TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.

545/2011-2

GRUPO I – CLASSE VII – Plenário

TC 012.545/2011-2
Natureza: Representação
Interessada: RTS - Brasil Sistemas Ltda.
Entidade: RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda.
Advogados constituídos nos autos: Joel de Menezes Niebuhr (OAB/SC
12.639), Pedro de Menezes Niebuhr (OAB/SC 19.555) e André Lipp
Pinto Basto Lupi (OAB/SC 12.599).

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. USO DE

PRERROGATIVA RESERVADA A
MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS. FRAUDE À
LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE.

RELATÓRIO

Trata-se de Representação por meio da qual a empresa signatária solicita “a atuação do

TCU, especificamente em relação à prerrogativa prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, para que
seja declarada a inidoneidade da empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. – EPP, sediada
em Blumenau-SC”.
2. As alegações da representante foram assim sintetizadas pela Secex-SC:
“2. A empresa, qualificada como empresa de pequeno porte, teria se beneficiado das
prerrogativas previstas na Lei Complementar nº 123/2006 nos exercícios de 2010 e 2011,
participando de licitações exclusivas para EPP e usufruindo do regime do Simples Nacional.
3. De acordo com a documentação juntada, o faturamento da empresa, em 2009, seria
superior ao que consta no seu balanço patrimonial, e ultrapassaria o limite de R$ 2.400.000,00, o
que acarretaria, para o exercício de 2010, a perda da qualidade de empresa de pequeno porte.
4 Como prova das alegações, foram juntadas cópias de notas fiscais, supostamente
emitidas pela representada, as quais, se somadas aos valores auferidos com contratos com órgãos
da Administração Pública Federal, cujos valores estão disponibilizados nos sistemas oficiais,
atingiriam um montante de faturamento, em 2009, superior a R$ 3.000.000,00.
5. Nesse caso, a partir de 2010 a empresa RLP deveria ter alterado o seu enquadramento
na junta comercial, na forma do art. 1º da Instrução Normativa nº 103/2007, do Departamento
Nacional de Registro de Comércio, por ter perdido a condição de empresa de pequeno porte,
conforme o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006.
6. Foram também juntadas cópias de pregões de órgãos federais realizados em 2010,
restritos às EPPs, vencidos pela representada. Ao participar dessas licitações, declarando-se
empresa de pequeno porte e beneficiando-se dessa condição, a empresa teria cometido fraude à
licitação.
7. Por derradeiro, o signatário solicita a manutenção do sigilo do processo, invocando o
art. 53 da lei nº 8.443/1992.”
3. Diante dos indícios de irregularidade suscitados pela representante, a unidade técnica
formulou proposta preliminar nos seguintes termos:

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“9. [...] propomos inicialmente o conhecimento da representação, na forma do art. 237,

inciso VII, do RI/TCU, em face do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
10. Quanto à chancela de sigilo, cabe observar que se trata de representação acerca de
licitação, formulada por pessoa jurídica, o que a exclui, em tese, do benefício do art. 53 da Lei nº
8.443/1992.
11. Posteriormente, considerando que a confirmação de parte das informações constantes
da representação depende de diligências a serem realizadas junto a outros órgãos, somos de
opinião que os representantes da empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. – EPP sejam
comunicados, desde já, acerca da existência do presente processo, mediante o instrumento da
oitiva, para que, caso queiram, se manifestem sobre os fatos a ela imputados.”
4. Por meio de despacho datado de 7/7/2011, concordei, no essencial, com a proposta da
Secex-SC, sem prejuízo de aduzir, naquela oportunidade, as seguintes considerações:
“6. Quanto à solicitação para que este processo de Representação seja chancelado como
de natureza sigilosa, concordo com a Secex-SC ao ponderar que tal tratamento – apuração
protegida pelo sigilo – é conferido, nos termos do art. 53, § 4º, da Lei n.º 8.443/92, a processo que
venha a ser formalmente autuado como Denúncia. E é forçoso reconhecer que a empresa
signatária da documentação endereçada a esta Corte não se encontra entre os legitimados a
oferecer Denúncia ao TCU (art. 53, caput, da Lei n.º 8.443/92), quais sejam, “cidadão, partido
político, associação ou sindicato”.
7. Não se pode olvidar, no entanto, que a Resolução-TCU n.º 191/2006, em seu art. 2º,
XXI, conceitua como sigiloso “todo documento, assunto ou processo que, por natureza ou quando
a preservação de direitos individuais (Constituição Federal, art. 5º, incisos X, XII e XIV) e o
interesse público o exigirem, deva ser de conhecimento restrito e, portanto, requeira medidas
especiais para sua segurança e salvaguarda”. Compulsando a Representação formulada, constato
que não foram explicitadas pela empresa signatária razões para a aposição da chancela de sigilo
aos presentes autos, tampouco restou evidenciado eventual prejuízo ao interesse público
decorrente da não adoção dessa medida.
8. A questão de fundo é a suposta participação indevida da empresa RLP Comércio e
Assistência Técnica Ltda. em processos licitatórios realizados em 2010 e 2011, na condição de
empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais necessários para tal
caracterização.
9. A representante junta aos autos cópia de notas fiscais, supostamente emitidas pela
representada, cujos valores, somados aos auferidos em contratos firmados com órgãos da
Administração Pública – informações extraídas do site Portal da Transparência –, revelariam
faturamento superior a R$ 3.000.000,00 já no exercício de 2009. Impende frisar que os limites de
enquadramento como ME e EPP correspondem a faturamentos de, respectivamente, R$ 240.000,00
e R$ 2.400.000,00.
10. Por seu turno, o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar n.º 123/2006 estabelece o critério
temporal anual para enquadramento das empresas nessas categorias, senão vejamos:
“Art. 3º (...)
§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual
previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime
diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais.” (grifei)
11. Da leitura do texto legal, extrai-se a conclusão de que os efeitos da receita auferida
devem ser considerados apenas no ano-calendário subsequente. No caso em exame, foi apontado

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pela representante que a RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. obtivera, em 2009, ano
anterior aos da sua participação em licitações exclusivas para ME e EPP (2010 e 2011),
faturamento bruto superior a R$ 3.000.000,00, ultrapassando, assim, o limite legal para o seu
enquadramento como EPP.
12. Por oportuno, cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado
pelas Juntas Comerciais, “mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou
sociedade em instrumento específico para essa finalidade”, conforme estabelece o art. 1º da
Instrução Normativa n.º 103/2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio
(DNRC), que assim dispõe:
Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de
pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de
declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.
Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:
I – Título da Declaração, conforme o caso:
a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;
c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
II – Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da
Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os
dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:
a) enquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de
registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ,
quando enquadrada após a sua constituição;
2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a
sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei
Complementar nº 123, de 2006;
[...]
c) desenquadramento
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas – NIRE, data de
registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;
2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a
sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei
Complementar nº 123, de 2006. (grifei)
13. Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria
empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do Estado da Federação onde se
localiza, requerendo o arquivamento da “Declaração de Enquadramento de ME ou EPP”,
conforme a alínea a.2 do inc. II do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC n.º 103/2007. Do
mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo
com a alínea c.2 do inc. II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN.
14. Nesse contexto, caberia à empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda., após o
término do exercício de 2009, dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu
desenquadramento da condição de EPP. Isso porque naquele exercício, segundo a representante, a
aludida empresa havia extrapolado o faturamento de R$ 2.400.000,00, o qual permitiria ser
mantido seu enquadramento como EPP.
3

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15. No entanto, a empresa não solicitou a alteração do seu enquadramento e, por fim,
participou de procedimentos licitatórios exclusivos para micro e pequenas empresas, vencendo
certames e beneficiando-se da sua própria omissão.
16. Feitas essas considerações, aquiescendo, no essencial, à proposta da unidade técnica,
DECIDO:
16.1. conhecer da Representação, porquanto atendidos os requisitos de admissibilidade
previstos no art. 237, VII e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113,
§ 1º, da Lei n.º 8.666/93;
16.2. indeferir o pedido acerca da chancela de sigilo sobre os presentes autos;
16.3. autorizar a oitiva da empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. para que
apresente, se assim desejar, esclarecimentos quanto ao fato de haver participado, em 2010 e 2011,
de licitações destinadas exclusivamente a ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no anterior
(2009) teria sido superior ao limite previsto na Lei Complementar n.º 123/2006, alertando-a de
que, se confirmada fraude à licitação, este Tribunal poderá declarar a inidoneidade da empresa
para participar de licitações no âmbito da administração pública federal por até cinco anos, nos
termos do art. 46 da Lei n.º 8.443/92;
16.4. autorizar a realização das diligências que se fizerem necessárias com vistas à instrução
do feito (item 11 da peça instrutiva produzida pela unidade técnica);
16.5. determinar à Secex-SC que:
I) ao promover a oitiva acima determinada, envie ao destinatário cópia de todos os elementos
necessários à apresentação dos seus esclarecimentos a este Tribunal;
II) dê imediata ciência do teor deste despacho à autora da Representação.”
5. Realizada a oitiva, não houve manifestação da empresa. Em consequência, foi efetivada a
audiência da RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. para apresentar “razões de justificativa
quanto ao fato de a citada sociedade haver participado, em 2010 e 2011, de licitações destinadas
exclusivamente a micro (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), sendo que o faturamento bruto
dessa empresa, no ano anterior (2009), teria sido superior ao limite previsto na Lei Complementar
nº 123/2006”.
6. As justificativas oferecidas a este Tribunal foram devidamente analisadas no âmbito da
Secex-SC. Adoto, como parte integrante deste Relatório, a bem elaborada instrução produzida pelo
Auditor Carlos Alberto Lellis, vazada nos seguintes termos:
“Com base na competência delegada pelo Exmº Ministro-Relator José Jorge, a empresa RLP
foi ouvida em audiência para se manifestar acerca da imputação de ter se beneficiado das
prerrogativas previstas na Lei Complementar 123/2006 nos exercícios de 2010 e 2011,
participando de licitações exclusivas para Empresas de Pequeno Porte – EPP, e usufruindo do
regime do Simples Nacional.
RAZÕES DE JUSTIFICATIVA APRESENTADAS
2. Sinteticamente, as razões apresentadas pela empresa são as seguintes:
a) Considera que as provas apresentadas foram obtidas de forma ilícita por ex-
funcionário e violam seu sigilo fiscal, maculando com nulidade insanável o processo e
inviabilizando a apenação;
b) Atribui a responsabilidade pelos erros do balanço da empresa, onde foram omitidas
receitas auferidas no exercício de 2009, ao profissional contabilista responsável pela escrituração;

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c) A responsabilidade da empresa, se houver, é do tipo culposa, e não dolosa;

d) Entende não haver obrigação legal de comunicar à junta comercial a perda da
qualidade de empresa de pequeno porte – EPP, que está contida apenas na Instrução Normativa
103/2007, do Departamento Nacional do Registro do Comércio, e que tal norma seria exorbitante,
em face da Lei Complementar 123/2006;
e) Afirma que o balanço de 2010 já continha faturamento superior ao permitido às EPPs,
e que a antecitada instrução normativa atribui às juntas a realização, de ofício, do
desenquadramento, quando constatada essa situação;
f) Afirma que tinha conhecimento que em 2010 havia extrapolado o limite de faturamento
para as EPPs, e por conta disso deixou de exercer o direito de preferência nas licitações
subsequentes;
g) Sustenta não ter participado, em 2011, de nenhuma licitação utilizando-se das
prerrogativas das EPPs, e que o pregão vencido em 2011, na realidade havia iniciado em 2010,
sendo apenas homolado em janeiro/2011;
h) Postula seja considerada a proporcionalidade e a razoabilidade de eventual pena a ser
aplicada, tendo com conta o risco de falência da empresa, em caso de declaração de inidoneidade
para licitar e contratar com órgãos públicos, sua principal clientela.
i) Levanta a possibilidade de aplicação de multa “como melhor forma de perseguir os
efeitos pretendidos pela responsabilização administrativa da representada, atentando-se ao fato de
que não houve dano ou prejuízo patrimonial à Administração.”
j) Relaciona as licitações das quais a empresa beneficiou-se indevidamente da qualidade
de EPP, arguindo que se resumem a quatro certames, que, somados, não representariam vantagem
excessiva que justificasse a suposta ação dolosa que lhe é imputada:

Pregões Comprador Data Itens Empresa Valor Estimado

00025/2010 UERJ 23/09/2010 1,2 RLP Com Assist Técnica R$ 61.766,25
00790/2010 UF Viçosa 22/12/2010 1 RLP Com Assist Técnica R$ 7.900,00
00572/2010 UF Viçosa 28/12/2010 1,3 RLP Com Assist Técnica R$ 44.133,00
00237/2010 UFPR 11/01/2011 1,2,3 RLP Com Assist Técnica R$ 43.660,00

k) Argumenta que a possível apenação da empresa com a declaração de inidoneidade

para licitar e contratar por até cinco anos deixaria apenas uma empresa fornecedora desse ramo
(equipamentos de segurança de biblioteca e portos) no mercado: a signatária desta representação,
criando assim um monopólio e, por consequência, um maior desembolso por parte dos órgãos
adquirentes de tais produtos e serviços, uma vez que, sozinha no mercado, a empresa poderia
praticar os preços que quisesse;
ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS
3. A empresa RLP admite, nas suas razões de justificativa, que efetivamente ultrapassou
os limites de receita para EPPs nos exercícios de 2009 e 2010, conforme apontado na peça inicial,
e que participou de licitações exclusivas para esse tipo de empresa, sagrando-se vencedora em
quatro delas.
4. Os argumentos iniciais da empresa acerca das circunstâncias da obtenção das provas
apresentadas, cuja suposta ilicitude poderia anular o processo, a nosso ver deixam de ter
relevância, na medida em que houve a admissão da ocorrência de irregularidade na escrituração
contábil, com omissão de receitas, as quais extrapolaram o limite das EPPs em 2009 e 2010, bem

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como a de que a empresa beneficiou-se do regime do Simples Nacional e participou indevidamente

de licitações exclusivas.
5. A alegação de que a culpa pelo erro no balanço contábil seria do contador, não nos
parece ser argumento que possa descaracterizar a responsabilidade da empresa pela participação
irregular em procedimentos licitatórios e enquadramento tributário indevido.
6 Primeiro, porque não cabe a esta Corte de Contas julgar eventuais falhas cometidas
pelos prestadores de serviços da representada, mas sobretudo porque não há nenhuma
comprovação fática de que de tal situação tenha efetivamente ocorrido.
7. Tampouco merecem prosperar as alegações de que a possível apenação com a
inidoneidade vá restringir o mercado de fornecedores, estabelecendo um monopólio no ramo de
equipamentos de segurança de biblioteca e portos, já que se trata de matéria estranha às
competências do TCU, além do fato de que não há prova cabal de isso venha a ocorrer.
8. Cabe salientar, ainda, que as irregularidades no enquadramento e na escrituração
contábil da empresa podem indicar possível fraude no recolhimento dos tributos devidos, já que, ao
se enquadrar como EPP e aderir ao regime do Simples Nacional, a empresa teve ampla redução
das alíquotas.”
7. Ao final, o Auditor responsável pela instrução formulou a seguinte proposta de
encaminhamento:
“PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
12. Somos de opinião que os autos sejam encaminhados ao Gabinete do Exmº Ministro-
Relator José Jorge, propondo a aplicação da pena prevista no art. 46 da lei 8.443/1992 à empresa
RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda, CNPJ 00.539.911/0001-91, e encaminhamento de cópia dos
autos à Receita Federal do Brasil, para apuração de possível fraude à legislação tributária.”
8. O titular da Secex-SC manifestou-se de acordo com a instrução.
É o Relatório.

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VOTO

Trata-se de Representação destinada a apurar possíveis irregularidades perpetradas pela

empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda., a qual teria participado, de forma indevida, de
licitações públicas na condição de empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais
necessários para tal caracterização.
2. Manifesto-me, desde já, de acordo com os fundamentos expendidos na instrução da Secex-
SC, adotando-os como minhas razões de decidir.
3. Com efeito, pelas informações disponíveis nos autos, restou comprovado que o faturamento
bruto da empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. era, já ao final de 2009, superior ao limite
estabelecido para o enquadramento como EPP; que a empresa não solicitou a alteração de seu
enquadramento e, por fim, que participou em 2010 de procedimentos licitatórios exclusivos para micro e
pequenas empresas, vencendo certames e beneficiando-se de sua própria omissão.
4. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, § 9º, da
Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do
Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa
benefícios indevidos específicos de ME ou EPP. Enquanto a empresa não firmar a “Declaração de
Desenquadramento”, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a “Certidão Simplificada”, a
qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP.
5. Como bem sintetizou a Secex-SC, a empresa “beneficiou-se de forma indevida das
prerrogativas previstas na Lei Complementar 123/2006, participando de licitações exclusivas para
EPPs, e usufruiu do regime do Simples Nacional, pagando alíquotas menores de tributos, apesar de ter
extrapolado o limite de receitas admissível para o enquadramento”.
6. Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na
Administração Pública Federal, considero adequado fixá-la em seis meses, ante as circunstâncias do caso
concreto.
7. Casos semelhantes já foram julgados pelo Tribunal, na mesma linha deste Voto, entre os quais
destaco os Acórdãos nos 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010, 2.846/2010, 3.228/2010, 588/2011 e
970/2011, todos do Plenário.
Ante o exposto, VOTO por que seja adotada a deliberação que ora submeto à apreciação deste
Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 23 de novembro de 2011.

JOSÉ JORGE
Relator

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ACÓRDÃO Nº 3074/2011 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 012.545/2011-2.
2. Grupo I – Classe de Assunto: VII - Representação.
3. Interessada: RTS - Brasil Sistemas Ltda.
4. Entidade: RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda.
5. Relator: Ministro José Jorge.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo - SC (SECEX-SC).
8. Advogados constituídos nos autos: Joel de Menezes Niebuhr (OAB/SC 12.639), Pedro de Menezes
Niebuhr (OAB/SC 19.555) e André Lipp Pinto Basto Lupi (OAB/SC 12.599).

9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação destinada a apurar possíveis
irregularidades perpetradas pela empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda., a qual teria
participado, de forma indevida, de licitações públicas na condição de empresa de pequeno porte (EPP),
sem possuir os requisitos legais necessários para tal caracterização.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante
as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da Representação e considerá-la procedente;
9.2. declarar a empresa RLP Comércio e Assistência Técnica Ltda. (CNPJ 00.539.911/0001-
91) inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal, por 6 (seis) meses;
9.3. remeter cópia do Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam:
9.3.1. à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, para as providências necessárias à atualização do registro da empresa RLP
Comércio e Assistência Técnica Ltda. (CNPJ 00.539.911/0001-91) no Sistema de Cadastramento
Unificado de Fornecedores (Sicaf);
9.3.2. ao Ministério Público Federal e à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF, para as
ações nas respectivas áreas de competência; e
9.4. arquivar os autos.

10. Ata n° 51/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 23/11/2011 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3074-51/11-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José
Jorge (Relator) e José Múcio Monteiro.
13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO JOSÉ JORGE
na Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
1

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