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Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel
Processo regulatório sancionador e con

sensualidade: análise do acordo substitu
tivo no âmbito da Anatel
Juliana Bonacorsi de Palma
Mestre em Direito Administrativo pela Universidade de São Paulo (USP). Pesquisadora da Direito
GV. Professora do GVLaw e da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu.
Palavras-chave: Processo regulatório sancionador. Sanção administrativa.

Anatel. Regulação consensual.
Sumário: 1 Introdução – 2 A sanção administrativa como instrumento
regulatório – 3 Disciplina jurídica da aplicação de sanções no âmbito da
Anatel – 3.1 Sanções e infrações administrativas no setor de telecomunicações
– 3.2 Análise da conformação do modelo regulatório sancionador da Anatel:
a demanda por consensualidade – 4 O acordo substitutivo como instrumento
regulatório – 4.1 A regulação pela via do consenso – 4.2 Finalidades do
setor de telecomunicações e instrumentalidade dos mecanismos de hard e
soft regulation – 5 Possíveis obstáculos à regulação consensual – 6 Conclusão
– Referências
1 Introdução
Dentre os diversos questionamentos que o atual estágio da regu
lação estatal no Brasil suscita, certamente aqueles conexos ao Direito
Administrativo Sancionador constarão forte na pauta da agenda teórica
a ditar futuros estudos sobre o exercício da potestade sancionatória pelo
Poder Público. Embora tema recorrente no Direito Administrativo, bas-
tando apontar o exemplo do processo disciplinar, apenas recentemente
constata-se incipiente produção acadêmica sobre seus aspectos mais
emblemáticos. Algumas razões podem ser apontadas para tanto.
Originalmente atrelada ao clássico tema do poder de polícia, a
inserção da prerrogativa sancionatória no âmbito da regulação estatal
determinou análises jurídicas acerca da atividade sancionadora à luz
dessa nova abordagem. Possibilidade de previsão de sanções e infrações
administrativas em regulamentos, estipulação de cláusulas penais em
contratos administrativos relacionais — especialmente os de concessão
de serviço público — e natureza discricionária dos atos de sanção são
algumas das principais questões que a regulação sancionatória hoje
apresenta. Saliente-se, ainda, o expressivo número de normas regula
mentares que dispõem sobre o procedimento administrativo sancionador
— praticamente todas as agências reguladoras possuem sua própria dis
ciplina para aplicação de sanções.
R. Dir. Inform. Telecom. - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, p. 7-38, jan./jun. 2010
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Juliana Bonacorsi de Palma
O fenômeno da despenalização de tipos de menor potencial ofensivo

reforça a demanda por estudos da atividade administrativa sanciona
dora, dada a passagem destes ilícitos da esfera jurisdicional e penal para
a administrativa. Nesse sentido, também a sistematização do Direito
Administrativo Sancionador como ramo do Direito Público autônomo
ao Direito Penal, com disciplina jurídica e atributos específicos, coloca
em evidência aspectos práticos e teóricos da regulação sancionatória.
Por fim, cobra-se uma gestão pública eficaz, cujos provimentos
sejam efetivamente cumpridos em prol das finalidades públicas ínsitas
a cada setor regulado. Faz-se necessário que as sanções administrativas
sejam eficazes: as multas devem ser pagas, as obrigações comissivas ou
omissivas devem ser cumpridas pelos sancionados e o exercício da potes
tade sancionatória deve apresentar um conteúdo mínimo simbólico à
sociedade.
O presente artigo volta-se ao estudo de uma faceta da regulação
sancionadora, qual seja, a terminação consensual de processos sanciona
dores. Instiga-me a análise pela recente abertura à consensualidade que
vivencia o Direito Administrativo brasileiro ante a crescente previsão de
normas autorizativas de acordos administrativos, cujos efeitos espraiam-
se por toda a disciplina administrativa, alcançando a atividade sanciona
tória. De fato, vários são os diplomas normativos que admitem os termos
de compromisso ou termos de ajustamento de conduta substitutivos da
sanção administrativa.
Para tanto, focarei minha pesquisa nos acordos substitutivos de
sanções no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
Esta delimitação pautou-se na preferência por uma análise mais apro
fundada de questão sensível ao Direito Regulatório na medida em que
os desdobramentos da consensualidade ainda são obscuros, principal-
mente no que tange aos seus instrumentos e à forma de emprego dos
mesmos, apesar da potencialidade amplamente reconhecida. Ademais, o
momento de conformação do modelo regulatório sancionador da Anatel,
marcado por processos normativos conduzidos pela Agência Reguladora,
convida a análises sobre a experiência no setor de telecomunicações.
O artigo partirá do estudo aproximativo de potestade sancionató-
ria e regulação para então verificar a disciplina jurídica do processo san
cionador na Anatel. Valho-me da Consulta Pública nº 847/07 (CP nº 847/03)
para relatar o atual estágio de conformação deste modelo regulatório
no setor de telecomunicações, ocasião em que as demandas regulatórias
e a reação dos agentes regulados ao modelo de processo sancionador
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Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel
vigente serão reconhecidas e analisadas criticamente, com especial enfoque

sobre a nota da consensualidade. Na sequência, o acordo substitutivo
será estudado na qualidade de instrumento regulatório para avançar
na questão da fungibilidade entre sanção e acordo substitutivo nos pro-
cessos sancionadores. Ao final, algumas dificuldades à regulação consen
sual serão explicitadas com o propósito de registrar os pontos de aper
feiçoamento do instituto consensual.
Pretendo com essa exposição assinalar a projeção da consensuali-
dade sobre o processo regulatório sancionador a partir da experiência do
setor de telecomunicações, pautando os aspectos técnicos e os questiona
mentos que o tema suscita. Ademais, pela demonstração do ambiente
institucional favorável à consensualidade objetivo fomentar reflexões
sobre a inserção dos acordos administrativos na atividade regulatória
estatal.
2 A sanção administrativa como instrumento regulatório

Variados institutos jurídicos são colocados à disposição do Estado
para proceder à intervenção no domínio econômico pela via da regulação,
a exemplo dos atos normativos e das sanções administrativas. Consiste
a sanção administrativa em efetivo instrumento regulatório, fundado
no exercício do poder sancionador, com vistas a satisfazer as finalidades
ínsitas ao setor regulado por meio da repressão a práticas infracionais.
Trata-se de ato administrativo unilateral e imperativo, pois seu conteúdo
impõe-se independentemente da aquiescência do sancionado, com quem
termina por travar uma relação vertical de autoridade.
Diferentes finalidades das sanções administrativas são apresentadas
no plano teleológico, dentre as quais se destacam: i) repressão do infrator,
ii) recomposição da legalidade, iii) prevenção de infrações, iv) revesti-
mento de eficácia às políticas regulatórias pela afirmação do regulador
perante os regulados e v) persuasão nos acordos consensuais.
Além de repercutir diretamente sobre o infrator, a sanção admi
nistrativa aplicada pela Administração tornar-se-ia exemplar à sociedade
em decorrência de seu efeito simbólico, de forma que parcela signifi-
cativa dos administrados reconheceria a força da autoridade no manejo

Adoto a formulação ampla de regulação de Vital Moreira, correspondente a “todas as medidas de condiciona-
mento da actividade económica, revistam ou não forma normativa” (Auto-regulação profissional e Administração
Pública. Coimbra: Almedina, 1997. p. 36).

Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito ad-
ministrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 18.
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do poder sancionador em uma pontual situação. Consequentemente, a

aplicação de sanções administrativas geraria incentivos negativos à tomada
de decisões contrárias ao ordenamento jurídico pelos demais agentes,
o que enalteceria o efeito preventivo da medida. Segundo essa primeira
linha, quanto mais eficaz se mostrar o exercício do poder sancionador
pela imposição estatal de sanções, tanto mais serão prevenidas futuras
infrações.
Ademais, a aplicação das sanções administrativas, enquanto instru
mento regulatório unilateral e imperativo, afirmaria a Agência Regula-
dora perante os regulados em geral. Esse é o entendimento de Floriano
de Azevedo Marques Neto, para quem
o exercício da função punitiva possui grande importância. Isso não só por

constituir a punição um requisito de eficácia da atividade reguladora, mas
também porque é primacialmente pelo poder de sanção que o órgão regulador
se afirma frente aos atores privados regulados (concessionários, permissionários,
autorizatários etc.) e perante os administrados (consumidores). Sem a ameaça
potencial de sanção, resta fragilizada a autoridade regulatória. Sem perceber a
capacidade coercitiva do regulador, sente-se o administrado desamparado.
Ainda, a ascensão da consensualidade no plano do Direito Regu

latório conferiu nova funcionalidade à sanção administrativa, qual seja,
a capacidade persuasiva. No momento da celebração de acordos subs
titutivos, a constante ameaça da imposição de sanção administrativa a
equipararia aos mecanismos de persuasão, constituindo-se relevante
elemento de barganha quando da negociação das obrigações do termo
consensual.
Todas essas projeções da sanção administrativa apontam para uma
regulação incisiva, verdadeira tradução da autoridade estatal. Nesse sentido,
as sanções administrativas integram o conceito de hard regulation.

Sobre o efeito preventivo da sanção administrativa, cf. Manuel Rebollo Puig, que assim coloca: “claro que castigar
sí tiene una finalidad. Las sanciones administrativas tienen una finalidad, como la tienen las penas. Aquí también
se puede decir que las sanciones administrativas son útiles como sistema de respaldo o tutela del ordenamiento
pues sirven para prevenir infracciones futuras y así, aunque sea de manera indirecta, proteger los intereses públicos
confiados a la Administración” (El Derecho Administrativo Sancionador. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo
(Coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
p. 268. Cf. ainda, FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001).

Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção por órgão regulador do setor de energia elétrica. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 221, p. 354, 2000.

Essa funcionalidade foi reconhecida no Direito Administrativo Sancionador brasileiro por Fábio Medina Osório
(O conceito de sanção administrativa no direito brasileiro. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.).
Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
319).
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3 Disciplina jurídica da aplicação de sanções no âmbito da Anatel

3.1 Sanções e infrações administrativas no setor de telecomu
nicações
A competência sancionatória da Anatel para aplicação de sanções
está prevista no caput do art. 173 da LGT, preceito este que também
discrimina as sanções administrativas cabíveis no setor de telecomuni-
cações, quais sejam, a advertência, a multa, a suspensão temporária e a
declaração de inidoneidade. Inclui-se ao rol de sanções administrativas
atinentes ao setor de telecomunicações a sanção de cassação, por expressa
previsão na Lei nº 8.977/95.
As infrações administrativas no setor de telecomunicações estão
estipuladas na LGT, a exemplo do art. 70, em atos normativos, instru
mentos de outorga e contratos, casos estes em que se verifica relação de
sujeição especial entre prestadores de serviços de telecomunicações e Anatel.
Instigante questão se coloca acerca da possibilidade de previsão de infra-
ções e sanções administrativas em sede regulamentar. Poderia a Anatel
definir tipos infracionais por meio de regulamentos administrativos?
Hodiernamente, e por influência de clássicos escritos sobre Direito
Sancionador de Direito Comparado, tende-se a reconhecer no Direito
Administrativo brasileiro a existência de um jus puniendi geral do Estado,
fundamento único da prerrogativa de aplicação de sanções administrati-
vas e do poder de imposição de penas. Tal jus puniendi serviria de elo de
ligação entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal por
meio do qual princípios e institutos típicos deste sistema seriam trans
portados ao Direito Administrativo, como o princípio da legalidade estrita.
Projetada no Direito Administrativo, a regra da legalidade estrita
corresponderia à impossibilidade de previsão e disciplina de infrações e
sanções administrativas em sede regulamentar, as quais apenas poderiam
ser dispostas mediante lei formal. Decorreria desta regra o dever de a lei

Note-se que a LGT disciplinou de forma especial o descumprimento de obrigações relativas à universalização
e à continuidade da prestação dos serviços de telecomunicações em seu artigo 82, ao afastar as sanções de
advertência e de suspensão temporária. É o artigo in verbis: “Art. 82. O descumprimento das obrigações relacio-
nadas à universalização e à continuidade ensejará a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação
de intervenção, conforme o caso”.

In verbis: “Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as
prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial: I – a prática de subsídios para redução
artificial de preços; II – o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes,
em virtude de acordos de prestação de serviços; III – a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes
à prestação de serviços por outrem”.
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oriunda do Parlamento dispor sobre sanções e infrações de forma objetiva

e clara, em respeito ao princípio da tipicidade.
Apesar de opiniões discrepantes, impõe reconhecer que infrações
podem ser determinadas e sanções especificadas em sede regulamentar.
Regra maior do Direito Administrativo, preceitua o princípio da
legalidade a vinculação (ora positiva, ora negativa) de todas as vertentes da
função regulatória ao Direito, de forma que o bloco de legalidade, formado
por Constituição, leis formais e normas infralegais, fundamenta e rege a
regulação estatal. Os institutos de Direito Penal apenas serão transponíveis
ao Direito Administrativo, mediante expressa previsão constitucional ou
legal, não sendo o dito jus puniendi geral hábil a justificar a aplicabilidade
de técnicas penalistas na seara administrativa. Não havendo preceito
constitucional que imponha à Administração o dever de legalidade estrita,
afasta-se a regra da legalidade estrita quando da definição de infrações
administrativas, bem como na especificação das sanções administrativas
em sede regulamentar.
Semelhante solução pode se estender aos contratos e atos de outorga,
por meio dos quais se estabelece relação de sujeição especial com o regu
lador. Observadas as sanções administrativas previstas em lei formal, o
contrato de concessão e o ato de permissão de serviços de telecomuni-
cação podem dispor sobre as sanções a serem aplicadas ao regulado em
relação de sujeição especial com a Anatel nos termos do art. 93, inciso
XIV,10 e do art. 120, inciso VIII,11 da LGT, além de estipular as infra
ções administrativas em compasso com as particularidades do serviço
prestado.
A especificação das sanções administrativas e a definição de infra-
ções administrativas em sede regulamentar ou contratual inserem-se em
um cenário mais abrangente, correspondente ao tema da autovinculação,

“A configuração das infrações administrativas, para ser válida, há de ser feita de maneira suficientemente clara,
para não deixar dúvida alguma sobre a identidade do comportamento reprovável, a fim de que, de um lado,
o administrador possa estar perfeitamente ciente da conduta que terá de evitar ou que terá de praticar para
livrar-se da incursão em penalizações e, de outro, para que dita incursão, quando ocorrente, seja objetivamente
reconhecível” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 839).

Alejandro Nieto aponta dois motivos para a subordinação do Direito Administrativo Sancionador ao Direito Penal,
quais sejam, i) a mera reminiscência histórica e ii) a utilidade pragmática dos lapidados institutos penais: “(...)
ni existe uma subordinación por naturaleza al Derecho Penal sino ésta es meramente conyuntural y técnica: el
Derecho Administrativo Sancionador toma em préstamo los instrumentos que le proporciona el Derecho Penal
sencillamente porque le son útiles por causa de su maduración más avanzada y de su superioridad teórica”
(p. 75). Para além desse ponto, o administrativista espanhol atrela a potestade sancionatória ao conceito de
intervenção, o que implica reconhecer contornos específicos ao poder sancionador administrativo em relação
ao Direito Penal (Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 1993. p. 90).
10
In verbis: “O contrato de concessão indicará: (...) XIV – as sanções”.
11
In verbis: “A permissão será formalizada mediante assinatura de termo, que indicará: (...) VIII – as sanções”.
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cada vez mais perceptível na prática do Direito Regulatório, principal

mente com a afirmação do poder normativo detido pelas autoridades
reguladoras.
Tendo por pressuposto a inviabilidade de determinação em lei
formal de todos os critérios e condicionamentos de aplicação de sanção
administrativa aos entes regulados, bem como das infrações a serem apli-
cadas pela Anatel, infrações estas muitas vezes definidas de forma emi
nentemente técnica e conjuntural, tem-se o seguinte panorama normativo:
i) previsão em lei formal de standards imbuídos de conceitos jurídicos
indeterminados e de discricionariedade administrativa, ii) regulamen-
tação, atentando-se aos standards estabelecidos na lei formal,12 e iii) con
tratualização conforme as duas outras fontes normativas indicadas.
Os critérios e parâmetros para aplicação das sanções administrativas13
pela Anatel são atualmente definidos pelo “Regulamento de Aplicação
de Sanções Administrativas”, aprovado pela Resolução nº 344, de 18
de julho de 2003. Segundo seu art. 8º, as infrações são classificadas em
leves, quando decorrer de condutas involuntárias ou escusáveis e não
houver benefício ao infrator, médias, no caso de a conduta ser inescusável,
mas não beneficie o infrator e nem afete número significativo de usuários,
ou graves, se presente um dos seguintes fatores: má-fé, benefício direto
ou indireto ao infrator, reincidência ou significativo número de usuários
atingidos pelos efeitos da infração.
Assim, a Anatel deve observar não apenas a LGT para exercer seu
poder sancionador, mas também todos os regulamentos internos que
disciplinam tal atividade.
No que tange à aplicação da sanção de multa, que não poderá ser
superior a R$50 milhões conforme o art. 179 da Anatel, a Resolução
nº 344/03 estabelece os limites à intensidade do valor da multa em um
documento anexo, o qual reuniu em sete grupos os diversos serviços
prestados no setor de telecomunicações conforme os seguintes critérios
de agrupamento: modalidade de serviço prestado, abrangência dos
interesses que tais serviços atendem, número de usuários contemplados
12
O art. 214 da LGT enaltece a figura do ato normativo, equiparado a uma efetiva lei formal: “Na aplicação desta
Lei, serão observadas as seguintes disposições: I – os regulamentos, normas e demais regras em vigor serão
gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento desta Lei”.
13
Pelo parágrafo único do art. 1º, o direito de exploração de satélite e o uso de radiofrequência sujeitam-se às
disposições da Resolução nº 344/03. É o texto in verbis: “Sujeitam-se às disposições deste Regulamento os
serviços de radiodifusão, no que tange aos aspectos técnicos, o direito de exploração de satélite e o uso de
radiofreqüência, no que couber”.
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pelo serviço e regime jurídico de sua prestação. Para cada qual, o anexo
estipulou o valor máximo de acordo com a gradação da infração em leve,
média e grave.
Os valores das multas aplicáveis aos prestadores de STFC e serviço
móvel insertos no grupo 1 do mencionado anexo, por exemplo, não
podem ultrapassar o teto de R$10 milhões caso a infração seja conside
rada leve, R$25 milhões se se tratar de infração média e R$50 milhões
se a multa for de natureza grave, conforme as especificações do anexo à
Resolução nº 344/03.
Ficou a cargo da LGT definir as sanções aplicáveis ao setor de
telecomunicações (art. 173) e a previsão mínima das infrações adminis-
trativas (art. 70, por exemplo), além de determinar condicionantes gerais
e específicas da atividade regulatória sancionadora14 em seu art. 176,
quais sejam, i) a natureza e a gravidade da infração, ii) os danos ocasio
nados ao serviço e aos usuários, iii) a vantagem auferida pelo infrator,
iv) as circunstâncias agravantes, v) os antecedentes do infrator e vi) a rein
cidência específica.
O anexo à Resolução nº 344/03 estabeleceu critérios e parâmetros
para aplicação de sanções administrativas pela Anatel. Para tanto, houve
a definição de certos termos e conceitos jurídicos indeterminados, a
estipulação de critérios para classificação dos serviços de telecomuni-
cações para fins de aplicação de sanções administrativas (art. 3º),15 a
definição de circunstâncias a serem obrigatoriamente observadas pelo
regulador quando da aplicação das sanções administrativas (art. 7º),16 a
gradação das infrações em leves, médias e graves (art. 8º), a indicação
dos valores máximos das multas de acordo com o grupo preestabelecido
14
Tais condicionantes encontram-se principalmente no art. 5º da LGT: “na disciplina das relações econômicas
no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional,
função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das
desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado
no regime público”.
15
In verbis: “Para efeitos deste Regulamento, os serviços e meios de telecomunicações prestados no País estão
classificados em grupos conforme disposto no Anexo consoante os seguintes critérios: I – a modalidade de
serviço; II – a abrangência do interesse a que atendem; III – o número de usuários do serviço; e IV – o regime
jurídico da prestação”.
16
In verbis: “Na aplicação das sanções e na fixação das multas, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias:
I – a natureza e a gravidade da infração; II – os danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários;
III – a vantagem auferida em virtude da infração; IV – as circunstâncias gerais agravantes e atenuantes; V – os
antecedentes do infrator; VI – a reincidência específica; VII – a proporcionalidade entre a gravidade da falta e
a intensidade da sanção, inclusive quanto ao número de usuários atingidos; VIII – a participação do infrator
no mercado dentro de sua área geográfica de prestação do serviço; e IX – a situação econômica e financeira
do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio”.
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pelo Regulamento (art. 14 e anexo) e a estipulação de atenuantes (art. 16)

e agravantes (art. 15).17
A autovinculação procedida pela Anatel quando do exercício de seu
poder normativo transparece clara com a edição deste ato normativo.
Como consequência, reduz-se a margem de discricionariedade do órgão
regulador, o qual passa a sujeitar-se a seus próprios comandos norma-
tivos para aplicação de sanções administrativas, com sensível redução da
margem de apreciação da oportunidade e conveniência da adoção de
medidas regulatórias sancionadoras.
3.2 Análise da conformação do modelo regulatório sancionador

da Anatel: a demanda por consensualidade
Depara-se o setor de telecomunicações em um momento de con
formação do modelo de regulação sancionatória, marcado por proces
sos normativos abertos à participação administrativa. Evidencia-se uma
situação muito especial ao setor de telecomunicações, assim como ao
Direito Administrativo Sancionador, porquanto todo o ciclo regulatório
sancionador18 — regramento das infrações e sanções administrativas,
fiscalização dos serviços concedidos, permitidos ou autorizados e aplica-
ção de sanções administrativas — é objeto de debates e estudos técnicos
para fins de aprimoramento da regulação sancionatória.
A fase de conformação do modelo em comento iniciou-se pela
atividade fiscalizatória com o processo normativo para elaboração de
“Regulamento de Fiscalização”, cuja proposta foi objeto da Consulta
Pública nº 489 (dezembro de 2003 a fevereiro de 2004). Ao todo, a con-
sulta pública contou com 207 contribuições e resultou na Resolução
nº 441, de 12 de julho de 2006, que aprovou o vigente Regulamento
de Fiscalização.
Posteriormente, a Consulta Pública nº 595 (fevereiro a março de
2005) teve por objeto a “Proposta de Revisão do Regimento Interno da
Anatel”. Interessa notar que a mencionada proposta previa a criação
de novo procedimento administrativo estritamente relacionado com o
tema da consensualidade — o “Processo de Ajuste de Conduta” —, além
17
In verbis: “O valor da multa pode ser acrescido até: I – 5% (cinco por cento), quando o dano resultante ou
a vantagem auferida da infração atingir até 10% (dez por cento) dos usuários do serviço; II – 10% (dez por
cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir acima de 10% (dez por cento) dos
usuários do serviço; III – 35% (trinta e cinco por cento), no caso de reincidência específica; IV – 5% (cinco por
cento), quando houver antecedentes; e V – 5% (cinco por cento) no caso de circunstâncias não contempladas
nos incisos anteriores”.
18
Cf. MOREIRA, Egon Bockmann. Agências reguladoras independentes, poder econômico e sanções adminis-
trativas. In: GUERRA, Sérgio (Coord.). Temas de direito regulatório. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.
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de criar canais de consensualidade no Pado e na Averiguação Preliminar

(outro procedimento criado pela Proposta) com a instituição de permis-
sivos expressos de celebração de “termos de ajustamento de conduta”
(TAC).19
Na Proposta de Revisão do Regimento Interno da Anatel, o Processo
de Ajuste de Conduta vinha regulado no Capítulo XVI, do art. 100 ao
art. 108. Em linhas simples, a Proposta conferia poder discricionário à
Anatel para “estabelecimento de pacto, tendo por finalidade precípua a
defesa do interesse público e proteção dos direitos dos usuários” (art. 100).
Tratava-se de um instrumento consensual cuja proposta tanto poderia se
dar de ofício quanto mediante requerimento do interessado, contendo
as informações técnicas e jurídicas necessárias à negociação do pacto,
admitida a contraproposta (art. 101).
Com precisa discriminação das formalidades do TAC,20 o instru
mento consensual em análise não poderia substituir as sanções de cassa
ção, caducidade ou declaração de inidoneidade (art. 104, parágrafo
único, inciso II). Seu descumprimento determinaria o imediato prossegui
mento do trâmite do Pado ou sua instauração, além de configurar impe
dimento ao interessado de celebrar novo TAC pelo prazo de dois anos
(art. 106). Ademais, as infrações contra a ordem econômica poderiam
ensejar processo de ajuste de conduta conduzido pela Anatel, mas o ins
trumento regulatório consensual específico a incidir no caso correspon-
deria ao Termo de Compromisso de Cessação (TCC) previsto no art. 53
da Lei nº 8.884/94 (art. 108 e art. 169, inciso III).
A consulta pública recebeu 825 contribuições, mas a Proposta de
Revisão do Regimento Interno da Anatel não foi aprovada.
19
Eis o teor do art. 88 da Proposta de Revisão do Regimento Interno da Anatel: “É facultado à Agência, durante
o desenvolvimento da Averiguação Preliminar buscar a solução da possível violação da ordem jurídica por
meio de um Termo de Ajuste de Conduta (TAC) ou, no caso de conflito entre Administrados, o consenso entre
os envolvidos, podendo ser instaurado Processo de Composição de Conflitos”. O art. 93, §1º, da referida
Proposta possui o seguinte teor: “Durante a instrução de PADO, interessado poderá propor a celebração de
Termo de Ajuste de Conduta, nos termos deste Regimento Interno”. Ainda, havia o art. 104: “O TAC poderá
ser celebrado durante processo de Averiguação Preliminar ou durante o curso de PADO, tendo por objeto a
adequação de conduta do interessado por ele abrangida”.
20
“Art. 103. O TAC deverá conter, no mínimo: I – o nome e a qualificação do interessado, bem como do seu
representante legal; II – a descrição detalhada de seu objeto e dos compromissos pactuados, que podem con-
sistir em obrigação de fazer ou não fazer; III – cláusula estabelecendo as conseqüências pelo descumprimento
dos compromissos pactuados; IV – a periodicidade da apresentação de relatórios detalhados das obrigações,
bem como a possibilidade de a Agência solicitar a qualquer momento o fornecimento de informações que
julgar relevantes ao acompanhamento do cumprimento dos compromissos pactuados, sem prejuízo da reali-
zação de fiscalização de ofício; e V – assinatura da autoridade competente e do interessado. Parágrafo único:
poderão ser pactuados compromissos específicos, inclusive de natureza onerosa, em benefício dos usuários
prejudicados”.
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Mais recentemente, está em curso processo normativo para elaboração

de “Regulamento de Aplicação de Sanções” em substituição ao vigente,
aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003. A respectiva
Consulta Pública nº 847 (dezembro de 2007 a janeiro de 2008) contou
com o quadro de participação exposto na tabela que segue:
Fonte: Elaboração própria a partir da CP nº 847/07.
Essa consulta pública mostra-se reveladora quanto às demandas

regulatórias em relação ao modelo pretendido de regulação sancionatória
levadas à Anatel pelos agentes regulados, que correspondem a 90% do
total de contribuições, somadas as contribuições ofertadas pelos presta-
dores de serviço com as das associações de prestadores de serviço. Da lei-
tura exaustiva da CP nº 847/07 extraem-se três demandas regulatórias
patentes: i) demanda por amenização da intensidade da regulação, ii)
demanda por redução de discricionariedade conferida pelo projeto de
regulamento de aplicação de sanções administrativas ao regulador e
iii) demanda por instrumentos consensuais.
a) Primeira demanda regulatória: amenização da intensidade da regulação

A primeira demanda — amenização da intensidade da regulação
— corresponde à atenuação da força estatal quando do emprego de atos
sancionadores. De fato, em comparação ao Regulamento de Aplicação
de Sanções Administrativas vigente, constata-se maior severidade no
objeto da CP nº 847/07.
O art. 2º, inciso VIII, da CP nº 847/07, por exemplo, elevou o prazo
para contagem da reincidência específica de dois anos para cinco anos.
Ademais, o acréscimo de 35% no valor da multa constante no art. 15, inciso
III, do Regulamento aprovado pela Resolução nº 344/03 foi aumentado
para 100% pelo art. 11, §3º, inciso II, da CP nº 847/07. Todas essas
alterações foram sistematicamente questionadas pelos contribuidores,
vigorando entre esses atores a tese de que tais alterações afrontariam os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
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No caso da CP nº 847/07 constata-se essa demanda de forma mais

contundente em relação ao art. 2º, inciso VIII, em que todas as contri-
buições pediram a diminuição do prazo de cinco anos da reincidência
específica para dois anos. De semelhante forma se verifica com o art. 6º,
§4º, em que mais uma vez todas as contribuições foram no sentido de
suprimir o preceito que considera como infração grave obstar ou dificul
tar a ação de fiscalização. Ainda, praticamente todas as propostas rela-
tivas ao art. 11, §3º, inciso II, da CP nº 847/07 pediram a redução da per
centagem de 100% para 35% de aumento do valor da multa em caso de
reincidência específica.
b) Segunda demanda regulatória: redução da discricionariedade administrativa

O capítulo I do Título VI da LGT, intitulado “Das Sanções Admi
nistrativas”, disciplina de forma geral a previsão de infrações e a aplicação
de sanções administrativas. Nele estão contidos standards traçados pela
Lei nº 9.472/97, vinculantes de toda a atividade regulamentar da Anatel
de disciplina do processo sancionador: em síntese, o art. 173 fixa as
sanções administrativas aplicáveis ao setor de telecomunicações, os arts.
176 e 179, §1º, delimitam os parâmetros e critérios basilares para aplica
ção destas sanções e o art. 179, caput, delimita o valor máximo da sanção
de multa, correspondente a R$50 milhões.21
Nota-se na esfera legal ampla discricionariedade conferida à Anatel
para aplicação de sanções administrativas em decorrência da presença
de conceitos jurídicos indeterminados nos preceitos disciplinadores do
processo regulatório sancionador — o termo “má-fé” empregado no art.
177 é o mais representativo nesse sentido. Corrobora para a ampla dis
cricionariedade da Anatel a lacuna legal referente à previsão de critérios
e parâmetros de aplicação das sanções administrativas em conformidade
com as especificidades do agente regulado ou, ainda, da situação concreta.22
21
Outros standards são estabelecidos no diploma legal, dentre eles a possibilidade de punição dos administra-
dores de pessoa jurídica sancionada quando imbuídos de má-fé (art. 177), a fixação do prazo máximo de
suspensão temporária equivalente a trinta dias (art. 180, parágrafo único) e a estipulação do prazo de vigência
da declaração de inidoneidade não superior a cinco anos (art. 182).
22
Segundo Floriano de Azevedo Marques Neto, “a discricionariedade poderá advir 1) da deslegificação (confe-
rência de margens de liberdade para a administração concretizar normativamente aquilo que o legislador se
abstiver — tácita ou expressamente — de fazê-lo por não ser possível prever todas as hipóteses de incidência
da competência administrativa); 2) da utilização pelo legislador de conceitos jurídicos indeterminados (utili-
zação pelo legislador de fórmulas amplas cuja concretização depende de uma avaliação subjetiva do agente
competente para aplicar a lei); 3) da prescrição de poderes implícitos (quando a lei prescreve uma competência,
prevê a finalidade justificadora de seu manejo, mas ou se omite em determinar a conduta a ser adotada para
sua consecução ou arrola uma série de medidas possíveis à escolha do administrador); por fim, 4) da prescrição
autorizativa expressa (conferência direta e expressa de uma autorização para a administração, diante do caso
concreto, a decidir pela utilização, total ou parcial, de suas competências” (Discricionariedade e regulação
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No extremo, o art. 179, caput, da LGT, confere ao regulador ampla margem

de discricionariedade na dosimetria da sanção de multa, a qual poderia
ser arbitrada em até R$50 milhões, levando em consideração apenas as
balizas legais etéreas dispostas no art. 176 da LGT.
Apesar da sensível redução desta margem de discricionariedade
pela autovinculação da Anatel (conferir item 3.1), também é o Regula
mento de Aplicação de Sanções Administrativas revestido de relevante
discricionariedade, neste caso, porém, mais em razão da presença de
conceitos jurídicos indeterminados que da própria lacuna normativa. O
art. 6º, §1º, do citado preceito bem traduz o exposto:
Art. 6º. Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos
com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem
agido de má-fé.
§1º. Considera-se má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por
fraude ou dolo:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos,
contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos;
II – opor resistência injustificada ao andamento de processo, à fiscalização ou à
execução de decisão da Anatel;
III – agir de modo temerário;
IV – provocar incidentes infundados; e
V – interpor recurso ou pedido de reconsideração manifestamente protelatório.
(grifos nossos)
Além de a discricionariedade na aplicação de sanções administrativas

delineada pelo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas
decorrer da lacuna normativa ou de conceitos jurídicos indeterminados,
duas outras fontes de discricionariedade se apresentam no ato norma
tivo: prescrição autorizativa expressa e conferência de opções para que
o regulador selecione a que melhor satisfaça as finalidades do setor de
telecomunicações, mediante análise de oportunidade e conveniência. São
exemplos deste último caso os artigos 9º e 10, caput, do Regulamento:
Art. 9º. A critério da Anatel, nas infrações classificadas como leves, pode ser
aplicada a pena de advertência ao infrator, observado o disposto no art. 176 da
Lei nº 9.472, de 1997, bem como no §2º do art. 39 da Lei nº 8.977, de 1995.
Art. 10. Caso considere mais conveniente ao interesse público, a Anatel,
observado o disposto neste Regulamento e na regulamentação específica,
setorial: o caso do controle de atos de concentração por regulador setorial. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de
(Coord.). O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 571).
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pode substituir sanção, salvo a advertência, por multa em valor proporcional

à infração cometida.
Em compasso com o vigente Regulamento aprovado pela Reso

lução nº 344/03, a Proposta de Alteração do Regulamento de Aplicação
de Sanções Administrativas, objeto da CP nº 847/07, também congrega
preceitos discricionários, o que não ilide a presença de vinculação em
certos esquemas normativos, nas seguintes fontes de discricionariedade:
previsão normativa expressa, lacuna normativa, conferência de margem
de opções pela norma e presença de conceitos jurídicos indeterminados.
Discricionariedade decorre, por exemplo, da lacuna normativa do
art. 5º, §1º, segundo o qual “considera-se má-fé, dentre outros compor
tamentos caracterizados por fraude ou dolo:”. Nessa linha, também o
art. 11, §3º, inciso VI: “o valor da multa pode ser acrescido, até os limites
abaixo, considerando os seguintes agravantes: (...) VI – 5% (cinco por cento),
no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores”.
No que tange aos conceitos jurídicos indeterminados, o art. 5º da
CP nº 847/07 possui a mesma redação do transcrito art. 6º do Regula
mento em vigor, permanecendo os conceitos jurídicos indeterminados
na aplicação das sanções administrativas. Ainda, o art. 11, que confere
parâmetros à dosimetria das sanções, também é carregado de conceitos
jurídicos indeterminados:
Art. 11. No cálculo do valor da multa devem ser considerados os seguintes

aspectos:
I – Os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos e potenciais;
II – A participação do infrator no mercado, dentro de sua área geográfica de
prestação do serviço;
III – A situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade
de geração de receitas e seu patrimônio;
IV – A gravidade da falta; e
V – O benefício direto ou indireto auferido pelo infrator. (grifos nossos)
Interessa ressaltar a pontualidade das alterações propostas pela

CP nº 847/07 ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas
em vigor. Poucas foram as modificações substanciais do texto normativo,
de forma que se toma novamente como exemplo de discricionariedade
administrativa resultante de expressa previsão normativa o art. 13 da
CP, correspondente ao art. 10 do Regulamento aprovado pela Resolução
nº 344/03, de seguinte teor:
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Art. 12. O valor da multa pode ser reduzido em até 35% (trinta e cinco por
cento), caso incidam uma das seguintes circunstâncias atenuantes:
I – cessação espontânea e imediata da infração;
II – adoção de medidas, por livre iniciativa do infrator, para minimizar os efeitos
decorrentes da infração cometida; e
III – denúncia espontânea do infrator junto à autoridade pública responsável
e competente para regulamentar o serviço.
Art. 13. As sanções constantes deste regulamento podem ser substituídas por
uma menos gravosa, nos casos em que a infração não justificar a aplicação
destas sanções, observado o disposto neste regulamento e nas demais normas
aplicáveis.
Pela análise exaustiva da CP nº 847/07, depreende-se a demanda

regulatória por redução da discricionariedade para aplicação de sanções
administrativas. Em outros termos, pretendem os regulados especifica
ção das regras que norteiam a aplicação de sanções administrativas em
prol de maior segurança jurídica. A título exemplificativo, mencione-se
a Contribuição nº 109 da operadora TIM relativa ao art. 11, §2º,23 da
CP nº 847/07. Ela sugere a redação de um novo inciso em que o prejuízo
efetivamente sofrido pela Agência no desempenho de suas funções de fis
calização fosse contemplado como critério para aplicação de sanção por
óbice ou dificultação à fiscalização:
as alterações apresentadas têm por escopo definir critérios objetivos para

que se possa mensurar a infração definida em regulamentação específica,
como óbice à fiscalização, diminuindo parcialmente a discricionariedade
e a amplitude do conceito apresentado.24
Diversas outras contribuições solicitaram a especificação dos se-

guintes conceitos jurídicos indeterminados: “gravidade da falta” (art. 11,
inciso IV) e “falta de igual natureza” (art. 2º, inciso VI). Houve, ainda,
contribuições que sugeriram redação que diminuísse a margem de dis
cricionariedade em relação à versão original objeto de consulta pública.
Ao art. 10 da CP nº 847/07, que dispõe que a “multa pode ser imposta
isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar
o valor previsto na lei”, significativa maioria das contribuições opinou
pela submissão do valor da multa também aos contratos, instrumentos de
outorga e regulamentos específicos.
23
“Art. 11, §2º. A sanção por óbice ou dificultação à fiscalização da Agência levará em consideração adicio-
nalmente os seguintes aspectos: I – duração do óbice; e II – quantidade de informações não fornecidas ou
fornecidas erroneamente”.
24
CP nº 847/07, p. 260.
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A força da demanda por redução da discricionariedade detida

pelo regulador por meio da edição de comandos normativos pela própria
Anatel autovinculativos possui como pano de fundo um grande ques
tionamento na agenda dos debates regulatórios: como compatibilizar a
imprescindível discricionariedade à regulação eficaz com a necessidade
de previsibilidade e segurança jurídica?
Por certo que o equilíbrio entre discricionariedade no exercício do
poder sancionador e segurança jurídica deve ser principalmente composto
em atenção ao cenário concreto que oportunamente se apresente (tipo
de serviço prestado, agente prestador do serviço, local de prestação do
serviço etc.) e às políticas regulatórias determinadas pelo Estado. O con-
trato ou o ato de outorga deve, portanto, conter cláusulas que procedam
a essa compatibilização, o que não tolhe por inteiro, contudo, a discri
cionariedade administrativa em sede regulamentar.
A discricionariedade revela-se instrumental de suma importância
para uma regulação mais consentânea com a situação fática ensejadora
da intervenção estatal e mais capacitada para atender às finalidades do
setor regulado; a discricionariedade é a garantia de mobilidade do regu
lador para a tomada de decisões criativas e racionais em prol do equilí
brio sistêmico do setor regulado, motivo suficiente para constar nos atos
normativos expedidos pela Anatel.
c) Demanda por consensualidade

Identifica-se efetiva demanda regulatória por consensualidade na
CP nº 847/07, que se expressa de forma mais contundente no art. 2º e no
art. 13 da Proposta de Regulamento de Aplicação de Sanções Administra
tivas. As contribuições relativas ao art. 2º, que dispõe sobre as definições
de termos técnicos empregados no regulamento (“advertência”, “infrator”
e “antecedente”), pedem também a definição de “termo de ajustamento
de conduta”, como proposto na Contribuição nº 31 apresentada pela
Telesp, a qual assim define o termo de compromisso de ajustamento de
conduta:
acordo extrajudicial firmado entre a Anatel e as empresas prestadoras de ser

viços de telecomunicações, em procedimentos administrativos, por meio do
qual o administrado compromete-se com a Agência a solucionar, em prazo
certo, os motivos causadores de determinada conduta que possa caracterizar
desconformidade legal, regulamentar ou contratual.25
25
CP nº 847/07, p. 141.
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Embora o art. 13 da Proposta objeto da CP nº 847/07 disponha sobre

a substituição de sanção por outra menos gravosa, nos casos em que se
verificar desproporcionalidade entre a infração e a sanção mais gravosa,
o que a princípio não corresponde a um instrumento consensual, mais
da metade das contribuições solicitaram a previsão de TAC. As demais
contribuições relativas ao art. 13 sugeriram a previsão do procedimento
de averiguação preliminar.
O gráfico a seguir indica a procedência das contribuições pró-
consensualidade por categoria de contribuidores:
Fonte: Elaboração própria a partir da CP nº 847/07.
As propostas pró-TAC enfatizaram que o exercício da função fisca

lizatória não objetivaria impor sanções, mas sim aprimorar a qualidade
dos serviços prestados, valorizando o caráter educacional da fiscalização.
Em relação aos efeitos benéficos da medida, ressaltou-se a celeridade ao
dispor que há cessação da conduta lesiva de pronto, sem que transcorra
longo período correspondente ao trâmite do Pado. Conta da Contribuição
nº 6 ofertada pela Telcomp em relação ao art. 13:
a sugestão de inclusão [do TAC] objetiva incorporar ao regulamento ferramenta

que vem se consagrando como excelente alternativa para eliminar efeitos
prejudiciais decorrentes de conduta ou ainda reverter ou cessar a própria
conduta do administrado.26
Da análise do panorama apresentado extrai-se, portanto, que uma

das chaves de conformação do poder sancionador na regulação econômica
26
CP nº 847/07, p. 107.
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exercida pela Anatel consiste na abertura à consensualidade, demanda

regulatória concomitante a regulador e a regulado, conforme demons-
tram a Proposta de Revisão do Regimento Interno da Anatel e a análise
das contribuições fornecidas pelos regulados na CP nº 847/07.
O cenário mostra-se, portanto, positivo à afirmação da soft regulation
no âmbito da Anatel: instrumentos regulatórios consensuais são deman
dados e as partes mostram-se receptivas a diálogos, além de a prática
regulatória já demonstrar a celebração de acordos substitutivos celebra-
dos pela Anatel.
4 O acordo substitutivo como instrumento regulatório

4.1 A regulação pela via do consenso
A fórmula clássica de atuação administrativa marcada pela pre
sença de poderes exorbitantes, correntemente traduzíveis nas notas da
unilateralidade e da imperatividade, primaciais à definição do ato admi
nistrativo típico,27 é posta em xeque.28 Principal forma de desenvolvimento
das atividades administrativas, a via do ato administrativo típico, do qual
resulta uma relação verticalizada e autoritária estabelecida entre Admi
nistração e administrados, já não é mais concebida como a forma única
de desenvolvimento das funções públicas.
Paulatinamente o Direito Administrativo brasileiro se abre à parti
cipação administrativa por meio da realização de audiências e consultas
públicas,29 além de ser crescente a previsão de instrumentos consensuais
para satisfação das competências administrativas.
27
Segundo Massimo Severo Giannini, “en los países en los que se crea un derecho administrativo, es decir, los
de la Europa continental y su órbita cultural, la actividad que se manifesta mediante actos de autoridad va a
constituir el derecho administrativo y los actos de autoridad de las administraciones asumen la nueva califica-
ción jurídica de actos administrativos”. El Poder Publico. Estados y Administraciones Publicas. Madrid: Civitas,
1991 (trad. Luis Ortega).
28
Sabino Cassese afirma que a relação administrativa pautada na potestade remete ao tradicional conflito
autoridade-liberdade travada entre Administração e administrado. E é exatamente essa relação de bipolarida-
de-antagonismo que é questionada em razão de quatro evidências: i) reconhecimento da função distributiva
detida pela Administração Pública, pois que o desempenho das atividades administrativas implica em efeitos
favoráveis para certos administrados e efeitos desfavoráveis para outros, determinando, assim, uma função
tríplice; ii) constatação pelos estudiosos do tema da consensualidade de que a Administração atua cada vez mais
por meio de instrumentos privados; iii) estabelecimento de relação tríplice do Direito Regulatório envolvendo
regulador, prestadores de serviços e usuários e iv) verificação de que o processo administrativo pode agrupar
mais interessados que permite a clássica relação bipolar. Embora Sabino Cassese não afaste por completo
o bipolarismo, demonstra o autor o desenvolvimento da arena pública por meio da qual “se desenvolvem
a atividade pública e o intercâmbio Estado-sociedade (...) se desenvolvem diálogos e conflitos e que serve
para a transferência das demandas sociais ao corpo político”. Trata-se, assim, de espaço público que incita a
consensualidade (La Crisis del Estado. Trad. Pascual Caiella e Juan González Moras. Buenos Aires: Lexis-Nexis,
2003. p. 156).
29
Cf. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Administração consensual: a audiência pública e sua finalidade. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, out./dez. 2002.
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Instrumentos consensuais, denominados “módulos convencionais”

por Massimo Severo Giannini, devem ser compreendidos nos termos
propostos pelo administrativista italiano que os visualiza em expressiva
ascensão no âmbito do Estado Pluriclasse:
todos os elementos em que utiliza, como técnica de atuação, para viabilizar que
os interessados e as Administrações cheguem a soluções acordadas, evitando-
se, assim, soluções unilateralmente impostas pela via autoritária ou soluções
adotadas isoladamente.30 (tradução livre)
Os instrumentos consensuais compreendem todos os institutos

negociados e alternativos ao ato administrativo típico,31 a exemplo do
acordo substitutivo de sanção (termos de compromisso), objeto de estudo
no presente artigo. Pelos instrumentos consensuais na modalidade subs
titutiva, a prerrogativa imperativa é afastada no caso concreto tendo
em vista a satisfação das finalidades específicas do setor32 para adoção
de uma solução negociada, que estabeleça obrigações positivas (fazer) ou
negativas (deixar de fazer e não mais fazer) para suspensão do processo
sancionador e posterior terminação consensual com o cumprimento do
pacto pelo signatário.
A celebração de acordos administrativos pelo regulador não signi-
fica disposição do poder sancionador, em afronta aos princípios da supre
macia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibili
dade do interesse público. Isso porque a consensualidade pode ser um
mecanismo de alcance da finalidade pública no caso concreto, observadas
as especificidades da situação fática e do setor regulado envolvido. 33
No âmbito das telecomunicações, o princípio da mínima intervenção
estabelecido no art. 128 da LGT consiste em diretriz de preferência da
consensualidade em detrimento da aplicação de sanções sempre que
30
Op. cit., p. 149.
31
Segundo Floriano de Azevedo Marques Neto, “o fato é que esta ‘nova regulação’, desempenhada pelos órgãos
reguladores independentes, discrepa dos lineamentos da autoridade administrativa tradicional. A unilaterali-
dade e a exorbitância tradicionais no exercício da autoridade pública (poder extroverso) têm que dar lugar à
interlocução, à mediação e à ponderação entre interesses divergentes, sem descurar, por óbvio, da proteção
da coletividade contra abusos dos agentes econômicos” (Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção
por órgão regulador do setor de energia elétrica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 221, p.
360, 2000).
32
Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da eficiência. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo
Horizonte, n. 4, p. 79, jan./fev. 2004.
33
A respeito da relação entre consensualidade e os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse
público, cf. PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuação administrativa consensual: estudo dos acordos substitutivos
no processo administrativo sancionador. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, 26 fev. 2010.
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forem oportunos e convenientes os acordos administrativos (termos de

compromissos e ajustes de conduta).
A atual literatura administrativista sobre acordos administrativos
tem enumerado os efeitos benéficos dos instrumentos consensuais, os
quais seriam desejáveis em prol de uma gestão pública eficiente.34
Uma vez que a decisão consensual também congrega os interesses
dos administrados, os instrumentos consensuais seriam eminentemente
legítimos e seu cumprimento mais certo, ante a menor resistência à solu-
ção paritariamente delineada.35 Nesse sentido, o consenso propiciaria
eficácia às decisões regulatórias ao adequar as obrigações do termo às
características e finalidades do setor, sem desconsiderar as particulari
dades do caso concreto. Também seriam menos onerosos a ser tomados
e executados, principalmente em razão da economia de tempo.
A regulação pela via do consenso integra o modelo de soft regulation,
caracterizado pela ordenação das atividades com menor incidência da
imperatividade estatal, pois a satisfação das finalidades públicas ante
cede a afirmação da própria Administração Pública, em uma lógica ver
dadeiramente consequencialista. Dessa forma, os instrumentos de soft
regulation, como qualquer outro instrumento regulatório, ordenam os
comportamentos dos agentes econômicos, mas de forma mais branda
em comparação à hard regulation.
No caso da Anatel, o termo de ajustamento de conduta consiste no
instrumento consensual mais emblemático. A Lei nº 7.347, de 24 de julho
de 1985, que disciplina a ação civil pública, prevê o TAC em seu artigo
5º, §6º, parágrafo esse acrescentado pela Lei nº 8.078/90 (Código de
Defesa do Consumidor).36 Trata-se de um verdadeiro permissivo genérico
do qual decorre a legitimidade de os órgãos da Administração Direta
ou os entes da Administração Indireta celebrarem TAC com os adminis
trados, tanto em processos judiciais quanto em processos administrativos.
34
“Ao DAC [Direito Administrativo do Clips] se opõe o direito administrativo dos negócios (DAN), o dos que se
focam em resultados e, para obtê-los, fixam prioridades, e com base nelas gerenciam a escassez de tempo e
de recursos. Para esse âmbito, valem as práticas opostas às do DAC: aumenta a informalidade nos procedi-
mentos; a inação é o pior comportamento possível do agente; soluções devem ser encontradas o mais rápido;
acordos são desejáveis; evitar e eliminar custos é fundamental; só se envolvem na decisão agentes e órgãos
indispensáveis; riscos devem ser assumidos sempre que boa a relação custo-benefício, etc.” (SUNDFELD, Carlos
Ari. O direito administrativo entre os clips e os negócios. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo
Horizonte, v. 18, p. 37, 2007).
35
Fernando Vernalha Guimarães ainda ressalta a funcionalidade do consenso em conseguir informações do
agente regulado (disclosure) (Procedimento e função regulatória de serviços públicos no Estado pós-social.
A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 14, p. 73, out./dez. 2003).
36
Dispõe referido dispositivo (in verbis): “Art. 5º. §6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interes-
sados compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia
de título jurídico extrajudicial”.
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Por essa via, o ajustamento de conduta possui eficácia de título jurídico

extrajudicial, cujo conteúdo discrimina obrigações positivas e negativas
condicionais ao administrado, o que implica na finalização do processo
administrativo apenas mediante o cumprimento das mesmas. Uma vez
cumpridas as obrigações estabelecidas no termo (geralmente condicio-
nadas a certo lapso temporal), finda o processo sancionador. Eis uma
forma de solução consensual de conflitos por excelência.37
A Anatel pode se valer desse mecanismo em seus processos admi
nistrativos fiscalizatórios ou sancionadores. Além de o TAC previsto na
lei da ação civil pública ser caracterizado como um permissivo genérico,
o que bastaria para caracterizar a legitimidade da Anatel para empregar
este instrumento consensual, saliente-se que a regulação em telecomu
nicações envolve assuntos relacionados a consumo e ordem econômica,
ambos com previsão no art. 1º da Lei nº 7.347/85, artigo este que disci-
plina a aplicabilidade da lei da ação civil pública.
Embora não haja efetiva disciplina do instituto em atos normativos,
a Anatel já utiliza o instrumento consensual principalmente no âmbito
do processo sancionador. Mesmo sem previsão normativa específica, é
legal a adoção de instrumentos consensuais pela Anatel como efetivos
instrumentos regulatórios.38 A análise da legalidade na adoção de medidas
consensuais passa pelo reconhecimento da legalidade enquanto vincu-
lação negativa ao Direito no tema da consensualidade. De fato, o referido
art. 5º, §6º, da Lei nº 7.347/85 consiste em um permissivo genérico que
autoriza o emprego do instituto independentemente de expressa previsão
legal ou normativa. Ademais, quando a utilização dos instrumentos con
sensuais for defesa, haverá necessariamente previsão normativa nesse
sentido, como se verifica na Lei nº 8.429/92, a Lei de Improbidade Admi
nistrativa, em seu art. 17, §1º, de seguinte redação: “é vedada a transação,
acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”.39
37
“Trata-se de dotar o órgão público de instrumento consensual que viabilize a pronta adoção, pelo particular, de
comportamentos desejados. Privilegiou-se o resultado à busca incerta e demorada de sanções na via judicial. A
celebração do termo de ajustamento de conduta também é um modo mais rápido para assegurar a aplicação
efetiva da norma em discussão. Não se trata de instrumento de punição, mas de indução de comportamentos
concretos” (SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. O devido processo administrativo na execução
do termo de ajustamento de conduta. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte,
n. 31, p. 91, abr./jun. 2008).
38
Ao diferenciar os instrumentos de regulação normativa dos demais instrumentos regulatórios, Vital Moreira
aloca a “concertação convencional” no segundo bloco de regulação (Op. cit., p. 36).
39
Alexandre Santos de Aragão também entende pela viabilidade jurídica de celebração de acordos consensuais
ainda que ausente permissivo específico dado que “o princípio da legalidade, mesmo em sua acepção mais
rígida, foi elaborado para assegurar a esfera jurídica dos particulares diante de atos imperativos que gerem
gravames, não para aqueles que beneficiem o particular ou que se ‘expressassem em convenções, nas quais o
assentimento da outra parte também é idôneo para superar a eficácia do princípio’, até porque, lembremos,
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Dessa forma, os TACs celebrados pela Anatel são juridicamente

viáveis e constituem efetivo instrumento de soft regulation do setor de
telecomunicações quando comparados às sanções administrativas, em
compasso com o princípio da regulação leve claramente estabelecida
pela LGT em seu art. 128, balizador de toda a política regulatória em
telecom.40
4.2 Finalidades do setor de telecomunicações e instrumentalidade

dos mecanismos de hard e soft regulation
Para além da função garantística, outras funcionalidades são
atribuídas ao processo administrativo, como a capacidade de uniformiza
ção do desempenho da atividade administrativa e a função legitima
dora, especialmente com o incremento de figuras participativas como as
audiências públicas e as consultas públicas. Especificamente em relação à
consensualidade, as funções de racionalização da tomada de decisões e de
controle (jurídico e social) merecem ser salientadas, pois em razão dessas
características se afirma que o processo é a arena do consenso.41
Tendo em vista o dinamismo das atividades regulatórias, poucas são
as decisões administrativas instantâneas; cada vez mais elas são cons
truídas no âmbito procedimental, considerando os elementos de fato e
de direito nele deduzidos, fator que propicia a deliberação racional sobre a
tanto a lei, como o contrato, podem ser fontes de direito” (A consensualidade no direito administrativo: acordos
regulatórios e contratos administrativos. Revista de Direito do Estado, n. 1, Rio de Janeiro, p. 168, jan./mar,
2006).
40
O princípio de regulação leve na Anatel é assim exemplificado pelo prof. Carlos Ari Sundfeld: “(...) a lei contém
uma opção geral pela regulação mais leve possível. Isto é muito evidente para os serviços autorizados, onde
‘a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do poder público’,
devendo a regulação observar o princípio da ‘mínima intervenção na vida privada’ (art. 128). (...) Ao tratar
da concessão de telecom, a LGT foi ainda mais fundo nessa linha, prevendo o direito de os concessionários
participarem da livre, ampla e justa competição (art. 6º), a opção de liberdade quanto às tarifas para os
usuários finais (arts. 104 e 105), a livre negociação entre prestadores para os serviços de interconexão (art.
153), o direito em princípio à prorrogação do prazo contratual (art. 99), etc. Em suma, em telecom há um
princípio de regulação leve não só para as autorizações, mas também para as concessões” (Meu depoimento
e avaliação sobre a lei geral de telecomunicações. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 3, p. 77-78,
jan./mar. 2008).
41
Notada a transição da unilateralidade à transação e do poder extroverso ao poder condensado no desenvol-
vimento das atividades regulatórias, Floriano de Azevedo Marques Neto reforça a necessidade de as mesmas
“tenham um caráter marcadamente procedimental, processualizado, com sua subordinação a regras, ritos e
procedimentos claros e preestabelecidos” (A nova regulação estatal e as agências reguladoras. In: SUNDFELD,
Carlos Ari (Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 79). Segundo Tomàs Font
y Llovet, “el procedimento participado há sido, precisamente, el camino a través del cual se há ido abriendo
paso la figura del acuerdo entre la Administración y los particulares en el ejercicio de potestades administrati-
vas. De la simple participación en el procedimiento se ha evolucionado hacía la Administración convencional,
a la substitución de la decisión administrativa unilateral, expresión de la sola voluntad de la Administración,
por el acuerdo entre las partes” (Desarrollo Reciente de los Instrumentos de la Administración Consensual en
España. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliação das tendências contemporâneas do
direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 364).
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conformação do ato. No que tange ao consenso, tem-se que a eleição pelo

instrumento consensual para efetivar a regulação deve ser racionalmente
determinada no curso do processo em atenção às especificidades do caso
concreto e à potencialidade do instrumento consensual em satisfazer as
finalidades do setor de forma mais eficiente que a sanção administrativa.
Ainda que se entenda pela aplicação da sanção administrativa, a
medida da proporcionalidade exigível na eleição da sanção administra-
tiva e mesmo na determinação do seu grau de intensidade passa a ser
aferível com maior racionalidade no processo administrativo, dada a
explicitação dos elementos que conduziram o administrador a decidir de
uma determinada forma.42
A aplicação das sanções administrativas determinadas no art. 173
da LGT pela Anatel condiciona-se a prévio processo administrativo san
cionador específico ao setor de telecomunicações, designado pelo Regi
mento Interno da Anatel de procedimento para apuração de descumprimento
de obrigações (Pado).
Consiste o Pado em processo regulatório sancionador por meio do
qual eventuais infrações a dispositivos da LGT e a demais normas que
ordenam os serviços de telecomunicações, sem exclusão das cláusulas
dos contratos e dos instrumentos de outorga, são apreciadas pela Anatel.
Enfatize-se que não se trata de um procedimento para aplicação de sanção
administrativa ao ente regulado — que essa nota fique desde já bem
frisada, pois fundamental ao raciocínio desenvolvido nesse artigo.
O fundamento legal do Pado reside no art. 175 da LGT, segundo
o qual “nenhuma sanção será aplicada sem a oportunidade de prévia e
ampla defesa”, mas sua efetiva disciplina encontra-se no Regimento Inter
no da Anatel (RI/Anatel), aprovado pela Resolução nº 270/01. Trata-se
de documento que discrimina competências, atos e processos admi
nistrativos conduzidos no âmbito da Anatel, razão pela qual pode ser
considerado como o regulamento geral das atividades administrativas
da Agência.
O título VI desse documento rege os procedimentos administrativos,
sendo formado por uma “parte geral”, que versa sobre os direitos e
obrigações do administrado perante a Agência Reguladora em comento,
aplicável a todos os procedimentos, e por uma “parte especial”, destinada
a pormenorizar o regramento dos diversos tipos procedimentais como o
42
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, v. 4, nov./jan. 2005/2006.
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procedimento normativo, o procedimento para obtenção de autorização

e o Pado.
Cumpre ressaltar que a Lei federal de processo administrativo
(Lei nº 9.784/99) rege subsidiariamente o Pado, aplicando-se especial-
mente os dispositivos relativos à formalidade dos atos processuais, a
exemplo dos artigos 23 e 25, e à determinação dos impedimentos e da
suspeição (art. 18 a art. 21). Nessa linha, o art. 26 impõe o dever de inti
mação do interessado para ciência de decisão ou de diligência, observada
a antecedência mínima de três dias.
Inicia-se o Pado por ato de instauração43 mediante denúncia for
mulada na forma de requerimento inicial por força do art. 6º da Lei
nº 9.784/99 ou de ofício, conforme o art. 77, inciso I, c/c art. 71, caput, do
RI/Anatel. Na sequência, o interessado é notificado para que apresente
sua defesa e provas dentro do prazo de quinze dias fixado pelo art. 77,
inciso II do RI/Anatel, para, então, dar início à fase de instrução probató
ria no decorrer da qual a Procuradoria será ouvida. Finda a instrução,
o interessado manifesta-se no prazo de dez dias estabelecido no art. 44
da Lei nº 9.784/99 e dentro de trinta dias (art. 77, inciso V, RI/Anatel) o
Conselho Diretor profere decisão motivada por ato ou despacho (art. 77,
inciso VII, RI/Anatel), cabendo recurso ou pedido de reconsideração da
decisão. O tempo de trâmite do Pado não poderá exceder 90 dias, conforme
determinação do art. 77, inciso IV do RI/Anatel, e seu término ordinário
corresponde à aplicação de sanção administrativa ante a constatação de
infração administrativa.
Os Pados conduzidos no âmbito da Anatel podem ser terminados
consensualmente.
Com a ascensão da consensualidade no Direito Regulatório e o
reconhecimento dos acordos substitutivos como efetivos instrumentos
regulatórios, os mecanismos consensuais podem ser empregados para
terminação consensual do processo sancionador em detrimento i) do
prosseguimento do processo para apuração de eventual infração admi
nistrativa e aplicação da correspondente sanção ou ii) da aplicação da
sanção administrativa se restar configurada infração administrativa.
Como visto, cada tipo de ato propicia efeitos específicos. As sanções
administrativas, unilaterais e autoritárias, pois que respaldadas no
43
Conforme o art. 77, inciso I, do Regimento Interno, no ato de instauração deverão constar os fatos que mo-
tivaram o início do processo administrativo sancionador, as normas correspondentes à infração apontada e a
sanção aplicável.
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poder sancionador, carregam o caráter simbólico da autoridade; o efeito

exemplar da sanção previne a ocorrência de novas infrações e afirma o
regulador no setor, cujas decisões revestem-se de efetividade em compasso
com o art. 2º, inciso IV, da LGT.44 Por sua vez, os acordos substitutivos
conformam uma decisão consensual mais consentânea às peculiaridades
do caso concreto e às especificidades do setor regulado, além de otimizar
tempo e recursos e ser reconhecida como legítima perante o regulado.
Pela análise dos modelos de hard regulation e soft regulation no
campo da competência sancionatória exercida pela Anatel, depreende-se
que os respectivos instrumentos de regulação — sanção administrativa
e acordo substitutivo (TAC) — são juridicamente viáveis à terminação
dos processos sancionatórios. Em outros termos, duas destinações igual-
mente plausíveis se colocam aos Pados: sancionar, se caracterizada a
infração, ou transacionar.
Concebe-se recorrentemente o dever de aplicação de sanções admi
nistrativas se caracterizada infração após regular trâmite de procedi-
mento administrativo sancionador. Reportando-se novamente ao sistema
constitucional que subsidia o regime jurídico-administrativo e mesmo
às normas específicas atinentes ao setor de telecomunicações, cumpre
enfatizar a inexistência de preceito que vincule a aplicabilidade de sanção
à ocorrência de infração administrativa.45
De fato, o poder sancionador consiste em prerrogativa conferida
pelo ordenamento jurídico à Administração para melhor consecução das
finalidades legais,46 de onde se extrai a instrumentalidade das sanções
administrativas, decorrência direta do exercício da potestade sanciona
tória. No setor de telecomunicações a instrumentalidade das prerroga-
tivas é ainda mais evidente com o art. 9º da LGT, segundo o qual “a Agência
atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe,
44
In verbis: “Art. 2º. O Poder Público tem o dever de: (...) IV – fortalecer o papel regulador do Estado”.
45
O caso de declaração de inidoneidade, regulado no art. 12 do Regulamento aprovado pela Resolução nº
344/03, porém, determina a obrigatoriedade de aplicação de sanção administrativa, nos seguintes termos: “a
declaração de inidoneidade deve ser aplicada a pessoa natural ou a pessoa jurídica, bem como a seu adminis-
trador ou controlador, que tenha praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos de licitação”.
46
Segundo José Bermejo Vera, “la potestade de sancionar o potestade sancionadora, como el resto de potes-
tades administrativas, constituye una auténtica prerrogativa y una manifestación más de la capacidad de las
Administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines” (VERA, José Bermejo. La Potestad Sancionadora
de la Administración. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo (Coord.). Uma avaliação das tendências contem-
porâneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 245). Nesse sentido, também posiciona-se
Marcelo Madureira PRATES: “a possibilidade de a Administração impor, por ela mesma e com império, sanções
aos particulares com os quais não mantivesse nenhuma relação jurídica especial adquiriu densidade e se con-
solidou como verdadeiro poder administrativo, como mais uma das prerrogativas de autoridade detidas pela
Administração para serem utilizadas em favor da coletividade, à qual temos denominado poder administrativo
sancionador geral” (Sanção administrativa geral: anatomia e autonomia. Coimbra: Almedina, 2005. p. 37).
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nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado

de sua competência”.
Depreende-se do mencionado preceito o atrelamento das prerroga
tivas detidas pela Anatel à satisfação ótima de suas competências com
atenção à finalidade setorial. Regulação e finalidades regulatórias são
elementos indissociáveis, uma vez que estas delineiam a regulação, a
qual pode ser do tipo sancionatória ou consensual conforme se adote,
respectivamente, a sanção administrativa47 ou o acordo substitutivo de
sanção48 como mecanismo regulatório.
No setor de telecomunicações, as finalidades públicas podem ser
agrupadas em quatro escopos, quais sejam: competição, universalização,
investimentos e qualidade dos serviços prestados são as finalidades às
quais se orienta a regulação procedida pela Anatel.49 Para a consecução
dessas finalidades, as sanções administrativas podem ser discricionaria
mente substituídas por TACs no curso do processo sancionador. Cum-
pridas as obrigações do termo, tem-se a terminação consensual do Pado.
A mencionada discricionariedade para eleição do instrumento re
gulatório não implica, porém, em incondicionada liberdade de escolha
do regulador; a opção pela via consensual deve atender a determinados
requisitos para que seja considerada válida.
Primeiramente, esta escolha deve ser tomada no percurso do pro
cesso administrativo sancionador. Na qualidade de decisão administrativa,
os acordos substitutivos são eminentemente processuais. A escolha do
administrador pela sanção ou pelo termo consensual resulta de um tra
balho de construção processual marcado pela instrução probatória, pela
análise das peculiaridades do caso e pelos debates jurídicos. Qualquer
que seja a escolha do regulador, esta deve ser motivada, com exposição
da razão prática e dos fundamentos jurídicos para adoção da específica
medida regulatória.
47
Sobre a instrumentabilidade das sanções administrativas, Floriano de Azevedo Marques Neto assim dispõe: “A
sanção é mero instrumento para atingimento das finalidades primárias do órgão (...) a finalidade da atividade
regulatória estatal não é a aplicação das sanções e sim a obtenção das metas, pautas e finalidades que o
legislador elegeu como relevantes alcançar. Para atingimento destas finalidades primaciais pode lançar mão,
dentre outros instrumentos, do poder de sancionar” (Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção por
órgão regulador do setor de energia elétrica, op. cit., p. 361).
48
“Nel quadro giuridico nell’ambito del quale oggi può muoversi agevolmente l’amministrazione pubblica
nell’esercizio dei poteri che la legge le atribuisce, scegliendo — quase indifferentemente — tra i molteplici
strumenti e modelli del diritto pubblico e privato, purché idonei a soddisfare le esigenze dell’interesse affidato
alla sua cura, l’affermazione non appare affatto fuori luogo. Ma una visione complessiva del fenomeno impone
di tenere sempre a mente la natura puramente strumentale dei modelli consensuali” (JAMBRENGHI, M. T. Paola
Caputi. Studi Sull’Autoritarietà nella Funzione Amministrativa. Milano: Giuffrè, 2005. p. 46).
49
SUNDFELD, Carlos Ari. Meu depoimento e avaliação sobre a lei geral de telecomunicações. Revista de Direito
do Estado, Rio de Janeiro, v. 3, jan./mar. 2008.
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Com o fenômeno da processualização, incrementa-se o controle

da regulação na medida em que cada ato processual deve ser motivado
e os fatores decisórios são exteriorizados no processo. No caso específico
do Pado, porém, a LGT determina em seu art. 174 que “toda acusação
será circunstanciada, permanecendo em sigilo até sua completa apu-
ração”. Nesse sentido, o art. 79 do RI/Anatel dispõe que “o PADO será
sigiloso até seu encerramento, salvo para as partes e seus procuradores”.
O controle nos processos sancionadores, portanto, é enfraquecido por
conta da previsão de sigilo, dado que apenas as partes diretamente
interessadas podem tomar conhecimento de todas as etapas processuais.
No entanto, inexiste impedimento legal à publicidade dos termos de
ajustamento de conduta celebrados pela Anatel. Embora tenha expres
sivos efeitos sobre o Pado, o acordo substitutivo TAC constitui instru-
mento autônomo ao processo sancionador, devendo seu teor ser neces
sariamente divulgado.
Ainda há que se observar a regra da proporcionalidade para eleição
do instrumento regulatório, passando necessariamente pela análise da
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Pela veri
ficação da proporcionalidade na adoção dos acordos substitutivos, busca-se
selecionar o instrumento regulatório de menor impacto ao regulado.
Por fim, o acordo de vontades entre regulador e regulado, ora partes
em processo regulatório sancionador, reputa-se imprescindível à adoção
do acordo substitutivo de sanções administrativas. Não haveria como ser
diferente em razão da inserção da espécie acordos substitutivos no gênero
instrumentos consensuais.
Tem-se, portanto, que a depender i) das especificidades que quali
ficam a situação concreta e ii) das finalidades a serem contempladas,
poder-se-á adotar indistintamente os instrumentos regulatórios sanção
ou acordo substitutivo. A discricionariedade presente nessa eleição de
instrumentos regulatórios condiciona-se, porém, a prévio processo san
cionador, ao dever de motivação, à regra da proporcionalidade e ao
acordo de vontades entre regulado e regulador para adoção da solução
consensual.
Apesar da indiferença em se adotar instrumentos sancionatórios
ou consensuais, a adoção de acordos substitutivos deve ser seriamente
considerada pelo regulador em razão da prevalência do princípio de
regulação leve no setor de telecomunicações, especialmente nos casos em
massa, os quais demandam soluções uníssonas.
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5 Possíveis obstáculos à regulação consensual

Em atendimento ao art. 32 do Plano Geral de Metas e Qualidade
(PGMQ) aprovado pela Resolução nº 30/98 da Anatel, segundo o qual
“toda localidade com STFC com acessos individuais deverá ser dotada,
pela prestadora do serviço, de atendimento público que permita ao usuá-
rio efetuar qualquer interação relativa à prestação do serviço”, as conces
sionárias de STFC mantinham call center à disposição da integralidade
dos usuários e postos de atendimento pessoal (PAPs) em localidades de
maior densidade demográfica.50
Entendeu a Anatel, pressionada pelo Ministério Público e por
entidades de defesa do consumidor, que o atendimento público deveria
se dar por meio de PAPs para, assim, contemplar usuários sem acesso
midiático. Dessa forma, diversos Pados foram instaurados por descum
primento do dever de atendimento público especificado no contrato de
concessão em decorrência i) do fechamento de postos de atendimento
pessoal aos usuários de telefonia fixa ou ii) da ausência de PAPs em
Municípios atendidos com telefonia individual.
Em alguns casos, pesadas multas foram cominadas às concessioná
rias de STFC consideradas infratoras do PGMQ após regular tramitação
de processo sancionador: Telemar e Brasil Telecom, por exemplo, foram
multadas em R$1,76 milhão pelo fechamento de PAPs, sem prejuízo de
outros Pados com o mesmo objeto em localidades diferentes.51 Nesse
sentido, a somatória das multas aplicadas à Brasil Telecom, à Telefônica
e à Telemar supera a monta de R$20 milhões.52
Em outros, Agência Reguladora e concessionárias de STFC cele
braram termos de ajustamento de conduta. Certamente o TAC firmado
entre Anatel, Brasil Telecom, Telefônica e Telemar consiste no mais em
blemático. Pelo acordo, datado em 21 de dezembro de 2004, as conces
sionárias se comprometeram a instalar 5.489 postos de atendimento até o
dia 31 de dezembro de 2005 nas localidades cujos PAPs foram fechados,
além de se submeterem a multa de R$20 mil por dia de atraso na abertura
de cada PAP. Em troca, os Pados foram suspensos e a Anatel se comprometeu
a não aplicar sanções ante o cumprimento dos deveres estabelecidos
consensualmente.
50
SUNDFELD, Carlos Ari. Caso processo administrativo na Anatel. Material didático da Direito GV.
51
Por fechar postos de atendimento no Paraná, por exemplo, a Brasil Telecom foi multada em mais de
R$700 mil.
52
Informação disponível do site da Anatel: <http://www.anatel.gov.br>.
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Importa notar que, apesar da adoção de instrumento consensual

para terminação dos referidos Pados, o efeito prático da dita soft regulation
equipara-se à hard regulation53 na medida em que houve na prática a
mera suspensão condicional da sanção, e não sua substituição. Verifica-se,
no caso concreto, verdadeira desnaturação da soft regulation.
Como espécie do gênero acordos consensuais, os acordos substi-
tutivos de sanção administrativa devem ser estabelecidos da forma mais
horizontal possível, pois intrínsecas ao consenso são as trocas recíprocas.
Sem que se garanta um mínimo de paridade, haverá desnaturação do
acordo substitutivo e seu efeito prático poderá ser o mesmo daquele veri
ficado na hard regulation.
O problema da desnaturação dos acordos substitutivos pode ser
mitigado com a elaboração de normas hábeis a assegurar uma relação
mais paritária entre regulador e regulado, com a estipulação de condições
de negociação e garantias ao regulado. Não se trata, por óbvio, de pro
tecionismo ao regulado, mas de garantia de eficácia dos instrumentos
consensuais e de efetiva alternatividade entre soft e hard regulation. A
elaboração de ato normativo específico para disciplinar a dinâmica dos
acordos administrativos pela Anatel seria uma iniciativa indispensável
ao estímulo à adoção de métodos concertados no âmbito do processo
administrativo sancionador.
6 Conclusão
O reconhecimento da consensualidade como meio eficaz de desen
volvimento da atividade administrativa determina uma nova dinâmica
acerca dos instrumentos de regulação: ao lado da atuação lastreada pela
imperatividade, colocam-se os acordos administrativos como mecanis-
mos de cumprimento das finalidades públicas, ambos à disposição da
Administração para exercício de suas competências regulatórias. Especial
mente na função sancionatória, objeto de estudo do presente artigo, a
afirmação do consenso é de fato transformadora.
Pela análise da CP nº 847/07 verificou-se que a celebração de
acordos administrativos na seara sancionatória é desejada pelos atores
do setor de telecomunicações, fator indicativo de uma nova percepção
53
Conforme relato de Carlos Ari Sundfeld: “mas, com certeza, a mais grave negação da diretriz legal de regu-
lação leve está ligada à imposição de obrigações sem análise adequada do custo-benefício. Dois casos são
exemplares: a exigência de instalação, pelas concessionárias de postos de atendimento pessoal (PAP) em to-
das as localidades e, mais recentemente, dos chamados postos de serviços de telecom (PST). Foram decisões
regulatórias geradoras de despesas altíssimas, cujos benefícios aos usuários são duvidosos (no caso dos PST)
ou praticamente nulos (no dos PAP)” (Op. cit., p. 13).
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da autoridade estatal, mais instrumental e proporcional. Diante das

peculiaridades da situação e conforme as finalidades de universalização,
investimento, competição e qualidade, a regulação em telecom poderá
se fazer por meio da hard regulation ou da soft regulation, i.e., pela aplica
ção de sanção administrativa ou pela celebração de acordos substitutivos,
supletivamente.
De todas as dificuldades que os acordos substitutivos possam even
tualmente se deparar, certamente a barreira cultural é a que mais tolhe o
aproveitamento da potencialidade dos instrumentos consensuais. Ainda
remanesce muito forte no subconsciente coletivo o dever de sancionar
(punir) — nessa linha, o emprego de instrumentos consensuais sofre
grande resistência e até mesmo preconceito, pois visualizados como ins
trumentos de “impunidade”.
Avaliações do modelo regulatório consensual podem contribuir à
superação desta visão negativa da regulação concertada: estudos avalia-
tivos da eficácia dos acordos administrativos, definição de garantias de
paridade entre regulador e regulado e publicidade dos termos celebra
dos pela Administração Pública são cruciais para a adoção de medidas
regulatórias mais consentâneas à realidade e úteis à satisfação das finali
dades setoriais. Dentro de suas limitações, o presente artigo pretendeu
conferir subsídios a essa agenda de pesquisa na atividade sancionadora
estatal.
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Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel 

Processo regulatório sancionador e con­

Palavras-chave: Processo regulatório sancionador. Sanção administrativa.

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O fenômeno da despenalização de tipos de menor potencial ofensivo

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vigente serão reconhecidas e analisadas criticamente, com especial enfoque

2 A sanção administrativa como instrumento regulatório

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do poder sancionador em uma pontual situação. Consequentemente, a

o exercício da função punitiva possui grande importância. Isso não só por

Ainda, a ascensão da consensualidade no plano do Direito Regu­

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3 Disciplina jurídica da aplicação de sanções no âmbito da Anatel

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oriunda do Parlamento dispor sobre sanções e infrações de forma objetiva

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cada vez mais perceptível na prática do Direito Regulatório, principal­

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pelo Regulamento (art. 14 e anexo) e a estipulação de atenuantes (art. 16)

3.2 Análise da conformação do modelo regulatório sancionador

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de criar canais de consensualidade no Pado e na Averiguação Preliminar

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Mais recentemente, está em curso processo normativo para elaboração

Fonte: Elaboração própria a partir da CP nº 847/07.

Essa consulta pública mostra-se reveladora quanto às demandas

a) Primeira demanda regulatória: amenização da intensidade da regulação

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No caso da CP nº 847/07 constata-se essa demanda de forma mais

b) Segunda demanda regulatória: redução da discricionariedade administrativa

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No extremo, o art. 179, caput, da LGT, confere ao regulador ampla margem

Além de a discricionariedade na aplicação de sanções adminis­tra­tivas

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pode substituir sanção, salvo a advertência, por multa em valor proporcional

Em compasso com o vigente Regulamento aprovado pela Reso­

Art. 11. No cálculo do valor da multa devem ser considerados os seguintes

Interessa ressaltar a pontualidade das alterações propostas pela

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Pela análise exaustiva da CP nº 847/07, depreende-se a demanda

as alterações apresentadas têm por escopo definir critérios objetivos para

Diversas outras contribuições solicitaram a especificação dos se­-

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A força da demanda por redução da discricionariedade detida

c) Demanda por consensualidade

acordo extrajudicial firmado entre a Anatel e as empresas prestadoras de ser­

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Embora o art. 13 da Proposta objeto da CP nº 847/07 disponha sobre

Fonte: Elaboração própria a partir da CP nº 847/07.

As propostas pró-TAC enfatizaram que o exercício da função fisca­

a sugestão de inclusão [do TAC] objetiva incorporar ao regulamento ferra­­menta

Da análise do panorama apresentado extrai-se, portanto, que uma

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exercida pela Anatel consiste na abertura à consensualidade, demanda

4 O acordo substitutivo como instrumento regulatório

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Instrumentos consensuais, denominados “módulos convencionais”

Os instrumentos consensuais compreendem todos os institutos

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forem oportunos e convenientes os acordos administrativos (termos de

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Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel

Processo regulatório sancionador e con

Ainda, a ascensão da consensualidade no plano do Direito Regu

cada vez mais perceptível na prática do Direito Regulatório, principal

Além de a discricionariedade na aplicação de sanções administrativas

Em compasso com o vigente Regulamento aprovado pela Reso

Diversas outras contribuições solicitaram a especificação dos se-

acordo extrajudicial firmado entre a Anatel e as empresas prestadoras de ser

As propostas pró-TAC enfatizaram que o exercício da função fisca

a sugestão de inclusão [do TAC] objetiva incorporar ao regulamento ferramenta