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Consórcio em Licitações Públicas
Consórcio em Licitações Públicas
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Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de
licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a
Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para
efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação
quanto na de execução do contrato.
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento)
sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de
microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá
estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.
§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e
condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para
efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela
empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.
(..)
§ 10. Em caso de apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor de
consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de constituição do consórcio não identificar a
atividade desempenhada por cada consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação
de sua qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão
ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo
nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em
que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão
ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações
para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
O artigo 15, inciso II, menciona que passam a ser estritamente definidas entre os
consorciados, sem a obrigatoriedade de que nos consórcios entre empresas nacionais e
estrangeiras, a liderança seja exercida pela empresa brasileira.
Em relação à habilitação técnica, a NLL nº 14.133/2021 no artigo 67, §10, I e II, traz
regramento próprio sobre o aproveitamento de atestados em que não haja informação
precisa sobre as atividades desempenhadas por cada consorciado individualmente,
empregando o critério doutrinário que distingue os consórcios, embora sem trazer qualquer
conceito legal sobre os termos empregados. Vejamos:
Corroborando tal entendimento, verifica-se a primorosa lição de Marçal Justen Filho sobre a permissão de consórcio
na licitação. Se num primeiro momento a associação de empresas em consórcio pode gerar a diminuição da
competitividade, em outras circunstâncias, como a do presente caso, pode ser um elemento que a garanta, senão
vejamos:
“Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses
em que as circunstâncias do mercado e (ou) complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se
passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da
licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes.
É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões
e complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares. São as hipóteses
em que apenas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para a licitação.”1 (grifo
nosso) Com espantosa precisão, o entendimento de Marçal Justen Filho subsume-se perfeitamente ao caso em
questão. O mercado é naturalmente restrito e o objeto da licitação complexo a ponto de reduzir a participação de
empresas, sendo a competitividade reduzida por essas características.
“A constituição de consórcio visa, em última instância, a junção de 2 (duas) ou mais empresas para realização de
determinado empreendimento, objetivando, sob a ótica da Administração Pública, proporcionar a participação de
um maior número de empresas na competição, quando constatado que grande parte delas não teria condições de
participar isoladamente do certame. (...)” (Acórdão n.º 1.591/2005, Plenário, rel. Ministro Guilherme Palmeira) (grifo
nosso)
2. O CONSÓRCIO EMPRESARIAL O conceito de consórcio encontra-se previsto no artigo 2º da Lei 11.795/2008, que
trata do sistema de consórcios. Senão vejamos: Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com
prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a
finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de
autofinanciamento”. Já consorciado é a pessoa natural ou jurídica que integra o grupo e assume a obrigação de
contribuir para o cumprimento integral de seus objetivos (Lei 11.795/2008, art. 4º). Nos termos do artigo 278 da Lei
6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas, o consórcio empresarial consiste na associação ou união temporária de
companhias ou qualquer outra sociedade, sob o mesmo controle ou não, para obter finalidade comum ou executar
determinado empreendimento, geralmente de grande vulto ou de custo muito elevado, exigindo para sua execução
conhecimento técnico especializado e instrumental técnico de alto padrão. É administrado pela empresa designada
líder e não se confunde com grupos de sociedades. Apesar da previsão da constituição do consórcio estar contida na
Lei 6.404/76, quaisquer outras sociedades – as limitadas, por exemplo – podem se associar e formar consórcios,
conforme destaque da própria norma. Ao caracterizar o consórcio previsto na Lei das Sociedades Anônimas, Marçal
Justen Filho destaca sua transitoriedade e a circunstância de que os consorciados mantêm sua autonomia jurídica e
respondem em nome próprio pelos atos a si imputáveis, já que não há solidariedade para essa união3 . Depois de
executada a atividade que resultou na associação, as sociedades se desligam.
Nos termos da Lei 6.404/76, as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato,
respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. O consórcio será constituído
mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo
permanente, que deverá conter a definição das obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada, das
prestações específicas, das normas sobre administração do consórcio, dentre outros. Por ser primordialmente
contratual, um dos maiores desafios do consórcio é a elaboração desse contrato, com cláusulas que tratem da
divisão das tarefas, receitas, custos e despesas, divisão de resultados – lucros e, ou prejuízos – e as condições para
realização de negócios em comum. A empresa consorciada nomeada líder normalmente é eleita para comandar os
assuntos de interesse do grupo e representar o consórcio.
O consórcio não tem personalidade jurídica própria, ou seja, ele não será uma empresa, vez que se constitui a partir
de um contrato. Não envolve a constituição de uma pessoa jurídica distinta dos consorciados. Nada obstante, é
importante destacar que os consórcios constituídos na forma dos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/1976 são obrigados
a inscrever-se no CNPJ, especialmente para fins fiscais.
Os principais tipos são constituídos para a execução de grandes obras de engenharia, atuação no mercado de
capitais, acordos exploratórios de serviços de transporte, exploração de atividades minerais, atividades de pesquisa
ou uso comum de tecnologia e participação em licitações e concessões públicas. Trata-se de negócios em que a
união das empresas se torna vantajosa, sem a necessidade de constituição de uma nova pessoa jurídica.
Já no âmbito do direito administrativo, a situação do consórcio é tratada de um modo um pouco diverso, em razão
de princípios próprios que regem o regime jurídico de direito público a que está submetido esse ramo do direito.
Nesse caso, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que se trata de uma “associação de empresas que conjugam
recursos humanos, técnicos e materiais para a execução do objeto a ser licitado. Tem lugar quando o vulto,
complexidade ou custo do empreendimento supera ou seria dificultoso para as pessoas isoladamente consideradas”.
No consórcio constituído para os fins da Lei 8.666/93, há apenas um contrato com a Administração, cabendo a esta
decidir em juízo de conveniência, sobre a participação de consórcio no procedimento licitatório. Entretanto, é
importante ressaltar que a opção pela vedação à participação de consórcios, por representar potencial restrição à
competitividade do certame, deve ser fundamentada e documentada no processo licitatório.
Em regra, consoante destaca Justen Filho, a formação do consórcio não é incentivada pelo ordenamento jurídico
porque, sendo uma forma de atuação empresarial, pode conduzir a resultados indesejáveis, como a dominação de
mercados e a consequente eliminação da concorrência, já que reduz o universo das empresas em disputa. No
entanto, o mesmo autor pondera ser salutar a formação do consórcio para o fim de garantir a participação em uma
licitação pública quando, por exemplo, as circunstâncias do mercado e, ou a complexidade do objeto a ser executado
dificultam a competição em razão da falta de condições de uma gama considerável de empresas não possuir,
isoladamente, condições para executar a atividade demandada pela Administração Pública. Nesses casos, justifica-se
a constituição do consórcio, seja homogêneo – empresas com objeto similar – ou heterogêneo – empresas que
atuam em determinado segmento de atividade e que possuem qualificações diferentes e que não se confundem.
Por meio dos Acórdãos nº. 2.813/2004 – 1ª Câmara, nº. 1.405/2006, nº. 1.782/2009, nº.1.453/2009 – Plenário, e n°
1.102/2009 – 1ª Câmara, todos do Tribunal de Contas da União, firmou-se o entendimento de que a formação de um
consórcio pode tanto fomentar, quanto reduzir a concorrência no âmbito de um procedimento licitatório. O primeiro
caso – incremento da concorrência – dar-se-ia, por exemplo, no caso de consórcio de empresas menores que, de
outra forma, não poderiam ser admitidas à licitação para a execução de empreendimentos de grande vulto.
Em vista disso, algumas regras devem ser observadas quando da admissão de consórcios em licitações e
contratações públicas, a exemplo da comprovação do compromisso público ou particular de constituição de
consórcio, subscrito pelos consorciados, indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às
condições de liderança e a solidariedade dos integrantes do consórcio pelos atos praticados, tema tratado a seguir.
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Sempre que possível, é recomendável a divisão do objeto e a aceitação da participação de consórcios em licitação
para contratação de serviços de manutenção predial, a fim de viabilizar a participação de maior número de
interessados e de selecionar a proposta mais vantajosa. Acórdão 1104/2007 Plenário (Sumário)
A regra, no procedimento licitatório, é a participação de empresas individualmente em disputa umas com as outras,
permitindo-se a união de esforços quando questões de alta complexidade e de relevante vulto impeçam a
participação isolada de empresas com condições de, sozinhas, atenderem todos os requisitos de habilitação exigidos
no edital, casos em que a participação em consórcio ampliaria o leque de concorrentes. A Lei deixa à
discricionariedade administrativa a decisão de permitir a participação no certame de empresas em consórcio, porém
ao permiti-la a administração deverá observar as disposições contidas no art. 33, da Lei nº 8.666/1993, não podendo
estabelecer condições não previstas expressamente na Lei, mormente quando restritivas ao caráter competitivo da
licitação. Acórdão 1240/2008 Plenário (Sumário)
Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, as seguintes exigências devem ser
cumpridas:
• indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de empresa líder,
obrigatoriamente fixadas no ato convocatório;
• apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993, por parte de cada consorciado.
Admite-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de
qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção da respectiva
participação;
• nesse caso, a Administração pode estabelecer acréscimo de até 30% dos valores exigidos para licitante não
consorciado. É inexigível esse acréscimo para consórcios compostos, na totalidade, por micro e pequenas empresas;
• responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na
de execução do contrato. É obrigação do vencedor promover, antes da celebração do contrato, a constituição e
registro do consórcio, nos termos do compromisso subscrito pelos consorciados.
De modo geral, o consórcio pode ser conceituado como uma associação temporária entre duas ou
mais pessoas jurídicas, onde as sociedades se unem para alcançar ou realizar um objetivo em
comum, porém, sem perder a independência enquanto empresas.
Quando estas sociedades se unem e formam o consórcio, elas não possuem personalidade jurídica
e as consorciadas devem cumprir o que está previsto no contrato de sociedade, em que cada uma
responde, especificamente, pelas suas próprias obrigações. Sendo assim, quando estas empresas
participam de um processo licitatório, elas apresentam uma proposta conjunta enquanto
consórcio, como se fossem uma única entidade.
Desta forma, a organização permite que elas ampliem a sua capacidade de atender aos requisitos
do projeto, e consequentemente, as suas chances de vencer a licitação. Mas afinal, o que a nova Lei
de Licitações diz sobre o tema?
O que a nova Lei de Licitações diz sobre o tema?
Quando falamos de licitação, é importante ter em mente que desde a primeira edição da Lei
8.666/93, o principal objetivo era aumentar a competitividade do certame licitatório, assim como
permitir que houvesse a ampla e justa concorrência. Nesse sentido, a própria Lei de Licitações, em
seu artigo 33, traz um capítulo específico para tratar sobre o tema, que é a participação das
empresas em consórcio nos processos licitatórios. Segundo a lei, as empresas em consórcio podem
sim participar das licitações, desde que o edital traga essa disposição muito clara. Caso o edital
permita a participação, a empresa deverá observar algumas normas.
Normas da Lei de Licitações
Primeiramente, é essencial que as empresas firmem o compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados. Devemos destacar que além desses
detalhes, as empresas consorciadas se comprometem em cumprir o proposto no contrato e se
responsabilizam pelos seus atos, tanto na fase de licitação quanto na execução do contrato. Além
disso, também é exigido que as instituições atendam às condições de liderança do edital, tal como
apresentem os documentos de comprovação de qualificação técnica e econômico-financeira, além
da responsabilidade dos integrantes pelos atos praticados.
Assim, o licitante vencedor deverá promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do
consórcio, firmando assim o compromisso público da empresa na execução do contrato. Contudo, não é
permitida a participação de uma empresa consorciada, na mesma licitação, em mais de um consórcio. Ou
seja: cada empresa só pode se cadastrar uma única vez no certame.
No caso da qualificação econômico-financeira descrita pela Lei 8.666/93, a comprovação é feita com
base no percentual de participação de cada empresa no consórcio. Em contrapartida, na Lei
14.133/2021, está previsto que a comprovação ocorra pelo somatório total de valores, incluindo
patrimônio líquido, valores disponíveis em caixa, dentre outros, sem considerar o percentual de
participação da empresa no consórcio.
Todavia, estar atento aos detalhes do edital e do regimento base utilizado no processo licitatório é
essencial para garantir que a qualificação seja feita da maneira correta, sem prejuízo ao processo
de avaliação e ao prazo do edital. Por fim, devemos ressaltar que após o momento em que a
empresa se torna vencedora do certame, há a obrigatoriedade da regulamentação e do registro do
consórcio antes da celebração do contrato, conforme as regras definidas no compromisso firmado
entre os participantes do consórcio.
Assim, podemos afirmar que a união de empresas em consórcio aumenta a eficiência do processo
licitatório, já que as empresas isoladas possivelmente não conseguiriam atender às necessidades e
demandas do serviço público. Dessa forma, é completamente possível que uma empresa em
consórcio participe de processos licitatórios, desde que observe as regras do edital e cumpra com o
disposto.
A formação de consórcios para participação em licitações públicas ainda goza de
presunção de legalidade: não apenas ela é prevista na Lei de Contratos
Administrativos, como também a própria Lei de Defesa da Concorrência dispensa a
aprovação prévia desse tipo de arranjo pelo CADE.
Os consórcios são coligações despersonalizadas de empresas instituídas, pela via contratual, com vistas a
executar determinado empreendimento em conjunto, conforme a disciplina jurídica dos arts. 278 e 279 da
Lei 6.404/76.
O instituto calca-se na autonomia recíproca dos que se associam para a persecução de um objetivo
empresarial comum que, muito provavelmente, não seria alcançado somente com a capacidade individual de
cada consorciado, seja por razões de ordem técnica, seja por motivos econômico-financeiros.
Nessa mesma linha, Marçal Justen Filho alerta que a discricionariedade em voga: evidentemente não significa
autorização para decisões arbitrárias ou imotivadas. Admitir ou negar a participação de consórcios é o resultado de
um processo de avaliação da realidade do mercado em face do objeto a ser licitado e da ponderação dos riscos
inerentes à atuação de uma pluralidade de sujeitos associados para a execução do objeto. Como toda decisão
exercitada em virtude de competência discricionária, admite-se o controle relativamente à compatibilidade entre os
motivos e a realidade e no tocante à adequação proporcional entre os meios e os resultados pretendidos (2014, p.
661).