FACULDADE DE

SUZANO

HERMENÉUTICA JURÍDICA

Professor: Licurgo Teixeira Lopes

1º Período de 2024 – 2º Semestre - CURSO: Direito

OBS: O uso da apostila possui caráter complementar, devendo o aluno

anotar as aulas lecionadas, bem como acompanhar e realizar os estudos
através da bibliografia recomendada.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO:

Unidade I - Modos de produção do direito e os instrumentos

hermenêuticos.
Unidade II - Hermenêutica e construção do direito.
Unidade III - Hermenêutica jurídica e jurisprudência.
Unidade IV - Hermenêutica constitucional.

BIBLIOGRAFIA:

1) COSTA, Dilvanir Jose da. Curso de hermenêutica jurídica. Belo Horizonte:

Del Rey, 1997.
2) FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
1999.
3) GADAMER, Hans Georg. Hermenêutica em retrospectiva. São Paulo: Vozes,
2007. 2 v.
4) MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. - Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
5) AQUAVIVA. Marcus Claudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. São Paulo. Jurid.
Brasileira. Ed. de Luxo.

LEGISLAÇÃO:

1) DECRETO-LEI nº 4.657, de 04 de Setembro de 1942. Lei de Introdução as

Normas de Direito Brasileiro.
2) Constituição Federal Brasileira - 1998.

SITE: http://www.planalto.gov.br
 FACULDADE DE
SUZANO
UNIDADE I - Modos de produção do direito e os
instrumentos hermenêuticos.

1.1 - CONCEITO DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO

"Hermenêutica (do grego hermeneutiké, a arte de interpretar) é uma

palavra grega que deriva de Hermes Trimegisto, deus egípcio cultuado
também na Grécia antiga, ao qual os alquimistas atribuíam a criação de
sua arte. Era,..., uma divindade esotérica, guardadora de mistérios. Daí a
expressão, hermético, isto é, fechado, ... (AQUAVIVA, pg. 791)

"A HERMENÊUTICA É A TEORIA GERAL DA INTERPRETAÇÃO. Seu

OBJETIVO não é a interpretação da lei em concreto, mas a descoberta e a
fixação dos princípios reguladores da interpretação em geral."
(AQUAVIVA, pg. 791)

HERMENÊUTICA:

“...PARTE DA CIÊNCIA JURÍDICA QUE TEM POR OBJETO O ESTUDO E A

SISTEMATIZAÇÃO DOS PROCESSOS, QUE DEVEM SER UTILIZADOS
PARA QUE A INTERPRETAÇÃO SE REALIZE,...ALCANÇADA DA MELHOR
MANEIRA.” (FRANÇA, pg. 23)

"...Napoleão Bonaparte...legou-nos uma frase célebre, ... : "os interpretes

corrompem a lei, os advogados a matam!." (AQUAVIVA, pg. 790)

"O que é interpretar a lei, afinal? Interpretar a lei é determinar o sentido e o

alcance desta." (AQUAVIVA, pg. 790)

"... Washington de Barros Monteiro adverte que interpretar a lei é determinar-

lhe o verdadeiro sentido, Interpretar é aprender a mens legis (INTENÇÃO
DA LEI - GRIFO NOSSO), o conteúdo espiritual da norma, seja para fixar-
lhe corretamente o sentido, seja para determinar-lhe o respectivo campo
de incidência"(AQUAVIVA, pg. 790)

“A INTERPRETAÇÃO DA LEI, ..., é a operação que tem por fim “fixar uma
determinada relação jurídica, mediante a PERCEPÇÃO CLARA e EXATA
DA NORMA ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR.” (FRANÇA, pg. 23)

“...ela não se confunde com a hermenêutica...” (FRANÇA, pg. 23)

“A interpretação,...consiste em aplicar as regras, que a hermenêutica perquire e

ordena, para o bom entendimento dos textos legais.” (FRANÇA, pg. 23)

“....hermenêutica e interpretação,... elas não se podem restringir tão somente

aos estreitos termos da Lei, pois conhecidas são suas limitações para bem
 FACULDADE DE
SUZANO
exprimir o direito,...é ao direito que a lei exprime que se devem endereçar
tanto a hermenêutica como a interpretação, num esforço de alcançar
aquilo que, por vezes, não logra o legislador manifestar com a necessária
clareza e segurança.” (FRANÇA, pg. 23)

“...o Imperador Justiniano determinou que quem ousasse tecer comentários

interpretativos à sua compilação incorreria em crime de falso e as suas obras
seriam ...destruídas” (FRANÇA, pg. 24)

“Justiniano, De confirmatione digestorum, Corpus Juris Civilis, § 21, in

fine: “Itaque quisqui ausus fuerit ad hanc nostram legum compositionem
commentarium aliquot adjecere...is sciat, quod et ipsi falsi reo legibus
futuri, et quod composuerit, eripicitur, et modis omnibus corrumpetur”. A
tradução é a seguinte:

“ASSIM, QUEM QUER QUE SEJA QUE TENHA A OUSADIA DE EDITAR

ALGUM COMENTÁRIO A ESTA NOSSA COLEÇÃO DE LEIS....SEJA
CIENTIFICADO DE QUE NÃO SÓ PELAS LEIS SEJA CONSIDERADO RÉU
NO FUTURO, COMO TAMBÉM DE QUE O QUE TENHA ESCRITO SE
APREENDA E DE TODOS OS MODOS SE DESTRUA.” (FRANÇA, pg. 24)

“Modernamente,...,é de reconhecimento geral a possibilidade de serem as leis

interpretadas...evidente que sua fórmula genérica e concisa deve ser
devidamente esmiuçada para melhor adequação aos casos concretos.”
(FRANÇA, pg. 23)

“O próprio brocado1 – IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO – (Nas coisas

claras cessa a interpretação – tradução Dic. de latim forense - Amilcare
Carletti, pg. 122) (citação do autor a Carlos Maximiliano: “...o próprio
conceito de clareza é relativo, pelo que aí está configurada a petição de
princípio)..., não pode ser atacado em seus estritos termos, SENÃO NO
SENTIDO DE QUE NÃO SE DEVE EXAGERAR NO ESMIUÇAMENTO DE
DETERMINAÇÕES LEGAIS APARENTEMENTE CLARAS...” (FRANÇA, pg.
24)

“...SE FEITA COM EQUILÍBRIO, SÓ PODE RESULTAR NA MELHOR

COMPREENSÃO E NA MAIS ADEQUADA OBSERVÂNCIA DA LEI”.
(FRANÇA, pg. 24)

1.2 CRITÉRIOS PARA CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE

INTERPRETAÇÃO.

1
Extraído de: https://pt.wikipedia.org/wiki/Brocardo. Disponível em: 11/02/2016. A origem
da palavra vem da latinização do nome de Burcardo (Burckard ou Burchard), um bispo de
Worms, no Sacro Império Romano-Germânico entre os anos 1000 e 1025 e autor de uma
compilação de vinte volumes de direito canônico chamada Regulae Ecclesiasticae (regras
eclesiásticas), que incluíam diversas máximas e axiomas.
 FACULDADE DE
SUZANO
“... a interpretação das leis apresenta VÁRIAS ESPÉCIES, que se
interpenetram e reciprocamente se completam, podendo ser divididas
segundo TRÊS CRITÉRIOS FUNDAMENTAIS:

a) quanto ao AGENTE de interpretação,..., com base no órgão prolator

do entendimento da lei;

b) quanto à NATUREZA, ..., tendo como fundamento os diversos tipos

de elementos contidos nas leis e que servem como ponto de
partida para sua compreensão;...

c) quanto à EXTENSÃO,..., com base no alcance maior ou menor das

conclusões a que o interprete chegue ou tenha querido chegar.”
(FRANÇA, pg. 24/25)

1.3 ESPÉCIES QUANTO AO AGENTE

1) PÚBLICA;

2) PRIVADA.

“PÚBLICA, a que é prolatada pelos órgãos do Poder Público, quer do

Legislativo,... do Executivo,..do Judiciário.” (FRANÇA, pg. 25)

“A interpretação pública é ... DIVIDIDA...em duas subespécies:

a) AUTÊNTICA;

b) JUDICIAL.

“AUTÊNTICA é a oriunda do próprio fautor da lei, ... mediante a

confecção de diplomas interpretativos... valem lei nova.” (FRANÇA, pg.
25)

“Lei de Introdução, art. 1º, §§ 3º e 4º. Autores ... não admitem a interpretação
autêntica...observa Eduardo Espínola que os trabalhos preparatórios da lei
não constituem interpretação autêntica. (FRANÇA, pg. 25)

“JUDICIAL é a que é realizada pelos órgãos do Poder Judiciário.”

(FRANÇA, pg. 25)
 FACULDADE DE
SUZANO
“Esta espécie de interpretação está intimamente entrosada com os
problemas da jurisprudência...conforme as características que apresenta,
ela pode enquadrar-se no conceito de costume judiciário, passando a
possuir efeito vinculativo.” (FRANÇA, pg. 26)

“UMA TERCEIRA VARIEDADE DE INTERPRETAÇÃO PÚBLICA... A

ADMINISTRATIVA, realizada por órgãos do Poder Público que não são
detentores do Poder Legislativo nem do Judiciário.” (FRANÇA, pg. 26)

INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA PODE SER:

a) REGULAMENTAR;

b) CAUSÍSTICA.

“REGULAMENTAR ... traçado de normas gerais,...decretos, portarias etc,

em relação a certas prescrições das leis ordinárias.”

“CAUSÍSITICA ... orienta no sentido de esclarecer dúvidas especiais, de

caráter controversial ou não, que surgem quando da aplicação, por parte
dos aludidos órgãos, das normas gerais aos casos concretos.” (FRANÇA,
pg. 26)

QUARTA ESPÉCIE DE INTERPRETAÇÃO PÚBLICA A USUAL...ADVÊM DO

DIREITO CONSUETUDINÁRIO. ... HÁ COSTUMES INTERPRETATIVOS –
nota de rodapé. Ref. 10. “V. Código de Direito Canônico, art.
29:”Consuetudo est optima legum interpres” (“O costume é ótimo
intérprete da lei.”) (FRANÇA, pg. 26)

INTERPRETAÇÃO PRIVADA

“...interpretação privada, também denominada DOUTRINAL ou

DOUTRINÁRIA, ... está diretamente ligada à questão do direito científico
como forma de expressão do direito. ... ao tempo de Justiniano, estava
definitivamente proibida, sob pena de crime de falso, modernamente
desfruta de considerável prestígio, de acordo com o renome e a
capacidade dos seus prolatores.” (FRANÇA, pg. 26)

1.4 Espécies quanto à natureza

“São os seguintes:

1) Gramatical;
2) Lógica;
 FACULDADE DE
SUZANO
3) Histórica;
4) Sistemática.

“A interpretação gramatical é aquela que...toma com ponto de partida o

exame do significado e alcance de cada uma das palavras do preceito
legal. È a mais antiga das espécies de interpretação, e tempo houve, no
direito romano , em que era a única permitida...a importância das palavras
era tal que a omissão de uma só delas,...um ato jurídico, podia gera sua
nulidade. (FRANÇA, pg. 27)

“Atualmente,...essa interpretação, por si só, é insuficiente para conduzir o

interprete a um resultado conclusivo...(FRANÇA, pg. 27)

“Historicamente,...ciência jurídica,...passa a adotar o preceito da doutrina assim

expresso na máxima de Celso: “Scire leges non hocest verba carum temere,
sed vim AC potestatem” (ref. 14. ... “Conhecer as leis não é compreender as
suas palavras, mas seu alcance e a sua força”. (FRANÇA, pg. 27)

“A interpretação lógica ...perquirição do sentido das diversas locuções e

orações do texto legal...através do estabelecimento da conexão entre os
mesmos. (FRANÇA, pg. 27) Supõe quase sempre a posse dos meios
fornecidos pela interpretação gramatical.

“Esse tipo de interpretação é FUNDAMENTAL para o conhecimento da

MENS LEGISLATORIS, ... pois constitui o PRINCIPAL MEIO PARA A
DESCOBERTA DO EXATO MANDAMENTO QUE O PODER ESTATAL
PRESCREVEU AO ESTABELECER A NORMA JURÍDICA.” (FRANÇA, pg.
28)

“Interpretação histórica...indaga das condições de meio e momento da

elaboração da norma legal, ... causas pretéritas da solução dada pelo
legislador.” (FRANÇA, pg. 28)

DIVIDIDA EM DUAS SUBESPÉCIES:

A) REMOTA;
B) PRÓXIMA

“Uma ou outra, no afã de elucidar a mens legislatoris, procuram, com os

respectivos meios, perquirir a RATIO LEGIS, A RAZÃO DE SER DA LEI.
(FRANÇA, pg. 28)

“A primeira...dirige-se mais ao ORIGO LEGIS, ISTO É, À ORIGENS DA LEI,

cujas raízes se estendem às PRÓPRIAS MANIFESTAÇÕES PRIMEIRAS DA
INSTITUIÇÃO REGULADA. (FRANÇA, pg. 29) Ex: Projeto de lei através de
 FACULDADE DE
SUZANO
ação popular promovida pelo MPF, instituindo medidas de combate à
corrupção, através de aumento de pena e instituição de outras figuras penais.
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

“... segunda se estende mais de perto com ... OCCASIO

LEGIS...IMPORTÂNCIA DO CONCURSO DA SOCIOLOGIA, DA ECONOMIA,
DA POLÍTICA E DE OUTRAS CIÊNCIAS AFINS, PARA A CONSECUÇÃO
DO RESPECTIVO ESCOPO. (FRANÇA, pg. 29) Exemplo: Lei Maria da Penha,
necessita atual de se criar mecanismos p/ o cumprimento efetivo das medidas
protetivas.

“...grande significado para a interpretação histórica próxima...os debates do

legislativo em torno de projetos que se tornaram preceito legal.” (FRANÇA, pg.
29)

“... Interpretação ...sistemática... a descoberta da mens legislatoris da

norma jurídica pode e deve ser pesquisada em conexão com as demais
do estatuto onde se encontra.” (FRANÇA, pg. 29)

DIVIDIDA EM DOIS ASPECTOS DIVERSOS:

1) ... em relação à própria lei a que o dispositivo pertence;

2) ... com vistas para o sistema geral do direito positivo em vigor.

“... primeiro caso ... o caráter geral da lei, o livro, título ou parágrafo onde
o preceito se encontra, (FRANÇA, pg. 29)

“... segundo caso ... à própria índole do direito nacional com relação a
matérias semelhantes à da lei interpretada, ao regime político do país; às
últimas tendências do costume, da jurisprudência e da doutrina...
(FRANÇA, pg. 29)

1.5 ESPÉCIES QUANTO À EXTENSÃO

"...espécies de interpretação quanto à extensão...:

1) declarativa;
2) extensiva;
3) restritiva.

"DECLARATIVA ... O interprete limita-se a simplesmente DECLARAR que

a mens legislatoris não tem outras balizas senão aquelas que, desde logo,
se depreendem da letra da lei." (FRANÇA, pg. 30)
 FACULDADE DE
SUZANO
"...é este o tipo normal de interpretação, pois o pressuposto é o de que o
legislador sabia expressar-se convenientemente." (FRANÇA, pg. 30)

"EXTENSIVA, também chamada ampliativa, diz se a interpretação

segundo a qual a fórmula legal é menos ampla do a mens legislatoris
deduzida... também é aquela que, tendo deduzido a mens legislatoris
dentro dos limites moderados e cientificamente plausíveis, adapta essa
intenção do fautor2 da norma às novas exigências da realidade social.
(FRANÇA, pg. 30)

EXEMPLO: art. 235 do CP - BIGAMIA - amplia a interpretação p/ a

poligamia

"RESTRITIVA ... é a interpretação cujo resultado leva a afirmar que o

legislador, ..., usou de expressões aparentemente mais amplas que seu
pensamento. Entretanto, quando, por exemplo, se afirma que: "a
interpretação das leis fiscais deve ser restrita", o que se deseja é que, em
caso de dúvida, a orientação deve ser favorável ao erário público. Na
verdade dado o espírito de que são imbuídas as leis dessa natureza, a
tendência dominante leva a restringir os direitos dos contribuintes,
respeitando naturalmente os limites que emergem da própria lei."
(FRANÇA, pg. 30)

2. SISTEMAS INTERPRETATIVOS

2.1 Noção e espécies de sistemas interpretativos

"Os sistemas interpretativos, ... , podem ser dividir-se em três, ... :

a) o dogmático, exegético ou jurídico-tradicional;

b) o histórico-evolutivo;
c) o da livre pesquisa ou livre criação do direito." (FRANÇA, pg. 31)

2.2 Sistema dogmático

"... está ligado à promulgação do Código de Napoleão... representou uma

síntese notável, o que deu aos hermeneutas a impressão de que, na
verdade, ali se continha todo o direito." (FRANÇA, pg. 31)

2
Significado de Fautor
adj. Que causa favorecimento; que é favorecedor; que é o motivo.
Que providencia apoio; que é partidário.
Que oferece proteção; defensor.
s.m. Algo ou alguém que é o motivo, a causa ou a razão para algo.
(Etm. do latim: fautor.oris)
 FACULDADE DE
SUZANO
DUAS ORIENTAÇÕES

1) a extremada; e
2) a moderada.

EXTREMADA: "o pressuposto geral nessa matéria é sempre o de que a lei

é clara e que, portanto, os seus termos correspondem ao pensamento do
legislador." (FRANÇA, pg. 32)

MODERADA: "... a interpretação das leis que bem demonstram a sua

posição menos aguda. ... para casos duvidosos, recomenda a
interpretação sistemática à consulta às fontes que propiciaram o texto ao
legislador, o exame dos trabalhos preparatórios, a ponderação das
conseqüências das interpretações possíveis e, ... , a indagação do
espírito da lei." (FRANÇA, pg. 32)

2.3 Sistema histórico-evolutivo

"Distinguindo os quatro elementos básicos da interpretação (gramatical,

lógico, histórico e sistemático). (FRANÇA, pg. 33)

"... o bom sucesso de toda interpretação depende de duas condições nas

quais aqueles quatro elementos se resumem:

PRIMEIRO... representemos ao vivo aquele ato intelectual (do legislador)

SEGUNDO ... a idéia de todo o complexo das relações históricas e

dogmáticas... (FRANÇA, pg. 33)

2.4 Sistema da livre pesquisa

"...encontra fundamento no mesmo ponto de vista do sistema histórico-

evolutivo, por isso que se propõe, de igual modo, o escopo de remediar
os males do dogmático jurídico".(FRANÇA, pg. 33)

"Diferencia-se...em relação aos meios que se vale; enquanto o processo

histórico-evolutivo...contenta-se com a contemplação do mundo exterior...o
sistema da livre pesquisa alarga suas vistas... ao lado da lei estatal,
outras fontes jurídicas". (FRANÇA, pg. 34)
 FACULDADE DE
SUZANO

Unidade II - Hermenêutica e construção do direito.

Unidade III - Hermenêutica jurídica e jurisprudência.
Unidade IV - Hermenêutica constitucional.
REGRAS DE INTERPRETAÇÃO OU HERMENÊUTICA

Espécies de regras

"Conforme já vimos, o conjunto orgânico das regras de interpretação

é, ... aquilo a que se deve denominar "hermenêutica". (FRANÇA, pg. 36)

"..., três espécies de conjunto de regras:

a) as legais;
b) as científicas; e
c) as da jurisprudência.

REGRAS LEGAIS

" DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.

Lei de Introdução às normas do Direito

Vigência
Brasileiro.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela
se dirige e às exigências do bem comum.
 FACULDADE DE
SUZANO
"O art. 4º mais se entende com a especificações das FORMAS DE
EXPRESSÃO do direito vinculativo e com a aplicação deste a casos concretos

"Tal circunstância vale o rechaçamento indireto, firmado em lei, da

máxima in claris cessatio interpretatio". (FRANÇA, pg. 36)

"Outra regra de hermenêutica consagrada pelo legislador é a do art. 5º:

Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos FINS SOCIAIS a que ela se dirige e
às EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM".

ARGUMENTO PELO ABSURDO. O argumento errado conduz ao absurdo.

A utilização do argumento pelo absurdo é meio eficaz de demonstrar-se a
incorreção de teses e seus fundamentos incoerentes.

O RACIOCÍNIO POR ABSURDO CONSISTE EM REJEITAR A TESE DO

ADVERSÁRIO DEMONSTRANDO QUE ELA CONDUZ A CONSEQUENCIAS
ABSURDAS, ENTRANDO EM CONFLITO, SEM JUSTIFICAÇÃO, COM UMA
OPINIÃO ORDINÁRIA E PREVIAMENTE ACEITA.

O juiz rejeita a interpretação proposta sublinhando as conseqüências

absurdas, desarrazoadas, ridículas a que ela conduz.

... o método hermenêutico deve ser temperado com o ARGUMENTO

DA COERÊNCIA DA DISCIPLINA JURÍDICA, que é o outro lado da moeda:
deve-se interpretar a lei de modo a evitar o absurdo, isto é, não deixar que
ocorra a antinomia ou o paradoxo. (PARADOXO: pensamento, proposição
ou argumento que contraria os princípios básicos e gerais que costumam
orientar o pensamento humano, ou desafia a opinião consabida, a crença
ordinária e compartilhada pela maioria. ANTINOMIA: Duas posições
contrárias quando se pretende validar uma delas.)

MEIOS ESPECIAIS: ANALOGIA

CONCEITO: O conceito jurídico de analogia ... diz Ferreira “ela é a aplicação
de um princípio jurídico que a lei estqabelece, para um certo fato, a um
outro fato não regulado ma juridicamente semelhante ao primeiro.”

FUNDAMENTO DA ANALOGIA: “Os fatos de igual natureza devem possuir

igual regulamento, e, se um destes fatos encontra no sistema a sua
disciplina, esta constitui o TIPO de onde promana a disciplina jurídica
geral que deve governar os casos afins. ANALOGI – CONCLUI – É A
HARMÔNICA IGUALDADE, PROPOSÇÃO E PARALELO ENTRE
RELAÇÕES SEMELHANTES.
 FACULDADE DE
SUZANO
DISTINÇÃO ENTRE A ANALOGIA E A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: a
distinção entre analogia e a interpretação extensiva é que essa não faz
senão reconstruir a vontade do legislativa existente para a relação
jurídica que por inexata formulação parece à primeira vista excluída (EX:
BIGAMINA – GRIFO NOSSO), a analogia se encontra em presença de uma
LACUNA de um caso não previsto, e procura superá-la através de casos
afins.

MODALIDADES DE ANALOGIA:

Há duas modalidades de analogia:

a) A legal (analogia legis); e

b) A jurídica (analogia iuris).

A analogia legis é aquela que extrai a igualdade de tratamento para certo

caso de uma norma legislativa existente para outro similar.

Embora seu fundamento último seja o mesmo da analogia iuris, AS

BASES que sustentam encontram-se exaradas em velho brocardo ... UBI
EADEM LEGIS RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO (ONDE HÁ A
MESMA RAZÃO DA LEI DEVE SER APLICADA A MESMA DISPOSIÇÃO...
supõe a descoberta da ratio legis.

A analogia iuris não se apóia na ratio legis, mas na ratio iuris. Implica a
ausência total de norma legal a respeito do objeto.

... é possível aplicar a analogia iuris utilizando-se um preceito consagrado

pela doutrina, pela jurisprudência, ou outra forma de expressão do direito,
...

REQUISITOS

Os requisitos da ANALOGIA LEGIS seriam três:

1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei;

2º) deve existir ao menos um elemento de identidade entre o caso

previsto e aquele não previsto;
3º) a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do
qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto,
constituindo-lhe ratio legis.

Os requisitos da ANALOGIA IURIS

1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei;

 FACULDADE DE
SUZANO
2º) o caso não deve contar com o amparo do texto de lei sobre o objeto
análogo;

3º) deverá existir, na doutrina ou outra forma suplementar de expressão

do direito, a formulação de preceito jurídico sobre o caso análogo;

4º) a ratio iuris do caso previsto deve ser a mesma do não previsto.

LIMITES

Quanto aos limites da analogia, ... ela NÃO É ADMITIDA EM DOIS CASOS:

1º) no das leis de caráter criminal, exceto as hipóteses em que a analogia

beneficie o réu; (VIDE: Art. 2º CP - Ninguém pode ser punido por fato que
lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único -
A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado. ART. 5º CF - XL - a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu;)

2º) nas de ius singulares, cujo caráter excepcional, conforme a communis

opnio doctorum (opinião comum da doutrina), não pode comportar a
decisão de semelhante a semelhante. EX: Usar ação de despejo Lei
8.245/91 – Lei de Locação – para promover retirada de comodatário em
contrato de comodato.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO (CC Nelson Nery

Junior 2017)

Princípios Gerais de Direito. São regras de conduta que norteiam o juiz na

interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os PGD não se
encontram positivados no sistema normativo. São regras estáticas que
carecem de concreção. Tem como função principal auxiliar o juiz no
preenchimento das lacunas da lei.

VIDE

Art. 4º LINDB Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

CPC/2015 Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de

lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

OS PRECEITOS ROMANOS: HONESTE VIVERE (VIVER HONESTAMENTE),

ALTERUM NON LAEDERE (NÃO CAUSAR DANO A OUTREM), SUUN
 FACULDADE DE
SUZANO
CUIQUE TRIBUERE (DAR A CADA UM O QUE É SEU). São os primórdios
dos princípios gerais de direito.

Quando se inclui determinado princípio geral no direito positivo do país

(Constituição, leis, etc), deixa de ser PGD, ou seja, deixa de ser regra de
interpretação e passa a caracterizar-se como CLÁUSULA GERAL. Assim,
as várias classificações que a doutrina tem empreendido nessa difícil
problemática (princípios positivados e não positivados; norma-princípio
etc.), passam por caminhos mais tortuosos para chegar-se a solução
parecida: o princípio positivado, ou norma-princípio, NÃO É REGRA DE
INTERPRETAÇÃO, MAS NORMA JURÍDICA. Mais técnico e menos
confuso dizer-se torna CLÁUSULA GERAL, que tem conteúdo normativo e
é fonte criadora de direitos e obrigações.

COSTUMES
A principal das formas assumidas pela norma jurídica é a lei, o preceito
jurídico escrito, emanado do Poder Público, com caráter geral. Segue-se-
lhe em importância o costume, também designado pelas expressões
USOS E COSTUMES ou DIREITO CONSUETUDINÁRIO.

Por direito consuetudinário ... se entende também aquele que é usado de

fato, sem que o Estado o haja estabelecido.

CONCEITO: ... segundo Ribas, o costume constitui um meio pelo qual o

direito, latente na “consciência nacional”, se manifesta, NUM ESTÁGIO
ANTERIOR AO DA LEI E DA JURISPRUDÊNCIA.

HISTÓRICO DO COSTUME

O costume, entre os romanos, tinham força de lei, ... inúmeros textos que
confirmam, os excertos (fragmentos GRIFO NOSSO) de Juliano e Ulpiano,
D.I. 3, 32, 1 e 33, ... Diz o primeiro que o costume antigo é com razão
observado como lei, pois se trata daquele direito que se diz constituído
pelo uso. ... afirma o outro que um costume diuturno deve ser observado
como direito e como lei, desde que se trate de matéria sobre a qual não
haja disposição escrita.

No antigo direito luso-brasileiro, as Ordenações de D. Felipe ... Livro III,

título 64, colocavam o costume em situação análoga ao direito romano...
célebre Lei da Boa Razão ... 1789 ... passou a exigir que o costume, para
fazer lei, preenchesse as seguintes condições:

a) Que não fosse contrário à lei;

b) Que fosse conforme à boa razão;
c) Excedesse de cem anos.
 FACULDADE DE
SUZANO
... Borges Carneiro ... assinala casos excepcionais de leis posteriores
antiquadas por força de costume, o que aliás também se verificava no
direito romano.

A Lei de Introdução (LICC) ... não referiu expressamente o costume como

forma reconhecida de norma jurídica. Os autores da época, porém ... não
trepidaram em afirmar que “dos três efeitos” ... que produzem os
costumes – SUPRIR A LEI – INTERPRETÁ-LA – REVOGÁ-LA – só o ultimo
é afastado do nosso direito pátrio. ... na observação de Bevilacqua, não
seria mesmo necessário menção legal ao costume, porque, para
caracterizar a sua força jurídica, bastam os elementos do respectivo
conveito, fornecidos pela doutrina.

NÃO OBSTANTE, A NOVA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL, ...

TROUXE EM SEU ART. 4 A REFERÊNCIA EXPLÍCITA ...

ESPÉCIES E FUNDAMENTO DO COSTUME

ESPÉCIES DE COSTUME

De três espécies podem ser o costume: PRAECTER LEGEM (PARA ALÉM

DA LEI); SECUNDUM LEGEM (SEGUNDO A LEI) e CONTRA LEGEM
(CONTRA A LEI).

No primeiro caso PRAECTER LEGEM desempenha sua função supletiva,

prevista expressamente no art. 4º da LINDB.

No segundo caso SECUNDUM LEGEM o papel interpretativo, reconhecido

universalmente pela doutrina.

Quanto ao último CONTRA LEGEM, em face do atual direito positivo

brasileiro, cumpre ponderar que não é possível reconhecer a
possibilidade jurídica de sua existência.

NÃO SE PODE OLVIDAR, porém, em casos excepcionais, o papel

educativo do costume contra legem, desde que fundado na justiça, ou na
boa razão, conforme tradição do nosso direito. EXEMPLO: é o caso do
chamado ALUGUEL PROGRESSIVO, que não obstante ter sido proibido
pelo art. 3º da Lei do Inquilinato (Lei nº 1.300 de 25 de Dezembro de 1950)
foi largamente praticado durante sua vigência. De tal forma que a Lei
3.934 de 19 de Dezembro de 1958, acabou por consagrá-lo em seu art. 2º.

FUNDAMENTO. DIVERSAS TEORIAS

 FACULDADE DE
SUZANO
Problema de suma importância, ..., é o fundamento do costume, como
forma por cujo intermédio a regra de direito exerce função atuante na
sociedade.

... diversos pronunciamentos referentes ao assunto ... de modo especial

dois, ... TEORIA DA VONTADE POPULAR e TEORIA DA SANÇA
JUDICIAL.

TEORIA DA VONTADE POULAR: ... respeita a Savigny (Friedrich Carl

von Savigny foi um dos mais respeitados e influentes juristas alemães do
século XIX. O que defendia Savigny? Resumo. De Friedrich Savigny a
Escola Histórica do Direito defendia que o direito estava ligado ao espírito
do povo, aos costumes e crenças de grupos sociais. Trata-se de um
organismo vivo, sem necessidade de um código de leis que engessasse o
direito, pois modifica-se conforme as evoluções históricas e sociais.) ...
tendo sido exarada no § 12 do SISTEMA DO DIREITO ROMANO ...
CONCEPÇÃO histórica do direito, ... a respectiva formulação que se deve
a ideia exata dos dois elementos, O EXTERNO (USO) e o INTERNO
(OPNIO IURIS ET NECESSITATIS – OPINIÃO DO DIREITO E DA
NECESSIDADE) do direito consuetudinário. ... Ribas ... aperfeiçoou a
teoria de Savigny, adicionando-lhe o elemento do PRINCÍPIO RACIONAL,
que importa a participação individual e consciente das pessoas na
formação do costume, e não como meros componentes da “consciência
nacional”, sem nenhuma autonomia ou vontade própria.

TEORIA DA SANÇÃO JUDICIAL: ... Planiol ... consiste em suma, na

afirmação de que o costume, por si, não tem força jurídica, dependendo,
para tanto, de sentença judicial.

Quanto a teoria de Savigny ... ela não oferece o fundamento das

regras que aparecem sob forma de costume, limitando-se a descrever o
MODO PELO QUAL ELE SE TORNA ATUANTE. Com efeito, o uso
inveterado não é mais que o aspecto visível do costume, e a opnio
necessitatis o móvel psicológico da respectiva obediência.

Quanto à teoria de Planiol, no caso, o juiz não cria a norma

costumeira, mas tão somente a aplica, muito embora, ... seja de se notar
que a sucessão dos julgados dá azo ao aparecimento de uma outra forma
de expressão do direito positivo, que é a JURISPRUDÊNCIA. ... Por outro
lado, a nossa lei, ... repele tal teoria, uma vez que admite a prova do
costume “pelos meios admissíveis em juízo”. (VIDE CPC/2015 Art. 369. As
partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.) Segundo a orientação ... só poderia ser aceita mediante
CERTIDÃO DE SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO.
Evidentemente, é esta uma teoria inadequada.
 FACULDADE DE
SUZANO
NOSSA ORIENTAÇÃO

Qual, então o FUNDAMENTO DO COSTUME? ... É O MESMO DA LEI, pois,

ao lado desta, é igualmente uma forma de expressão do direito positivo.
Seu fundamento não pode ser outro além dos PRINCÍPIO DO DIREITO
NATURAL (O direito natural é a ideia universal de justiça. É o conjunto de
normas e direitos que já nascem incorporados ao homem, como o direito
à vida. Pode ser entendido como os princípios do Direito e é também
chamado de jusnaturalismo.) ...porque constituem a cristalização das
regras de agir, ordenadas à noção prática do JUSTO, cuja necessidade se
impõem como condição de convívio social.

... o costume surge e deve ser respeitado não porque ele é antigo, e além
disso porque as pessoas acham que é certo, mas porque no âmago da
natureza das instituições, há modos de proceder que, independentemente
de lei, não podem ficar ao sabor dos particulares, sob pena de
comprometimento dos fins da própria existência das mesmas
instituições. Por isso, com o decorrer do tempo, esses modos de agir, por
sua oportunidade, por sua constância, por sua utilidade, por sua
coerência, vão se constituindo em preceito rígido, a ponto de adquirirem
força de verdadeira lei.

... resumir a máxima segundo a qual “O PODER DO COSTUME

JURÍDICO, COMO FONTE DE DIREITO OBJETIVO, RESIDE NA NATUREZA
DAS COISAS, E É POR AÍ QUE SE IMPÕE AO INTÉRPRETE.”

Esta orientação, admitida implicitamente por alguns autores ... e

esposada por outros de modo expresso, constitui uma terceira teoria, que
podemos denominar TEORIA DO DIREITO NATURAL, quanto ao
fundamento do costume, à qual nos filiamos.

APLICAÇÃO DO COSTUME

Atualmente, não se exige que o costume, para ter força de lei,

apresente um tempo exato de vigência, como se dá segundo a lei Boa
Razão (Cem anos). ... Basta que seja observado ... os seus dois requisitos
fundamentais: O USO INVETERADO e a OPINIO NECESSITATIS. Tais
requisitos ... podem ser assim decompostos:

a) Continuidade;
b) Uniformidade;
c) Diuturnidade;
d) Moralidade;
e) Obrigatoriedade.
 FACULDADE DE
SUZANO
A OBRIGATORIEDADE é uma decorrência do preenchimento dos
seus dois requisitos essenciais. EXTERNO (USO) INVETERADO, e,
INTERNO (OPINIO IURIS ET NECESSITATIS).

A CONTINUIDADE, UNIFORMIDADE e DIUTURNIDADE outra coisa

não são senão o próprio “uso inveterado”.

Quanto à MORALIDADE, este é um requisito não só do costume, mas

de todo o sistema jurídico, fundado ... nos TRÊS CÉLEBRES IURIS
PRAECEPTA:

a) HONESTE VIVERE (VIVER HONESTAMENTE);

b) ALTERUM NON LAEDERE (NÃO LESAR OUTREM);
c) SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR A CADA UM O QUE É SEU).

Isto posto, cumpre reiterar que, para se aplicar o costume, é preciso

que não haja lei que atenda o assunto, quer por via direta ou por via
análoga.

REGRAS DA JURISPRUDÊNCIA

Exemplo: "a) Na interpretação deve-se sempre preferir a inteligência que

faz sentido à que não faz. (FRANÇA, pg. 43)

"(JURISPRUDÊNCIA) No Brasil, ..., uma fonte secundária de direito,

embora não prevista, expressamente na LICC. (pg. 859 - Aquaviva)

"À medida que os casos concretos se repetem, é natural que sentenças e

acórdãos passem a consolidar uma orientação uniforme, de tal forma que
se pode depreender, antecipadamente, e com segurança quase total,
como decidirão os tribunais a respeito de casos que, a eles submetidos,
encontram precedentes nas decisões anteriores." (AQUAVIVA, pg. 859)

ATUALMENTE com as alterações da LINDB passa a constar a

jurisprudência na Lei, mas de qualquer forma ela era devidamente
aplicada mesmo sem a previsão legal. (VIDE Art. 23. A decisão
administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou
orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo
dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de
transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional,
equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.)

REGRAS CIENTÍFICAS
 FACULDADE DE
SUZANO
"Muitas regras de hermenêutica se tem consolidado em meio à
doutrina..." (FRANÇA, pg. 39)

"...um autor do passado e outro dos tempos mais recentes..." (FRANÇA,

pg. 39)

"O autor do passado é o imperador Justiniano... I- Frag. 9: Semper in

obscuris, quod minimum est, sequimur. (FRANÇA, pg. 39) (Nas coisas
duvidosas seguimos sempre o que é menos." (CARLETTI, pg. 472)

"Regras do direito atual .... por Carlos de Carvalho...

§ 1º. No texto da lei se entende não haver frase ou palavra inútil, supérflua
ou sem efeito.
...
§ 3º. Deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando só a
letra dela, destrói a sua intenção. (FRANÇA, pg. 41)

APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO DO DIREITO

Noções gerais de Aplicação ou Integração

"... na expressão de Carlos Maximiliano, "consiste no enquadrar um caso

concreto em a norma jurídica adequada." (FRANÇA, pg. 45)

FASES DA APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO

"Estabelecida a norma jurídica, e tendo incidido, em meio à vida real,

algum problema com ela relacionado, a solução a ser dada encerra três
fases distintas:

PRIMEIRA: Concerne ao CONHECIMENTO DA HERMENÊUTICA, ...

conjunto de regras que norteiam a arte de averiguar o direito contido nas
leis..." (FRANÇA, pg. 45)

SEGUNDA: Respeito a utilização dessas regras como referencia ao

conhecimento da norma ...

TERCEIRA: É a fase final... da integração dos resultados do trabalho

interpretativo, NO CASO CONCRETO... (FRANÇA, pg. 45/46)

SISTEMAS DE APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO

 FACULDADE DE
SUZANO
"Havendo lei expressa a respeito, o problema não oferece maior
dificuldade. Esta, porém, exsurge quando se trata de assunto não
previsto convenientemente num diploma legal,...várias orientações tem se
formado." (FRANÇA, pg. 46)

TRÊS PARECEM SER AS PRINCIPAIS,...:

1ª) Diante da lei omissa ou obscura, o juiz deverá simplesmente declarar

o autor carecedor de direito, por falta de fundamento.

2ª) O juiz deverá remeter o caso à autoridade competente para fazer as

leis, solicitando a elaboração da norma aplicável.

3ª) O juiz deverá julgar o pedido com base nos recursos supletivos para o
conhecimento do direito, já enumerados em lei, já consagrados pela
doutrina. (FRANÇA, pg. 46)

"A primeira orientação...entre nós está em completo desacordo (VER ART.

4º LINDB) com as nossas tradições jurídicas...entretanto..., em matéria
penal, corresponde ao regime consagrado pela doutrina e pelas
legislações, consubstanciado na máxima: nullum crimem, nulla poena,
sine lege"(FRANÇA, pg. 46) (Não há crime, não há pena sem prévia lei -
Carletti pg. 152)

"A segunda era a que vigia no regime das Ordenações de D. Filipe...

quando se estivessem esgotado sem conclusão alguma os recursos
subsidiários da lei, fosse o rei notificado para que dissesse da solução a
ser dada... (FRANÇA, pg. 47)

"A última orientação é a atualmente adotada entre nós, conforme ... os

arts. 4.º e 5.º da LINDB" (FRANÇA, pg. 47)

ESPÉCIES DE LEI

CRITÉRIOS PARA A CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS

"... examinado os principais autores que, desde remota antiguidade, se

ocupam do assunto, ... encaminhamo-nos para conclusão de que pelo
menos dez seriam os critérios fundamentais para a classificação das
leis,..." (FRANÇA, pg. 69)

a) o da hierarquia das leis;

b) o da sua natureza jurídica;
c) o da forma técnica;
 FACULDADE DE
SUZANO
d) o do processo de elaboração;
e) o da amplitude do respectivo preceito;
f) o das relações de direito que dominam;
g) o da duração;
h) o da finalidade;
i) do objeto;
j) e do modo de atuar; (FRANÇA, pg. 69)

CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS3

CRITÉRIO DE HIERARQUIA

"Segundo a hierarquia, as leis podem ser CONSTITUCIONAIS,

ORDINÁRIAS E REGULAMENTARES..." (FRANÇA, pg. 69)

LEIS CONSTITUCIONAIS: "Leis constitucionais são "as que se referem à

estrutura e ao funcionamento do Estado". Subdividem-se em três tipos:

1) o das que talham a estrutura do Estado;

2) As que determinam as competências dos poderes;

3) As que definem os direitos humanos fundamentais dos homem."

(FRANÇA, pg. 70)

VER NOTA DE RODAPÉ ART. 60 CF/884

3
Extraído de: Disponível em: 28/04/2016
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
SEÇÃO VIII
DO PROCESSO LEGISLATIVO
SUBSEÇÃO I
DISPOSIÇÃO GERAL
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.
Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

4
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de
defesa ou de estado de sítio.
 FACULDADE DE
SUZANO
"As Constituições, do ponto de vista da maior ou menor facilidade de
derrogação5 ou revogação, podem ser rígidas ou flexíveis. Podem ainda
distinguir-se Constituições propriamente ditas das cartas constitucionais
outorgadas, impostas ao povo por déspota ou chefe revolucionário. No
Brasil, são Constituições as da República, de 1891, de 1934, de 1946, de
1967, de 1969 e 1988; são cartas outorgadas a do Império, de 1824, e da
Ditadura, de 1937." (FRANÇA, pg. 70)

VER NOTA DE RODAPÉ SOBRE ATO INSTITUCIONAL Nº 56.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

5
Derrogação
É a revogação parcial de uma lei, ou seja, parte dela continua em vigor, enquanto outra parte é
extinta em decorrência da publicação de uma nova lei que expressamente declare revogado
determinados dispositivos ou quando tratar da mesma matéria, porém de forma diversa. Não se
confunde com ab-rogação, que é a revogação de uma lei por completo.
Fundamentação:
 Art. 2º, "caput" e § 1º da LICC

6
Principais determinações do AI-5
Pelo artigo 2º do AI-5, o Presidente da República podia decretar o recesso do Congresso
Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, que só voltariam a
funcionar quando o próprio Presidente convocasse essas organizações. Durante o recesso, o
Poder Executivo federal, estadual ou municipal cumpriria as funções do Legislativo
correspondente. No entanto, o Poder Judiciário também se subordinava ao Executivo, pois os
atos praticados de acordo com o AI-5 e seus Atos Complementares estavam isentos de
qualquer apreciação judicial (artigo 11º).
O Presidente da República podia decretar a intervenção nos estados e municípios, "sem as
limitações previstas na Constituição" (artigo 3º).
Conforme o artigo 4°, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, e
"sem as limitações previstas na Constituição", podia suspender os direitos políticos de qualquer
cidadão por 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.[3] Pelo artigo
5°, a suspensão dos direitos políticos significava:
I - Cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função;
II - Suspensão do direito de votar e ser votado nas eleições sindicais;
III - Proibição de atividades ou manifestação sobre assuntos de natureza política;
IV - Aplicação, pelo Ministério da Justiça, independentemente de apreciação pelo Poder
Judiciário, das seguintes medidas:
a) Liberdade vigiada;
b) Proibição de frequentar determinados lugares;
c) Domicílio determinado.
 FACULDADE DE
SUZANO
"LEIS ORDINÁRIAS são leis comuns, emanadas do Poder Legislativo.
Leis regulamentares, ou decretos regulamentadores, as que
desenvolvem, no plano administrativo, os preceitos da lei comum."
(FRANÇA, pg. 70)

Entretanto, "outras restrições ou proibições ao exercício de quaisquer outros direitos públicos

ou privados poderiam ser estabelecidas à discrição do Executivo".
O Presidente da República também poderia, segundo o artigo 8º, decretar o confisco de bens
em decorrência de enriquecimento ilícito no exercício de cargo ou função pública, após devida
investigação - com cláusula de restituição, caso seja provada a legitimidade da aquisição dos
bens.[4]
O artigo 10º suspendia a garantia de habeas corpus nos casos de crimes políticos ou que
afetassem a segurança nacional e a ordem econômica e/ou social.
Durante a vigência do AI-5, também recrudesceu a censura, que estendeu-se à imprensa, à
música, ao teatro e ao cinema.