Pós-Graduação em Direito

Hermenêutica e
Argumentação Jurídica

Marco Antonio Lima Berberi

 FAEL
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2015
 Hermenêutica e
Argumentação Jurídica
RESUMO
O presente artigo promove um resgate de
temas centrais da Hermenêutica Jurídica, com
o intuito de demonstrar a necessidade de se
seguir uma hermenêutica da ordem jurídica
dentro do Estado Democrático de Direito, con-
sagrado na Constituição da República Federa-
tiva do Brasil, a fim de obter uma decisão judi-
cial (assim como a defesa das teses em juízo)
devidamente fundamentada. Sob uma pers-
pectiva histórico-evolutiva, analisou-se a teoria
da norma jurídica a fim de demonstrar a fixa-
ção da noção de Direito a partir do fenômeno
1. A CONSTRUÇÃO
DO FENÔMENO
JURÍDICO E
A TEORIA DA
INTERPRETAÇÃO
Marco Antonio Lima Berberi1
Quando se fala em Direito, uma das pri-
meiras noções que tradicionalmente a ele se
pode ligar é a de sociedade. Não há sociedade
sem Direito, nem Direito sem sociedade: tal
brocardo representa uma quase unanimidade
na teoria clássica do Direito. Todavia, algu-
mas observações devem ser feitas, a título de
introdução ao tema. Primeiramente, quando
se fala em sociedade, o que se está a falar, em
realidade, é da sociedade civil.
Assim, é de se afirmar que se não pode
olvidar da necessária relação existente entre
um Direito (um porque é o Direito de uma
dada sociedade, e não de todas as sociedades)
e a sociedade à qual ele se destina. É de se
reconhecer que a noção de sociedade (melhor
ainda dizer, do social) dá sentido ao jurídico,
justamente pelo fato de que o homem vive
1 Doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela UFPR.
Procurador do Estado do Paraná. Ex-Procurador Geral do Estado do Paraná.
Professor Universitário e Coordenador de Curso de Direito.
jurídico, construído em sociedade. Ainda,
explicou-se a diferença crucial entre lei, regra,
princípio e norma, apontando-se esta como
produto da interpretação de regras e princípios
(normogênese). O artigo procurou analisar
também, a teoria da interpretação dentro do
universo da hermenêutica e a importância da
argumentação como base da fundamentação
das teorias e decisões judiciais.
Palavras-chaves: Hermenêutica Jurídica; Teo-
ria da Norma; Teoria da Interpretação; Argu-
mentação.
em sociedade (civil, e, portanto, organizada),
relacionando-se com os demais homens, cons-
tantemente. Pensar diverso seria admitir que
o homem viveria para si mesmo, ou melhor,
poderia viver sem a necessidade de convívio
social, o que não é de todo inimaginável, mas,
certamente, reduziria o campo de atuação do
regramento ao âmbito da moral, sendo, então,
somente a consciência humana a medida para
eventuais punições, no caso de descumpri-
mento de normas.
Diante disso, é de se concluir, então, que o
Direito tem sua razão de ser nas relações entre
indivíduos, as quais, ao fim e ao cabo, são rela-
ções sociais.
Destas relações sociais surgem regras que
visam discipliná-las, as quais nascem a par-
tir da valoração de determinadas condutas
que apresentam relevância e são, neste passo,
imprescindíveis para o convívio social. Poder-
-se-ia ainda dizer, por uma perspectiva clás-
sica, que se busca com o Direito a existência de
um convívio social “harmônico”, construindo-
-se, assim, uma sociedade pacífica, sem con-
flitos, sem embargo disso ser, por evidente,
meta optata, ou seja, algo a ser conquistado,
que não se dá por si só.
Pode-se, então, concluir que o Direito visa,
também, a organização social — sendo instru-
mento de solução de conflitos — preservando,
assim, a vida em sociedade.
 Todavia, mesmo vivendo em sociedade, o
homem guarda, naturalmente, sua dimensão
individual, do que se depreende que a preser-
vação social também se liga à ideia de prote-
ção da liberdade individual, sempre subordi-
nada ao interesse coletivo. Como as regras de
condutas juridicamente relevantes são criadas
para regular as relações em sociedade que pos-
sam gerar situações de conflito, parece claro
que não se pode negar a sua existência dentro
do ambiente social e do contexto histórico em
que se vive, os quais sofrem cotidianamente
transformações.
Ao lado dessa análise, é imperioso afirmar
que as transformações sociais são determinan-
tes para a apreciação do Direito. Os anseios
sociais se modificam sempre, o que faz do
Direito algo em movimento, em constante
processo de construção. Segundo Roberto
Lyra Filho:
Direito é processo, dentro do pro-
cesso histórico: não é uma coisa
feita, perfeita e acabada; é aquele
vir-a-ser que se enriquece nos
movimentos de libertação das
classes e grupos ascendentes e que
definha nas explorações e opres-
sões que o contradizem, mas de
cujas contradições próprias brota-
rão as novas conquistas2.
Diante do exposto, pode-se afirmar que o
fenômeno jurídico vai além de seu universo
específico (normativo), pois necessariamente
está inserido em um determinado contexto
social e com ele se relaciona, sofrendo sempre
transformações determinadas pelo ambiente
no qual se situa.
O fenômeno jurídico, destarte, não se limita
apenas às regras jurídicas, mas sim envolve a
compreensão e o trabalho com vários outros
fenômenos, justamente porque gerado no seio
social, bem como nele inserido. Se, ao contrá-
rio, o Direito fosse analisado fora de seu con-
texto, num espaço independente, não teria ele
a capacidade de assimilar os anseios sociais,
o que o faria perder seu sentido, porque lhe
faltaria a sintonia com a sociedade para a qual
se dirige.
2 LYRA FILHO, R. O que é direito. 17. ed. Reimp. São Paulo: Brasi-
liense, 1999. p. 86.
2.
Tudo isso faz com que a dimensão jurídica
ultrapasse os limites do ordenamento, visto
como simples conjunto de regras aptas a regu-
lar o convívio social, o que faz surgir a ideia
do estudo do Direito pelo prisma da transdis-
ciplinaridade.
Vai-se além, então, e busca-se na socie-
dade — na qual, por óbvio, estão presentes
tantos outros fenômenos sociais —, a contem-
poraneidade do fenômeno jurídico. Portanto,
parece claro que o fenômeno jurídico depende
de seu tempo, de sua história, de seu espaço e,
também, da escolha, pela sociedade, dos valo-
res que o vão nortear, valores estes que dão o
contorno do pacto social fundante (HOBBES)
da ordem jurídica legítima.
Essa constatação de que o fenômeno
jurídico é construído em sociedade e nela se
ambienta, gera reflexos no campo da aplica-
ção do Direito, a qual, destarte, só pode ser
feita com uma oxigenação entre o ordena-
mento jurídico e a sociedade que o forjou e na
qual se insere. Isto impede que se trabalhe o
universo jurídico como se fosse algo isolado,
como se existisse um lugar distante e inacessí-
vel pelo homem, enquanto ser transformador,
sujeito de sua própria história, que também
é marcada pela organização jurídica de sua
sociedade. Por tudo isto é que a aplicação do
Direito não se dá, nunca, de maneira neutra
(como pretende o positivismo jurídico); ao
contrário, é sempre marcada pela ideologia de
quem o aplica.
Diante do exposto, parece claro que a inter-
pretação é fundamental para a correta e melhor
aplicação do Direito. Daí surge a necessidade
de entender a ligação entre interpretação e her-
menêutica. Pode-se sustentar que a Hermenêu-
tica é um ramo da filosofia que estuda a teoria
da interpretação. A hermenêutica contemporâ-
nea vai além do texto; trabalha com formas não
escritas de comunicação, também, no maior
sentido possível da linguística.
Nas ciências jurídicas, tem-se a hermenêu-
tica jurídica como responsável pela costura do
sistema jurídico (conflitos entre regras e entre
princípios, por exemplo) e pela adequada
aplicação do Direito.
A hermenêutica busca dar um significado
a um significante. Sabe-se que um significante
(a regra, por exemplo), pode ter vários signi-
ficados. Diante disso, importante encontrar o
melhor significado (no sentido de concretiza-
ção da regra — que é o significante), para o
tratamento do caso concreto.
Esclarecedora a lição de João Batista
Herkenhoff:
Segundo Heidegger, a Hermenêu-
tica é o estudo do compreender.
Compreender significa compre-
ender a significação do mundo. O
mundo consiste numa rede de rela-
ções, é a possibilidade de relações.
Pode-se organizar o mundo mate-
maticamente; pode-se conceber o
mundo teleologicamente; pode-se
interpretar o mundo como lingua-
gem, que é o que interessa ao her-
meneuta. Então, o mundo se torna
dizível, o mundo é convertido na
linguagem que nós utilizamos. A
Hermenêutica é sempre compre-
ensão de sentido: buscar o ser que
me fala e o mundo a partir do qual
ele me fala; descobrir atrás da lin-
guagem o sentido radical, ou seja, o
discurso 3.
Assim, tem-se que a atividade do herme-
neuta é buscar um sentido; dar um sentido aos
significantes que são postos pelo ordenamento
jurídico, encontrando respostas adequadas às
situações fáticas que se apresentam em socie-
dade. Aplicar o Direito não é atividade mecâ-
nica, senão racional. O texto jurídico, no qual
se encontram as regras e os princípios, nada
mais são do que significantes que indicam
diversos significados. Daí a importância do
exercício hermenêutico para a correta aplica-
ção do Direito.
2.1 Escola da Exegese
Para a Escola da Exegese, a interpretação
era tida como exercício absolutamente limi-
tado à busca da vontade do legislador, uma
vez que o Código (no caso, o napoleônico)
bastava para regular as situações da vida e,
portanto, dar as soluções dos eventuais con-
flitos.
Há uma explicação histórica para a limi-
tação do exercício de interpretação: a Revo-
lução Francesa. O medo do arbítrio judicial,
que traria, consigo, a quebra dos ideais revo-
lucionários (mormente no que tange à igual-
dade), é forte explicação para o surgimento
dessa escola.
Tem-se como sua principal característica o
culto à lei, tanto que se sustentava que a lei
seria absolutamente clara e, nos casos (raros,
diga-se de passagem) de eventuais dúvidas,
dever-se-ia perquirir pela vontade do legisla-
dor. Em suma: in claris cessat interpretatio.
Todavia, não há como deixar de se dar
atenção à evolução social (o que fica claro com
o avanço do pensamento jurídico). Por conta
disso, tal escola se mostra equivocada, o que a
fez ser superada. João Batista Herkenhoff faz
uma explanação elucidativa da referida escola
A Escola da Exegese via na lei
escrita a única fonte do Direito,
expressão mesmo do Direito
Natural. Adotava, como método
de intepretação, o literal, orientado
para encontrar na pesquisa do
texto a vontade ou intenção do
legislador (mens legislatoris).
Somente quando a linguagem

2. ESCOLAS E fosse obscura ou incompleta, o

intérprete lançaria mão do método
EVOLUÇÃO DO lógico. A função do jurista consistia

PENSAMENTO
em extrair plenamente o sentido
dos textos legais para apreender o

HERMENÊUTICO significado deles. Negava valor aos

costumes e repudiava a atividade
criativa, mínima que fosse, da
As escolas hermenêuticas se traduzem em jurisprudência. 4:
modos diversos de compreensão do Direito e
da sua aplicação.

3 HERKENHOFF. J.B. Como aplicar o direito. 6ª ed., ver., ampl. e 4 HERKENHOFF. J.B. Como aplicar o direito op. cit, p. 35.
atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 5-6.

3.
2.2 Escola histórica
do direito
A Escola Histórica do Direito surgiu na
Alemanha, no início do século XIX, em opo-
sição às doutrinas jusnaturalistas dos séculos
XVII e XVIII. Tem como cerne de sua carac-
terização a investigação histórica em primeiro
plano, o que indicava ser a interpretação a
reconstrução do pensamento do legislador,
que condensaria a vontade do povo. Vem,
também, em oposição à codificação e ao lega-
lismo estrito, pugnado pela Escola da Exe-
gese. Enfim, o Direito seria produto da histó-
ria, ligado ao tempo e ao espaço, e não mera
criação racional. Tem em Savigny um de seus
maiores expoentes. Os postulados básicos da
Escola Histórica do Direito são os seguintes:
1º) o Direito é um produto histó-
rico, e não resultado das circuns-
tâncias, do acaso, ou da vontade
arbitrária dos homens;
2º) o Direito surge da consciência
nacional, do espírito do povo, das
convicções da comunidade pela
tradição;
3º) o Direito forma-se e desen-
volve-se espontaneamente, como a
linguagem; não pode ser imposto
em nome de princípios racionais e
abstratos;
4º) o Direito encontra sua expres-
são inconsciente no costume, que é
sua fonte principal;
5º) é o povo que cria seu Direito,
entendido como povo não somente
a geração presente, mas as gera-
ções que se sucedem. O legislador
deve ser o intérprete das regras
consuetudinárias, completando-as
e garantido-as através das leis5.
Portanto, o conhecimento da sociedade,
do povo, dos seus costumes e da sua história
se mostra fundamental para a produção jurí-
dica, seja na perspectiva de criação legislativa,
seja na perspectiva da aplicação da lei. O legis-
lador é, na realidade, porta-voz de seu povo,
o qual se tem como o grande criador de seu
próprio Direito. Aqui reside o principal ponto
de rompimento com o pensamento jusnatura-
5 HERKENHOFF. J.B. Como aplicar o direito op. cit, p. 41.
4.
lista: não há Direito universal, único e imutá-
vel. O Direito é de cada povo, calcado em seus
costumes. O legislador é leitor e condensador
desses costumes, bem com o é o aplicador do
Direito.
A crítica mais propalada sobre a Escola
Histórica do Direito é baseada em suposto
apego excessivo ao passado, o que a faria não
lançar olhar para o futuro.
Todavia, tanto a Escola da Exegese quanto
a Escola Histórica do Direito sofrem críticas
por não dar liberdade à interpretação e aplica-
ção do Direito, muito porque para a primeira
tem-se a idolatria à lei e para a segunda, à von-
tade do povo e aos seus costumes. Assim, sur-
gem as Escolas que permitem uma interpreta-
ção mais livre do Direito, como, por exemplo,
a Escola da Livre Pesquisa Científica, a Escola
do Direito Livre e a Escola da Jurisprudência
dos Interesses, dentre outras.
2.3 Escola da livre
Pesquisa Científica
A Escola da Livre Pesquisa científica sur-
giu na França, no final do século XIX e teve
como seu principal expoente François Gény.
Seu surgimento baseou-se na necessidade de
rompimento com o pensamento da Escola
Histórica do Direito, que postulava a busca
pela vontade do legislador. Para os adeptos
da Escola da Livre Pesquisa científica — leia-
-se, primeiramente, Gény —, não fazia sen-
tido desvendar a intenção do legislador, à
época em que a lei foi editada para trazê-la a
intenção,para o momento da aplicação desta
lei. A lei não tem outra intenção senão aquela
que lhe deu origem.
Ademais, assevera-se, nessa escola, que a
lei está posta para o futuro e não para o pas-
sado e, assim, não tem condições de ser ampla
e completa, pois os fatos sociais vão se suce-
dendo, sem que o legislador, à época da edi-
ção do ato legal, tenha-os previsto completa-
mente.
Diante da incompletude da lei — a mais
importante fonte do Direito —, deveria o
intérprete lançar mão de outras fontes, como
o costume, a jurisprudência e a doutrina.
Todavia, se esgotadas as fontes na aplicação
do Direito, sem que se tenha a resposta para
o caso, o próprio aplicador do Direito poderia
criar a regra para a solução.
Portanto, através da pesquisa científica,
em não havendo suficiência de fontes para
a solução do caso, o aplicador poderia criar
regra nova, que ainda não existisse no ordena-
mento, não se tratando, entretanto, de analo-
gia; é nova regra e não aplicação analógica de
uma existente.
Em suma, tem-se que a Escola da Livre
Investigação Científica afastou o mito da com-
pletude da lei e indicou como caminho para a
solução dos casos concretos a livre pesquisa,
com a consequente possibilidade de criação de
regras pelo aplicador, em detrimento de méto-
dos que obrigavam o aplicador a buscar “ora
a vontade da lei, ora a vontade do legislador,
no caso de se ter lacunas no ordenamento”.6
2.4 Escola do
Direito Livre
A Escola do Direito Livre surgiu na Ale-
manha, no início do século XX, tendo como
primeiro teórico Ulrich Kantorovicz. É pos-
sível apontar que a referida Escola buscou
tanto na Escola Histórica do Direito quanto na
Escola da Livre Pesquisa Científica base para
seus postulados. Da Escola História do Direito
trouxe para si o pensamento de que o Direito
nasce do povo e, da Escola da Livre Pesquisa
Científica, a busca pelo Direito fora de suas
fontes formais. Tinha duas vertentes princi-
pais: uma mais moderada, capitaneada por
Eugen Erlich e, outra, mais radical, liderada
por Kantorovicz.
Na tendência mais moderada, cultivava-se
a ideia de que o direito residia na sociedade
(não se pode olvidar da formação socioló-
gica de Erlich), anterior e maior que o Direito
legislado. Nas instituições sociais estava o
verdadeiro Direito e da análise dessas insti-
tuições deveria sair a solução, quando não
legislada, por meio de um estudo sociológico
das situações.
A tendência radical, propugnada por
Kantorovicz, era conhecida como Escola do
6 HERKENHOFF. J.B. Como aplicar o direito op. cit, p. 46.
5.
Direito Justo, pois propunha a aplicação do
Direito em contrariedade à regra estabelecida,
desde que ela fosse injusta.
A tendência radical entendia ser aplicável
o Direito formal, desde que não fosse
contrário ao sentimento social. De outro lado,
quando a solução pudesse ferir o sentimento
da sociedade, o aplicador estava autorizado
a não aplicá-lo. Sua conduta, é claro, deveria
ser pautada pela justiça e pela consciência do
exercício de seu papel no Estado. Estado esse
que, se tivesse legislado na ocasião em que o
caso se desenvolveu, agiria como o juiz agiu.
As críticas que recaíram sobre a Escola
de tendência radical e se deram no campo
da subjetividade, da possível arbitrariedade
judicial, da subversão da ordem e da quebra
da segurança jurídica (aliás, críticas comuns
a todas as Escolas que pregavam maior liber-
dade na aplicação do Direito). A fim de reba-
ter tais críticas, os defensores da Escola do
Direito Livre, sejam aqueles adeptos da forma
moderada, sejam os adeptos da forma radical,
acreditavam que as metas estabelecidas pelas
Escolas com apego à lei são impossíveis de ser
alcançadas, pois tratadas a partir da ideia de
um ordenamento perfeito, a ser operado por
julgadores isentos.
Enfim, inegável a contribuição de tal
Escola ao pensamento jurídico e ao modo de
se aplicar o Direito, como bem observa João
Batista Herkenhoff:
A Escola do Direito Livre sacudiu
verdades estabelecidas e represen-
tou um progresso no pensamento
jurídico. Abriu perspectivas para a
Ciência do Direito e investiu a fun-
ção judicial de maior responsabi-
lidade e importância, realçando o
papel criativo inerente a ela7.
2.5 Escola da
Jurisprudência
Dos Interesses
Surgiu na Alemanha, por volta dos anos
1920, tendo como um de seus maiores pensa-
dores Phillipp Heck. Leva esse nome porque
7 HERKENHOFF. J.B. Como aplicar o direito op. cit, p. 59.
visa colocar os interesses em questão acima
dos conceitos jurídicos, estanques, na solução
dos litígios.
De toda sorte, não prega, ao contrário da
Escola do Direito Livre na sua forma radical,
desapego à lei, mas sim a atuação cooperativa
do juiz com o ordenamento jurídico, no pro-
pósito de levar a efeito os motivos de sua cria-
ção e de seu estabelecimento.
O legislador cria a lei para proteger deter-
minados interesses legítimos. Cabe, então, ao
julgador descobrir quais interesses o legisla-
dor visava proteger quando da edição da lei, a
fim de melhor solucionar o caso. Com isso, se
afasta a abstração dos conceitos jurídicos, que
trazia consigo a redução na análise do caso
concreto, vez que o encaixe das diversas situa-
ções ocorridas em sociedade dentro do molde
de um determinado conceito retira grande
parte das possibilidades de reconhecimento
do fenômeno jurídico, o qual, antes de tudo, é
fenômeno social.
A decisão judicial soluciona casos de inte-
resses contrários postos em questão e, assim,
cabe ao julgador descobrir qual interesse deve
prevalecer naquela situação. Diante disso, a
decisão justa é aquela que melhor analisa as
peculiaridades do caso discutido, identifi-
cando quais interesses estão postos em jogo e
qual deles deve prevalecer.
De outro lado, a obediência à lei não é lite-
ral. O julgador deve fazer juízo de valor em
suas decisões, justamente pelo fato de que
lhe é esperada uma análise dos interesses
em discussão.
Fica claro, por fim, que a maior contribui-
ção da Escola da Jurisprudência de Interesses
foi a abertura da Hermenêutica Jurídica para
a valoração dos interesses contrários que che-
gam à apreciação do juiz. Também, a ideia
de que são vários os interesses protegidos
pela ordem jurídica e que, em determinados
momentos esses interesses estão em conflito,
provocando o pensamento processual, mor-
mente no que diz respeito a conceitos como o
de pretensão.
3 DIFERENÇA
ENTRE REGRA,
6.
LEI E NORMA.
PRINCÍPIO,
PRINCÍPIO
JURÍDICO E
SISTEMA
Primeiramente, deve-se determinar uma
diferença séria entre lei, regra e norma e, para
isso, é preciso lançar mão de algumas obser-
vações necessárias. Ao se estudar a questão da
norma jurídica, principalmente no que tange
ao seu conceito, verifica-se que há identifica-
ção, de um modo quase geral, com a noção
de regra jurídica. Diante dessa identidade,
os conceitos de norma e regra jurídicas aca-
bam por não apresentar qualquer traço que
os diferencie, sendo utilizada ora a expressão
regra, ora a expressão norma, para designar a
mesma coisa.
A grande maioria dos autores conceitua
norma jurídica como sinônimo de regra, sem
apresentar distinção entre estes institutos,
o que leva a uma confusão aparente entre
ambos. Todavia, esta aparentemente simples
confusão entre os conceitos gera consequên-
cias consideráveis no estudo do ordenamento
jurídico. Uma das mais sensíveis refere-se ao
estudo dos princípios jurídicos, os quais aca-
bam por ser relegados a um plano diferente
do destinado às regras, por elementar inferior.
É preciso, então, trabalhar com uma
diferenciação entre regra e norma, capaz de
determinar a possibilidade dos princípios
assumirem um papel de maior relevância no
universo jurídico, diferente daquele que a
doutrina clássica os confere.
Assim sendo, a questão se apresenta mais
profunda do que parecia (quando se tratava
de simples confusão lexical), até porque uma
indeterminação de conceitos dessa monta é
inadmissível no momento teórico contempo-
râneo. Quando se fala de conceito, de concei-
tuação das coisas a serem estudadas, não há
espaço para equívocos ou confusões, ou, em
se tendo que os admitir, que seja no menor
grau possível. Ainda, a confusão, como será
demonstrado adiante, é apenas aparente, pois
fundada em bases teóricas que, antes de per-
miti-la, a impõe.
Parece claro, mormente, quando se fala
do Direito que os conceitos têm vital impor-
tância para o trato correto das questões. Seria
inimaginável pensar o Direito, tanto do ponto
de vista filosófico, quanto científico, sem um
conceito que exprima, com relativa precisão o
conteúdo de um determinado instituto.
A lei é texto, o qual permanece o mesmo
até que sobrevenha um ato legislativo que
o modifique ou o retire do ordenamento.
A norma, por seu turno, é produto mental,
sendo, portanto, derivada da interpretação
que se faz do texto. Pode haver, por isso, tan-
tas normas quanto forem as cabeças dissiden-
tes, o que engendra a ideia de que de uma
regra possa ser derivada de várias normas.
Destarte, pouco resta para duvidar que
não se possa confundir lei e norma. Afinal,
cada qual ocupa um lugar definido e pre-
ciso. O problema, contudo, aparece de modo
mais complexo quando intervém a figura da
regra. Ela é confundida como norma, mas não
parece, e não é, a melhor solução: do acúmulo
é que vão nascer infindáveis dificuldades, a
começar por aquela referente à compreensão
dos espaços de cada uma delas.
Assim, para tentar esclarecer o “lugar” da
regra, há de passar pela observação de José
de Oliveira Ascensão que “a regra jurídica é
sempre um critério de decisão. Mediante ela o
intérprete chegará sempre a soluções jurídicas
dos casos”8.
Diante do exposto, resulta que a regra é
um critério de valor. A regra penal, por exem-
plo, é um critério de desvalor da conduta. Por-
tanto, é possível sustentar que a lei, enquanto
fato gráfico, é “montada” sobre determinado
critério. Todavia, essa construção contraria a
tese kelseniana que afasta do Direito aquilo
que não seja jurídico por excelência, expur-
gando qualquer conotação axiológica da inter-
pretação do texto legal.
Conclui-se, então, que o texto ou enun-
ciado (lei) traz consigo uma regra (critério de
8 ASCENSÃO. J. de O. O direito - introdução e teoria geral: uma
perspectiva luso-brasileira. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1978. p. 181-182.
7.
valor), da qual, por meio da interpretação,
cria-se (mentalmente) uma norma para o caso
que se está analisando.
Com esta nova perspectiva de análise
sobre a norma, abriu-se a oportunidade de
elaboração de uma teoria hermenêutica desfi-
liada das correntes positivistas. A hermenêu-
tica positivista funcionava perfeitamente para
as normas enquanto modelo de subsunção
eminentemente formal, entre descrição nor-
mativa e realidade, não se podendo, todavia,
nela se encaixar a interpretação dos princípios,
justamente por não serem claros os elementos
deônticos, o que demonstra a dificuldade de
se identificar a conduta que deveria ser levada
a efeito. Esta é a razão pela qual o positivismo
jurídico não conferiu, aos princípios, sua nor-
matividade, fazendo deles meros figurantes
no sistema jurídico.
A discussão sobre o que vem a ser princí-
pio se dá primeiro não no campo jurídico, mas
no campo filosófico. Por isso, a importância
de um estudo transdisciplinar. No entanto,
o desprendimento do puramente jurídico no
estudo do Direito é deveras difícil, justamente
pela influência positivista que está presente
em todos os trabalhos jurídicos desde o século
passado, o que resulta em um trabalho cien-
tífico do objeto como algo dado, sem que se
possam questionar os seus fundamentos que,
não raras vezes, estão para além do mundo
jurídico.
Posta a discussão nestes termos, é possí-
vel iniciá-la tendo como princípio o começo,
ponto de partida; onde tudo começa. Avan-
çando nas proposições, é possível, antes,
caracterizar princípio como sendo o motivo
conceitual, sobre o qual se funda uma dada
teoria jurídica; o princípio está no lugar do
antes, do anterior ao primeiro momento, como
todos os fenômenos ditos acima, do big- bang
a Deus, do pai primevo à norma fundamental
fictícia. O princípio funda, ou melhor, dá fun-
damento, mas não simplesmente à ordem jurí-
dica — vista como sistema —, mas à ordem,
num sentido amplo. É significante fundante,
que remete a outro significante, propiciando
uma ressignificação, não só do fundante,
mas de tudo aquilo que se raciocina sobre
ele. Quando se está, por exemplo, diante de
uma porta de banheiro, em um restaurante,
e na porta está estampada a letra ‘M’, num
primeiro momento esta letra nada diz, a não
ser que se está diante da letra ‘M’. Esta letra
precisa, então, para ter um sentido, qual seja
de permitir que se saiba se o banheiro é para
mulheres ou homens (‘M’ de masculino), ser
ressignificada. Isto ocorre num momento pos-
terior, quando se olha para a outra porta na
qual está a letra ‘H’. A partir desse momento,
então, a letra ‘M’ passa a ter outro significado
(fica ressignificada, então), além daquele que
indica que a letra é ‘M’; o significado de que
se trata de um banheiro para mulheres, pois a
outra porta, onde está a letra ‘H’, indica que se
trata da porta do banheiro para homens. Tem-
-se, todavia, outros exemplos.
Assim, é possível dizer que Deus é um
mito, um motivo conceitual, pela impossibili-
dade de ser verificado no mundo da experiên-
cia, no mundo dos fatos. Está, então, em uma
posição para antes da linguagem fazer efeito
no campo teológico, dando-lhe base e também
limite, pelo qual se impede recorrência ao infi-
nito. A nós chega como palavra (motivo con-
ceitual) para começar a dar um sentido dentre
os muitos possíveis.
No universo jurídico, um exemplo que
pode ilustrar é a grundnorm, a norma fictí-
cia fundamental de Kelsen, a qual é o prin-
cípio fundante da teoria kelseniana. Ela está
no início do ordenamento posto, e lhe dá
sustento. Detém, com isso, também a carac-
terística limite do recurso ao infinito, dando
o fundamento para a construção do ordena-
mento escalonado de Kelsen; também dá a
impressão de fechamento da pirâmide kelse-
niana. Fala-se em impressão de fechamento,
pois fechada, a pirâmide não está ditando
nenhuma norma fundamental é só uma repre-
sentação da “coisa”; da mesma forma que não
se fecha sistema algum.
Quanto ao universo dos princípios, e tra-
balhando-os na esfera jurídica, estes desem-
penham a função de fundamento (retórico) da
ordem-sistema jurídico estabelecido, advin-
dos do pacto social fundante, podendo ser
caracterizados como o seu motivo conceitual,
sendo então um mito, posto ali por quem
tem poder para tanto (que, no caso em tela,
deveria ser o povo que pactuou a fundação
da sociedade civil), impedindo, também, a ida
8.
ao infinito, sendo, assim, um conceito-limite.
Esses princípios são chamados de ontológi-
cos, porque fundantes da ordem jurídica (que
por estar sustentada em princípios, configura
um sistema, como já visto), como, por exem-
plo, o princípio republicano. Destes decorrem
outros princípios, que são (i) lógicos, e não
podem, por evidente, se colocar em contradi-
ção com o princípio fundante, sem embargo
de desempenharem a função e estruturação
do sistema, de modo a propiciar, pelas con-
sequências, um maior conhecimento do ser,
por exemplo, o princípio do juiz natural, e (ii)
teleológicos, que funcionam como condição
de possibilidade dos meios para se alcançar os
fins, tal como o princípio da economia e celeri-
dade processuais.
É importante salientar que os princípios
fundantes, que representam aquilo que está
antes do ordenamento jurídico, não são postos
em forma em dogmas, como no caso da teoria
jusnaturalista. Tais princípios são formados
na sociedade, por sua história, a partir dos
seus anseios e das suas conquistas. Não são
verdades preestabelecidas, inquestionáveis,
intocáveis; ao contrário, são frutos da socie-
dade e com ela mantém referência, mormente
no que toca às transformações pelas quais a
sociedade passa. É só ver que a Terra já foi o
centro do Universo, e que muitos morreram,
ou quase, por questionar tal axioma.
Daí ser possível explicar as funções nor-
mogenética e sistêmica dos princípios, tudo
em nome da característica de fundamento
que detêm. Em decorrência destas funções,
tem-se que as regras formuladas lhes devem
respeito, quer dizer, qual regra que guardar a
respectiva correspondência, pode perder sua
validade; também, fica claro que o sistema
jurídico neles se funda.
O que a ordem jurídica faz é tornar prin-
cípios, anteriores a ela, jurídicos. Eles tomam
a dimensão do jurídico quando ingressam na
ordem jurídica, mesmo que implicitamente,
por decorrência de outros tantos explícitos.
Depois, é de se assinalar que nem todos os
princípios estão expressos no ordenamento
jurídico. Há vários deles que não se encontram
positivados, mas, nem por isso, são de menos
importância. Ao contrário, configuram o arca-
bouço não só do sistema jurídico, mas também
do sistema político de um Estado, como por
exemplo, o princípio democrático no Brasil,
derivado do princípio republicano. Em algu-
mas passagens da Constituição da República
de 1988 é possível determinar a sua existên-
cia, como no caso do dispositivo que garante
o direito ao sufrágio universal e ao voto direto
e secreto (art. 14). Porém, lá não está expresso.
O princípio democrático está na própria socie-
dade, que após grandes lutas pela democracia
adotou-o, de forma que se não pode olvidá-lo,
ou melhor, não se pode desrespeitá-lo.
A importância de se ter princípios que
estão para além da estrutura jurídica de um
Estado, obviamente, está na sua subsistência,
mesmo diante de um golpe de Estado. Assim,
eles permanecerem vivos, possibilitando sua
invocação contra a tentativa, por exemplo, de
se estabelecer um regime autoritário. Não esti-
vessem, esses princípios, num ambiente dife-
rente do jurídico, ou seja, estivessem eles todos
expressos na Constituição, a sua fragilidade
seria imensa, a ponto de uma vez “rasgado”
o texto constitucional por qualquer “paladino
da justiça”, não se teria elemento qualquer
que protegesse o Estado, e todos enfim, de
uma situação como essa, sendo perfeitamente
possível a implantação de qualquer regime de
governo.
Para concluir, os princípios que não estão
positivados, vêm antes da ordem jurídica;
residem em uma dimensão anterior; estão,
mesmo, no seio da sociedade que determinou
o surgimento da sua ordem jurídica, que é
permeada e fundada nos princípios consagra-
dos da sociedade. Constituem, então, espécie
de reserva histórica, que permite que não haja
retrocesso na caminhada social que os con-
densou, pelos valores eleitos como basilares,
lembrando-se do pacto social, base, por exce-
lência do contrato social que fundou a socie-
dade civil organizada.
Com isso, a ameaça constante, principal-
mente em países de terceiro mundo como
o Brasil, da volta de tempos amargos, onde
possa vir a figurar governos ilegítimos por
meio da força, da imposição, pode e deve ser
rechaçada a partir dos princípios que, mesmo
figurando nos corações das Constituições, não
se encontram apenas ali. Estão, em realidade,
num locus inacessível para os iconoclastas de
9.
plantão; estão num lugar anterior ao jurídico,
como já dito, o que faz com que, mesmo sendo
“rasgada” a Constituição, eles permaneçam
como guardiões da sociedade que os formou.
Fica claro portanto, que as Constituições
são apenas porto de passagem dos princípios,
e não sua moradia exclusiva. Pensar diferente
é permitir a quebra da ordem social a partir
da destruição da ordem jurídica, o que deixa-
ria por demais desprotegidas as conquistas
sociais obtidas ao longo da história.
Dá-se, assim, no caso brasileiro, por exem-
plo, com o princípio republicano, que para
além de poder ser extraído da Constituição,
reside na sociedade e dela não pode ser sub-
traído por imposição de força; resultou de luta
e, portanto, de conquista histórica da socie-
dade, o que não pode ser jamais olvidado. O
mesmo acontece com o princípio democrático,
consubstanciado a partir de tantas batalhas
históricas da sociedade brasileira.
Passando esta visão de organização sis-
têmica para o Direito, não há que se negar a
necessidade de se ter um ordenamento orga-
nizado em forma de sistema, tal qual o modelo
proposto por Kant, para o conjunto de conhe-
cimentos.
Aprofundando a análise sobre sistemas
e seu desenvolvimento no campo jurídico,
há que se retomar a dois autores que demar-
cam campos teóricos distintos e de profunda
importância para a discussão do tema: Niklas
Luhmann e Claus-Wilhelm Canaris.
A Teoria Sistêmica Funcionalista de Niklas
Luhmann9 opera com a ideia de sistema auto-
poiético, ou seja, que se reproduz por si pró-
prio, independente de outros elementos ou
fatores estranhos a ele, que o caracteriza como
uma infinidade de subsistemas cerrados num
todo que pode ser apreendido. Desta forma, o
Direito seria um subsistema dentro do sistema
sociedade. Então, o conhecimento jurídico
existente neste modelo sistêmico reproduz-se
a partir de seus próprios elementos, podendo
ser apreendido como um todo desde que se
9 LUHMANN, N. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasi-
leiro, 1983. Vide, também, TEUBNER, G. O direito como sistema autopoiético.
Tradução e prefácio de: José Engrácia Antunes. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1989.
conheça o código de entrada do referido sis- Ademais, Jürgen Habermas, quando
tema. adota posicionamento de Max Weber sobre
a dimensão extrajurídica da racionalidade do
Sobre a noção sistêmica de Niklas Luh-
Direito, o que impede o seu estabelecimento
mann, observa Jacinto Nelson de Miranda
como um sistema fechado, acentua que:
Coutinho:
Max Weber tinha razão: somente
Não obstante, para Luhmann, o direito é se levarmos em conta a racionali-
um sistema autopoiético, mais precisamente dade que habita no próprio direito,
de segundo grau, “autonomizando-se em face poderemos assegurar a indepen-
da sociedade, enquanto sistema autopoiético dência do sistema jurídico. No
de primeiro grau, graças à constituição auto- entanto, como o direito também se
relaciona internamente com a polí-
-referencial dos seus próprios componentes
tica e com a moral, a racionalidade
sistémicos e à articulação deste num hiperci- do direito não pode ser questão
clo”. Assim, um subsistema que se constrói exclusiva do direito11.
a si mesmo. Tal autonomia, contudo, não
exclui uma vinculação com outros subsiste- Conclui-se, portanto, que a autossufici-
mas sociais, ou seja, ela continua firme, mas ência do sistema é perniciosa para o traba-
as outras normas não têm espaço para desem- lho científico que se pretende contemplativo,
penhar o mesmo papel que antes desempe- pois nega, ao mesmo tempo, a incompletude
nhavam e, assim, sua validade jurídica só do conhecimento científico, posição por
aparece após o acolhimento pelo próprio sis- demais pretensiosa, bem como a mutabili-
tema jurídico, através de um código interno. dade dos valores jurídicos fundamentais.
Eis a razão, então, porque “toda a verdade Com isso, inviabiliza-se o trabalho dialético
do direito se consigna em procedimentaliza- e prospectivo do fenômeno jurídico, pois se
ção, na sua reflexidade” (gn), sendo certo que impede a oxigenação do sistema pela influ-
“el sentido lo crea el objeto, no el sujeto, el ência dos fatores a ele externos. Então, o prin-
ambiente, no el grupo’; e o objeto, por óbvio, é cípio que rege o sistema o fecha para outras
o próprio sistema10. possibilidades.
Todavia, há coisas que influenciam o Não é suficiente, ademais, ter-se um sis-
conhecimento jurídico, porém, não se encon- tema forte, que rejeite as tentativas de des-
tram dentro deste sistema autopoiético, por configurá-lo como um golpe de Estado, por
exemplo, as coisas que não podem ser apreen- exemplo. É preciso que o sistema jurídico
didas pela razão (irracionais). Ou seja, há coi- seja capaz de se transformar no ritmo ditado
sas que estão para além de nosso pensamento pelas expectativas e exigências sociais, as
racional, contudo o influenciam. quais renovam cotidianamente o pacto social
que deve fundar o ordenamento jurídico legí-
O sistema jurídico, então, só poderia
timo. Tudo isso, ainda, em consonância com
lançar mão dos outros subsistemas sociais,
a noção de transdisciplinaridade, essencial no
para deles se socorrer, desde que todos
trabalho da ciência jurídica, dada a imperio-
pudessem ser permeados pelos valores
sidade de se trabalhar com outras Ciências,
sociais contemporâneos, os quais, como é
desde a construção do objeto da Ciência do
notório, encontram-se no seio da sociedade
Direito, qual seja, o fenômeno jurídico, até o
e dela não se pode olvidar, muito menos se
seu estudo.
distanciar, até por ser a razão da existência
do sistema jurídico. Todavia, a perspectiva Ainda, quanto à aplicabilidade de referida
da permeabilidade não existe para a teoria noção sistêmica ao trabalho do juiz, igual-
funcionalista, como exposto acima, o que a mente valem as críticas. Não é possível que
torna inaplicável. o juiz não sofra influências do meio em que
vive, não sendo um ser insensível quando está

10 MIRANDA COUTINHO, J. N. de. Jurisdição, psicanálise e o mundo 11 HABERMAS, J. Direito e democracia: entre a facticidade e
neoliberal. In: Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisci- validade,vol. II. Trad. de: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
plinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996. p. 52. Brasileiro, 1997. p. 230.

10.
em sua posição de magistrado. Ademais, é de emergem em todos eles: a ordenação e a uni-
se notar o perigo de negar ditas influências. dade, aduzindo que “a função do sistema na
Negando-se aquilo que existe, impede-se que Ciência do Direito reside, por consequência,
se analise sua existência. Com isso, a nega- em traduzir e desenvolver a adequação valo-
ção de influências sofridas pelo juiz em sua rativa e a unidade interior da ordem jurídica.
decisão, faz com que não possa sobre elas ter Canaris afirma que a “partir daí, o pensamento
qualquer controle, o que pode levar ao arbí- sistemático ganha também a sua justificação
trio. Observa, neste sentido, Jacinto Nelson de que, com isso, se deixa derivar mediatamente
Miranda Coutinho: dos valores jurídicos mais elevados”14.
Parece não ser viável, portanto, Diante disso, é possível conceituar sistema
não levar em consideração a jurídico como sendo um “conjunto de temas
penetração, queira-se ou não, de
jurídicos que, colocados em relação e costu-
elementos inconscientes, comple-
tamente arredios ao sistema, no
rados por um princípio unificador, formam
ato decisional da jurisdição, por um todo pretensamente orgânico destinado
exemplo. Isso, por sinal, sempre se a uma determinada finalidade. “É fundamen-
soube, tanto quanto procurou-se tal, como parece óbvio, ser o conjunto orques-
manter intocável, dado o império trado pelo princípio unificador e voltado para
da razão, se se toma como ponto o fim ao qual se destina.”15
de análise a experiência cotidiana.
Aqui, os elementos externos ao sis- Portanto, qualquer coisa pode ser estu-
tema penetram nele sem qualquer dada a partir de um sistema. O problema está
controle, até porque, deles, nada em se tomar como verdadeira determinada
se sabe, a não ser os resultados.
noção de sistema, o que implica em excluir
Alguma certeza, sem embargo,
tem-se, mas não aquela farisaica- coisas que não poderiam ser excluídas. Daí,
mente pretendida a partir de um a a necessidade de se tomar o sistema como
priori legal.12 algo aberto; falar de um princípio unificador
do sistema não significa fechar sua porta de
De outro lado, tem-se outra teoria relativa acesso, como parece elementar.
à construção da noção sistêmica, desenvol-
Sendo assim, em não se podendo lançar
vida por Claus-Wilhelm Canaris13. O refe-
mão de um sistema autopoiético, no qual os
rido autor afirma que, primeiramente há de se
fatores externos não influenciam sua forma-
reconhecer que sobre o conceito geral de sis-
ção e reprodução, é de se adotar a teoria de
tema, ainda é dominante a definição de Kant,
Claus-Wilhelm Canaris, a qual indica a neces-
“que caracterizou o sistema como a unidade,
sidade de abertura do sistema, nestes termos:
sob uma ideia, de conhecimentos variados ou,
também, como um conjunto de conhecimen- Este sistema não é fechado, mas antes
tos ordenados segundo princípios”. Conclui- aberto. Isto vale tanto para o sistema de pro-
-se, então, que só é possível conectar os ele- posições doutrinárias ou ‘sistema científico’,
mentos do sistema a partir de um princípio como para o próprio sistema da ordem jurí-
unificador. Este princípio rege tudo e pode ser dica, o ‘sistema objectivo’. A propósito do
manipulado pelo homem, através da ciência primeiro, a abertura significa a incompletude
(mito do cientificismo). do conhecimento científico, e a propósito do
último, a mutabilidade dos valores jurídicos
Após fazer uma análise sobre diversos
fundamentais.16
conceitos de sistema (Kant, Eisler, Savigny,
Stammler, Binder, Hegler, Stoll, Coing), con- Para além de sua importância na
clui o citado autor que duas características configuração do sistema jurídico,

12 MIRANDA COUTINHO, J. N. de. Jurisdição, psicanálise e o mundo 14 CANARIS, C-W. Pensamento sistemático e conceito de sistema na
neoliberal. In: Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisci- ciência do direito op.cit., p. 280.
plinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996. p. 54. 15 MIRANDA COUTINHO, J. N. de. In: O papel do novo juiz no processo
13 CANARIS, C-W. Pensamento sistemático e conceito de sistema penal. In: ____________ (Coord.). Crítica à teoria geral do direito proces-
na ciência do direito. Introdução e tradução de: A. Menezes Cordeiro. 2. ed. sual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 16.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. 16 op. cit., p. 281.

11.
 os princípios servem como funda-
mento de julgamento. Norberto
Bobbio reconhece, ainda, que se
valha da expressão princípios
gerais de direito como integrado-
res do sistema, que eles nada mais
são do que normas generalíssimas
ou fundamentais dos sistemas
(inovando, pois, com a perspectiva
positivista).
Depois dessas considerações, é impor-
tante partir, antes de tudo, da premissa que
o nosso sistema jurídico é composto, também
e, principalmente, por regras e princípios (em
nome de tudo que já foi exposto até aqui),
haja vista a insuficiência de um sistema com-
posto por apenas um destes elementos. Caso
se tentasse trabalhar com um sistema apenas
composto por regras, sua inviabilidade seria
patente, pois, se não por nada, apenas pela
relação direta das regras com os casos que elas
preveem, o que determina uma maleabilidade
mínima, podendo ocasionar a falta de regula-
mentação dos casos, embora relevantes juridi-
camente, por elas não previstos, tudo em con-
formidade com a necessidade de observância
do tipo legal (tatbestant, fatispecie).
Por outro lado, um sistema composto
exclusivamente por princípios, ao menos pelo
mesmo motivo, porém de forma invertida,
seria inviável; não se pode trabalhar apenas
com normas derivadas de enunciados pouco
precisos, sob pena de se gerar “dúvidas sobre
a exata forma de agir nas situações.”17. Diante
disso há, na doutrina, diversos critérios de
diferenciação entre regras e princípios, porém
nenhum deles detém a hegemonia no estudo
do Direito.
Passando para análise dos conflitos (ou
antinomia) entre regras, entre regras e prin-
cípios, e entre princípios, é de se colocar,
primeiramente, que o conflito entre regras
se resolve, precipuamente, com base nos
ditames da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro, lembrando-se, sempre, dos
critérios de aplicação da lei no tempo. E mais:
quando uma regra “perde” no conflito, é reti-
rada do ordenamento, por conta do fenômeno
da revogação. Assim, por exemplo, a regra
17 SCHIER, P. R. Direito constitucional: anotações nucleares. Curitiba:
Juruá, 2001. p. 104.
12.
mais nova revoga a regra mais antiga. É o que
se chama de critério do tudo ou nada: quem
não prevalece, está fora do sistema. Não há
possibilidade de convívio entre regras confli-
tantes, enfim. Já pela função que desempenha,
como já visto, os princípios prevalecem sobre
as regras, pois estas só podem ser criadas com
base naqueles.
De outro lado, tem-se o conflito entre prin-
cípios. Quando houver quando houver colisão
entre princípios, cabe ao juiz escolher um dos
princípios para ser aplicado ao caso concreto;
há, portanto, de um prevalecer sobre o outro,
ressalvando-se aqui a não exclusão do pre-
terido, pela possibilidade de coexistência de
ambos no ordenamento. Dá-se assim, segundo
grande parte da doutrina, por se poder deter-
minar um peso ou importância maior a um do
que ao outro. Não se aplicaria, então, no caso
de conflito entre princípios, o critério do “tudo
ou nada”, com se faz com as regras. Assim, a
doutrina, quando se viu diante de tal encruzi-
lhada, no tocante ao conflito entre princípios,
pôs-se a construir teorias. É possível abrir a
discussão pelas colocações de Karl Larenz, que
tece alguns comentários sobre o método da
ponderação de bens no caso concreto, tendo
como base o critério do peso ou importância,
o qual se mostra como preferido por parte da
doutrina. Após relatar alguns exemplos das
altas cortes alemãs, quais sejam do Tribunal
Constitucional Federal do Supremo Tribunal
Federal, aduz:
A ponderação de bens no caso
concreto é um método de desen-
volvimento do Direito, pois que
serve para solucionar colisões de
normas, para as quais falta uma
regra expressa na lei, para deli-
mitar umas das outras as esferas
de aplicação das normas que se
entrecruzam e, com isso, concreti-
zar os direitos cujo âmbito, como o
do direito geral de personalidade,
ficou em aberto. Do mesmo modo
que na concretização paulatina
pela jurisprudência de pautas de
valoração que carecem de ser pre-
enchidas de conteúdo, também
aqui é de se esperar que, com o
acréscimo de sentenças dos mais
altos tribunais, se hão-de criar
possibilidades de comparação,
mediante as quais serão tornadas
 mais estreitas as margens residuais
de livre apreciação. Mas, posto que
de cada vez se requererá a consi-
deração de todas as circunstâncias
do caso concreto, que nunca são
iguais em tudo, não se deve espe-
rar que, com o tempo, se venham
a formar regras fixas que possibi-
litem uma subsunção simples do
caso concreto. A comparação de
casos possibilita analogias e por-
ventura uma certa tipificação dos
casos; a ponderação de bens será
desse modo aliviada, mas não se
tornará supérflua18.
Por seu turno, Robert Alexy quando dis-
corre sobre a escolha entre princípios no caso
concreto, pelo viés dos direitos fundamentais,
fala em colisão de princípios e relação de pre-
cedência condicionada.
O autor aplica em sua tese exemplos do
Tribunal Constitucional Federal. Um deles
versa sobre a admissibilidade ou não da rea-
lização de uma audiência oral de um acusado
que, devido à tensão que tais atos provocam,
corre o risco de sofrer um infarto19. Diz que
nesse caso existe uma colisão entre a obriga-
ção de manter o maior grau possível de apli-
cação do direito penal e a obrigação de afetar
o menos possível a vida e a integridade física
do acusado20.
Postas as obrigações que, se analisadas
em teoria não se conflitam, é de se analisar
o caso concreto. Considerou-se que, neste
caso, poderia sofrer um infarto caso fosse
realizado seu interrogatório, considerando
sua condição física e tendo em vista que tal
situação geraria tensão. Portanto, diante das
condições do caso (condicionantes) haveria
de se aplicar a chamada relação de precedên-
cia condicionada, com a consequente formu-
lação de uma lei de colisão.
A partir desse ponto de vista, é possível
traduzir a decisão do Tribunal Constitucional
Federal alemão, que entendeu, então, ser pre-
cedente o princípio da integridade física do
acusado, frente ao princípio da máxima apli-
18 LARENZ, K. Metodologia da ciência do direito. Trad. de: José
Lamego. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989. p. 501-502.
19 LARENZ, K. Metodologia da ciência do direito. op.cit., p. 90.
20 LARENZ, K. Metodologia da ciência do direito. op.cit, p. 91.
13.
cação da lei penal, no caso concreto (em vista
das condicionantes do caso concreto).
Assim, pode-se concluir, diante do pensa-
mento do autor, que a relação de precedência
entre princípios não se daria de forma abstrata
e absoluta, tendo-se que sempre buscar as
condicionantes do caso concreto para chegar à
decisão. A cada caso, a relação de precedência
sempre estaria se modificando, por isso que
abstratamente não poderia ser dimensionada.
Isso não afasta que sempre se estará,
neste caso, diante de um campo difícil de
atuação, em que se pode chegar, com certa
facilidade, seja por qualquer das perspecti-
vas apresentadas.
O que não se pode negar, todavia, é que
qualquer decisão judicial, mesmo que não se
fale sobre questões tão complexas, deixa a
margem de liberdade ao julgar que, até em
nome da interpretação, sempre será necessá-
ria, a ser feita.
3. TEORIA E
MÉTODOS DE
INTERPRETAÇÃO
DAS NORMAS
E A LÓGICA NA
INTERPRETAÇÃO
E NA APLICAÇÃO
DA NORMA
JURÍDICA.
O processo hermenêutico não é compar-
timentado; dá-se de uma só vez. A separa-
ção (e classificação) que põe é, notadamente,
didática. Das várias classificações adotadas
pela doutrina no que diz respeito ao tema
dos métodos de interpretação, é de se utili-
zar a que os divide em: (i) método gramatical,
(ii) método lógico, (iii) método histórico, (iv)
método sistemático, (v) método teleológico e
(vi) método sociológico.
O método gramatical consiste, em buscar
o significado das palavras que formam o texto
da lei (lei é enunciado, o que se pode esque-
cer). A lei é sempre escrita, produto da lin-
guagem. Assim, para se ter uma interpretação
gramatical bem elaborada, é necessário que o
intérprete utilize os recursos gramaticais que
estão à sua disposição.
Conhecer a língua pátria e o significado das
palavras a fim de buscar o significado da regra
e do princípio é o que caracteriza esse método,
que é parte, apenas de um dos momentos inter-
pretativos, e não o único, como queria a Escola
da Exegese, por exemplo.
O método lógico se refere à ratio legis,
pois a razão da lei pode ajudar a entender seu
propósito. João Batista Herkenhoff explica
que “a ratio legis consagra, necessariamente,
os valores jurídicos dominantes e deve pre-
valecer sobre o sentido literal da lei, quando
em oposição a este”21. Depois, alerta para a
necessidade de reformulação de tal método,
pelo exame concomitante da ratio legis com a
occasio legis:
Por isso, ao lado da ratio legis,
aprofundou-se o exame da occa-
sio legis, como elemento histórico
capaz de revelar ao intérprete as
condições sociais que deveriam
ter influenciado na redação da lei.
O processo lógico, ou racional,
reformulado, poderá penetrar no
espírito histórico da lei, retirando
daí as razões que a ditaram, sua
finalidade imediata e os motivos
do momento que presidiram à sua
feitura.22
Pelo método histórico, a interpretação
busca o momento histórico da elaboração
legislativa. Como que fazendo um retrato da
sociedade da época, busca-se os valores culti-
vados e as ideias propaladas por dada socie-
dade, num determinado momento histórico.
Todavia, essa análise não pode ser estan-
que, pois a sociedade evolui, seus pensamen-
tos se modificam, bem como sua estrutura.
Somente uma análise contextualizada e,
depois, atualizada do momento histórico da
elaboração da lei é que pode ser útil ao pro-
cesso hermenêutico.
21 HERKENHOFF. J.B. Como aplicar o direito. 6ª ed., ver., ampl. e
atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 17.
22 Ibid p. 17.
14.
No método sistêmico, parte-se do pressu-
posto que o ordenamento jurídico está posto
em forma de sistema (como já asseverado em
tópico anterior). Destarte, a análise das regras
e dos princípios deve ser feita diante do todo,
e não particularmente. Não raras vezes, a aná-
lise de um artigo, feita de forma isolada, pode
levar a uma compreensão absolutamente
equivocada, o que não se daria se a interpre-
tação fosse sistêmica. A amplitude do método
sistemático é sua característica fundamental,
dada a possibilidade de uma visão global do
ordenamento pelo intérprete.
O método teleológico busca o objetivo da
lei (telos – fim, objetivo), como maneira de
obter o real sentido da regra e do princípio.
É preciso saber o motivo da existência da lei,
a razão de sua existência e, por conseguinte,
qual seu verdadeiro objetivo. Busca-se, em
suma, o real sentido do dispositivo legal pela
compreensão do objetivo que ela visa atingir.
No método sociológico o que prevalece é
a análise da sociedade. Parte-se da premissa
que todo Direito é voltado a uma dada socie-
dade. Assim, as regras e os princípios devem
ser interpretados tendo como base a socie-
dade em que se vive. Nenhuma interpretação,
nenhuma decisão judicial terá valor se não
voltada para o interesse social. O operador
do Direito tem responsabilidade para com
sua sociedade. Fora disso, a interpretação
parece inócua.
4. A UNIDADE DA
CONSTITUIÇÃO,
SUA FORÇA
NORMATIVA E A
INTERPRETAÇÃO
CONFORME A
CONSTITUIÇÃO.
O reconhecimento da normatividade dos
textos constitucionais é marcado pelo avanço
da teoria constitucional. Vale lembrar que, as
Constituições serviam apenas como instru-
mento de limitação do poder estatal. Interes-
sante, neste sentido, o debate constitucional
entre os modelos de Constituição (jurídica
ou política), mencionado por José Joaquim
Gomes canotilho:
O debate constitucional em torno
dos dois ‘modelos’ de constituição
- a ‘constituição jurídica’ e a ‘cons-
tituição política’- vem demonstrar
isto mesmo: a lei fundamental,
entendida apenas como ‘norma
jurídica’ superior, ‘juridiciza’ o
modelo da ‘sociedade constitu-
cional’, abstraindo dos problemas
de ‘legitimação’ e ‘domínio’ dessa
mesma sociedade; a constituição
reconduzida a uma ‘ordem polí-
tica’ ‘politiciza’ o mesmo modelo,
descurando o problema da ‘legi-
timação interna’ do direito. A
segunda orientação tem a van-
tagem de procurar ‘integrar’ o
‘direito’ e a ‘política’, enquanto a
primeira se apresenta com maior
clareza vinculativa e capacidade
de ‘redução da complexidade do
sistema’. Subjacente aos ‘modelos’
constitucionais está uma ‘ima-
gem’ de sociedade e uma ‘teoria
de acção’: a constituição, na senda
de uma filosofia iluminista (idea-
lista e materialista), tem a ‘função’
de propor um ‘programa racio-
nal’ e um ‘plano’ de realização da
sociedade; a lei fundamental, de
acordo com ‘padrões sistémico-
-institucionalistas’, tem a ‘função
de garantir’ os princípios jurídicos
ou ‘regras de jogo’ da ‘sociedade
estabelecida’.23
A teoria constitucional, diante desses dois
modelos aparentemente conflitantes, trilhou
o caminho do reconhecimento de normativi-
dade do texto constitucional e relacionou os
dois âmbitos dos ditos modelos: político e jurí-
dico; portanto, um documento nem só ligado
ao Estado (político), nem só ligado à sociedade
(normativo). Neste sentido, aduz Clèmerson
Merlin CLÈVE:
As Constituições, agora, são docu-
mentos normativos do Estado e da
sociedade. A Constituição repre-
senta um momento de redefini-
ção das relações políticas e sociais
desenvolvidas no seio de determi-
nada formação social. Ela não ape-
nas regula o exercício do poder,
23 CANOTILHO. Constituição dirigente... p. 14.
15.
transformando a potestas em auc-
toritas, mas também impõe dire-
trizes específicas para o Estado,
apontando o vetor (sentido) de sua
ação, bem como de sua interação
com a sociedade. A Constituição
opera força normativa, vincu-
lando, sempre, positiva ou negati-
vamente, os Poderes Públicos. Os
cidadãos têm, hoje, acesso direto
à normatividade constitucional,
inclusive para buscar proteção
contra o arbítrio ou a omissão do
Legislador.24
De tudo que já expôs, parece claro que a
interpretação das regras e princípios deva ser
uma interpretação constitucional. A Cons-
tituição é a base do sistema jurídico e sua
observância é imperativa. Assim, é possível
identificar a interpretação jurídica como inter-
pretação constitucional. Daí que os princípios
constitucionais devem ser sempre observa-
dos, seja na criação das regras, seja na sua
interpretação.
Para tanto, há princípios que determinam
o modo de interpretação, até para fins de con-
cretização e efetivação da matriz constitucio-
nal. Daí surgem os chamados para além da
observância dos princípios constitucionais
na aplicação do Direito,mas há princípios de
interpretação.
Sabe-se que a Constituição merece uma
interpretação sistemática. Não se pode, por-
tanto, interpretar um dispositivo constitucio-
nal de forma isolada, senão em relação ao todo
do texto constitucional, a fim de se manter sua
unidade, pois não se pode admitir que hou-
vesse contradições entre seus comandos. De
outro lado, é possível que se tenha conflito
entre princípios, quando se analisa um caso
concreto. Isso não significa que está quebrada
a unidade da Constituição. A convivência
entre princípios, como já explanado anterior-
mente, deve ser harmônica e aqui reside a arte
de interpretar, permeada pela Hermenêutica.
De um lado, por exemplo, pode-se ter o inte-
resse dos veículos de comunicação em expres-
sar livremente seu pensamento (liberdade de
24 CLÈVE, C. M. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro. 2. ed., rev., atual. e aumen. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 22.
expressão, liberdade de imprensa) e, de outro, configuração de novas regras, seja na inter-
o interesse do particular em ter sua intimidade pretação do próprio texto da constituição. E
e sua honra protegidas. São interesses igual- para que assim se dê, lança-se mão do princí-
mente protegidos pela Constituição, por meio pio da conformidade funcional, o qual impede
de princípios, que devem conviver harmonio- a interpretação que possa levar a desestrutu-
samente no sistema jurídico constitucional. ração daquilo que a Constituição definiu, em
termos de exercício de poder. A harmonia
Indo além, tem-se que a interpretação
entre as esferas de poder (Executivo, Legisla-
deve buscar a máxima efetividade da Consti-
tivo e Judiciário), bem como, quando se trata
tuição, ou seja, contemplar a sociedade e seus
de Federação, entre seus diferentes níveis
direitos de maneira efetiva, a partir do texto
(Federal, Estadual e Municipal) deve ser man-
constitucional. E aqui temos que os direitos
tida, impedindo-se interpretação dissonante.
fundamentais são o maior alvo da máxima
efetividade constitucional, pois são eles, todos, Por fim, tem-se que os bens juridicamente
baseados na dignidade da pessoa humana, protegidos (assim como os diferentes interes-
princípio fundante do nosso sistema jurídico. ses) devem conviver de forma harmoniosa.
Enfim, não basta que se tenha a vida garan- Não se pode admitir que, no bojo da Consti-
tida, mas, sim, garantia de uma vida digna. tuição, onde não há hierarquia entre as suas
normas, haja preponderância de determinados
A máxima efetividade do texto constitu-
bens sobre outros. Não se afasta, aqui, a supre-
cional caminha ao lado da força normativa
macia do princípio da proteção à dignidade da
da Constituição. Assim, a imposição do texto
pessoa humana, pois fundante. Assim, even-
constitucional, que advém da sua força nor-
tual sacrifício de bem jurídico em prol de outro
mativa, permite que se tenha uma interpre-
bem (ou interesse), deve levar em considera-
tação voltada à sua máxima efetividade. São,
ção a harmonia constitucional, a igualdade
enfim, conceitos que se completam. Konrad
entre as pessoas e, finalmente, o ideal de vida
Hesse, explica que:
digna que a Constituição determina.
A Constituição jurídica logra con-
ferir forma e modificação à reali-
5. APLICAÇÃO DA
LEI NO TEMPO,
dade. Ela logra despertar “a força
que reside na natureza das coisas”,
tornando-a ativa. Ela própria con-
verte-se em força ativa que influi NO ESPAÇO E A
e determina a realidade política
PLURALIDADE
DE ORDENS
e social. Essa força impõe-se de
forma tanto mais efetiva quanto
mais ampla for a convicção sobre
a inviolabilidade da Constituição, JURÍDICAS.
quanto mais forte mostrar-se essa
ELEMENTOS E
MÉTODOS DE
convicção entre os principais res-
ponsáveis pela vida constitucional.
Portanto, a intensidade da força
normativa da Constituição apre- INTERPRETAÇÃO
senta-se, em primeiro plano, como
E INTEGRAÇÃO
JURÍDICA.
uma questão de vontade norma-
tiva, de vontade de Constituição
(Wille zur Verfassung) 25.
Sabe-se que a produção legislativa visa
O sistema constitucional determina a o futuro, não o passado. As leis são criadas,
estrutura de repartição de competências, portanto, para regular os casos que aconte-
levando em consideração a divisão do poder. cerão depois de sua edição. Pode ocorrer, no
Essa estrutura deve ser respeitada, seja na entanto, casos em que se forma uma determi-
nada relação jurídica sob a égide de uma lei
que é revogada por lei mais recente. Pode se
25 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar estar, com isso, diante de um conflito de leis
Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFe, 1991. p.22.

16.
no tempo, pois se precisa saber se a lei nova
regulará ou não as situações que foram cria-
das sob a legislação anterior.
Um dos postulados sobre os quais se
assenta o ordenamento jurídico é o da irretro-
atividade da lei, pelo qual as leis novas não
se aplicam a relações constituídas anterior-
mente ao seu advento. A irretroatividade tem
por escopo assegurar a segurança nas relações
jurídicas e a estabilidade do ordenamento. No
entanto, a irretroatividade não é aplicada de
maneira absoluta; há casos em que se admite a
retroatividade da lei.
O ordenamento jurídico brasileiro ado-
tou a irretroatividade da lei como regra e a
retroatividade como exceção, baseando-se no
respeito absoluto ao ato jurídico perfeito, ao
direito adquirido e à coisa julgada (LINDB,
art. 6º).
Não se permite, então, afastar a coisa jul-
gada, por exemplo, tendo como substrato lei
editada depois de sua configuração. Imagine-
-se o caso de alguém que obteve sucesso em
demanda judicial, cujo direito era previsto
em lei que sofreu modificação depois de
encerrada a possibilidade de discussão, pelo
advento da coisa julgada. Poder-se-ia, caso
a irretroatividade não fosse observada, reto-
mar a discussão do caso, o que levaria à que-
bra da segurança jurídica e, por via de con-
sequência, a estabilidade do ordenamento,
além de derrubar o conceito de coisa julgada,
que traz em seu cerne a noção de imutabili-
dade da decisão judicial.
A aplicabilidade imediata da nova lei
deve ser analisada, também, sob o prisma
das relações que se iniciaram sob a vigência
de uma determinada lei, mas sobre ela não se
consumaram. No caso da redução da maiori-
dade civil, trazida pelo Código Civil de 2002,
dúvida não há que tal regra se aplica a todos
que ainda não tinham chegado à maioridade.
Quer-se deixar claro, com isso, que a regra
nova não seria aplicada, apenas para os nas-
cidos após 2002.
Outro exemplo, mais complexo, é o da
aposentaria do trabalhador e as alterações das
leis previdenciárias. Quando há mudança da
legislação previdenciária, via de regra que, à
guisa de modelo, aumenta o limite de idade
17.
para aposentadoria, impondo ao trabalhador
maior tempo de trabalho para inatividade,
surge a indagação: aplica-se a regra imediata-
mente ou apenas para aqueles que ingressa-
rem no mercado e passarem a contribuir para
o regime de previdência depois da edição da
lei. A solução encontrada é, pode-se dizer,
mitigada, pois se tem a aplicação imediata da
lei, mesmo aos que já estão em regime de con-
tribuição previdenciária, mas com tratamento
abrandado, pelo estabelecimento de regime
de transição.
A retroatividade da lei é trabalhada de
forma diferente quando se trata de leis penais.
Leis penais benéficas são aplicadas de maneira
retroativa, a fim de beneficiar o condenado.
As leis tributárias também têm tratamento
diferenciado quanto a este ponto, por conta
dos princípios próprios que regem este ramo
do Direito.
Quanto à aplicação da lei no espaço,
noções de direito internacional, público e pri-
vado, tendo em vista o disposto nos arts. 7º a
19, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro. Em tais artigos são tratados, funda-
mentalmente, os limites territoriais da aplica-
ção da lei brasileira e da lei estrangeira.
Em primeiro plano vem o princípio da
territorialidade, em homenagem á soberania
estatal, pelo qual se determina que o ordena-
mento jurídico de cada estado deve ser apli-
cado respeitando seus limites territoriais. De
outro lado, o princípio da extraterritorialidade
é possível a aplicação de regras e princípios de
um Estado em outro, de acordo com os princí-
pios e convenções internacionais.
Pela extraterritorialidade, algumas pes-
soas não se submetem ao regime jurídico do
Estado em que se encontram, mas sim ao de
seu país de origem. Portanto, momentane-
amente, as regras e princípios de um Estado
passam a integrar a ordem jurídica de outro.
De acordo com Lei de Introdução às Nor-
mas do Direito Brasileiro, em seu art. 7º, “A
lei do país em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim
da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família.” Assim, o estatuto pessoal,
conforme descrito no artigo mencionado, se
baseia na lei do domicílio (lex domicilii). Em
alguns, casos, portanto, a lei estrangeira é apli-
cada no lugar da lei nacional.
Tomando, por exemplo, o caso de um
estrangeiro que quer se casar em território
brasileiro. Se ele estiver domiciliado no Bra-
sil, vale a legislação brasileira, nos termos do
§ 1º, do art. 7º, da LINDB: “Realizando-se o
casamento no Brasil, será aplicada a lei bra-
sileira quanto aos impedimentos dirimentes
e às formalidades de celebração.” Agora, se
o estrangeiro não for domiciliado no Brasil,
o ordenamento de seu país de origem preva-
lece. É o caso do impedimento, por exemplo.
Se domiciliado no Brasil, as regras a serem
aplicadas sobre o impedimento ao casamento,
para o estrangeiro, serão as brasileiras. Se caso
não for domiciliado no Brasil, as regras de
impedimento serão as de seu país de origem.
A competência da autoridade judiciária
também é regida pela lei do domicílio. Isso
quer dizer que a autoridade judiciária brasi-
leira é competente para julgar o estrangeiro
quando aqui domiciliado, bem como o cum-
primento de obrigação tiver de se dar em ter-
ritório nacional.
Percebe-se, então, que o Direito brasileiro
adotou a teoria da territorialidade moderada,
pela qual prevalece a territorialidade, mas
com a existência de regras especiais que deter-
minam em quais situações pode ser utilizado
o direito estrangeiro.
Todavia, ainda que faça um extraordiná-
rio exercício, o legislador não consegue prever
todas as situações que podem ser abrangidas
pela legislação. Isto porque a sociedade é dinâ-
mica, assim como o Direito, por conseguinte.
Assim, vários casos podem chegar ao juiz sem
previsão legal, o que indica a possibilidade de
existência de lacunas legais no ordenamento.
Somando-se isso ao fato de que o juiz não
pode se eximir de proferir decisão, o art. 4o da
Lei de Introdução às Normas do Direito Bra-
sileiro dispõe sobre meios de integração de
lacunas no sistema brasileiro: “Quando a lei
for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito”.
Vejamos, então, alguns dos elementos de
integração do ordenamento jurídico. A analo-
gia consiste na aplicação a uma hipótese não
18.
prevista em lei, de disposição estabelecida
para casos semelhantes. Não podemos esque-
cer que temos que verificar, primeiramente,
que, em relação ao caso analisado, não haja lei
que o regule. Depois, verificar a semelhança
entre o caso em questão e o caso paradigma.
Somente depois dessas verificações é possível
a aplicação analógica de um dispositivo legal.
Os costumes são, em realidade, uma espé-
cie de regra não escrita, não legislada, verifi-
cáveis por meio de seu uso constante. Os cos-
tumes, por óbvio, variam de sociedade para
sociedade. Assim, o que é costume em deter-
minado lugar, em determinada sociedade,
pode não ser em outra.
A equidade, por seu turno, pode ser vista
como o sentido do justo concreto, como afirma
o Prof. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Por isso,
parte da doutrina, o identifica no art. 5º, da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi-
leiro, quando há a indicação de que o juiz que
atenda, ao aplicar a lei, os fins sociais a que ela
se destina, adequando-a ao bem comum.
Já a expressão “princípios gerais do
Direito”, trazida ao final do art. 4º, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
não faz mais sentido, justamente pelo lugar
que os princípios ocupam na contemporâ-
nea Teoria do Direito. Antes, eram apenas
elementos de integração do sistema, ou seja,
verdadeiros “tapa-buracos”; agora, são os
fundamentos do sistema jurídico, tendo papel
principal na sua configuração.
6. A TEORIA DO
ARGUMENTO
JURÍDICO E
A LÓGICA NA
APLICAÇÃO DA
NORMA JURÍDICA
A Teoria do Direito estabelece, eminen-
temente, para fins didáticos, uma divisão no
trabalho do operador do Direito. Num pri-
meiro momento, tem-se a criação do disposi-
tivo legal, tarefa a cargo dos Parlamentos, em
regra. Depois, o operador do Direito passa à
interpretação desse dispositivo e, num ato
final, ao juiz cabe a aplicação do Dirreito.
Assim, nos parece que interpretação e aplica-
ção do Direito estão devidamente separadas,
em momentos distintos.
Boa parte da doutrina jurídica continua
separada, tratando a aplicação do Direito a
partir da ideia de subsunção. Diante disso,
ter-se-ia a previsão legal das condutas e o
julgador, diante do caso a decidir, o coloca
na “forma” trazida pelo tipo legal. A subsun-
ção pode ser conceituada, de forma bastante
simples, como a aplicação da lei ao caso con-
creto, mediante o encaixe do caso concreto à
moldura legal. Nota-se que, procedendo dessa
forma, o julgador tem reduzido seu espaço de
discricionariedade técnica, atuando pratica-
mente de forma mecânica.
A lógica formal, pelo método da dedução,
dá base à subsunção. Na dedução, se parte
do geral para o particular. Por isso se diz que
o julgador tem a tarefa de enquadrar o caso
concreto no molde que a lei traz. No entanto,
não poucas vezes, o caso é maior, mais rico
que o modelo estampado na lei. Por isso, uma
das várias críticas que podem ser lançadas
sobre a subsunção baseada no método lógico-
-dedutivo está radicada na redução do caso
concreto. O procedimento pela subsunção é
reducionista, pois não respeita a plenitude do
caso e, o que é mais grave, não respeita a sin-
gularidade das pessoas nele envolvidas.
Alysson Leandro Mascaro, ao criticar o
modelo da aplicação do Direito pela subsun-
ção lógico-dedutiva, assevera que
O modelo tecnicista da subsunção
serve como uma máscara ideoló-
gica que tenta dizer que o direito
é uma instância social isolada da
realidade, descontaminada dos
interesses concretos. Trata-se de
uma mentira, porque o direito
está mergulhado nessa realidade e
só surgiu por causa dela, de seus
interesses e de suas necessidades.
Até mesmo Hans Kelsen, na Teoria
Pura do Direito, a quem se imputa
a tentativa de construir um dos
mais técnicos e insípidos modelos
teóricos de direito positivista, não
há de dizer que a decisão jurídica
seja um mero ato mecânico direta-
mente extraído, pelo juiz, das nor-
19.
mas jurídicas. Para Kelsen, o juiz
decide a partir de sua discriciona-
riedade, de seu poder que está res-
paldado pelas competências esta-
tais que lhe são atribuídas 26
Parece claro, portanto, que a neutralidade
do julgador é uma falácia. Neutralidade essa
traduzida pela não contaminação do pensa-
mento do julgador, pelas experiências que
vive e sente em seu cotidiano. Exigir do juiz
um comportamento neutro, protegido das
influências sociais, é querer dele a postura
própria de alguém que não é humano. O juiz
não pode ser dividido em dois: o cidadão e o
julgador. Ele não é um sujeito desprovido de
suas crenças, de seus ideais, de sua experiên-
cia de vida. É ser humano e, como tal, sujeito
a sentimentos e dissabores, os quais, de uma
forma ou outra, se refletem na sua atividade.
Mesmo diante da crítica tão contundente,
grande parte do pensamento jurídico ainda
aposta nesse modelo, como já dito antes. De
outro lado, em resposta à mecanicidade jurí-
dica, surgiram outras teorias que indicam
uma saída para a aplicação automática do
Direito, abandonando a lógica formal dedu-
tiva na aplicação do direito. Buscam tais teo-
rias na argumetação a alternativa para o meca-
nicismo da atividade jurídica.
O rompimento com o tecnicismo na apli-
cação do direito, no sentido da construção
de um pensamento jurídico mais atento ao
desenvolvimento social, à dinâmica das situ-
ações vividas em sociedade, indica a necessi-
dade de se estabelecer algumas premissas de
análise. A primeira se liga ao fato de que o
operador do direito não é neutro, como já dito.
Soma-se a essa premissa, a decisão judicial, ou
seja, o exercício de poder. E aqui, não se pode
olvidar de Foucault, que sustenta serem as
relações sociais relações de poder. As relações
travadas em família que, segundo Foucault,
é uma das mais envolventes e castradoras, as
relações de amizade, as relações profissionais,
todas, enfim, são lastreadas no exercício de
poder. Daí é que se pode conceituar jurisdi-
ção como o poder de dizer o direito no caso
concreto. Jurisdição é poder! Na repartição do
26 MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. 4ª
Ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 180.
Poder Estatal, coube ao Judiciário a resolução
de conflitos que lhes são trazidos pelas partes.
Depois, estabelece-se outra premissa de
raciocínio: o uso da linguagem. O ser humano
se comunica por meio da linguagem, escrita
ou oral. Justamente por ser produto da ativi-
dade humana, o direito igualmente se mani-
festa por meio da linguagem, uma vez que
os procedimentos judiciais são verbalizados,
sejam escritos ou orais. A comunicação jurí-
dica, em suma, se dá por meio da linguagem.
Partindo-se dessas premissas, a atividade
judicial se caracteriza pelo exercício de poder
na solução do caso concreto, cujo núcleo está
na articulação da linguagem.
Sabe-se, todavia, que em democracia, todo
poder deve ser controlado, para que dele não
se faça uso arbitrário e, sendo a atividade judi-
cial exercício de poder, o controle das deci-
sões judiciais é feito pelas instâncias que se
sobrepõem, tendo por base a fundamentação.
Assim, a argumentação ganha relevo, quando
do juiz se requer um fundamento para deci-
dir, pois cabe-lhe convencer a sociedade (e as
instâncias superiores de controle) da correção
da sua decisão.
A argumentação, entendida como base
da fundamentação, é o que se exige do julga-
dor, para que não se tenha uma decisão sem
o devido embasamento, afastando-se, assim,
a arbitrariedade e que seja mais do que uma
aplicação mecânica da lei ao caso concreto,
dada a riqueza dos fatos ocorridos em socie-
dade. Assim, tendo por base o ordenamento
jurídico e o caso a ser decidido, o julgador pro-
cede à análise da situação e justifica (saindo da
mecanicidade, portanto) sua decisão.
A fim de afastar a aplicação do direito
pela lógica formal-dedutiva, que permeia o
pensamento jurídico desde há muito, princi-
palmente pela forte influência do pensamento
positivista, foi-se à tópica como solução. Cabe
aqui lembrar que a aplicação lógico-dedutiva
do direito lastreou muitas barbaridades, tudo
em nome da validade formal da lei. Regimes
de exceção se estabeleceram sob o manto da
aplicação mecânica do direito, que não possi-
bilitava a discussão do conteúdo das leis. Não
se podia atacar a lei, a não ser pelo seu aspecto
formal; nenhum movimento em relação ao seu
20.
conteúdo era permitido, em nome da comple-
tude do ordemamento. As lacunas ditas ide-
ológicas deveriam ser combatidas e a decisão
que não aplicasse a lei, sob o argumento de
sua invalidade não pelo aspecto formal, deve-
ria ser rechaçada e outra posta em seu lugar.
Por conta dessa mudança de pensamento,
rompe-se com a ideia de que o direito se estru-
tura a partir de procedimentos racionais, para
se concluir, tal como fez Perelmann, a estru-
tura do direito se forma sob procedimentos
razoáveis. Os operadores do direito se expres-
sam por argumentos próprios, numa estru-
tura de pensamento própria, e não universal.
Isto ocorre pelo fato de o caso a ser solucio-
nado é, em verdade, particular em relação aos
demais. A lógica jurídica deixa de ser formal-
-dedutiva, para se tornar a lógica do razoável.
A mera subsunção, centrada no raciocínio
lógico, cede lugar à argumentação, na pers-
pectiva da dialética, do pensamento constru-
ído pelos debates, pela apresentação das teses,
contrapostas pelas antíteses. Do debate entre
teses e antítese temos a síntese, o resultado,
absolutamente lastreado na argumentação.
Muitos explicam que o raciocínio dia-
lético tem como pedra de toque a tópica,
pensada desde Aristóteles, cuja explicação
encontra substrato nos topoi, ou seja, em luga-
res-comuns, de aceitação majoritária, a partir
do convencimento. Assim, a tópica aristótelica
se apresenta como resposta à frieza e à falta
de compromisso da estrutura jurídica lógico-
-formal. Salienta, com propriedade, Alysson
Leandro Mascaro
O reconhecimento da argumenta-
ção no fenômeno jurídico moderno
como uma lógica tópica aristotélica
demonstra que o direito não é um
mero automatismo mecânico de
aplicação de normas a casos con-
cretos. Não é uma estrutura formal
objetivamente afastada das contra-
dições da sociedade, mas, antes,
surge delas e se vale de sua ideo-
logia comum como meio de sua
propagação. O direito se manifesta
como poder, e sua argumentação
não é distinta de sua origem nem
de seus objetivos: é uma argumen-
tação tópica no sentido de que seus
procedimentos buscam alcançar
 uma razoabilidade para sua impo-
sição circunstancial ou estrutural.
O poder se esconde, mostra-se,
afirma-se e se legitima por detrás
desse senso comum. 27:
O alemão Theodor Viehweg aparece como
o precursor do pensamento tópico no direito
contemporâneo, com a obra intitulada Tópica
e Jusrisprudência. No Brasil um dos autores
que melhor contribui para os estudos da argu-
mentação tópica é Tercio Sampaio Ferraz Jr,
apontando algumas caracteríscas do pensa-
mento tópico:
Como técnica de pensamento, a
tópica (material e formal) leva a
argumentação judicial a um jogo
eminentemente assistemático, em
que se tem observado ausência
de rigor lógico, impossibilidade
de redução das decisões a silogis-
mos, etc. Ressalta-se, ao contrário,
o uso abundante das distinções,
das redefinições de velhos concei-
tos, das analogias, das interpreta-
ções expensivas, das retorsões, das
ironias, da exploração técnica das
ambiguidades, das vaguezas, das
presunções, tudo conforme a boa
retórica .28
Em suma, a tópica tem papel fundamen-
tal na mudança paradigmática da hermenêu-
tica jurídica, pois muda o eixo de análise do
caso, dando maior relevência a ele do que ao
abstratamente tido na lei.
vai além de seu universo específico (norma-
tivo), pois necessariamente está inserido em
um determinado contexto social e com ele se
relaciona, sofrendo sempre transformações
determinadas pelo ambiente no qual se situa.
Nesta perspectiva, assevera Aldacy Rachid
Coutinho:
Partindo do pressuposto de que
direito é imprescindível a toda e
qualquer sociedade — ubi ius, ibi
societas— , surgiria então uma
ordem jurídica no seio da socie-
dade expressa por meio de regras.
Enquanto tal, só existe e só tem
razão de ser, eis que inserida em
um contexto social e, portanto,
dimensionada para o homem. Des-
tarte, a causa principal e última do
fenômeno jurídico é e sempre será
o homem inserido em uma socie-
dade. (...) O direito deve ser, antes
de mais nada, um instrumento
hábil a possibilitar a realização do
homem.29
O fenômeno jurídico, destarte, não se
limita apenas às regras jurídicas, mas, sim,
envolve a compreensão e o trabalho com
vários outros fenômenos, justamente porque
gerado no seio social, bem como nele inserido.
Se, ao contrário, o Direito fosse analisado fora
de seu contexto, num espaço independente,
não teria ele a capacidade de assimilar os
anseios sociais, o que o faria perder seu sen-
tido, porque lhe faltaria a sintonia com a socie-
dade para qual se dirige.

7. CULTURA E Tudo isto faz com que a dimensão jurídica

LINGUAGEM NA ultrapasse os limites do ordenamento, visto

como simples conjunto de regras aptas a regu-
TRADUÇÃO E lar o convívio social, o que faz surgir a ideia

INTERPRETAÇÃO do estudo do Direito pelo prisma da transdis-

DO DIREITO
ciplinaridade, a qual ganha relevo nos estudos
de Michel Mialle:
É preciso procurar para lá da
Primeiramente, ao se abordar a questão
pluridisciplinaridade; na direção
de se pensar nas diversas culturas e nas diver- daquilo que eu chamarei trans-
sas linguagens para se entender os diversos disciplinaridade, quer dizer, a
Direitos (diversos ordenamentos jurídicos) ultrapassagem das fronteiras
deve-se lembrar de que o fenômeno jurídico atuais das disciplinas. Esta ultra-
passagem não significa que não
existam objectos científicos legiti-
27 MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. op. mando investigações autónomas,
cit., p. 188.
28 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:
técnica, decisão, dominação. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 306. 29 RACHID COUTINHO. op. cit., p.10.

21.
 mas estes não têm existência senão algo vale, tanto no sentido que tem valor ou
num campo científico único que no sentido de que tem validez ou validade.
chamaremos, na esteira de alguns,
‘o continente da história’. Ora o Hans Kelsen expõe seu posto de vista
que eu me proponho mostrar que sobre a questão dos valores no universo jurí-
não é só direito e economia, mas dico nestes termos:
também política e sociologia, per-
tencem a um mesmo ‘continente’, (...) a afirmação de que o Direito é,
estão dependentes da mesma teo- por sua essência, moral, não signi-
ria, a da história. É que direito e fica que ele tenha um determinado
economia podem ser reportados conteúdo, mas que ele é norma e
ao mesmo sistema de referências uma norma social que estabelece,
científicas. Para admitir esta nova com o caráter de devida (como
perspectiva é necessário abando- devendo-ser), uma determinada
nar o mito da divisão natural do conduta humana. Então, neste sen-
saber. Este mito não é de papel: é tido relativo, todo o Direito tem
um obstáculo, na medida em que caráter moral, todo o Direito cons-
é preciso forçá-lo, a fim de se con- titui um valor moral (relativo). Isto,
seguir obter os meios de traçar um porém, quer dizer: a questão das
caminho científico.30 relações entre o Direito e a Moral
não é uma questão sobre o conte-
Vai-se além, então, e busca-se na socie- údo do Direito, mas uma questão
sobre a sua forma. Não se poderá
dade, na qual, por óbvio, estão presentes
então dizer, como por vezes se diz,
tantos outros fenômenos sociais, a contempo- que o Direito não é apenas norma
raneidade do fenômeno jurídico31. Portanto, (ou comando), mas também cons-
parece claro que o fenômeno jurídico depende titui ou corporiza um valor. Uma
de seu tempo, de sua história, de seu espaço e, tal afirmação só tem sentido pres-
também, da escolha, pela sociedade, dos valo- supondo-se um valor divino abso-
res que o vão nortear, valores estes que dão o luto. Com efeito, o Direito consti-
tui um valor precisamente pelo
contorno do pacto social fundante (HOBBES)
fato de ser norma: constitui o valor
da ordem jurídica legítima. Sobre tais valores, jurídico que, ao mesmo tempo,
é necessário destacar que se pode dizer que é um valor moral (relativo). Ora,
com isto mais não se diz senão que
Direito é norma.32
30 MIALLE, M. Introdução crítica ao direito. Trad. de: Ana Prata. 2. ed.
Lisboa: Estampa, 1989. p. 61-62. Igualmente importantes as observações
de Agostinho Ramalho Marques Neto sobre a necessidade de se ter um Por outro lado, pelas palavras de Dome-
estudo abrangente e integrado das Ciências Sociais, realçando que com tais nico Corradini Broussard, verifica-se a impor-
propostas não se está “negando autonomia à ciência do Direito, mas apenas
situando-a dentro do complexo de ciências sociais ao qual ela pertence e tância do valor para a busca de um Direito não
do qual, por isso mesmo, não pode ser considerada como algo estanque ou simplesmente jurídico composto de um orde-
apartado, pois autonomia não é sinônimo de isolamento.” (MARQUES NETO,
namento válido pela perspectiva da validade
A. R. A ciência do direito: conceito, objeto, método. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. p. 189.). Também nesta direção, e indicando a necessi- ou validez, mas de um Direito justo:
dade de se desmitificar a pureza do direito, aponta Miranda Coutinho: “Para
trabalhar com uma base diversificada, mister se faz recepcionar o discurso O jurista, depois da primeira per-
alheio. A pureza do pensar o objeto é utópica e, com o tempo, mostrou-se gunta, tem de passar à segunda, ou
perniciosa porque instrumento de manipulação, em razão de estimular a pro- seja, esta norma que tem validez,
dução de mitos. (...) Dar uma estrutura pura ao direto equivale a mentir para que vale pelo direito, tem também
si mesmo. O grande mal, no entanto, é lutar contra a mudança, insistindo,
valor pela ética? Jus quia jussum.
como faz a maioria dos nossos, em continuar na tentativa de enganar-se,
o que não podemos acreditar ser possível, com dogmas; e mitos; e muita O direito é direito porque determi-
retórica.” (MIRANDA COUTINHO. J. N. de. Por um direito da libertação ou uma nado e imposto autoritariamente.
libertação do direito. Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, n. 16, Auctoritas facit legem — eis, o
1990. p. 134-135.). que se poderia dizer referindo-se à
31 “O objeto principal da ciência do Direito, isto é, o objeto real para validez. Jus quia justum. O direito
cujo estudo ela se volta prioritariamente, é o fenômeno jurídico, que se trans- é direito porque é justo.
forma no interior do espaço-tempo social por diferenciação das relações
humanas, tal qual acontece com os demais fenômenos sociais específicos:
políticos, econômicos, morais, artísticos, religiosos etc. O fenômeno jurídico,
embora específico, jamais se encontra em estado puro na sociedade, visto
que existe mesclado com fenômenos de outras naturezas, sendo consequen- 32 KELSEN, H. Teoria pura do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes,
temente não dimensional.” (MARQUES NETO. ibid. p. 187.). 1987. p. 71

22.
 Justitia facit legem — eis, o que se poderia quer considerada em si mesma (o
dizer referindo-se ao valor. Portanto, eis o número de KANT), quer através
fundamento mais profundo, o fundamento de suas manifestações concretas (o
fenômeno). Já o objeto de conhe-
do direito, eis o “philosophisher ground”
cimento é o objeto tal com (sic) o
ou “ur-prinzip”, o fundamento filosófico, conhecemos, isto é, o objeto cons-
original, a priori, do direito: a ética.33 truído, sobre o qual se estabelecem
os processos cognitivos (filosófi-
Portanto, quando se está a falar de valo-
cos, científicos, artísticos etc.). Por
res, o que se quer dizer é algo relacionado à isso, o ato de conhecer é necessa-
moral, à ética, e não ao jurídico, sob o prisma riamente um ato de construir, ou
de validade. Não fosse assim, poder-se-ia pen- melhor dizendo, de reconstruir, de
sar que toda a ordem posta (ou imposta) teria aprimorar os conhecimentos ante-
validade (do ponto de vista jurídico). Ou seja: riores. (...) É por isso que os epis-
ordem posta como ordem válida. Não é isso temólogos dialéticos costumam
sustentar que o dado não é dado
que se quer. Até porque pensar Direito como
é construído. E justamente porque
algo imposto, algo que venha de cima para construído, é essencialmente retifi-
baixo, do Estado para o cidadão, o qual se cável. Todas as verdades, inclusive
vê, às vezes, obrigado a obedecer aos ditames as científicas, são aproximadas e
de uma ordem que não reconhece, é negar a relativas; são parcialmente ver-
sua legitimidade. Quer-se, então, uma ordem dade e parcialmente erro36.
válida do ponto de vista do valor, dos valo-
res sociais por ela representados; quer-se uma Agostinho Ramalho Marques Neto, ao
ordem legítima, onde o povo nela se reco- abordar a questão do fenômeno jurídico, enfa-
nheça como cidadão. tiza sua construção, indicando, assim, que se
trabalha na ciência do Direito com um objeto
Diante disso, fica claro que o Direito, em construído; e não com um objeto dado. Por-
nenhuma hipótese, pode estar distante da tanto, não se trabalha com o objeto real, mas
sociedade, posto ser o homem nela inserido com o que se conhece de tal objeto: “O fenô-
sua razão de existência, sem falar na possibi- meno jurídico é a matéria-prima com que tra-
lidade de se ter um ordenamento sem efetivi- balha o cientista do Direito. Mas o objeto de
dade34. estudo deste, como o de qualquer outro cien-
Dessa relação dialética constante, entre tista, nunca é o fato bruto, a ser simplesmente
uma dada sociedade e seu ordenamento jurí- apreendido, e sim o objeto do conhecimento,
dico é que se vai construir o fenômeno jurí- construído em função do sistema teórico da
dico, objeto da ciência do Direito35. Neste ciência do Direito.”37
ponto, sobre a construção do objeto do conhe- Essa constatação de que o fenômeno
cimento, é importante citar Agostinho Rama- jurídico é construído em sociedade e nela se
lho Marques Neto: ambienta, gera reflexos no campo da aplicação
O objeto real é a coisa indepen- do Direito, a qual, destarte, só pode ser feita
dentemente de nosso pensamento, com uma oxigenação entre o ordenamento
jurídico e a sociedade que o forjou e na qual se
insere. Isto impede que se trabalhe o universo
33 CORRADINI BROUSSARD, D. Os direitos fundamentais e o primeiro jurídico como se fosse algo isolado, como se
dever fundamental. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, n. 30, existisse em um lugar distante e inacessível
a. 30, p. 13, 1998. p. 16.
pelo homem, enquanto ser transformador,
34 “A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desem-
penho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no sujeito de sua própria história, que também
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza aproximação, tão íntima é marcada pela organização jurídica de sua
quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.”
(BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas nor-
sociedade. Por tudo isto é que a aplicação do
mas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 2.ed.. Rio de Janeiro: Direito não se dá, nunca, de maneira neutra
Renovar, 1993. p.79.). (como pretende o positivismo jurídico); ao
35 Por não se tratar especificamente deste assunto este trabalho,
sobre ciência do Direito, vide, dentre outros, Gaston BACHELARD (in O novo
espírito científico. Lisboa: edições 70, 1986.), e , A. R. A ciência do direito: 36 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. op. cit., p.14-15.
conceito, objeto, método. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 37 ibid., p. 187.

23.
contrário, é sempre marcada pela ideologia de Vale lembrar ainda, que a luta pela cons-
quem o aplica. trução de um Direito justo — com base na
noção de justiça social —, que venha a reparar
Por um determinado aspecto, o ser
desigualdades sociais, é tarefa primeira dos
humano não pode ser tido como duas partes
operadores jurídicos comprometidos com o
completamente distintas (e aqui não se nega
fenômeno jurídico em sua completude. Não
a teoria da contrariedade de Aristóteles), na
se pode olvidar, nunca, que todos os fenôme-
medida em que se exige de um juiz, humano
nos sociais que estão atrelados ao Direito, dele
como nós, ser aquilo que ele não é quando se
fazem parte indissociável, sendo imprescindí-
coloca como profissional, como magistrado e,
vel a sensibilidade social para a construção, a
portanto, como julgador. Ele é um só. Carrega
partir de uma aplicação comprometida com as
consigo todas as suas angústias, emoções, seus
necessidades sociais, de uma sociedade mais
pensamentos, e principalmente suas ideias, ou
justa. E aqui, mais uma vez, lança-se mão do
para ser mais preciso, seus ideais.38
pensamento de Roberto Lyra Filho:
Assim, como ser humano, o juiz deve ter a O Direito, em resumo, se apre-
exata medida de sua atuação, de seu papel na senta como positivação da liber-
sociedade, guardando, então, a correspondên- dade conscientizada e conquistada
cia de suas ações com os reflexos sociais que nas lutas sociais e formula prin-
possam delas advir, ou seja, deve ter consciên- cípios supremos da Justiça Social
cia da repercussão social de seus atos. Diante que nelas se desvenda. Por isso, é
importante não confundi-lo com as
disso, o cuidado com a incidência ideológica
normas em que venha a ser vazado,
na aplicação do Direito se faz necessária, com nenhuma das séries contradi-
sendo útil a observação de Plauto Faraco de tórias de normas que aparecem
Azevedo: na dialética social. Estas últimas
pretendem concretizar o Direito,
Podendo a incidência permear
realizar a Justiça mesma, a Justiça
negativamente a atividade de
Social atualizada na História, e a
qualquer dos Poderes do Estado,
‘justiça’ de classes e grupos domi-
suas consequências são variáveis,
nadores, cuja ilegitimidade então
segundo o desvirtuamento subje-
desvirtua o ‘direito’ que invocam.40
tivo por ela produzido nas situa-
ções reais. Precisa, pois, o jurista ter
consciência de sua virtual atuação, Não é demais relembrar que se não está a
devendo adestrar-se em discerni- falar do “ideal de justiça” dos jusnaturalistas,
-la. Para isto, não pode pretender até porque se não tem uma justiça, mas sim
ser tão só um técnico a serviço da as justiças de cada povo. Parece claro, que a
ordem estabelecida, indiferente justiça em países como o Brasil não é a mesma
ao processo histórico, conforme de países anglo-saxões ou europeus continen-
o papel que lhe assinala o positi-
tais, tudo porque as realidades são diversas.
vismo jurídico.39
Justiça não é e não pode ser a mesma em qual-
quer lugar ou em todos os lugares. A tentativa
de resposta para uma pergunta sobre o que
38 Quando trabalha a questão do papel do juiz no processo penal vem a ser justiça certamente não será a mesma
brasileiro, notadamente na passagem que discorre sobre democracia pro- em todos os países, pois os anseios sociais são
cessual, assevera Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “Em outras palavras:
diferentes. Se os anseios são diferentes, dife-
democracia — a começar pela a processual — exige que os sujeitos
se assumam ideologicamente. Por esta razão é que se não exige que o rentes também devem ser os Direitos dos paí-
legislador, e de consequência o juiz, seja tomado completamente por neu- ses. Isto só vem a demonstrar que os valores
tro, mas que procure, à vista dos resultados práticos do direito, assumir um
compromisso efetivo com as reais aspirações das bases sociais. Exige-se
não podem ser afastados do Direito.
não mais a neutralidade, mas a clara assunção de uma postura ideológica,
isto é, que sejam retiradas as máscaras hipócritas dos discursos neutrais, o Tudo isto encontra respaldo nos estudos
que começa pelo domínio da dogmática, apreendida e construída na base de Enrique Dussel, a partir da vontade de
da transdisciplinaridade.” (MIRANDA COUTINHO, J. N. de. In: O papel do novo estabelecer uma filosofia para os latino-ameri-
juiz no processo penal. In: ____________ (Coord.). Crítica à teoria geral
do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 47-48.).
39 AZEVEDO. P. F. de. Método e hermenêutica material no direito. Porto 40 LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. 17. ed. Reimpressão. São
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 64. Paulo: Brasiliense, 1999. p. 88.

24.
canos, que, como é lógico, não se confundem
com os demais povos do mundo, por suas par-
ticularidades determinantes:
A descoberta miséria do meu
povo, percebida desde a minha
infância no campo quase desértico,
levou-me à Europa e a Israel. Iá,
assim, descobrindo, como frisava
o filósofo mexicano Leopoldo Zea,
em sua obra América en la histo-
ria (1957), que a América Latina se
encontra fora da história. Era pre-
ciso encontrar um lugar para ela na
História Mundial, partindo da sua
pobreza, e, assim, descobrir a sua
realidade oculta.41
Mais adiante, o autor confirma a necessi-
dade de um estudo para o povo latino-ame-
ricano:
Em 1965, em Münster, eu escrevia
um livro sobre história latino-ame-
ricana (pois na Sorbonne eu já tra-
balhara uma tese sobre este tema,
orientada por Robert Ricard), edi-
tado em 1967 na ocasião em que
regressei à América Latina (nesse
mesmo ano, após dez anos passa-
dos na Europa), no qual eu dizia:
“Toda civilização possui um sen-
tido, embora este sentido esteja
disperso, inconsciente e seja difícil
de captar. Todo este sistema está
organizado em torno de um núcleo
(noyau) ético-místico que estru-
tura os conteúdos intencionais
finais de um grupo e que poderá
ser descoberto através da herme-
nêutica dos mitos fundamentais da
comunidade.”42
8. A ARGUMENTAÇÃO
JURÍDICA NA
PRODUCÃO E
APLICAÇÃO DA
NORMA E DA LEI
Toda atividade jurídica, seja no que tange
à produção legislativa, seja no que tange à
41 DUSSEL, E. Filosofia da libertação: crítica à ideologia da exclusão.
Trad. de: Georges I. Maissiat. São Paulo: Paulus, 1995. p. 14.
42 op. cit., p. 16.
25.
decisão judicial, necessita de fundamentação.
E a fundamentação se baseia na argumenta-
ção. A argumentação jurídica é que oferece ao
legislador e ao aplicador do Direito, o motivo
para a fundamentação. Argumenta-se para
convencer. E a argumentação lastreia a funda-
mentação.
Tome-se, por exemplo, a contratação de
servidor para ocupar cargo de confiança. Se
este cargo é de admissão e demissão livre
do administrador, pode-se dizer que se está
diante de uma situação onde se trabalha com
juízo de oportunidade, dado o caráter emi-
nentemente subjetivo da decisão. É inimagi-
nável, diante dessa colocação, que o juiz possa
trabalhar (interpretar e aplicar o Direito) for-
mulando juízo de oportunidade para a reso-
lução do caso, pois a ele é imposta a necessi-
dade de fundamentação. No caso da admissão
e demissão de servidores comissionados, ao
administrador público não é requerida qual-
quer fundamentação sobre sua decisão; ele
admite e demite quem quiser, pautado pela
oportunidade e conveniência da decisão.
Portanto, parece evidente que se não possa
trabalhar com o conceito de discricionarie-
dade, tal como extraído do Direito Adminis-
trativo. Tome-se, aqui, por exemplo, Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho:
Não tem sentido pensar-se,
efetivamente, nela, como é ou
foi estabelecida para o Direito
Administrativo, desde que o
tema veio emprestado —- e veio
—, de lá. A discricionariedade
administrativa — e nem citaria os
autores nacionais —, que nasceu
no Direito Administrativo francês
e que foi imediatamente estendida
para o Direito continental,
veio para nós com a ideia não
de que fosse um dos atos da
administração dos quais o juiz
não podia tomar conhecimento
(mesmo porque o Conselho de
Estado logo imiscuiu-se nesses
atos administrativos em função
de vício de poder, (détournement
de pouvoir), mas porque a
discricionariedade administrativa
é levada em consideração
em função de um juízo de
oportunidade e conveniência,
qualquer coisa inimaginável
 para ramos do Direito atados
diretamente à legalidade, como
aqueles da área criminal43.
Assim, diante da impossibilidade de se jul-
gar com base em juízo de oportunidade e con-
veniência, outra pergunta vem à baila: o juiz
não é livre para julgar? A lei, então, amarraria
totalmente o juiz na interpretação e na decor-
rente aplicação do Direito (dura lex, sed lex)?
Primeiramente, quando se aborda a ques-
tão da interpretação, é de se trabalhar com a
doutrina que está adiante da caracterização
da verdade como escopo do processo. Rom-
pendo-se com a perspectiva da busca da ver-
dade no processo, chega-se à conclusão que, o
que se busca, pela impossibilidade de se dar
conta do todo, é a certeza —- a qual implica
numa escolha —-e não a verdade, a qual deter-
minaria a necessidade de uma única decisão:
a exata. Assim, afirma Carnelutti, sobre o con-
ceito de certeza que:
No princípio, na polêmica com
Calamandrei, provocada pelo
conhecidíssimo e belíssimo livro
do filósofo Lopez de Oñade, sobre-
tudo pela contraposição entre cer-
teza e justiça, o meu conceito de
certeza não estava ainda formado,
para não dizer grosseiro ou rudi-
mentar. Já naquela época tinha
intuído a virtude das palavras; mas
a evidente derivação de “certeza”
do latim cernere, uma vez que tra-
duzi cernere como ver, enganou-
-me. Necessitaram anos, muitos
anos, até os últimos, isto é, até que
escrevi Diritto e Processo, até que
me acolhesse o significado origi-
nário de cernere, não aquele de
ver, mas o de escolher. A certeza,
escreveria então, implica em uma
escolha; e isso, provavelmente, foi
o passo decisivo para compreen-
der, não só o verdadeiro valor do
seu conceito, mas também o drama
do processo.”44
No mesmo sentido, sob o prisma da esco-
lha pelo juiz, de uma decisão correta dentre
várias — pela impossibilidade de ser ter uma
43 MIRANDA COUTINHO. Discrição judicial... p.148.
44 CARNELUTTI, F. Verdade, dúvida e certeza. Trad. de: Eduardo
Cambi. Folha Acadêmica do Centro Acadêmico Hugo Simas, Curitiba, n. 116.
26.
solução exata45 —-, se posiciona Eros Roberto
Grau:
A interpretação (interpretação/
aplicação), consubstanciando pru-
dência, que não conhece o exato,
porém apenas o correto, supõe a
faculdade, do intérprete autên-
tico, de escolher uma, entre várias
interpretações possíveis, em cada
caso, de modo que essa escolha
seja apresentada como adequada
- sempre, em cada caso, inexiste
uma interpretação verdadeira
(única correta).46
A partir disso, Eros Roberto Grau faz uma
pertinente distinção entre discricionariedade
e interpretação do Direito, por ser esta ligada
à formulação de juízo de legalidade e aquela
à formulação de juízo de oportunidade. Asse-
vera, então Roberto Grau, que:
Interpretar é formular juízos de
legalidade. A discricionariedade,
não será demasiada esta repetição,
é exercitada em campo onde se
formulam juízos de oportunidade,
exclusivamente, porém, quando
uma norma jurídica tenha atri-
buído à autoridade pública a sua
formulação. O que se tem erro-
neamente denominado de discri-
cionariedade judicial é poder de
criação de norma jurídica que o
intérprete autêntico exercita for-
mulando juízos de legalidade (não
de oportunidade). A distinção
entre ambos esses juízos — repito-
-o, ainda — encontra-se em que o
juízo de oportunidade comporta
uma opção entre indiferentes jurí-
dicos, procedida subjetivamente
pelo agente; o juízo de legalidade é
atuação, embora desenvolvida no
campo da prudência, que o intér-
prete autêntico desenvolve atado,
retido, pelo texto.47
Pode-se concluir, então, pelo pensamento
de Eros Roberto Grau, que “(...) o que a dou-
45 Pois, somente seria exata a solução a partir da possibilidade de se
encontrar a verdade dos fatos que constituem o caso a ser resolvido, o que
se demonstra, como já dito, impossível.
46 GRAU, E. R. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000. p. 155.
47 Ibidem.. p. 155.
trina tradicional concebe como sendo discri- A discricionariedade, vimos,
cionariedade é a interpretação.”48 expressa-se na formulação de juí-
zos de oportunidade, importando
Assim, a partir desse ponto de vista, com eleição entre indiferentes jurídi-
relação ao ato de interpretação como criador cos, à margem, pois, da legali-
de norma para o caso concreto, parece que dade. Logo, no Estado de Direito,
a questão da discricionariedade encontraria qualquer agente público somente
deterá competência para a prática
resposta na impossibilidade de se julgar com
de atos discricionários, isto é, exer-
base em juízo de oportunidade e conveniên- citando as margens de liberdade
cia. Julgar, então, não se basearia na oportuni- de atuação fora dos quadrantes da
dade da decisão, o que afastaria a hipótese da legalidade, quando a norma jurí-
possibilidade do uso do poder discricionário dica válida a ele atribuir a formu-
por parte do juiz, mas sim na formulação de lação de juízos de oportunidade.
juízos de legalidade. Portanto, diante dessas Fora dessa hipótese, qualquer
agente público estará jungido,
considerações, o juiz ao escolher uma dentre
subordinado, à legalidade. Inclu-
várias soluções possíveis para o caso, deve- sive quando lhe incumba o dever-
ria assim proceder diante de uma margem de -poder de interpretar/aplicar
liberdade a ele conferida, onde o limite seria texto ou textos normativos que
o texto a ser interpretado, pela impossibili- veiculem “conceitos jurídicos
dade de subvertê-lo. Ou seja, essa limitação de indeterminados”.50
liberdade de agir seria a medida de salvação
da segurança jurídica. No entanto, mais uma Diante disso, não seria possível falar em
vez, várias perguntas vêm à tona: qual segu- discricionariedade judicial, seja em que caso
rança jurídica? Segurança jurídica para quem? for. Pode-se concluir que a discricionariedade
vista como formulação de juízo de oportuni-
Para além dos casos que envolvem a inter- dade e conveniência, não se aplicaria à ativi-
pretação da lei em sentido amplo, é de frisar dade jurisdicional, pela impossibilidade do
também que, não raras vezes, o intérprete está julgador interpretar regras ou princípios ou,
diante da necessidade de caracterizar a veri- no caso de expressões abertas valorá-las, sem
ficação ou não de determinado elemento per- que procedesse sob o prisma da legalidade.
tencente ao conteúdo do texto que interpreta.
Eros Roberto Grau também trata da esco-
Eros Roberto Grau, ao colocar em discus- lha entre princípios, ou seja, na escolha de
são os chamados conceitos jurídicos indeter- qual dos princípios, entre opostos, deve ser
minados, afirma que em realidade eles não aplicado ao caso concreto. Quando se vai atri-
existem, mas sim uma indeterminação dos buir peso maior a um deles, ainda assim, o jul-
termos que os expressam: “Assim, a reitera- gador não exerceria discricionariedade. Assim
damente referida ‘indeterminação de concei- afirma o autor:
tos’ não é deles, mas sim dos termos que os
Ainda quando o intérprete
expressam. Ainda que o termo de um conceito
autêntico cogite dos princípios,
seja indeterminado, o conceito é signo de uma ao atribuir peso maior a um deles
significação determinada. E de apenas uma — e não a outro —, ainda, então,
significação.”49 não exercita discricionariedade.
O momento dessa atribuição
O referido autor, raciocinando sempre é extremamente rico por
sobre o prisma da discricionariedade como que nele, quando se esteja a
liberdade de escolha que foge à legalidade, perseguir a definição de uma
assevera não ser possível com ela trabalhar, das soluções corretas, no elenco
ainda que se cogite de termos indeterminados. das possíveis soluções corretas
Aduz, neste passo, que: a que a interpretação do direito
pode conduzir, pondera-se o
direito, todo ele (e a Constituição
inteira), como totalidade.
48 ibid., p. 158.
49 GRAU, E. R. O direito posto e o direito pressuposto.. op. cit. p., 148. 50 ibid., p. 152-153.

27.
 Variáveis múltiplas, de fato, as
circunstâncias peculiares do caso,
e jurídicas, linguísticas, sistêmicas
e funcionais, são descortinadas. E,
paradoxalmente, é precisamente o
fato de o intérprete autêntico estar
vinculado, retido, pelos princípios
que torna mais criativa a prudência
que pratica51.
Diante disso, talvez os argumentos acima
explanados sirvam para justificar que até
mesmo na escolha entre princípios para apli-
cação ao caso concreto, haveria base para se
ter segurança jurídica, diante da necessária
formulação de juízos de legalidade.
Todavia, seja nos conflitos entre regras ou
entre princípios, ou ainda, nas decisões judi-
ciais de um modo geral, será que se tem, será
que sempre se está respaldado na obsedante
segurança jurídica? Quer-se, com tal inda-
gação, saber: se o juiz, pelo simples fato de
estar atrelado à lei, julga de maneira correta o
escopo do Direito, qual seja, dar uma decisão
justa, voltada à sociedade em que vive?
É pertinente responder a esta questão com
base nas observações de Plauto Faraco de
Azevedo, quando aborda a limitação imposta
pelo positivismo jurídico ao juiz, na aplicação
valorativa, do Direito:
É em nome da segurança jurídica
que se quer assim manietar o juiz
e minimizar a função judicial.
Sucede que esse juiz-computa-
dor, esse aplicador mecânico de
normas, cujo sentido não lhe é
dado aferir, e cujos resultados na
solução dos casos concretos lhe
é defeso indagar, este juiz mini-
mizado e desumanizado, não é
de forma nenhuma, capaz de rea-
lizar a segurança jurídica. Preso
a uma camisa-de-força teorética
que o impede de descer à singu-
laridade dos casos concretos e de
sentir o pulsar da vida que neles se
exprime, esse juiz, servo da legali-
dade e ignorante da vida, o mais
que poderá fazer é semear a per-
plexidade social e a descrença na
função que deveria encarnar e que,
por essa forma, nega. Negando-a,
51 GRAU, E. R. O direito posto e o direito pressuposto.. op. cit p. 156.
28.
abre caminho para o desassossego
social e a insegurança jurídica52.
Por seu turno, Aldacy Rachid Couti-
nho discorre acerca da noção de prejuízo, no
tocante à invalidade processual, aprofunda a
análise da questão nos seguintes termos:
(...) a existência ou não de um
“prejuízo” é uma porta aberta ao
juiz para valorar o ato inválido
dentro da realidade processual. Na
identificação do “prejuízo” o juiz
afirmará a necessidade ou não da
extirpação daquele ato, que será
avaliado dentro daquelas circuns-
tâncias concretas que se lhe apre-
sentam no processo. Poder-se-ia
imaginar que tal indeterminação
implicaria uma situação de inse-
gurança jurídica para as partes.
Mas não o é, pelo menos retorica-
mente. O que é necessário é que
o juiz assuma esse seu papel de
preenchimento valorativo do “pre-
juízo”, motivando nos autos a sua
decisão e revelando o que está por
trás da identificação ou não dele.
Não é suficiente, portanto, afirmar
que não é manifesto, ou ainda que
não restou evidente. Como bem
ensina Plauto, “esse juiz-compu-
tador, esse aplicador mecânico
de normas, cujo sentido não lhe é
dado aferir, e cujos resultados na
solução dos casos concretos lhe
é defeso indagar, este juiz assim
minimizado e desumanizado, não
é, de forma nenhuma, capaz de
realizar a segurança jurídica”. O
prejuízo, alegado pela parte inte-
ressada, será avaliado pelo juiz
que, assim, se entender presente,
declarará o ato inválido, fixando a
extensão quanto a outros atos do
processo e determinando os remé-
dios jurídicos a serem ministrados:
conversão, ratificação, retificação,
suprimento, repetição. É irrefutá-
vel a existência de uma certa “dis-
cricionariedade judicial” no ato de
reconhecer a existência ou não do
prejuízo, em concreto, como indica
a maior parte da doutrina. Sobre
o tema, também tratam Arruda
Alvim Pinto, referindo-se a uma
“liberdade de investigação crítica”
52 AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à dogmática... p. 25.
 ou ainda “um juízo técnico esta- engloba, sim, um problema de dire-
belecido sobre uma determinada ção positiva desse exercício pelas
condição concreta53. normas determinantes. A força das
determinantes heterónomas não
É possível concluir, então, que a discricio- significa adesão à ideia de uma
nariedade judicial não se liga com a noção de vinculação positivo-material uni-
arbitrariedade. Disto ressalta que a margem forme e geométrica: assim como
há preceitos ou normas que cons-
de liberdade dada ao juiz tem como limite a
tituem determinantes heterónomas
sua fundamentação, algo prescindível quando com um conteúdo positivo-mate-
se trata de discricionariedade sob o prisma rial explícito, também há preceitos
administrativista clássico, tal qual a doutrina marcadamente frouxos quanto à
francesa. Fica claro, portanto, quando o juiz sua força de determinação interno-
julga não está atrelado à lei, pura e simples- -material. No primeiro caso, sem se
mente, mas sim, à necessidade de fundamen- menosprezarem os problemas de
limites, interessa precisar a quali-
tação de suas decisões.
dade e grau de direção positiva ine-
Importante, para a discussão do tema, as rente às determinantes heteróno-
mas; na segunda hipótese, o défice
considerações de José Joaquim Gomes Canoti-
de direcção positiva desloca a ques-
lho, precisamente quando trabalha com a teo- tão, praticamente, para um pro-
ria das determinantes, o que ratifica a impos- blema de limites negativos, abrindo
sibilidade de se ter a discricionariedade (no maior espaço para a intervenção de
campo jurídico estrito, bem como no campo determinantes autónomas.55
legislativo-legislador inferior) como original-
mente concebida (teoria pura), sem limites. Conclui-se, portanto, que, quando se fala
Neste sentido, salienta Canotilho: em discricionariedade judicial, está-se, em
realidade, diante do chamado juízo técnico
(...) enquanto a Teoria Pura con-
de valor, tal como revela Jacinto Nelson de
siderava a direcção intrínseca da
discricionariedade de um modo Miranda Coutinho:
puramente formal, a doutrina (...) no momento em que é possí-
mais recente pretende incutir-lhe vel fixar a pena, o que se faz não
um conteúdo material, de forma é juízo de conveniência-oportuni-
a distinguir, no exercício do poder dade, próprio da Administração
discricionário, entre elementos, Pública, mas simplesmente um
factores ou determinantes que se juízo técnico estabelecido sobre
impõem externa e materialmente determinada condição concreta.
às autoridades (determinantes (...) Qual a importância que daí
heterónomas), e elementos, facto- surge para a avaliação da discri-
res ou determinantes autonoma- cionariedade, ou da discrição do
mente introduzidos pelos agentes juiz, principalmente na dosime-
administrativos na valoração e tria da pena? Precisa-se entender
ponderação das situações de facto a questão em termos de em não
(determinantes autónomas)54. sendo, na verdade, uma discrição;
em não sendo, na verdade, um ato
Canotilho também, delineia o problema discricionário, porque é mero juízo
da discricionariedade, asseverando que esse técnico de valor, quer dizer, juízo
problema não se reduz à questão dos limites do juiz mais juízo técnico, ser algo
do exercício do poder discricionário: diverso do fetichismo legalista, efe-
tiva criação do Direito pelo juiz56.
negativamente delimitado pelas
determinantes heterónomas; Mas, a fundamentação ainda não se
revela bastante suficiente, a ponto de dar à
sociedade segurança nas decisões judiciais.
53 RACHID COUTINHO, Aldacy. Invalidade processual: um estudo para
o processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 295-296.
54 CANOTILHO. J. J. G. Constituição dirigente e vinculação do legisla-
dor: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáti- 55 Op.cit. p. 246.
cas. 1. ed. reimp. Coimbra: Coimbra Editora Ltda, 1994. p. 246. 56 MIRANDA COUTINHO. Discrição judicial. Op cit. p. 148-149.

29.
Não se pode, aqui, ser ingênuo. Não é pos-
sível fechar os olhos à realidade que se apre- REFERÊNCIAS
senta. Uma decisão bem fundamentada pode
ser injusta, profundamente injusta, o que faz ALEXY, R. Teoria de los derechos funda-
cair por terra o mito de que a lei é a medida mentales. Trad. de: Ernesto Garzón Val-
das decisões judiciais. déz. Madrid: Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1993.
Na interpretação da lei, como se viu, não
há texto que não tenha que ser interpretado
ASCENSÃO, J. de O. O direito - introdu-
e, por conseguinte, na sua aplicação, com o
surgimento da norma para o caso, o juiz arbi-
ção e teoria geral: uma perspectiva luso-
trário pode vir à tona, com sua retórica ludi- -brasileira. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
briante, ou seja, sempre é possível se deparar 1977.
com o juiz arbitrário. Julgar contra legem é
possível, desde que a decisão seja bem fun- AZEVEDO, P. F. de. Crítica à dogmática
damentada57. Mais uma vez, é importante e hermenêutica jurídica. Porto Alegre:
lembrar o caso da Súmula 352, do Supremo Safe, 1989.
Tribunal Federal. Neste exemplo, como já se
expôs, o que se criou não foi uma norma para __________ Método e hermenêutica
o caso, mas outra regra, diferente daquela que material no direito. Porto Alegre: Livra-
se deveria interpretar. Isso nada mais é do que ria do Advogado, 1999.
julgar contra a lei em um — diga-se de passa-
gem — direito alternativo às avessas. Assim, a BARROSO, Luís Roberto. O direito cons-
decisão, desde que fundamentada a ponto de titucional e a efetividade de suas nor-
se tornar praticamente imune às tentativas de
mas: limites e possibilidades da consti-
reformas, torna-se palatável.
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57 Kelsen já alertava para essa possibilidade: “A propósito é importante
notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de
uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza
CANOTILHO, J. J. G. Constituição diri-
uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma gente e vinculação do legislador: con-
norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completa-
mente fora da moldura que a norma a aplicar representa.” (KELSEN. Teoria
tributo para a compreensão das normas
pura do direito..op.cit., p. 369).

30.
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