obras emergenciais em estabelecimentos prisionais (presídios) a fim de proteger os direitos
fundamentais dos detentos, assegurando-lhes o respeito à sua integridade física e moral. Não se
pode invocar, para contestar tal decisão, o princípio da separação de poderes ou mesmo a cláusula
da reserva do possível. 52
O princípio da vedação ao retrocesso busca evitar que as conquistas sociais já alcançadas pelo
cidadão sejam desconstituídas. Segundo Canotilho, baseado no princípio do não retrocesso social,
os direitos sociais, uma vez tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia
institucional quanto um direito subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realização de uma política
condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a
50
RE 429.903/RJ. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 25.06.2014
51
REsp 1.069.810/RS. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. 23.10.2013.
52
RE 592.581/RS. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 13.08.2015.
O STF considera que a “cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas
do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz,
no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os
níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente
reduzidos ou suprimidos pelo Estado”. 53
Comentários:
(CESPE / DPE-RN – 2015) Uma decisão judicial que ordenasse à administração pública a
execução de obras emergenciais em um estabelecimento prisional, necessárias para a garantia
da integridade física dos detentos, seria uma afronta ao princípio da separação dos poderes,
segundo entendimento do STF.
Comentários:
O STF considera que não haverá violação ao princípio da separação de poderes se uma ordem
judicial determinar a realização de obras emergenciais em presídio com o objetivo de assegurar
a integridade física dos detentos. Questão errada.
(CESPE / DPE-RN – 2015) O direito ao mínimo existencial, no tocante aos direitos fundamentais,
está vinculado às condições estritamente necessárias para a manutenção da vida dos
indivíduos.
Comentários:
53
STF, RE 436.996 – AgR. Rel. Min. Celso de Mello. 22.11.2005.
O direito ao mínimo existencial consiste está vinculado à ideia de uma proteção social mínima
que deve ser concedida a todos os indivíduos. Essa proteção social não se limita apenas a
garantir as condições estritamente necessária para a manutenção da vida dos indivíduos. Ela
vai além disso, buscando garantir a todos uma existência digna. Questão errada.
(CESPE/ FUB – 2015) Os direitos sociais impõem deveres ao Estado que assegurem ao cidadão
condições mínimas para uma vida digna, independentemente da existência de recursos
públicos para custeio; assim, autoriza-se a livre invasão da atividade administrativa pelo Poder
Judiciário para efetivação daqueles direitos, fenômeno conhecido como judicialização de
políticas públicas.
Comentários:
A efetivação dos direitos sociais tem como limites a suficiência de recursos públicos e a
previsão orçamentária da respectiva despesa. É necessário, portanto, que existam recursos
públicos para o custeio dos direitos sociais para que o Judiciário exija a sua efetivação. Além
disso, não há que se falar que é livre a invasão da atividade administrativa pelo Poder
Judiciário. Esta se dá apenas excepcionalmente, uma vez que formulação e execução de
políticas públicas são tarefas que competem, primariamente, ao Poder Executivo e ao Poder
Legislativo. Questão incorreta.
(CESPE / STJ – 2015) A garantia do mínimo existencial, que decorre da proteção constitucional
à dignidade da pessoa humana, restringe a invocação da reserva do possível como óbice à
concretização do acesso aos direitos sociais.
Comentários:
(CESPE / INSS – 2016) Recentemente, o transporte foi incluído no rol de direitos sociais
previstos na CF, que já contemplavam, entre outros, o direito à saúde, ao trabalho, à moradia
e à previdência social, bem como a assistência aos desamparados.
Comentários:
O transporte foi incluído no rol de direitos sociais pela EC nº 90/2015. Questão correta.
(CESPE / INSS – 2016) O artigo da CF que prevê os direitos sociais, em consonância com a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, ainda que represente uma conquista,
deixou de contemplar o direito básico à moradia ao cidadão brasileiro.
Comentários:
A moradia é um dos direitos sociais previstos no art. 6º, CF/88. Questão errada.
DIREITOS POLÍTICOS
1 - CONCEITOS INICIAIS
Para iniciarmos nosso estudo sobre os direitos políticos, nada melhor que defini-los, não é mesmo?
Os direitos políticos são aqueles que garantem a participação do povo no processo de condução da
vida política nacional. Segundo o Prof. Alexandre de Moraes, “são o conjunto de regras que
disciplina as formas de atuação da soberania popular”.54 São direitos relacionados ao exercício da
cidadania e, segundo Gilmar Mendes, formam a base do regime democrático.55
54
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª edição. São Paulo, Editora Atlas: 2010, pp. 538.
55
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 10a edição. São Paulo, Saraiva: 2015, pp. 715.
56
Na representação, o representante exerce um mandato e não fica vinculado à vontade do povo
(mandato livre), diferentemente do que ocorre no mandato imperativo, em que o representante se
vincula à vontade dos representados, sendo apenas um veículo de transmissão desta. Além disso, ele
não representa apenas os seus eleitores, mas toda a população de um território (mandato geral).
A doutrina classifica os direitos políticos em duas espécies: i) direitos políticos positivos e; ii) direitos
políticos negativos.
Os direitos políticos positivos estão relacionados à participação ativa dos indivíduos na vida política
do Estado. São direitos relacionados ao exercício do sufrágio. Por outro lado, direitos políticos
negativos são as normas que limitam o exercício da cidadania, que impedem a participação dos
indivíduos na vida política estatal. São as inelegibilidades e as hipóteses de perda e suspensão dos
direitos políticos.
Os direitos políticos positivos, conforme já afirmamos, estão relacionados à participação ativa dos
indivíduos na vida política do Estado. A essência desses direitos é traduzida pelo art. 14, incisos I a
III, CF/88.
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e
secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
Direito de sufrágio é a capacidade de votar e de ser votado; em outras palavras, o sufrágio engloba
a capacidade eleitoral ativa e a capacidade eleitoral passiva. A capacidade eleitoral ativa representa
o direito de alistar-se como eleitor (alistabilidade) e o direito de votar; por sua vez, a capacidade
eleitoral passiva representa o direito de ser votado e de se eleger para um cargo público
(elegibilidade).
CAPACIDADE CAPACIDADE
ELEITORAL ELEITORAL SUFRÁGIO
ATIVA PASSIVA
Voltando ao art. 14, da CF/88, percebe-se que a CF/88 explica que a soberania popular será exercida
pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto e, nos termos da lei, mediante plebiscito,
referendo e iniciativa popular de leis.
O voto, como já se disse, é o instrumento para o exercício do sufrágio. A CF/88 estabelece que este
deverá ser direto, secreto, universal, periódico (art. 60, § 4º, CF), obrigatório (art. 14, § 1º, I, CF) e
com valor igual para todos (art. 14, caput). Dentre todas essas características, a única que não é
cláusula pétrea é a obrigatoriedade de voto, ou seja, é a única que pode ser abolida mediante
emenda constitucional.
Tanto o plebiscito quanto o referendo são formas de consulta ao povo sobre matéria de grande
relevância. A diferença entre esses institutos reside no momento da consulta. No plebiscito, a
consulta se dá previamente à edição do ato legislativo ou administrativo; já no referendo, a consulta
57
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 10a edição. São Paulo, Saraiva: 2015, pp. 716.
Segundo Gilmar Mendes, “no ordenamento jurídico brasileiro, o sufrágio abrange o direito de voto,
mas vai além dele, ao permitir que os titulares exerçam o poder por meio de participação em
plebiscitos, referendos e iniciativas populares”.59
A capacidade eleitoral ativa é a aptidão do indivíduo para exercer o direito de voto nas eleições,
plebiscitos e referendos. No Brasil, a capacidade eleitoral ativa é adquirida mediante a inscrição
junto à Justiça Eleitoral; depende, portanto, do alistamento eleitoral, a pedido do interessado. É
com o alistamento que se adquire, portanto, a capacidade de votar.
O alistamento eleitoral está regulado pelo art. 14, CF/88. Nesse dispositivo, encontramos as
situações em que o alistamento eleitoral é obrigatório, facultativo ou mesmo proibido. Vejamos:
Art. 14............................................................................................
§1º - O alistamento eleitoral e o voto são:
I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
58
No Brasil, já se utilizou o referendo por ocasião da edição da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). Na ocasião, 63,94% dos eleitores
foram contra a proibição da comercialização de armas. O plebiscito também já foi utilizado, no ano de 1993, para definir a forma de governo
(república ou monarquia) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) a vigorar no Brasil.
59
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 10a edição. São Paulo, Saraiva: 2015, pp. 715.
O alistamento eleitoral também é vedado aos conscritos, durante o serviço militar obrigatório. Para
seu melhor entendimento (e memorização), esclareço que conscrito, em linhas gerais, é o brasileiro
que compõe a classe de nascidos entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de um mesmo ano, chamada
para a seleção, tendo em vista a prestação do serviço militar inicial obrigatório.
O alistamento eleitoral é obrigatório para os maiores de 18 (dezoito) anos. Por outro lado, será
facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 (setenta) anos e os maiores de 16 (dezesseis) e
menores de 18 (dezoito) anos.
Esquematizando:
ALISTAMENTO E VOTO
OBRIGATÓRIOS
•Maiores de 18 anos
•Analfabetos;
ALISTAMENTO E VOTO
FACULTATIVOS
•Maiores de setenta anos;
•Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
(PC / DF – 2015) Suponha-se que Maria tenha 18 anos de idade completos e não saiba escrever
o seu próprio nome, sendo considerada como analfabeta. Nesse caso, o alistamento eleitoral
de Maria é obrigatório.
Comentários:
(FUB – 2015) Os direitos políticos são titularizados e livremente exercidos por todos os
brasileiros e garantem a participação na vida política e a influência nas decisões públicas.
Comentários:
Nem todos os brasileiros são titulares de direitos políticos. Isso porque nem todos têm o direito
de votar e de ser votado. Questão errada.
(PC / CE – 2015) O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito
anos e facultativos para os analfabetos e os maiores de sessenta anos.
Comentários:
A capacidade eleitoral passiva está relacionada ao direito de ser votado, de ser eleito (elegibilidade).
Para que o indivíduo adquira capacidade eleitoral passiva, ele deve cumprir os requisitos
constitucionais para a elegibilidade e, além disso, não incorrer em nenhuma das hipóteses de
inelegibilidade, que são impedimentos à capacidade eleitoral passiva.
V - a filiação partidária;
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito,
Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
Como se percebe, a elegibilidade somente será possível pelo cumprimento cumulativo de todos os
requisitos acima relacionados.
O inciso I exige como requisito para a elegibilidade a nacionalidade brasileira. Assim, os brasileiros
natos ou naturalizados poderão ser eleitos a mandatos eletivos; os estrangeiros, por sua vez, não
poderão ser eleitos, ressalvados os portugueses equiparados, que recebem tratamento equivalente
ao de brasileiro naturalizado. Cabe destacar, todavia, que há certos cargos políticos que são
privativos de brasileiros natos (art. 12, § 3º, CF/88).
O inciso II menciona que o pleno exercício dos direitos políticos é condição de elegibilidade. Os
indivíduos que incorrerem em alguma hipótese de perda ou suspensão de direitos políticos não
serão elegíveis. Um exemplo de suspensão de direitos políticos é a improbidade administrativa.
O inciso III estabelece que o alistamento eleitoral é um requisito de elegibilidade. Nesse sentido, os
inalistáveis (estrangeiros e os conscritos) não serão elegíveis, isto é, não podem ser votados. Assim,
percebe-se que a capacidade eleitoral passiva está condicionada ao exercício da capacidade eleitoral
ativa.
O inciso V trata da filiação partidária como condição de elegibilidade. Sobre esse ponto, vale
destacar que, no Brasil, não se admite a candidatura avulsa (candidatura desvinculada de partido
político).
Todavia, segundo a Corte, essa regra não se aplica aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário,
sob pena de violação da soberania popular e das escolhas feitas pelo eleitor.60
Por último, o inciso VI trata do requisito de idade mínima, que deve ser considerada na data da
posse. Vale a pena memorizar esse dispositivo, pois é bastante cobrado em prova!
Esquematizando:
Nacionalidade brasileira
Alistamento eleitoral
CONDIÇÕES DE
ELEGIBILIDADE
Domicílio eleitoral na circunscrição
Filiação partidária
Idade mínima
(PC / DF – 2015) A CF exige, como idade mínima para exercer os cargos de senador e de
deputado federal, que o candidato tenha, pelo menos, 21 anos de idade.
Comentários:
A idade mínima para que se possa exercer o cargo de Senador é de 35 (trinta e cinco) anos.
Questão errada.
60
ADI 5081 / DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Julg. 27.05.2015.
Os direitos políticos negativos são normas que limitam o exercício do sufrágio, restringindo a
participação do indivíduo na vida política do Estado. Podemos dividir os direitos políticos negativos
em duas espécies: i) as inelegibilidades e; ii) as hipóteses de perda e suspensão dos direitos
políticos.
Não nos aprofundaremos no estudo das inelegibilidades, pois aí estaríamos adentrando em temas
do Direito Eleitoral. Falaremos apenas sobre as inelegibilidades absolutas. Em sequência,
trataremos as hipóteses de perda e suspensão de direitos políticos.
Segundo o art. 14, §4º, são inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. Veja que os analfabetos,
apesar de poderem votar (voto facultativo), não podem ser votados. E que, entre os inalistáveis,
temos os estrangeiros e os conscritos, durante o período do serviço militar obrigatório.
No art. 15, a Constituição traz as hipóteses de privação dos direitos políticos. Esta pode dar-se de
maneira definitiva (denominando-se perda) ou temporária (suspensão). Importante ressaltar que
a Constituição, em resposta à ditadura que a precedeu, não permite, em nenhuma hipótese, a
cassação dos direitos políticos. Que tal lermos juntos o art. 15?
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos
casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do
art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
A Constituição não explicita quais são os casos de perda e quais são os casos de suspensão dos
direitos políticos. Entretanto, segundo a doutrina, esses dois institutos apresentam as seguintes
diferenças:
a) A perda se dá por prazo indeterminado, enquanto a suspensão pode se dar tanto por
prazo determinado quanto por indeterminado;
b) Na perda, a reaquisição dos direitos políticos não é automática após a cessação da causa;
na suspensão, a reaquisição é automática.
Desse modo, para a maior parte dos doutrinadores, tem-se a perda nos incisos I e IV do art. 15 da
CF e suspensão nos demais incisos. Vejamos o esquema abaixo!
Suspensão dos direitos Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos
políticos
A prisão de uma pessoa não é suficiente para que ocorra a suspensão de direitos políticos,
afinal, há várias situações em que a prisão não é motivada por uma condenação criminal
transitada em julgado. É o caso, por exemplo, da prisão em flagrante ou da prisão
temporária, que não importarão em suspensão dos direitos políticos.
A perda do mandato, entretanto, não se aplica a membro do Congresso Nacional. Por determinação
do art. 55, § 2º, da CF/88, a perda do mandato será decidida pela Casa a que pertencer o
congressista, por maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. 62
(PC / DF – 2015) Suponha-se que Guilherme esteja preso, aguardando o julgamento de seu
recurso de apelação. Nesse caso, Guilherme não poderá votar, por faltar-lhe, por causa de sua
prisão cautelar, o pleno exercício dos direitos políticos.
Comentários:
A condenação criminal transitada em julgado é que resulta na suspensão dos direitos políticos.
A prisão cautelar não tem esse efeito. Assim, Guilherme poderá votar. Questão errada.
Comentários:
(MPE / RS – 2014) A incapacidade civil relativa é suficiente para privar o cidadão da fruição dos
seus direitos políticos.
62 Nesse sentido, entende o STF que da “condenação criminal transitada em julgado, ressalvada a hipótese do art. 55, § 2º, da Constituição, resulta
por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político (RE 418.876, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30..03.04, DJ 04.06.04).
Comentários:
Não. A incapacidade civil absoluta é que resulta na suspensão dos direitos políticos. Questão
errada.
Comentários:
Comentários:
(CESPE / TCE-RN – 2015) Os direitos políticos poderão ser cassados na hipótese de condenação
judicial transitada em julgado por ato de improbidade administrativa.
Comentários:
(CESPE / FUB – 2015) O cidadão condenado por improbidade administrativa deve ser privado
definitivamente de seus direitos políticos, com a perda da cidadania política.
Comentários:
(CESPE / TRF 1a Região – 2015) Embora não se insiram entre os direitos e garantias
fundamentais previstos na CF, os direitos políticos possuem o caráter instrumental de proteção
do princípio democrático e investem o indivíduo no status activae civitati.
Comentários:
Os direitos políticos são uma espécie do gênero “direitos fundamentais”. Eles se inserem entre
os direitos fundamentais. Questão errada.
(CESPE/PGE BA – 2014) Não são alistáveis como eleitores nem os estrangeiros nem os
militares.
Comentários:
TREINAMENTO DE DISCURSIVAS
Para treinarmos um pouco para a prova discursiva (Terceira Fase), disponibilizo abaixo 2 temas
resolvidos.
TEMA 01
(Questão Inédita)
Os direitos fundamentais estão positivados no texto de uma Constituição escrita e, por isso, não
podem ser vistos como verdades morais absolutas; ao contrário, os direitos fundamentais são
mutáveis ao longo do tempo, sendo o resultado de um processo histórico de afirmação, verdadeira
“luta por direitos”.
Os direitos humanos, por sua vez, estão consagrados em normas internacionais (tratados,
convenções, pactos, acordos, etc). São direitos que se pretendem dotados de caráter universal.
Com base no texto acima, disserte a respeito dos direitos fundamentais, focando nos seguintes
aspectos:
TEMA 02
(Questão Inédita)
“O novo Estado de Direito das cinco gerações de direitos fundamentais vem coroar, por conseguinte,
aquele espírito de humanismo que, no perímetro da juridicidade, habita as regiões sociais e perpassa
o Direito em todas as suas dimensões. A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento
universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de
conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Tal dignidade unicamente se logra, em
termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta
geração.
(...)
Com base no trecho acima, escreva um texto sobre as 5 (cinco) gerações de direitos fundamentais
na perspectiva de Paulo Bonavides.
“Direitos do homem” é expressão que nos remete à ideia de direitos naturais, isto é, direitos
reconhecidos ao homem em qualquer lugar e a qualquer tempo. São direitos não positivados em
documentos escritos, mas que, por serem justificados no plano jusnaturalista, existem pela simples
condição humana.
“Direitos fundamentais”, ao contrário, são aqueles que estão positivados no texto de uma
Constituição escrita, isto é, estão protegidos pelo ordenamento jurídico estatal em vigor num dado
momento histórico. Pode-se dizer que são direitos fundamentais todos aqueles que passaram por
um processo de constitucionalização.
Abstraindo-se dessa nomenclatura, passemos a falar sobre aspectos relevantes acerca dos direitos
fundamentais, que são fruto de um processo histórico de afirmação, verdadeira “luta por direitos”.
Os direitos fundamentais surgiram em um contexto no qual se buscava limitar o poder estatal. Nos
primórdios do constitucionalismo, eram vistos apenas como direitos de defesa, isto é, direitos que
protegiam o indivíduo contra os arbítrios estatais. Eram os chamados “direitos de liberdade”,
verdadeiras liberdades negativas. Como exemplo, citamos a liberdade de expressão, a liberdade de
locomoção e o direito de propriedade, todos eles considerados de primeira geração (dimensão).
Cabe destacar que, no constitucionalismo contemporâneo, a perspectiva dos direitos fundamentais
ampliou-se bastante e eles não são mais reconhecidos apenas como direitos de defesa, mas como
fundamentos de validade do ordenamento jurídico.
Os direitos fundamentais são dotados de eficácia vertical, isto é, aplicam-se nas relações entre os
indivíduos e o Estado, seja impondo prestações positivas (como é o caso dos direitos sociais), seja
impondo um dever de abstenção (como é o caso das liberdades negativas). Além disso, também têm
eficácia horizontal, impondo sua observância nas relações entre particulares, o que está bastante
relacionado ao fenômeno de constitucionalização do Direito Civil. Sobre o tema, o STF já decidiu que
o desligamento de músico de uma associação exigia que a ele fossem concedidas as garantias da
ampla defesa e do contraditório.
Por fim, há que se ressaltar que os direitos fundamentais têm uma dimensão objetiva, produzindo
eficácia irradiante. No momento atual do constitucionalismo, eles não são vistos apenas como
direitos exigíveis do Estado, mas como vetores de interpretação e aplicação de todo o ordenamento
jurídico. A dignidade da pessoa humana, valor central do Direito, exige que sejam dadas a todas as
normas uma interpretação conforme os direitos fundamentais.
Segundo Paulo Bonavides, os direitos fundamentais podem ser divididos em 5 (cinco) gerações. É
relevante destacar que os direitos fundamentais de uma geração anterior não são substituídos por
uma nova geração. Os direitos das gerações futuras se acumulam com os das gerações anteriores.
Até por isso é que parte da doutrina prefere falar em dimensões de direitos.
A primeira geração de direitos fundamentais tem como valor-fonte a liberdade. São os direitos que
impõem ao Estado um dever de abstenção e que, por isso, são conhecidos como “liberdades
negativas” ou “direitos de defesa”. Consideram-se de primeira geração os direitos civis e políticos,
tais como a liberdade de expressão e o direito de propriedade.
Os direitos de segunda geração têm como valor-fonte a igualdade. Impõem ao Estado uma atuação
positiva, ou seja, deverá o Estado concretizar os direitos de segunda geração por meio da execução
de políticas públicas. Por isso, são chamados de “liberdades positivas”. São direitos de segunda
geração os direitos sociais, econômicos e culturais.
Paulo Bonavides considera que, na quarta geração de direitos fundamentais, estão todos aqueles
que permitem a construção da “sociedade aberta do futuro”. São os direitos à democracia, à
informação e ao pluralismo. Permitem a concretização de uma sociedade sem fronteiras e universal,
típica de uma era de globalização político-econômica.
Por fim, o mesmo autor aponta que o direito à paz é um direito de quinta geração, verdadeiro
pressuposto para a convivência e preservação do homem. Nesse sentido, a solução pacífica dos
conflitos e a defesa da paz devem nortear as relações internacionais, aos moldes do que prevê o art.
4º, CF/88. O terrorismo e os conflitos armados representam uma violação do direito à paz e não se
coadunam com o almejado ideal de se construir uma “sociedade aberta do futuro”.
LISTA DE QUESTÕES
1. (CESPE / Instituto Rio Branco – 2016)
Entre os estrangeiros, apenas os residentes no Brasil fazem jus aos direitos e garantias
fundamentais inscritos no texto constitucional.
Os direitos fundamentais poderão ser limitados quando conflitarem com outros direitos ou
interesses, não havendo restrição a tais limitações.
A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais está ligada à própria
validade do direito, mas não guarda relação com a sua eficácia no caso concreto.
O respeito aos direitos fundamentais deve subordinar tanto o Estado quanto os particulares,
igualmente titulares e destinatários desses direitos.
Como norma jurídica inferior à lei, um decreto regulamentar será considerado ilegal se vier a
reduzir ou a ampliar o que estiver prescrito por lei.
A Constituição Federal determina que o brasileiro nato nunca será extraditado e que o
brasileiro naturalizado somente será extraditado no caso de ter praticado crime comum antes
da naturalização.
O direito fundamental à vida também se manifesta por meio da garantia de condições para
uma existência digna.
Conforme jurisprudência do STF, desde que esteja prevista em lei nacional, será constitucional
a exigência do diploma de jornalismo para o exercício dessa profissão.
Os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, razão por que nenhum dos
direitos individuais elencados na CF necessita de lei para se tornar plenamente exequível.
O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por sindicatos, entidades de classe e
associações, mas não por partidos políticos, pois se destinam à defesa de interesses coletivos
comuns a determinada coletividade de pessoas.
O habeas data não é meio de solicitação e obtenção de informações de terceiros, uma vez que
tem como objetivo assegurar o conhecimento de informações relativas ao próprio impetrante.
O direito adquirido, entendido como aquele que já se incorporou ao patrimônio do seu titular,
não poderá ser prejudicado por lei posterior.
O direito do cidadão de receber dos órgãos públicos informações de interesse coletivo inclui
também aquelas imprescindíveis à segurança da sociedade.
Uma decisão judicial que ordenasse à administração pública a execução de obras emergenciais
em um estabelecimento prisional, necessárias para a garantia da integridade física dos
detentos, seria uma afronta ao princípio da separação dos poderes, segundo entendimento do
STF.
Os direitos sociais impõem deveres ao Estado que assegurem ao cidadão condições mínimas
para uma vida digna, independentemente da existência de recursos públicos para custeio;
assim, autoriza-se a livre invasão da atividade administrativa pelo Poder Judiciário para
efetivação daqueles direitos, fenômeno conhecido como judicialização de políticas públicas.
Recentemente, o transporte foi incluído no rol de direitos sociais previstos na CF, que já
contemplavam, entre outros, o direito à saúde, ao trabalho, à moradia e à previdência social,
bem como a assistência aos desamparados.
O artigo da CF que prevê os direitos sociais, em consonância com a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, ainda que represente uma conquista, deixou de contemplar o
direito básico à moradia ao cidadão brasileiro.
A alistabilidade, que se refere à capacidade do indivíduo de ser eleitor, com direito de participar
da escolha dos mandatários, é vedada aos estrangeiros e, durante o período do serviço militar
obrigatório, aos conscritos.
Embora não se insiram entre os direitos e garantias fundamentais previstos na CF, os direitos
políticos possuem o caráter instrumental de proteção do princípio democrático e investem o
indivíduo no status activae civitati.
GABARITO
1. ERRADA 17. ERRADA 33. CERTA
2. ERRADA 18. ERRADA 34. CERTA
3. ERRADA 19. CERTA 35. ERRADA
4. CERTA 20. CERTA 36. CERTA
5. ERRADA 21. ERRADA 37. ERRADA
6. ERRADA 22. ERRADA 38. ERRADA
7. CERTA 23. ERRADA 39. ERRADA
8. CERTA 24. CERTA 40. ERRADA
9. CERTA 25. ERRADA 41. ERRADA
10. ERRADA 26. CERTA
11. ERRADA 27. CERTA
12. CERTA 28. ERRADA
13. CERTA 29. CERTA
14. ERRADA 30. ERRADA
15. ERRADA 31. ERRADA
16. CERTA 32. ERRADA