Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Tubarão
2021
TAYNARA APARECIDA PEREIRA NUNES
Tubarão
2021
Dedico este trabalho a todos os que me
ajudaram ao longo desta caminhada,
principalmente a Deus e a minha família, em
especial ao meu avô falecido, Pedro, a quem eu
agradeço as bases que me deu para ser a pessoa
que eu sou hoje.
AGRADECIMENTOS
This undergraduate thesis addresses the civil liability of financial institutions, especially in
cases of bank slip fraud in the virtual environment through the self-service of internet banking.
Following research has a qualitative approach, since it analyzes civil liability according to the
laws and understandings of jurisprudence and doctrine. This undergraduate thesis has the
specific objectives of explaining the issuance of bank slips in a virtual way, through the internet,
identifying and addressing the types of civil liability, finally comparing the Brazilian laws
applicable to the case followed by the jurisprudential understanding on the subject. Through
the study carried out it is noted that the civil liability of the financial institutions is objective,
being responsible for the repair and indemnification of any damages done in the digital sphere.
Keywords: Civil Liability. Financial Institution. Virtual Fraud. Counterfeit Bank Slip. Internet
Banking. Self-Service.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................. 10
2 INTERNET BANKING E O SISTEMA SELF-SERVICE NAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS ...................................................................................................................... 14
2.1 INTERNET: BREVE CONCEITO E A EVOLUÇÃO NO BRASIL E NO MUNDO ... 14
2.2 INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: UM BREVE CONCEITO ....................................... 16
2.2.1 Instituições financeiras bancárias ou monetárias .................................................... 16
2.2.1.1 Bancos comerciais ...................................................................................................... 16
2.2.1.2 Cooperativas de crédito .............................................................................................. 17
2.2.2 Instituições financeiras não bancárias ou não monetárias ...................................... 17
2.2.2.1 Banco de investimento ............................................................................................... 17
2.2.2.2 Bancos de desenvolvimento ....................................................................................... 18
2.2.2.3 Sociedades de arrendamento mercantil ...................................................................... 18
2.2.2.4 Sociedades de crédito, financiamento e investimento ................................................ 18
2.2.2.5 Sociedades de crédito imobiliário .............................................................................. 19
2.2.2.6 Associação de crédito imobiliário .............................................................................. 19
2.2.3 Bancos múltiplos.......................................................................................................... 19
2.3 INTERNET BANKING: BREVE CONCEITO E O SISTEMA SELF-SERVICE ........ 20
2.3.1 O sistema self-service .................................................................................................. 21
2.3.1.1 Fraudes nos sistemas virtuais ..................................................................................... 21
2.4 BREVE CONCEITO DE BOLETOS BANCÁRIOS ...................................................... 22
2.4.1 Boleto bancário versus Duplicata e suas naturezas jurídicas ................................. 22
3 RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................................................... 25
3.1 BREVE HISTÓRICO E CONCEITO ............................................................................. 25
3.2 ATOS ILÍCITOS ............................................................................................................. 27
3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL (OU NEGOCIAL) ............................ 28
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (OU AQUILIANA) ............ 29
3.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................. 29
3.5.1 Ação ou Omissão ......................................................................................................... 30
3.5.2 Culpa ou Dolo .............................................................................................................. 31
3.5.2.1 Imprudência, negligência e imperícia......................................................................... 32
3.5.3 Nexo de causalidade .................................................................................................... 32
3.5.3.1 Teoria da equivalência das condições ........................................................................ 33
3.5.3.2 Teoria da causalidade próxima ................................................................................... 34
3.5.3.3 Teoria da causalidade eficiente .................................................................................. 34
3.5.3.4 Teoria da causalidade adequada ................................................................................. 35
3.5.3.5 Causalidade necessária e a teoria do dano direto e imediato...................................... 35
3.5.4 Dano .............................................................................................................................. 36
3.5.4.1 Dano material ou patrimonial ..................................................................................... 37
3.5.4.2 Dano moral ................................................................................................................. 38
3.5.4.3 Dano estético .............................................................................................................. 39
3.5.4.4 Danos morais coletivos............................................................................................... 40
3.5.4.5 Danos sociais ou difusos ............................................................................................ 41
3.5.4.6 Danos por perda de uma chance ................................................................................. 41
3.5.4.7 Danos pela perda do tempo ........................................................................................ 42
3.5.4.8 Danos pelo lucro ilícito ou lucro da intervenção ........................................................ 43
3.5.4.9 Danos existenciais e danos ao projeto de vida ........................................................... 44
3.6 CATEGORIAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................... 44
3.6.1 Responsabilidade objetiva .......................................................................................... 45
3.6.2 Responsabilidade subjetiva ........................................................................................ 46
3.7 EXCLUDENTES DE ILICITUDE .................................................................................. 46
3.7.1 Exercício regular de direito ........................................................................................ 47
3.7.2 Legitima defesa ............................................................................................................ 47
3.7.3 Estado de necessidade ................................................................................................. 48
3.7.4 Estrito cumprimento do dever legal .......................................................................... 49
3.7.5 Culpa exclusiva ou concorrente da vítima ................................................................ 49
3.7.6 Fato de terceiro ............................................................................................................ 50
3.7.7 Caso fortuito ou de força maior ................................................................................. 51
3.7.8 Cláusula de não indenizar .......................................................................................... 51
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM
FRAUDES DE BOLETO NO SISTEMA SELF-SERVICE ............................................... 52
4.1 FRAUDES NO ÂMBITO VIRTUAL: BOLETO FRAUDADO .................................... 52
4.2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ......................................................................................... 52
4.3 ANÁLISE DE JULGADOS ............................................................................................ 55
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 58
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 60
10
1 INTRODUÇÃO
O assunto objeto da presente monografia tem grande importância nos dias atuais do
relacionamento civil da sociedade, a Internet vem se tornando cada vez mais importante e a
cada dia está se tornando um serviço essencial do dia a dia na sociedade.
Esta pesquisa está sendo realizada por faltar dispositivo específico na legislação, e a
maioria das discussões são feitas a partir de entendimentos jurisprudências e doutrinários além
de que este estudo pretende proporcionar um novo olhar a responsabilidade civil das instituições
financeiras, o caso de fraudes ocorre diariamente no país e poucas pessoas sabem sobre o
assunto, sendo pouco discutido na vida acadêmica e jurídica.
Por motivos pessoais e profissionais me identifiquei com assunto pois já fui vítima deste
tipo de fraude e já tive contato com casos semelhantes nesses anos de estudos jurídicos através
dos estágios que realizei, assim percebi que poucas pessoas da parte acadêmica sabiam acerca
do assunto.
Deste modo ao analisar todo o conteúdo, pude observar sobre o assunto e em,
principalmente, conversas com pessoas do meu vínculo social e do curso de Direito, senti a
necessidade de tratar sobre este assunto que é pouco discutido nos âmbitos acadêmicos jurídicos
e também legislativo brasileiro.
Segundo Gustavo Correa, 2002. p. 8, a Internet é um sistema global de rede de
computadores a qual possibilita uma vasta comunicação entre pessoas através de máquinas que
esteja conectada à rede, possibilitando assim trocas de informações de maneira rápida, eficiente
e sem limitação de fronteiras, criando um mecanismo de relacionamento.
Qual é a história da Internet? Qual seu principal conceito?
O direito virtual/digital decorre de relacionamentos comerciais, ou não, no âmbito da
Internet.
A legislação brasileira é insuficiente para tratar sobre os conflitos desses
relacionamentos, o âmbito do direito digital/virtual não possui nenhum tipo de legislação para
regulamentá-la deixando a mercê de entendimentos doutrinários de magistrados e
interpretações de outros códigos.
A legislação brasileira tem diversos âmbitos definidos, por exemplo, Direito Civil com
seus Códigos e lei esparsas, também tem o Direito Penal que na mesma toada do Direito Civil
tem seus códigos específicos e leis complementares, mas será que as legislações criadas são o
necessário para solucionar os problemas civis em sociedade? São apenas os direitos
“reais/físicos” existentes nas relações da vida civil?
11
Como ainda não há uma legislação ou ramo específico para o regular direito digital os
operadores de Direito devem recorrer aos instrumentos doutrinários e jurisprudências de outras
áreas, como exemplo, o Código Civil e o Código de Defesa ao Consumidor.
Ambos os códigos asseguram a responsabilidade civil para reparar os danos causados
no âmbito digital.
Há três pressupostos que a responsabilidade civil se assenta, o dano, culpa e a relação
de causalidade, segundo Gonçalves, 2019, p. 45.
A Responsabilidade Civil se subdivide-se em dois: objetiva e subjetiva.
A responsabilidade civil subjetiva, segundo Gonçalves, 2019, p. 57, quando há a ideia
de culpa.
Gonçalves, 2019, p. 57, ainda afirma que: “A prova da culpa do agente passa a ser
pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do
causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.”
Já a responsabilidade civil objetiva é quando não se discute a culpa, a satisfação é de
apenas com o dano e o nexo de causalidade, segundo Gonçalves, 2019, p. 57.
Por objetivos gerais esta monografia analisou a responsabilidade civil das instituições
financeiras em caso de boletos fraudados por meio virtual.
Tendo por objetivos específicos explicar a emissão de boletos bancários de forma
virtual, pela internet, identificar os tipos de responsabilidade civil e comparar as legislações
brasileiras com os entendimentos jurisprudenciais.
Esta pesquisa quanto ao nível ou objetivos é de natureza explicativa, uma vez que
pretende identificar fatores e explicar a responsabilidade civil das instituições financeiras.
Quanto a abordagem, é de natureza qualitativa, uma vez que analisa a responsabilidade
civil segundo as legislações e entendimentos jurisprudências e doutrinários.
Quanto ao procedimento utilizado para a coleta de dados, é da natureza documental e
bibliográfica. Documental em razão da utilização das jurisprudências e bibliográfica em razão
dos estudos doutrinários e legislativos.
13
Neste capítulo será abordado de forma breve como foi criada a Internet e suas evoluções
no brasil e no mundo, também, irá ser tratado sobre a influência da rede internacional de
computadores nas relações bancárias das instituições financeiras na atualidade e seus serviços
através dos aplicativos de internet banking fornecidos aos clientes, tendo por seu tópico
principal o sistema Self-Service.
A Internet pública, conforme Kurose e Ross (2005), é uma rede mundial que conecta
milhões de usuários do mundo todo através de equipamentos, como computadores, TV’s,
telefones celulares, entre outros aparelhos desde que possuem conexão a rede mundial de
computadores.
A Internet, isto é, Inter Networking, tem por seu início em 1969, segundo Paesani
(2014), a internet foi criada com o intuito de ser um sistema de telecomunicação para que
houvesse uma garantia de comunicação caso acontece um ataque nuclear russo em território
Estadunidense e que seus inimigos não tivessem conhecimento sobre tal, foi um projeto do
Departamento de Defesa norte-americano, assim, iriam ter uma grande rede de comando nos
Estados Unidos, posicionados em lugares estratégicos do país. Caso alguma cidade viesse a ser
destruída pelo ataque nuclear ainda assim estaria garantiria a comunicação com as demais
cidades do país e o Departamento de Defesa.
Ainda segundo Paesani (2014), a internet só começou a decolar no fim do século XX,
por volta de 1998, quando as telecomunicações começaram a ser barateadas pelas grandes
empresas especializadas.
Entretanto, no Brasil o início veio de forma diferente, a evolução da história da Internet
no Brasil começou, quando:
[…] uma conexão internacional dedicada e perene ligou a então ainda incipiente
iniciativa brasileira de redes acadêmicas ao mundo. Seus primeiros usuários,
pesquisadores, alunos e professores, tiveram acesso à maravilha do correio eletrônico,
a bases de dados no exterior e, mesmo, ao acesso à rede mundial de computadores.
Não era, ainda, a Internet. A essa só nos conectamos em 1991, ainda sem saber da
magnitude do impacto que estava por vir. (Demi Getschko apud LUCERO, 2009, p.
69)
15
Em outras palavras, enquanto nos Estados Unidos a criação da internet foi com total
intenção de apenas ser um método de telecomunicações, no Brasil a internet começou a ter
evolução com acessos de acadêmicos para estudos e melhor comunicação através do famoso e-
mail, o correio eletrônico.
Entretanto, mesmo após anos dos primeiros acessos, por volta de 1991, a rede mundial
de computadores, no Brasil, só passou a ter contato com a “verdadeira” internet, de forma
ampla, no início do século XXI, quando lentamente os cidadãos começaram a ter suas redes
individuais em suas casas por meio de roteadores para melhor se comunicarem criando um novo
tipo de relacionamento em sociedade.
Nesta toada, destaca Gustavo Corrêa:
O uso da Internet evoluiu aos longos dos anos aproximando cada vez mais os usuários
de forma virtual, principalmente por redes sociais, mas a internet na atualidade não pode ser
mais resumida apenas em uma troca de comunicação entre seus usuários, o maior dos exemplos,
da atualidade, que pode ser citado é o home-office, que devido a recente pandemia global
causada pelo COVID-19, influenciou ainda mais a sua utilização para que pudesse ser feito as
atividades laborais de forma remota e totalmente digital.
Não apenas as grandes empresas que se desenvolvem através da internet vêm investindo
neste ramo virtual, as instituições financeiras a anos, também, vêm arremetendo-se cada vez
mais nos seus serviços virtuais e remotos, assim utilizando aplicativos que são chamados de
Internet Banking adaptando seus serviços para os do sistema Self-Service, conhecido
popularmente como sistema de autoatendimento.
16
Segundo Brito (2019, pg. 31) as instituições financeiras possuem órgãos reguladores,
os quais fiscalizam se as instituições estão acatando as determinadas normas a serem seguidas,
operando sob regras definidas pelo Banco Central do Brasil.
Instituições financeiras, conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 8-15), são divididas em
três: as bancárias ou monetárias, as não bancárias ou não monetárias e os bancos múltiplos.
Niyama e Gomes (2012, pg. 8-10) ensinam sobre as instituições bancárias e seus
conceitos, eles ainda subdividem as instituições financeiras bancárias ou monetárias em dois:
bancos comerciais e cooperativas de crédito.
Conforme Niyama e Gomes (2012, pg. 8-9), conceituam acerca dos bancos comerciais,
que estes são especializados de curto e médio prazos oferecendo um capital de giro para pessoas
jurídicas e físicas.
Assim dizendo, são bancos mais popularmente conhecidos, como por exemplo as
instituições bancárias como Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil.
Assim, os cooperados são como donos, mas ainda são usuário que desfrutam dos
serviços que são oferecidos pelas cooperativas. Um exemplo de cooperativa mais conhecida é
o SICOOB.
Niyama e Gomes (2012, pg. 11-15), ainda ensinam cobre as instituições financeiras não
bancárias ou não monetárias, subdividindo em: Banco de investimento, bancos de
desenvolvimento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades de crédito e
investimentos, sociedades de crédito imobiliários e associação de poupança e empréstimos.
Niyama e Gomes ainda explicam um pouco mais as funções e operações dos bancos de
investimentos.
Os bancos de desenvolvimentos, segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 11) são estaduais,
também especializadas em operações de médio e longo prazo, assim como os bancos de
investimentos, contudo, asseguram a contribuição de recursos para projetos e programas que
tem o destino de desenvolvimento econômico e social do estado a que estejam ligados.
Um exemplo de banco de desenvolvimento é o banco federal BNDES (Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social).
Segundo Niyama e Gomes (2012, pg. 14), as sociedades de créditos imobiliários são
especializadas a realizações de operações relativas a incorporação, construção, venda ou
aquisição de habitação, os recursos, principalmente, são capitados por meio de depósitos de
poupanças, emissão de letras imobiliárias e hipotecárias, e também emissão de Certificados de
Depósito Interfinanceiros.
Niyama e Gomes, discutem acerca dos bancos múltiplos, eles ensinam que com a
constituição destes as operações apenas facultadas a bancos comerciais e as instituições
financeiras não bancárias ou não monetárias permitiu-lhes reunir todas as operações em apenas
um banco.
Os bancos múltiplos podem ser privados ou publicas desde que realizem mais de uma
das operações citadas acima. Exemplo de bancos múltiplos são o Santander, Itaú e o Banco do
Brasil.
Internet Banking é um termo inglês utilizado muito popularmente que tem por sua
tradução como “Internet Bancária”.
Como já tratado, as instituições financeiras, tem como principal intenção deixar os
acessos a seus clientes, como atendimentos e serviços, de uma forma mais simples e fácil, vem
investindo cada vez mais na internet através do sistema de autoatendimento (Self-Service)
mediante seus aplicativos virtuais e o Internet Banking.
GOMES (2003) apud Manuel Estrada (2005) traz o conceito técnico sobre o Internet
Banking:
O internet banking representa uma nova modalidade de comércio eletrônico, pela qual
o cliente, valendo-se da internet tem acesso a vários serviços bancários para a
realização de negócios e contratos eletrônicos, os quais, por sua vez, são definidos
como contratos celebrados por meio de programas de computador ou aparelhos com
tais programas, dispensando-se a assinatura codificada ou senha. (GOMES APUD
ESTRADA, 2005, p. 140)
Uns dos exemplos mais populares de fraudes nas operações bancárias virtuais mediante
o Internet Banking, realizadas por terceiros, são aquelas que muitas das vezes envolvem
transferência de dinheiro através de transferência eletrônica ou por via de boletos bancários
com código de barras modificados expedidos diretamente do sistema self-service da instituição
financeira.
O assunto voltará a ser abordado durante o trabalho, onde será exemplificado e aplicado
ao caso.
Os boletos bancários, na atualidade, são muito usados como forma de pagamento, pois
é possível realizar o pagamento de quaisquer valores pelo código de barras no documento.
Carvalho (2012) conceitua o boleto bancário como um meio de facilitar o pagamento,
devedor, a ser feito a um terceiro, credor, deixando mais célere as relações mercantis.
O Banco Central do Brasil através do Manual de Normas e Instruções do Banco Central
(MNI), citado por Carvalho (2012), conceitua acerca dos boletos bancários:
O Professor Wille Duarte Costa ensina sobre o desuso da duplicata e sua substituição.
[...] o costume já generalizado tem feito com que nenhuma duplicata seja extraída,
mas em lugar dela enviem um "boleto" ou aviso de cobrança, sem assinatura de quem
quer que seja, ficando o devedor sem saber se a Instituição Financeira é mandatária
do sacador, pois não há endosso-mandato; nem se ela é legítima possuidora do título,
uma vez que não há naquele papel qualquer endosso. Aquele "boleto" fere em tudo a
Lei de regência, pois até falsamente diz referir-se a uma duplicata, cujo número indica.
Sua quitação, em verdade, não passa de uma impressão de máquina própria, sem
qualquer assinatura do recebedor. Isto é procedimento ilegal. Esse absurdo, sem
sentido, é que a doutrina marginal tem entendido tratar-se de "duplicata virtual" ou
"duplicata escritural" (COSTA 2006, p. 408).
24
3 RESPONSABILIDADE CIVIL
Com base na teoria clássica, a responsabilidade civil tem base em três pressupostos:
dano, culpa e a causalidade, conforme Gonçalves (2020, pg. 45) apud Besson.
No começo da humanidade, nos primeiros contatos com o desenvolvimento da vida
civil, o pressuposto culpa era pouco visto, assim afirma Gonçalves (2020, pg. 45), o dano
provocava uma reação imediata instintiva e brutal contra o ofendido.
Melhor dizendo, os primórdios mais agiam do que raciocinavam, levavam-se muito pelo
lado sentimental e a raiva no momento do ocorrido sem se importar se a reação contrária aquele
dano foi ou não compatível com o dano que este provocaria, a conhecida pena por talião, “olho
por olho, dente por dente”.
Se for para comparar com o contemporâneo vemos que, segundo Fernandes (2013, pg.
39), a responsabilidade civil na atualidade tem como princípio de que todo o dano que foi
causada de forma injusta deve ter o direito de ser reparado, ou seja, em comparação aos
primórdios humanos nos não “devolvemos na mesma moeda”, e sim pedimos o ressarcimento
daquele dano para reparar o máximo possível.
Ao longo da evolução, se percebe que quando começou a se desenvolver as soberanias,
os legisladores começaram a vedar as vinganças com as próprias mãos, segundo Gonçalves
apud Silva (2020, pg. 45).
Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador
veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de
voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando,
então, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem
livre ou de um escravo, surgindo, em consequência, as mais esdrúxulas tarifações,
antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por
acidentes do trabalho. (GONÇALVES 2020, pg. 45 apud SILVA)
Entretanto, como Fernandes (2013, pg. 39) ensina, havia ainda a ausência da construção
de técnica jurídica, em outros termos, não havia o conhecimento e a diferenciação das esferas
da responsabilidade civil da responsabilidade penal.
26
Gonçalves (2020, pg. 45-46) dispõe que a diferença entre as duas responsabilidades só
começou a ser diferenciada na era romana, onde começou a dividir-se a pena e a reparação do
dano.
O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou
para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao
lado da responsabilidade penal. (GONÇALVES, 2020, pg. 46 apud MAZEAUD)
Fernandes (2013, pg. 48 apud Lima), disciplina que a teoria clássica acerca da culpa,
“que é a armadura da responsabilidade civil extracontratual das legislações”, a qual recebeu do
direito Justiniano a célula-mater, ou seja, a que deu a origem.
Segundo Gonçalves (2020, pg. 46 apud Aguiar), a culpa só começou a ser distinta
quando foi inserida no Código de Napoleão, onde iniciou a percepção da culpa in abstracto e a
distinção entre a culpa delitual e culpa contratual.
Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da
ideia de culpa. Uma e outra consagram, em última análise, a responsabilidade sem
culpa, a responsabilidade objetiva. Conforme assinala Ripert, mencionado por
27
O Direito Civil, juntamente com a responsabilidade civil, evoluiu em três fases distintas,
as quais são abordadas por Fernandes (2012, pg. 52).
Na primeira fase Fernandes (2012, pg. 52), descreve que na primeira fase tratava-se das
Ordenações do Reino, a qual tinha seu principal vetor o Direito Romano.
Entretanto, na segunda fase, já se dá com o Código Criminal do Império, de 1830. Tinha
por principais vetores a reparação natural, quando possível, e a indenização. Assim afirmado
por Fernandes (2012, pg. 52) “A lei abordava a questão dos juros reparatórios, a
transmissibilidade do dever de reparar, e o crédito de indenização dos herdeiros.”
Já terceira fase foi influenciada pelo trabalho de Teixeira Freitas, jurista em seu esboço
do Código Civil, como disposto por Fernandes (2012, pg. 52), Teixeira Freitas se opunha a
responsabilidade civil estivesse geminada a criminal. Ainda, cogitou sobre as normas
orientadoras para a reparação do dano ex delicto. Ainda previu a indenização por via judicial.
O atual Código Civil brasileiro, mantem previsto como principal princípio o da
responsabilidade com base na culpa, assim definindo como ato ilícitos no artigo 186.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito. (BRASIL, 2002)
Aos longos dos anos, mesmo que de forma indireta, a responsabilidade civil teve por
seu grande objetivo a reparação do dano, atualmente a reparação do dano, no Direito Brasileiro,
ocorre geralmente através de indenização.
Venosa (2020, sem página) ensina que ao analisar o Código de Direito civil notamos
que fatos, atos e negócios jurídicos, referimos que os atos ilícitos são aqueles atos que podem
emanar de forma direta ou indireta vontade, ocasionando efeitos jurídicos, entretanto esses
efeitos jurídicos são contrários aquilo que estão estabelecidos no ordenamento jurídico
brasileiro.
O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude.
Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos
ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato. O
28
Neste sentido, o ato ilícito é todos aqueles atos, mesmo feito de forma indireta, que
ocasiona algum efeito jurídico contrário aqueles que são previstos no ordenamento jurídico.
Pereira (2018, sem página) ensina que, quando há um contrato, existe o poder positivo
do contratante, logo este dever é relativo à prestação, que por si só já impõe responsabilidade
acerca do objeto compactuado em contrato, ainda afirma que na culpa contratual possui o dever
positivo de adimplir o objeto da avença.
Basta ao demandante trazer a prova da infração, para que se estabeleça o efeito, que é
a responsabilidade do faltoso, uma vez que os demais extremos derivam do
inadimplemento mesmo, pressupondo-se o dano e nexo causal, a não ser que o
acusado prove a razão jurídica do seu fato, ou a escusativa da responsabilidade.
(PEREIRA 2018, sem página)
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado. (BRASIL, 2002)
29
Como o próprio termo induz, Miragem (2021, sem página), a responsabilidade civil
extracontratual não pressupõe a existência de um negócio jurídico válido onde consta o dever
ou obrigação, caso seja violado, deu como causa de indenização.
Conforme Gonçalves (2020, pg. 60) ensina, na responsabilidade civil extracontratual o
agente infringe um dever legal a qual não possui qualquer vínculo jurídico com a vítima, quando
este prática o ato ilícito.
Um exemplo de responsabilidade civil extracontratual é quando há um acidente veicular
onde causa danos a terceiros, o motorista que possui a culpa tem a obrigação de reparar os danos
causados a terceiro, não possui qualquer contrato onde está estabelecido que o motorista é
obrigado a reparação dos danos, e sim apenas há a previsão legal.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Melhor dizendo, Gonçalves (2020, pg. 64): “O art. 186 do Código Civil consagra uma
regra universalmente aceita: a de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará‐
lo.”
No aludido artigo pode se analisar que possui 4 (quatro) elementos essenciais que
pressupõe a responsabilidade civil, sendo estes:
• Ação ou Omissão;
• Culpa ou dolo do agente;
• Nexo de causalidade;
30
O artigo 186 do Códex Civil, o qual já fora supracitado, dispõe que por quaisquer ações
ou omissões de que resultam algum dano a terceiros, cabe a este repará-los.
Gonçalves (2020, pg. 64), ensina que: “A responsabilidade pode derivar de ato próprio,
de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e
animais que lhe pertençam.”
O ato próprio, como já diz, é o ato que o próprio agente produz quaisquer danos a um
terceiro através de sua ação ou omissão. Um exemplo de ato próprio é quando o agente causador
calunia um terceiro lhe imputando falso crime que este tenha feito.
Já um ato de terceiro, é quando o causador do dano é outra pessoa, por exemplo filhos,
tutelados e curatelados, os quais os responsáveis respondem pelos danos gerados. Um exemplo
de um ato de terceiros é quando um filho causa danos a alguém, pelo fato de não poder ser
imputado a responsabilidade pois não é agente capaz, quem responde para a reparação civil são
os seus pais.
Gonçalves, (2020, pg. 65), ensina em torno do ato causado por coisas e animais.
A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda
do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Isto se deve ao aumento
do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do
grande desenvolvimento da indústria de máquinas.
Em outros termos, um exemplo acerca de ato por coisas, é quando uma empresa possui
uma máquina, a qual tem por sua destinação final a prensa de papelões, e seu colaborador acaba
tendo sua mão prensada gerando um dano, assim cabe ao empregador a responsabilidade civil
de reparar o dano gerado de sua máquina ao seu colaborador.
Já um exemplo de ato por animais, é quando um cachorro, na tutela de seu dono, acaba
escapando do local ficava e mordeu um terceiro o ferindo, assim seu dono é responsável a
reparar o dano gerado a este terceiro.
Vale ressaltar, como supracitado por Gonçalves, os atos por coisas ou animais são
responsabilidade objetiva, neste sentido, independe de prova de culpa do dano gerado.
31
O artigo 186 do Código Civil, já supracitado, como Gonçalves ensina (2020, pg. 65)
traz claramente no início acerca do dolo ao tratar “ação ou omissão voluntária” e logo em
seguida trata acerca da culpa ao dispor “negligência ou imprudência”.
Para haver o dolo necessita da voluntariedade de conduta do agente, ou seja, ensinado
por Miragem (2021, sem página): “A voluntariedade da conduta que se caracteriza como dolosa
compreende tanto o conhecimento do agente sobre a consequência danosa de sua conduta quanto
também de seu caráter antijurídico.”
Nesta toada, o dolo necessita da vontade pessoal do agente, ou seja, que desde o começo do ato,
possuindo a intenção de gerar o dano até a sua finalidade.
Ao tratar da reparação do dolo, existem 2 (duas) teorias, sendo um subjetiva e outra
objetiva, sendo que na primeira a vítima tem que provar o dolo ou culpa stricto sensu, e na
segunda é baseado na teoria do risco, assim afirmado por Gonçalves (2020, pg. 65)
Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa
stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil.
Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso
direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade
sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco.
Ao tratar sobre a culpa nota-se que ela é inversa ao dano, ou seja, não há vontade ou
intenção de gerar o dano.
Gonçalves (2020, pg. 65) dispõe os tipos de culpa e os explica.
A culpa stricto senso se divide-se em 3 (três) modalidades, estas como mais conhecidas
por imprudência, negligência e imperícia.
Há a imprudência quando o agente não possui cautela e ou cuidado por sua conduta, não
se confunde com conduta omissiva pois a imprudência é contraria a omissão, pois na
imprudência deixa-se de ser cauteloso em suas ações.
Já a negligência é a conduta omissiva a qual fora supracitado, é quando o agente tem o
conhecimento de algo, porém se omitindo ao causar danos a terceiros, continuando sem ter
cuidado ou sem ser cauteloso em seus atos.
A imperícia é a falta de técnica, ou seja, a incapacidade do agente ao realizar uma ação.
Assim ensina Cavalieri Filho (2020, sem página):
Esta teoria não é bem aceita no âmbito da responsabilidade civil, entretanto, ainda é
utilizada, não tanto quanto no direito penal. Miragem (2021, sem página) ensina acerca desta
teoria:
Esta teoria é bem complicada visto que tem como objetivo não realizar a distinção entre
os eventos antecedentes do dano, sendo assim, os fatores que contribuíram para o resultado
danoso terão o mesmo “peso” ao serem analisados.
34
Miragem (2021, sem página apud BACON 1803, ALTERINI e PESSOA JORGE)
ensina acerca dessa teoria:
Esta teoria possui diversas críticas, pois conforme Miragem (2021, sem página) afirma:
“Em primeiro lugar, nem sempre é exata a identificação da causa mais próxima ao dano (a
última causa), na investigação sobre a sucessão de fatos que levaram à sua ocorrência. E da
mesma forma, não é possível definir que, em todos os casos, a última será o fator determinante
do dano.”
Um exemplo que possa haver a melhor compreensão acerca desta teoria é quando,
dolosamente ou culposamente, alguém faz a troca de medicações à uma pessoa doente, por uma
substância extremamente toxica, e a enfermeira ignora a troca e mesmo assim faz a aplicação,
e em razão disso o paciente morre.
Como exemplo, podemos citar o fornecido por Alterini, citado por Cruz (2005), no
qual se um indivíduo A empresta um fósforo para B e este coloca fogo numa casa,
segundo o autor, as duas ações são imprescindíveis para que se produza o incêndio.
No entanto, a conduta de quem iniciou o incêndio é a condição mais ativa e eficaz
para o resultado. (AMORIM, 2012, sem página, apud ALTERINI)
35
Nesta toada, percebe-se para aqueles que defendem a teoria da causalidade eficiente,
possuem uma distinção entre a causa, a condição e ocasião do fato gerador do dano.
Para tanto, distinguem-se três variantes: a posição subjetiva, pela qual se consideram
as condições que o agente conhecia ou poderia conhecer, faz-se, assim, um juízo de
previsibilidade das condições e a capacidade de identificação das mesmas pelo agente.
Já a posição objetiva tem em consideração não a capacidade de previsão de uma
pessoa determinada, senão um critério de previsibilidade geral, a que uma pessoa
normal devesse prever. Nesse caso, cabe ao intérprete colocar-se em posição como se
o evento danoso ainda não tivesse ocorrido e, a partir daí, avaliar a previsibilidade da
ocorrência do dano, em vista das condições antecedentes. Por fim, uma terceira
posição coloca em destaque uma circunstância genericamente favorável, pela qual se
estabelece a avaliação da previsibilidade do resultado em vista das condições de
prever o resultado danoso por parte de uma pessoa perspicaz, alguém que deva contar
com formação ou informações especializadas, razão pela qual terá superioridade
técnica para o exame da possibilidade ou não de ocorrência do dano. (MIRAGEM,
2021, sem página)
Miragem (2021, sem página) apud Alvim, ensina que ao tratarmos de dano imediato é
devido ao intervalo entre a causa e o evento danoso e direto, havendo ou não intervalo.
Neste sentido, a teoria é aplicada quando, por qualquer seja a conduta, o dano é
diretamente ligado a conduta, limitando a responsabilidade para apenas aos danos que o evento
gerou.
Miragem (2021, sem página), para melhor compreensão acerca da causalidade
necessária, dispõe que a causa que servirá de critério para esta imputação da responsabilidade,
caso não existisse, não faria existir o dano.
Mas o que se deve entender por causalidade necessária? Diz-se, nesse caso, que a
causa que servirá de critério para imputação da responsabilidade é aquela que, se não
existisse, não faria existir o dano. Ou seja, se a cadeia causal de acontecimentos tivesse
se rompido pela interrupção do nexo causal, o dano não teria se efetivado. A aparente
vantagem dessa teoria é a de permitir um critério um tanto mais preciso de
identificação da causa, ainda que não se desconheça – como de resto nas situações de
responsabilidade civil – algum grau para a discrição do juiz.
3.5.4 Dano
Venosa (2020, sem página) ensina acerca do dano, o dano surge quando há um
inadimplemento, podendo ser parcial ou integral, o qual gera o dever de indenizar. Neste sentido
indenizar é o dever da reparação do dano, tanto na responsabilidade contratual quanto na
37
responsabilidade extracontratual, para que surja o direito a indenização sempre deverá haver
um prejuízo.
Os danos patrimoniais devem ser provados por quem os alega, é antiga essa lição.
Nessa seara, são fartas as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais no sentido de
que não se pode reparar o dano hipotético ou eventual. Entre os estudiosos ainda
ecoam com profundidade as palavras de Caio Mário da Silva Pereira, segundo as quais
“nem todo dano é ressarcível, diz Alterini. Somente o é aquele que preencher certos
requisitos: certeza, atualidade e subsistência. (...). A doutrina entende que o dano,
como elemento da responsabilidade civil, há de ser atual e certo”. (VENOSA 2020,
sem página apud PEREIRA)
Os danos hipotéticos e eventuais, no âmbito no direito material, em regra não podem ser
reparados, pois não pode haver a presunção do dano, entretanto a legislação brasileira prevê os
danos emergentes e os lucros cessantes.
De todo modo, cabe reafirmar que em algumas situações até se admite o dano
presumido (damnum in re ipsa), mas o que normalmente ocorre é o fato de o autor da
demanda ter contra si o ônus de demonstrá-lo, nos termos do art. 373, inc. I, do Código
de Processo Civil de 2015, na categoria de danos emergentes e lucros cessantes. A
prova, com o Código Civil de 2002, não se refere apenas à existência do dano, mas
também à sua extensão (art. 944), a fim de que o aplicador do direito fixe o quantum
indenitário ou reparatório. (VENOSA 2020, sem página)
38
Assim, o dano emergente é tudo aquilo que foi perdido, neste sentido, aquilo que foi
retirado do patrimônio econômico daquele que sofreu o dano, conforme disposto por Pereira
(2018, sem página) “Na categoria do dano emergente situa-se aquilo que o ofendido
efetivamente perdeu em consequência do fato danoso.”
Já sobre os lucros cessantes, é quando a vítima do dano deixou de lucrar em razão deste,
Pereira (2018, sem página) ensina acerca que: “Na classe do lucro cessante, aquilo que
razoavelmente deixou de ganhar, e o jurisconsulto Paulus enunciava: quantum mihi abest,
quantunque lucrare potui (Digesto, Liv. 46, Tít. VIII, fr. 13).”
Quer dizer o dano material facilmente é comprovado, em comparação por exemplo o
dano moral, visto que decorre de bens patrimoniais corpóreos.
O dano moral é um dos danos imateriais, Tartuce (2020, sem página) ensina que os
danos morais se tornaram pacíficos no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de
1988, pois, antes delas muitos juristas não aceitavam a reparação do dano moral diante da
dificuldade da sua comprovação e quantificação reparatório.
A tese pela reparabilidade dos danos imateriais tornou-se pacífica no Brasil com a
Constituição Federal de 1988, pelas previsões constantes dos incisos V e X do seu art.
5.º. Antes dela, muitos juristas tinham como impensável aceitar a reparação do dano
moral, diante de grandes dificuldades na sua determinação e quantificação. Com a
Constituição Federal de 1988, houve uma grande evolução do tema, que até
mergulhou em outros âmbitos, caso do Direito do Trabalho e do Direito de Família,
como ainda será desenvolvido neste livro (Capítulos 11 e 9, respectivamente).
O dano moral é mais complicado pois, trata-se de prejuízo “interno” da vítima do evento
danoso, é algo mais íntimo o qual afeta sua moralidade e ou intelectualidade. Não é algo que é
visualizado fisicamente e, também, não possui uma quantificação de dano, não há, por exemplo,
uma tabela de “preços” para cada dor e sofrimento.
Tartuce (2020, sem página) ainda discorre sobre os danos morais objetivos e subjetivos:
O dano moral subjetivo ou provado é aquele que necessita ser demonstrado pela
vítima ou autor da demanda, ônus que lhe cabe. Na minha visão, constitui regra geral
do sistema jurídico brasileiro, especialmente pela posição que prevalece na
jurisprudência superior. Como ainda será aprofundado, o Superior Tribunal de Justiça
tem entendido que o dano moral da pessoa jurídica enquadra-se nessa regra geral. Por
todos os arestos, já adiantando: “para que a execução da medida cautelar de busca e
apreensão seja capaz de causar dano moral indenizável à pessoa jurídica é preciso que
existam comprovadas ofensas à sua reputação, seu bom nome, no meio comercial e
39
social em que atua, ou seja, à sua honra objetiva, o que foi verificado pelo Tribunal
de origem, na espécie” (STJ, REsp 1.428.493/SC, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 14.02.2017, DJe 23.02.2017).
Por seu turno, o dano moral objetivo ou presumido não necessita de prova. Utiliza-se
a expressão em latim in re ipsa a fim de evidenciar um dano que decorre do simples
fato ou da simples situação da coisa. Entendo que o dano moral presumido não é regra,
mas exceção no nosso sistema, estando presente, por exemplo, nos casos de abalo de
crédito ou abalo moral, protesto indevido de títulos, envio do nome de pessoa natural
ou jurídica para o rol dos inadimplentes (Serasa, SPC), uso indevido de imagem, morte
de pessoa da família ou perda de órgão ou parte do corpo. Na última hipótese, há que
falar também em dano estético presumido (in re ipsa), como ainda será desenvolvido.
Em outros termos, o dano moral subjetivo é aquele dano que necessita da demonstração
da vítima, por exemplo, ao tratar sobre sua própria honra.
Já o dano moral objetivo é quando há a presunção, ou seja, não necessita de prova do
dano, que decorrei de um fato ou situação, como exemplificado logo acima por Tartuce, é
quando ocorre a inscrição indevida de uma pessoa natural ou jurídica nos sistemas de
inadimplentes.
Tartuce (2020, sem página) dispõe que os danos estéticos vêm sendo tratados pela
doutrina e pelas jurisprudências como uma modalidade separa do dano imaterial. Pois, diferente
do dano moral, o dano estético afeta mais a pessoa humana como algo corpóreo.
Partindo para os casos concretos, tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa
sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, queimaduras,
deformações, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões,
amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse
dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o
dano moral objetivo. (TARTUCE 2020, sem página)
40
Melhor dizendo, o dano estético não deve ser confundido com o moral, pois como já
citado, o dano moral atinge o íntimo da pessoa, já o dano estético ele atinge a dignidade da
pessoa humana.
Os danos morais coletivos são um tanto controvérsia, Tartuce (2020, sem página) ensina
que:
Entretanto, por mais controvérsia seja, a sua previsão na legislação brasileira, para ser
mais exato no Código de Defesa do Consumidor.
Tartuce (2020, sem página) afirma que: “Os danos morais coletivos são, assim, várias
lesões aos direitos da personalidade ao mesmo tempo.”
Em outras palavras, por mais que o direito moral seja individualizado, Tartuce (2020,
sem página) dispõe que: “Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos
individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou
determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada a elas, as vítimas do evento danoso.”
41
Os danos sociais são facilmente confundidos com os danos morais coletivos, Tartuce
(2020, sem página) apud Azevedo conceitua que: “os danos sociais, por sua vez, são lesões à
sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral –
principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida”.
Assim dizendo, é a função social da responsabilidade civil, como uma proteção ao
direito coletivo da vida em sociedade, como Tartuce (2020, sem página), menciona em sua
obra: “a valorização do nós em detrimento do eu”
Como essa coletividade traz muitas confusões, Tartuce (2020, sem página) em sua obra
diferencia os dois institutos, conforme a seguir, como uma forma de maior esclarecimento
acerca da matéria:
Assim, os danos sociais são voltados para os direitos difusos coletivos, onde há várias
vítimas, podendo ser toda a sociedade vítima da conduta, sendo que a reparação, indenização,
é direcionada a fundos de proteção ou instituição de caridade.
A perda de uma chance é conceituada por Tartuce (2020, sem página): “A perda de uma
chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade
futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal.
A partir dessa ideia, como expõem os autores citados, essa chance deve ser séria e real.”
Por exemplo, uma pessoa domiciliada no Rio Grande do Sul conseguiu uma vaga na
Universidade Federal do Acre o qual deveria fazer sua matrícula de forma presencialmente no
dia “x”, logo essa pessoa comprou passagem de avião para o dia, mas a companhia aérea atrasou
e posteriormente cancelou seu voo, assim não conseguiu chegar no dia correto ao estado do
Acre e perdeu a sua vaga na universidade federal.
42
Em outros termos, é a perda daquilo que, com total certeza, ganharia algo, e devido ao
evento danoso o impediu.
Os danos pela perda do tempo também são vistos, pelos doutrinadores brasileiros, como
uma nova modalidade de dano reparável, separado do dano moral, assim afirmado por Tartuce
(2020, sem página).
Entretanto há correntes distintas de pensamentos acerca deste dano, muitos juristas não
consideram como uma modalidade em si, pois conforme Tartuce (2020, sem página) opina que:
“os acórdãos reconhecem a situação como geradora de danos morais, e não como danos em
separado. Sigo igualmente essa posição. Com o devido respeito, não consigo vislumbrar que o
dano em questão tenha obtido sua emancipação como categoria autônoma, separada do dano
moral, como ocorreu com o dano estético.”
O dano pela perda do tempo, como citado por diversas vezes na obra de Tartuce (2020,
sem página) gera danos morais e não uma modalidade de indenização em si, por exemplo é
caracterizado que o tempo para cancelar a contratação que não mais interessa, como um plano
de operadora de celular, que muitas vezes leva horas gera a indenização é o dano pela perda do
tempo, entretanto a reparação através da indenização é ao dano moral.
43
Os danos pela perda do tempo não têm previsão legislativa brasileira e ainda tem muitas
controvérsias acerca de ser ou não um tipo de dano moral, assim é bem discutida entre os
juristas.
Outra modalidade de dano que vem sendo bem discutida como uma categoria é o dano
pelo lucro ilícito ou lucro de intervenção, Tartuce (2020, sem página) apud Sergio Savi define
que:
Segundo o jurista, “ao intervir na esfera jurídica alheia, normalmente usando,
consumindo ou dispondo dos bens e direitos de outrem, o interventor pode vir a obter
um lucro, denominado doutrinariamente de lucro da intervenção. Este benefício
econômico pode ou não decorrer de um ato que também cause, simultaneamente,
danos ao titular do direito. Quando a intervenção não causar danos ou, causando
danos, o lucro obtido pelo ofensor for superior aos danos causados, as regras da
responsabilidade civil, isoladamente, não serão suficientes enquanto sanção pela
violação de um interesse merecedor de tutela.
Tanto isso é verdade que a recente Reforma Trabalhista, ao tratar dos danos
extrapatrimoniais sofridos pelos trabalhadores, reconhece no novo art. 223-B da CLT
que “causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera
moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas
do direito à reparação”.
Tartuce (2020, sem página) ainda dispõe em sua obra que o dano existencial esta
presente em duas situações: “A primeira delas tem relação com o dano projeto de vida da pessoa
humana, que vem a ser frustrado. O segundo é o dano à vida em relação, presente quando há
interferência nas interações íntimas da vítima com outras pessoas, caso de seus familiares.”
Assim, segundo Falcão (2019), o dano existencial é quando a vítima fica privada de
usufruir de seus direitos e gozar dos prazeres de sua vida, um exemplo simples é o direito ao
lazer, já o dano ao projeto de vida é quando a vítima tem expectativas de sua própria vida e os
tem frustrados impedindo de ter seus sonhos e metas realizados.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Rizzardo (2019, sem página) conceitua em sua obra acerca da reparação civil pela
responsabilidade objetiva.
A responsabilidade objetiva não é muito bem aceita pelos juristas, visto que é uma teoria
de risco, pois por mais que a pessoa não tenha culpa esta ficará obrigado a repara-lo, pois, no
âmbito civil a responsabilidade objetiva só pode ser aplicada a poucos casos estipulados em lei,
46
entretanto na legislação consumerista é muito bem utilizada e aceita, por conseguinte a relação
consumerista muitas vezes são desvantajosas, à vista disso, o próprio código consumerista
define que os fornecedores de serviços ou produtos possuem a obrigação de reparar ao dano,
visto que os fornecedores possuem a culpa presumida.
Isto significa que para a responsabilidade subjetiva deve haver o pressuposto da culpa
ou dolo, devendo assim após de provada ser reparado ou indenizado o evento danoso o qual
gerou a obrigação.
Assim, contrário da responsabilidade objetiva no âmbito civil, a responsabilidade
subjetiva é muito bem adotada pelos juristas, pois apenas após a comprovação do dano que
haverá a obrigação da reparação.
Como exposto ao longo deste capítulo, aquele que comete o ato ilícito possui a
obrigação de indenizar caso cause danos a outrem, entretanto, a legislação consumerista e civil
prevê excludentes de ilicitude, conforme artigo 12, §3º do Código de Defesa do Consumidor
(BRASIL) e artigo 188 do Código Civil (BRASIL).
Conforme previsto no Código Civil, aquele que acaba gerando o dano em exercício
regular de direito não constitui como um ato ilícito, logo não possui a obrigação de reparar o
evento danoso.
Tartuce (2020, sem página) em sua obra cita que “O mesmo art. 188, em seu inc. I,
segunda parte, do CC/2002, preconiza que não constitui ato ilícito o praticado no exercício
regular de um direito reconhecido. Trata-se de uma das excludentes do dever de indenizar mais
discutidas no âmbito da jurisprudência nacional.”
Um exemplo de exercício regular de direito é quando há lesões advindas das práticas
esportivas violentas, desde que claro, os atletas respeitem as regras estabelecidas e desde não
seja um abuso no exercício do direito, se não o indivíduo responderá pelos seus atos.
O agente que atua em legitima defesa, sendo sua própria ou de terceiros, para defende o
bem jurídico, não tem responsabilidade em indenizar, Tartuce (2020, sem página apud Venosa)
conceitua a legitima defesa.
Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa leciona que a legítima defesa constitui uma
justificativa para a conduta, devendo ser adotado o mesmo conceito do Direito Penal.
Lembra o doutrinador que a sociedade organizada não admite a justiça com as próprias
mãos, mas acaba reconhecendo situações nas quais o indivíduo pode se utilizar dos
meios necessários para repelir agressão injusta, atual ou iminente, contra si mesmo ou
48
contra as pessoas que lhe são próximas ou os seus bens. Desse conceito surge a
legítima defesa.
Tartuce (2019, sem página apud Pereira) em sua obra cite os elementos essenciais para
caracterizar a legitima defesa.
Na mesma linha, Caio Mário da Silva Pereira demonstra que na legislação privada
“dispensa-se de definir em que consiste a legítima defesa. Toma de empréstimo o
conceito que é corrente no direito criminal”. Segundo o mesmo renomado
doutrinador, são elementos do instituto: a) a iniciativa de agressão por parte de outrem;
b) a atualidade e iminência da ameaça de dano; c) a proporcionalidade da reação em
face da agressão.
Aliás, logo que disposto na legislação e pelos juristas, a legitima defesa visa a proteção
do bem jurídico desde que não abuse tal instituto.
Como a legitima defesa, o estado de necessidade não vem de uma situação injusta,
estado de necessidade também é conceituado pelo Direito Penal e usado no âmbito civil, o
artigo 24 do Código Penal traz o segundo conceito:
Tartuce (2019, sem página apud Ustárroz) dispõe acerca das premissas fundamentais
para a análise do estado de necessidade.
Em tese de doutorado que trata da responsabilidade civil por atos lícitos, defendida na
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Daniel Ustárroz
demonstra doze premissas fundamentais que devem guiar a análise do instituto do
estado de necessidade. São elas: a) o que não pode ser exigido de forma razoável de
49
uma pessoa não pode ser a ela imposto pelo Direito; b) o estado de necessidade pode
decorrer de fato humano ou natural; c) os interesses em conflito devem estar
protegidos juridicamente; d) o perigo deve ser atual e deve haver probabilidade de
dano, presente e imediata, a um determinado bem jurídico; e) o dano pode ser de
qualquer ordem, material ou imaterial; f) o ato do agente deve ser meio necessário
para preservar o direito ou o bem jurídico envolvido no caso concreto; g) o agente
deve observar os estritos limites da necessidade para a remoção do perigo, pois pode
ser responsabilizado por excesso de conduta; h) pode a atividade ser dirigida ao
salvamento da pessoa ou bem jurídico de outrem; i) a pessoa que tem, por seu ofício,
o dever de enfrentar o perigo não pode invocar a excludente, embora dela “não se
exijam atos de heroísmo”; j) os limites da exigência de sacrifício devem coincidir com
os limites do exercício de sua proteção; k) o estado de necessidade não pode decorrer
da imprevidência do agente; e l) não há legítima defesa contra o ato praticado em
estado de necessidade.
Um exemplo de estado de necessidade é quando um motorista ao ver que irá colidir uma
criança que brincava na rua desvia e acaba batendo em um poste causando danos.
Entretanto, por exemplo, uma viatura policial durante uma perseguição acaba batendo
em um veículo de terceiro causando um dano, os policiais não serão responsabilizados, porém,
o Estado tem a obrigação para a reparação e indenização.
A culpa exclusiva é quando o evento danoso acontece por culpa da vítima e não do
indivíduo que causou o dano, assim, deixa de existir a obrigação da reparação do dano.
50
Já a concorrente ela é bem discutida entre os juristas causando certa “dor de cabeça” a
eles, pois a responsabilidade é dívida entre a vítima e o causador do dano.
Nesses casos, existindo uma parcela de culpa também do agente, haverá repartição de
responsabilidades, de acordo com o grau de culpa. A indenização poderá ser reduzida
pela metade, se a culpa da vítima corresponder a uma parcela de 50%, como também
poderá ser reduzida de 1/4, 2/5, dependendo de cada caso. (GONÇALVES 2019, pg.
723)
Gonçalves (2019, pg. 726) ensina que nem todo causador do dano é de fato o causador,
pois há a possibilidade de terceiro ser o agente danoso, “Muitas vezes, o ato daquele que
atropela alguém ou causa alguma outra espécie de dano pode não ser o responsável pelo evento,
o verdadeiro causador do dano, mas, sim, o ato de um terceiro.”
Para melhor compreensão, pode-se citar como um exemplo um motorista que conduz
seu carro pela via acaba sendo “cortado” por outro veículo o qual empurra seu carro para outra
pista atingindo um motociclista.
51
O caso fortuito gera a partir de um fato alheio ou algum motivo que dá origem ao
acontecimento, Gonçalves (2019, pg. 737) conceitua como: “O caso fortuito geralmente decorre
de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra.”
Já força maior ocorre por acontecimentos naturais, por exemplo terremotos ou
enchentes.
Segundo Gonçalves (2019, pg. 737) para a configuração do caso fortuito ou de força
maior, deve ver a presença de alguns requisitos.
A legislação brasileira carece de leis específicas, tanto esfera criminal quanto civil, para
acontecimentos no âmbito virtual/digital, assim ao tratarmos sobre a responsabilização dos
acontecimentos na esfera virtual, em muitos casos, vem de entendimentos jurisprudências e de
alguns artigos esparsos da legislação brasileira.
53
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização
por dano material, moral ou à imagem;
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Outro artigo que é aproveitado e utilizado do Código Civil, é o artigo 927, que também
já foi citado. O artigo define a responsabilidade subjetiva, caput, e objetiva, parágrafo único.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Assim como no Código Civil, o código consumerista traz a obrigação da reparação dos
danos materiais e morais como direito básico do consumidor.
Assim como já abordado no início desde trabalho acerca da segurança que as instituições
financeiras devem ter, o BACEN (Banco Central do Brasil) estabeleceu em sua resolução nº
3.694/09 sobre a prevenção de riscos na contratação de operações e na prestação de serviços
por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas.
O artigo 1º, inciso II, define a obrigação das instituições financeiras de assegurar a
integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das operações realizadas no âmbito interno
das instituições.
instituição financeira ao falhar com a prestação de serviços contratada, logo coube a tal
instituição financeira a reparação de dano material e reparação ao dano moral, pois não se
tratava de um mero aborrecimento.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou neste ano um processo com fatos,
relativamente, parecido com os da decisão supracitada, também responsabilizando a instituição
financeira de forma objetiva.
Um boleto foi gerado, entretanto o código de barras estava fraudado ocorrendo o dano
material a vítima, o relator da decisão entendeu como logo acima, a responsabilidade foi
objetiva sendo obrigada a reparar e indenizar o dano causado.
Porém não é apenas o Tribunal de Santa Catarina que julgou casos semelhantes, no
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ocorreu uma falha de segurança no internet banking da
instituição financeira causando uma fraude a sua cliente gerando obrigações reparatórias.
Neste sentido, o cliente foi lesado por falha de segurança online, sendo assim
responsabilizado a reparação tanto material quanto moral.
O mesmo Tribunal decidiu que a responsabilidade da instituição financeira é objetiva
ao se tratar tanto do acesso de terceiros quanto a proteção dos dados, a qual este teve acesso.
Os Tribunais de Justiça brasileiros têm por este posicionamento, ou seja, não há no que
se discutir se houve culpa ou não da instituição financeira, estas respondem objetivamente por
todos os danos causados a seus clientes causados por terceiros no âmbito digital.
dd
58
5 CONCLUSÃO
citando os sistemas virtuais ou atos virtuais, cabendo os magistrados discutirem acerca do tema
se é ou não um fortuito.
Para a autora deste trabalho monográfico o tema em questão é de grande importância,
visto que em legislação brasileira é pouco citado, entretanto os tribunais estão abarrotados de
processos judiciais acerca dessa matéria.
As questões que mais chamaram a atenção da autora foram as quantidades de casos os
quais buscam recurso, pois na maioria dos casos estudados nos juízes de primeiro grau o
indeferimento ao dano é um tanto quanto peculiar, onde há a aplicação dos entendimentos dos
demais tribunais em sede recursal, provendo assim a obrigação das instituições financeiras.
Entretanto, os juristas e doutrinadores discorrem pouco acerca do tema específico, até
mesmo, os estudantes de direito não conhecem acerca do tema pela falta de discussão.
Verifica-se que o presente trabalho alcançou seus devidos objetivos, visto que cabe a
instituição financeira zelar pela privacidade e seguranças de seus clientes cabendo está a
obrigação de reparar objetivamente os danos por fraudes em seus sistemas virtuais, em especial
a fraude nos códigos de barras dos boletos fraudulentos.
60
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da
União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002. PL 634/1975.
BRASIL. Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Diário Oficial da União, Brasília, DF:
Presidente da República, [1964]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4595.htm Acesso em: 08 maio 2021.
BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe
sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm Acesso em: 20 maio 2021.
BRITO, Osias. Mercado financeiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. Disponível em:
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788571440258/. Acesso em: 11 abr 2021.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 14 ed. São Paulo: Atlas,
2020. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. ver. São Paulo: Saraiva,
2002.
COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. 2.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. E-
book. Acesso restrito Minha Biblioteca.
62
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça (Décima quarta Câmara de Direito Civil). Apelação
Cível 1.0035.06.082957-5/003. Relator: Desembargador Antônio de Pádua. Belo Horizonte, 22
ago 2007. Disponível em:
https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=
B78194D285A68CF9D1D3730582947306.juri_node1?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&li
nhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0035.06.082957-
5%2F003&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar Acesso em: 31 maio 2021.
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. E-book.
Acesso restrito via Minha Biblioteca.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
E-Book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. E-book.
Acesso restrito via Minha biblioteca.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça (Décima nona Câmara de Direito Privado). Apelação Cível
nº 1010351-91.2019.8.26.0602. Relatores: Ricardo Pessoa de Mello Belli (Presidente) e
Cláudia Grieco Tabosa Pessoa. São Paulo, 28 abr 2020. Disponível em:
https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=06236FCAE94F8CFA5C1B57A
BB6F19742.cjsg1 Acesso em: 31 maio 2021.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça (Décima terceira Câmara de Direito Privado). Apelação
Cível nº 1043914-30.2019.8.26.0100. Relator: Francisco Giaquinto. São Paulo, 26 maio 2020.
Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=13583848&cdForo=0
Acesso em: 31 maio 2021.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 20. ed. São
Paulo: Atlas, 2020. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.