U

PessoA nAturAl
2
O

e novAs tecnoloGiAs
E
X

silmArA Juny De Abreu chinellAto

Doutora e Livre-docente pela USP. Professora Titular de Direito Civil e Direito Autoral
C

da Faculdade de Direito da USP. Professora da Escola Superior de Magistratura do Es-

tado de São Paulo e da Escola Superior de Advocacia do IASP. Presidente e Conselheira
da Comissão de Propriedade Intelectual do IASP. Membro da Comissão de Propriedade
Imaterial da OAB-SP, do Conselho da Associação Brasileira de Direito Autoral – ABDA,
LU

da Associação Portuguesa de Direitos Intelectuais e da Associazione di Studi Sociali

Latino-Americani – ASSLA (Roma – Sassari). Ex-Procuradora do Estado de São Paulo.
Advogada e Consultora jurídica.

áreA Do Direito: Civil

S

resumo: A quarta era dos direitos centraliza- AbstrAct: The fourth age of rights is centered
-se na Biomedicina e nas Telecomunicações, na in biomedicine and telecommunications in the
sociedade da informação. As novas conquistas information society. The new technology con-
IV

tecnológicas nestes dois âmbitos e os reflexos
jurídicos são a tônica do artigo que enfatiza, ain-
da, o impacto na responsabilidade civil.
PAlAvrAs-chAve: Pessoa natural – Nascituro –
quests within these two spheres and its legal
reflexes are the keynote of this paper which em-
phazises, further, the impact on civil liability.
KeyworDs: Natural person – Unborn – Pre-im-
O

Embrião pré-implantatório – Tecnologia – Co- plantation embryo – Technology – Communica-

municações – Direitos da personalidade – Bio- tions – Personality rights – Bioethics – Civil li-
ética – Responsabilidade civil – Sociedade da ability – Information society.
informação.
S

AuLA inAugurAL dA FACuLdAde de direito dA usp (21.02.2011)

Excelentíssimo Senhor Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de
T

São Paulo, Professor Titular Antonio Magalhães Gomes Filho, Excelentíssima

Senhora Professora Titular Ivette Senise Ferreira, ex-Diretora desta Faculdade,
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
46 Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo 2011 • RIASP 27
U
Excelentíssimos Senhores Professores, senhores funcionários, colegas advoga-
S
dos, membros das várias carreiras jurídicas, alunos e ex-alunos, senhores e
senhoras pais de nossos novos alunos, senhores e senhoras.
Primeiramente dirijo uma especial saudação aos calouros do ano de 2011
O
que ora ingressam no Curso de Direito de nossa renomada e tradicional Fa-
culdade, à qual tenho o orgulho de pertencer e na qual cursei o Bacharelado
e a Pós-Graduação, caminho que percorreria novamente, escolha mais do que
acertada.
E
É uma grande honra para um Professor proferir a aula inaugural de nosso
Curso de Direito, razão pela qual agradeço ao Sr. Diretor por ter-me dado essa
oportunidade.
X

O Curso de Direito da USP, fundado em 1827, conserva suas tradições,

como Curso pioneiro no Brasil, ao lado do Curso de Olinda, sem que perca
seu interesse na evolução característica do terceiro milênio, nas novas tecno-
C

logias, lembrando vivenciarmos a era tecnológica ou era da técnica, no dizer

de Hans Jonas – em Ética, Medicina e Técnica – ou a quarta era dos Direitos,
na consideração de Norberto Bobbio, na obra que tomo como referência: A era
LU

dos Direitos.
A quarta era enfatiza as conquistas da Biomedicina e das Telecomunicações
trazendo à meditação os impactos no Direito, os reflexos jurídicos de tais avan-
ços tecnológicos, nos vários âmbitos: Direito Constitucional, Direito Civil, Di-
reito Penal, Processo Civil e Processo Penal, Direito do Trabalho, Filosofia e
S

Filosofia do Direito, Bioética – esta considerada um novo ramo da Filosofia

dedicada às denominadas Ciências da Vida.
A sociedade do futuro, prevista em 1932 por Aldous Huxley na obra Admi-
IV

rável mundo novo e “o novo homem” vaticinado no poema de Carlos Drum-

mond de Andrade delineiam-se já, comprovando a verdade do prognóstico de
Nicolas Berdiaeff, contido na citação inicial de Husley, no sentido de que as
utopias são realizáveis.
O

Se é certo afirmar que os avanços tecnológicos ocorrem de maneira célere,

havendo um grande hiato entre a tecnologia contemporânea e a regulamenta-
ção jurídica, deve-se ponderar que o ordenamento jurídico brasileiro, no qual
se incluem as leis nacionais, Tratados e Convenções Internacionais, está apto a
S

resolver as questões que se apresentam no rico cotidiano.

O juiz não pode eximir-se de sentenciar sob a alegação de não haver lei a
respeito da questão trazida ao Poder Judiciário, e nem seria admissível que o
T

fizesse, pois embora possa não existir lei especial ou específica que trate da
questão jurídica ou assunto a ele submetido, há um grande arcabouço de legis-
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
 Aulas Magnas 47
U
lação nacional e internacional, com prevalência das normas da Constituição da
S
República, que lhe permite decidir.
O Curso de Direito da USP privilegia a Doutrina, porque ela nos dá o em-
basamento necessário para analisar e resolver as diversas e variadas questões
O
que se nos apresentam.
A nossos alunos não ministramos um Curso de leis, mas um Curso de fun-
damentos jurídicos, primeiro, acompanhado, depois, do estudo sistemático
das diversas leis, bastante diverso da interpretação literal.
E
Embora prezemos a tradição e consideremos a importância da pesquisa his-
tórica, preocupamo-nos com o estudo do Direito contemporâneo, para melhor
compreender e resolver os reflexos jurídicos das novas tecnologias.
X

Para apresentarmos exemplos do quanto o estudante e o profissional de

Direito têm como instigação e desafio a enfrentar, percorreremos um rápido
caminho nas conquistas da denominada Biomedicina, a revolução da Genética,
C

com novas formas de reprodução humana e as perplexidades trazidas com as

pesquisas com células-tronco, notadamente as embrionárias.
A Revolução Genética provoca reflexão sobre o novo conceito de pessoa
LU

natural. Desde 1983, quando iniciamos nossas pesquisas a respeito dos direitos
do nascituro – ser já concebido no ventre materno – em tese de Doutorado,
até os dias atuais, houve uma evolução muito grande no reconhecimento de
direitos ao ser já concebido, porém ainda não dado à luz.
A evolução da Doutrina, a melhor consciência a respeito dos direitos hu-
S

manos, nas várias fases da vida, desde a concepção, e das leis e dos acórdãos
dos Tribunais estaduais e do STJ, atestam a sensibilidade e preocupação dos
diversos operadores do Direito com o ser ainda não nascido, mas já concebido,
IV

realidade que não se confunde com coisa (res), conforme ocorreu em passado
não remoto.
Tanto o Código Civil, como o Estatuto da Criança e do Adolescente e novas
leis, entre as quais a recente Lei 11.804, de 05.11.2008, dos impropriamente
O

denominados alimentos gravídicos, beneficiam o nascituro, hoje mais do que

há 30 anos.
A jurisprudência apresenta nítida evolução em favor dos direitos do nas-
cituro: direito a alimentos, indenização por danos pré-natais bem como a por
morte do filho concebido, hipótese em que os pais são indenizados pela per-
S

da, antes do nascimento. Entre os danos pré-natais, citamos os derivados de

efeitos de medicamentos, como a talidomida, as agressões físicas e psíquicas
sofridas pela mãe.
T

__________
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
48 Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo 2011 • RIASP 27
U
Uma nova realidade se apresenta ao jurista: o embrião pré-implantatório.
S
Advém das técnicas de reprodução humana assistida, quando a fertilização
se dá no laboratório – fertilização in vitro – e nem todos os embriões são im-
plantados in vivo ou in anima nobile.
O
Denominados, de modo depreciativo, embriões sobrantes, ou excedentá-
rios, ou supra numerários, têm carga genética diferenciada plenamente em
relação à do pai e à da mãe, caracterizando a individua substantia, rationalis
naturae (substância individual de natureza racional) como considerou Boetius
E

em conceito bastante prestigiado pelos estudiosos de Bioética.

Os embriões não implantados in vivo devem ser congelados, permanecendo
em estado de crioconservação pelo prazo máximo definido na Lei de Bios-
X

segurança – Lei 11.105, de 24.03.2005, regulamentada pelo Dec. 5.591, de

22.11.2005 –, findo o qual trazem um problema de grande inquietação à Hu-
C

manidade, considerado um dos problemas cruciais do Biodireito: qual o desti-

no a dar aos embriões excedentes?
O STF discutiu o tormentoso tema, quando do julgamento da ADIn 3.510-
LU

0, a respeito do art. 5.º da Lei de Biossegurança, que trata de pesquisa com

células-tronco embrionárias.
Sem ter analisado todos os aspectos da intrincada e relevante questão, o que
não seria possível, e embora não tenha havido menção à adoção pré-implanta-
tória, que considero compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, nota-
S

damente o Código Civil – tema tratado por mim em obra específica – chegou-
-se a uma solução ponderada, em 2008, por apertada maioria, permitindo-se
a pesquisa em embriões excedentes que, no mais das vezes se destinariam ao
IV

lixo sanitário.
Melhor será que se destinem à pesquisa, no interesse de muitas pessoas que
aguardam as novas técnicas, do que sejam descartados como coisa – res – que
não são. A própria Lei de Biossegurança assim o reconhece ao exigir a autori-
O

zação dos genitores, expressão utilizada por ela.

Importante enfatizar que em diretriz digna de aplauso essa lei não permite
a fertilização in vitro destinada a pesquisa com embriões pré-implantatórios.
Relevante, ainda, frisar que todos os votos dos senhores Ministros do
S

STF deram especial relevo à responsabilidade civil dos diversos profissionais

envolvidos na complexa técnica da pesquisa com células-tronco embrionárias,
louvando-se especialmente os votos dos Ministros Enrique Ricardo
T

Lewandowski, Eros Grau, ambos Professores desta Faculdade e Carlos Alberto

Menezes Direito.
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
 Aulas Magnas 49
U
Volto a invocar a obra de Hans Jonas que enfatiza a responsabilidade nas
S
pesquisas científicas, responsabilidade essa que não só é considerada do ponto
de vista ético como do jurídico.
Lembro um tema de grande relevância na era tecnológica sobre o qual tive-
O
mos oportunidade de dedicar estudo específico: responsabilidade civil diante
do risco do desenvolvimento.
Os reflexos da Revolução Genética sentem-se também no conceito de mãe,
pois há não só a mãe genetriz, ou a genética, de quem provém o óvulo, mas a
E
mãe gestatriz, a que gesta e dá à luz.
Esses conceitos estão sendo gradualmente considerados pelo Direito Civil e
foram, ainda que timidamente, considerados pelo Código de 2002 que também
X

tratou de assunto de grande repercussão jurídica: a fertilização post mortem.

Ainda no campo da Reprodução Humana Assistida, avulta o direito à iden-
C

tidade genética, fruto de minhas preocupações desde o início da década de 90.

Trata-se do direito do filho gerado por meio de fertilização com sêmen de do-
ador ou óvulo de doadora, de conhecer seus ancestrais, sua origem genética
– daí sua denominação em outras legislações como direito ao conhecimento
LU

das origens.
Primeiramente repudiado pelas diversas legislações, sob a defesa da neces-
sidade do absoluto anonimato dos doadores de gametas, hoje encontra guarida
em várias delas, inclusive a brasileira – com artigo expresso do Estatuto da
Criança e do Adolescente (art. 48 da Lei 8.069/1990), introduzido pela nova
S

Lei de Adoção – Lei 12.010, de 03.08.2009 – para o qual muito contribuíram as

reflexões lastreadas nos direitos da personalidade e na Psicologia, ressaltando-
-se a importância dos estudos interdisciplinares.
IV

Sem pretender exaurir o exame das intrincadas questões da Biomedicina e

da Genética que trazem relevantes reflexos jurídicos, podemos concluir que
há nítida preocupação da Doutrina e, depois, da Legislação com as novas con-
quistas, sendo natural e compreensível que o denominado “vazio legislativo”,
O

expressão muito cara aos franceses, diminua gradativa e comedidamente.

Caminhemos, agora, pelo outro âmbito da quarta era dos Direitos: o das
telecomunicações, do espaço virtual, da informática. Vai-se assentando a nova
terminologia “Direito Cibernético”, que se refere ao espaço virtual, em tradu-
S

ção do inglês cyberlaw e do francês ciberdroit.

A quarta era dos direitos é caracterizada pelos novos e cada vez mais di-
versos meios de comunicação, possibilitados pelas recentes tecnologias. Da
T

comunicação personalizada, individual e solitária passamos às grandes redes

sociais, à comunicação de massa, uma das características da pós-modernidade.
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
50 Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo 2011 • RIASP 27
U
Representa-se bem-vindo evoluir, que favorece não só a comunicação,
S
como as pesquisas e a informação – daí o termo já consolidado “sociedade da
informação” – embora minha preferência seja por “sociedade da comunicação”
– há inúmeras consequências no âmbito jurídico e questões de difícil solução.
O
O direito à privacidade ou à intimidade é reconhecido em todas as legisla-
ções ou, no mínimo, na Doutrina e Jurisprudência dos povos cultos, como um
dos direitos da personalidade, os que se referem à própria pessoa do sujeito,
bem como a suas emanações e prolongamentos no oportuno conceito do Pro-
E
fessor desta Casa Rubens Limongi França.
Lembro a restrição da privacidade, diante do fácil cruzamento de dados
armazenados nos diversos bancos, que são capazes de desvendar as caracterís-
X

ticas de uma pessoa, considerada em si mesma e como consumidora.

Não há privacidade na sociedade da informação: estamos caminhando para
C

sermos apenas um número e não um indivíduo. Basta verificar anúncios nos clas-
sificados de jornais e revistas:
“Vendem-se listas”.
LU

Que listas? Listas nas quais somos negociados como mercadoria, com perfil
de consumidores, criadas a partir do cruzamento dos vários arquivos de dados:
instituições bancárias, estabelecimentos comerciais, cartões de crédito, pesqui-
sas a que respondemos ingenuamente, e tantos outros.
A biotecnologia avançou a tal ponto que é possível ser elaborado o mapa
S

genético da pessoa, para detectar doenças futuras. Excelente e promissor avan-

ço. Ao Direito resta prever e sancionar as discriminações que podem advir da
exigência do mapa genético pelo empregador, pelas companhias seguradoras,
IV

pelos convênios médicos. Eis mais um ponto para reflexão, sendo cabível in-
vocar norma da Constituição da República apta a afastar tal afronta a direito à
intimidade, que fere, ainda, o princípio da igualdade.
As denominadas redes sociais, não obstante seus pontos positivos, ensejam
O

inquietação quanto à privacidade dos usuários, bem como a disponibilidade

na rede virtual de grande número de informações a respeito de uma pessoa, às
vezes até mesmo desconhecidos por ela, conforme minha própria experiência.
O Poder Judiciário brasileiro, bem como de outros países, já decidiu várias
S

ações em que a parte prejudicada solicita exclusão de dados pessoais de bancos

on-line, bem como de vídeos ou outra espécie de reprodução de imagem que
atinge a vida privada ou a intimidade.
T

É de se registrar que, não obstante a Constituição da República assegure a

liberdade de expressão, no inc. IX do art. 5.º, em outro inciso da mesma nor-
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
 Aulas Magnas 51
U
ma, o X, assegura a inviolabilidade da “intimidade, a vida privada, a honra e a
S
imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação”.
O
__________
O jurista e os operadores do Direito, da e na atualidade têm outra preocupa-
ção, bastante instigante: como conciliar o direito dos criadores das diversas obras,
o trabalhador-autor, como os novos, diversos e tão rápidos meios de comunicação?
E

Tem fácil acesso a obras digitalizadas a “geração digital”, termo empregado

por Robert Darnton, Diretor da Biblioteca de Harvard, no pioneiro A questão
dos livros. Passado, presente e futuro, que registra várias perplexidades e inquie-
X

tações, das quais compartilho.

Há, ainda, um sem-número de meios pelos quais as obras podem ser veicu-
C

ladas como telefones celulares, computadores e os recentes I-pads. As formas

se multiplicam e novas existirão.
As novas tecnologias são bem-vindas, fazem parte da evolução da Huma-
LU

nidade, mas não podem ceifar, obstar ou restringir as conquistas históricas da

pessoa, atingidas depois de muitas lutas, lenta e gradualmente. Entre elas, o
direito do autor ao produto de seu trabalho, arduamente reconhecido.
Registro minha admiração aos criadores artísticos brasileiros, autores e in-
térpretes, o que faço por meio dos nomes que menciono: Machado de Assis,
S

Carlos Drummond de Andrade e Guimarães Rosa.

Há formas de compatibilizar o acesso ao conhecimento e à cultura e o pres-
tígio ao trabalho do criador, um dos desafios da quarta era dos direitos, as-
IV

sim como a evolução da técnica e das pesquisas científicas e a preservação da

dignidade da pessoa humana, um dos pilares da Constituição da República,
consagrado no art. 1.º, III, inspirado no conceito do jurista Hermogeniano
O

segundo o qual Hominum causa omne ius constitutum est (o Direito existe ne-
cessariamente para os homens).
É absolutamente necessário estarmos atentos para os reflexos da era tecnoló-
gica.
S

Invoco o poema criado em dezembro de 1967, “O novo homem”, de Carlos

Drummond de Andrade – que integra o livro Caminhos de João Brandão, de
1970, – no qual o sensível e vigilante poeta lança e registra o olhar sarcástico,
T

mas perplexo, perplexidade bem-vinda em tempos de ponderação.

Peço licença para ler parte do belo poema:
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
52 Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo 2011 • RIASP 27
U
O homem será feito em laboratório
S
muito mais perfeito a todos atende.
do que no antigório. Perdão: acabou-se
Dispensa-se amor, a época dos pais.
O
ternura ou desejo, Quem comia doce
Seja como for já não come mais.
(até num bocejo)
Salta da retorta Não chame de filho
E

um senhor garoto. este ser diverso

Vai abrindo a porta que pisa o ladrilho
X

Com riso maroto: de outro universo.

‘Nove meses, eu? Sua independência
Nem nove minutos’. é total: sem marca
C

Quem já conheceu de família, vence

melhores produtos? a lei do patriarca.
A dor não preside
LU

sua gestação. Liberto da herança

Seu nascer elide de sangue ou de afeto,
O sonho e a aflição. desconhece a aliança
Nascerá bonito? de avô com seu neto.
Corpo bem talhado? Pai: macromolécula;
S

Claro: não é mito, Mãe: tubo de ensaio;

É planificado. E, per omnia secula,
Nele, tudo exato, livre, papagaio,
IV

medido, bem posto: sem memória e sexo,

o justo formato, feliz, por que não?
o standard do rosto. pois rompeu o nexo
O

Duzentos modelos, da velha Criação,

todos atraentes. eis que o homem feito
(Escolher, ao vê-los, em laboratório,
nossos descendentes.) sem qualquer defeito
Quer um sábio? Peça. como no antigório,
S

Ministro? Encomende. acabou com o Homem.

Um ficha impressa Bem feito.”
T

Obrigada. Sejam bem-vindos !!!!

__________
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.
 Aulas Magnas 53
U
S
Pesquisas do Editorial
Veja também Doutrina
O
• Alimentos gravídicos, de Jesualdo Eduardo de Almeida Júnior – RT 882/9;
• Colisão dos direitos fundamentais com as novas tecnologias, de Bárbara Slavov –
RDPriv 40/60;
• Considerações constitucionais sobre a pesquisa e aplicação terapêutica das células-
E
-tronco, de Alcyone da Costa Oliveira – RDPriv 30/74;
• Contratos de “bens vivos”: uma realidade desafiadora e instigante a provocar trans-
formações sociais e jurídicas, e o diálogo das fontes, de Evelise Leite Pâncaro da Silva
X

– RDPriv 44/223;
• Direito à identidade genética ou direito ao reconhecimento das origens e a reprodução
assistida heteróloga, de Edison Tetsuzo Namba – RT 905/67;
C

• Direito informacional: direito da sociedade da informação, de Paulo Hamilton Siqueira

Jr. – RT 859/743;
• Espécie humana, a última fronteira: instrumentalização e ética no uso de embriões
LU

humanos, de Maria Garcia – RDCI 72/258;

• O biodireito e a redescoberta do ser humano, de André Puccinelli Júnior – RDCI 52/68;
• O nascituro perante os Tribunais. A recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Evolução e tendências, de Silmara Juny Chinellato – RIASP 20/222; e
• Vida humana e ciência: complexidade do estatuto epistemológico da bioética e do bio-
direito. Normas internacionais da bioética, de José Alfredo de Oliveira Baracho – RDCI
S

56/113.
IV
O
S
T
J

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo: RIASP, v. 14, n. 27, jan./jun. 2011.