Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – REDE LFG

Curso de Pós-graduação Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO PROCESSUAL: GRANDES TRANSFORMAÇÕES

Disciplina

Processo Penal: Grandes Transformações

Aula 5
LEITURA OBRIGATÓRIA 1

Maria Thereza Rocha de Assis Moura

Doutora em Direito Processual pela USP.
Mestra em Direito pela USP.
Especialista em Direito Processual Penal pela PUC-SP.
Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito de Coimbra-Portugal.
Ministra do Superior Tribunal de Justiça.

NOTAS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 10.792/2003,

QUE CRIOU O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO NA EXECUÇÃO PENAL

Como citar este artigo:

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a

inconstitucionalidade da Lei nº 10.792/2003, que criou o Regime
Disciplinar Diferenciado na execução penal. Revista da ESMAPE,
v. 6, p. 1 - VIII, 2006. Material da 5ª aula da disciplina Processo
Penal: Grandes Transformações, ministrada no curso de pós-
graduação lato sensu televirtual em Direito Processual: Grandes
Transformações – UNISUL/REDE LFG.

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 Defortunadamente, porém, na mesma data em que o texto Anteprojeto elaborado pela
Comissão Especial foi encaminhado ao Congresso Nacional, o Poder Executivo enviou outro,
alterando o artigo 56 da Lei de Execução Penal. 7 Estava dado o pontapé inicial para a criação
do Regime Disciplinar Diferenciado – o RDD, que já existia de fato , no Estado de São Paulo,
por força de Resolução baixada pela Secretaria da Administração Penitenciária em meados de
2001.8 e que se transformou em realidade, com a promulgação da Lei nº 10.792. de 1º de
dezembro de 2003.
O Professor Pitombo, que costumava se rebelar contra injustiças de forma incisiva,
sempre teceu contundentes críticas quando á existência do Regime Disciplinar Diferenciado
no Estado de São Paulo, por entendê-lo inconstitucional, estendendo tal pensamento também
ao Projeto, hoje transformado em Lei.
Em sua homenagem, tentaremos alinhavar, em breves linhas, as principais razões pelas
quais entendemos que algumas das alterações trazidas pela Lei nº 10.792/03, além de serem
inconstitucionais, violam as molas mestras do chamado Direito de Execução Penal, contidas
na Lei nº 7.210/84.
Um dos pilares em que se assenta a execução penal, de acordo com a Lei nº 7.210/84,
é a sua jurisdicionalização. Confira-se, neste passo, a Exposição de Motivos da Lei: “O Projeto
reconhece o caráter material de muitas de suas normas. Não sendo. Porém, regulamento
penitenciário ou estatuto do presidiário, avoca todo o complexo de princípios e regras que
delimitam e jurisdicionalizam a execução de medidas de reação criminal. A execução das
penas e das medidas de segurança deixa de ser um livro do Código do Processo para ingressar
nos costumes jurídicos do País com a autonomia inerente á dignidade de um novo ramo
jurídico: o direito de Execução Penal”.9
A par de jurisdicionalização da execução, o legislador, preocupou-se com a
individualização da pena, criando a Comissão Técnica de Classificação, cujo trabalho não
deve se limitar ao exame de peças ou informações processuais, cabendo-lhe também a tarefa
de ‘observar’. Atente-se, ainda, para a Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal:
“Trata-se, portanto de, individualizar a observação como meio prático de identificar o
tratamento penal adequado em contraste com a perspectiva massificante e segregadora ,
responsável pela avaliação feita” através das grades: olhando para um delinqüente por fora
de sua natureza e distante de sua condição humana “(René Ariel Dotti, Bases e alternativas
para o sistema de penas Curitiba, 1980, pp. 162/3)” 10
O legislador não de tratar do objeto e da aplicação da Lei de Execução Penal, razão
pela qual dispôs , no artigo 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de
sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do
condenado e do internado”. O mencionado dispositivo contêm duas ordens de finalidade ,
mais uma vez de acordo com a Exposição de Motivos: “a correta afetivação dos mandamentos
existentes nas sentenças ou outras decisões , destinados a reprimir e a prevenir os delitos ¸ e
a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos ás medidas de segurança venham a
ter participação construtiva na comunhão social”.11
De outra sorte , o princípio da legalidade permeia toda a Lei, “de forma a impedir que
o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito
Penal”.12 E , em termos de disciplina, a Lei consagra “o princípio da reserva legal e defende
os condenados e presos provisórios das sanções coletivas ou das que possam colocar em perigo
sua integridade física , vedando, ainda, o emprego chamada cela escura (art. 45 e § §)”. 13
Daí a conclusão de que o título judicial penal deve ser executado apenas e tão-
somente nos escritos limites da legalidade.
A lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, pode-se assim dizer, mutilou os princípios
e objetivos norteadores da execução penal, acima exposto, e que foram totalmente
recepcionados pela vigente Constituição da República.

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 O artigo 1º da Lei de Execução Penal perdeu sentido com as modificações introduzidas
pela recente Lei. Como bem lembra René Ariel Date , ‘a Política faz a expiação da culpa um
modelo cada vez mais de restrição de liberdade “ 14 E , neste passo é se reconhecer que a Lei
atendeu aos reclamos de um direito penal Máximo, o qual, aos olhos de alguns membros do
congresso nacional, tem-se mostrado insuficiente para conter a criminalidade organizada.
Basta lembrar o relatório apresenta pela Comissão de Constituição , Justiça e Cidadania do
Senado Federal, por ocasião da tramitação do Projeto, relativamente ao RDD. 15
Falar-se em “harmônica integração social do condenado” que esta sujeito a
permanecer 360 dias prorrogáveis até o limite de 1/6 da pena aplicada , em cela
individual,com visitas semanais de duas pessoas , com duração de duas horas, e com “direito”
á saída da cela por duas horas diárias para banho de sol, é, convenhamos, adotar um discurso
quimérico, para dizer o mínimo.
O Regime Disciplinar Diferenciado, conforme ressaltado pelo Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciaria por ocasião dos debates se travaram em torno do Projeto de
Lei,16 “agride o primado da ressocialização do sentenciado, vigente da consciência mundial
desde o Iluminismo e pedra angular do sistema penitenciário nacional”.
Em síntese: o objetivo posto no artigo 1º da Lei de Execução Penal é simplesmente
desprezado pela atual redação de seu artigo 52.
O castigo físico imposto ao condenado submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado,
viola a dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do Estado Democrático de
Direito, inscrito no artigo 1º, inciso III, da vigente Constituição da República. Mas não para aí
a inconstitucionalidade. A Lei Maior assegura, como um dos princípios de suas relações
internacionais, a prevalência dos direitos humanos (art. 4º), estando disposto no artigo 5.2 da
Convenção Americana sobre Direito Humanos, em vigor no Brasil, 17 que “ninguém deve ser
submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis , desumanos ou degradantes. Toda pessoa
privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido á dignidade inerente ao ser
humano”. O mesmo direito esta assegurado no artigo 5º, III, da Constituição da Republica,
que também garante, dentre o rol dos direitos e garantias fundamentais, o respeito á
integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX).
O Regime Disciplinar Diferenciado representa sobrepena cruel e degradante , que
avilta o ser humano e fere sua dignidade , infligindo-lhe castigo físico e moral, na medida em
que impor ao preso isolamento celular absoluto de vinte e duas horas diárias durante um ano
prorrogável até 1/6 da pena.
Longe de representar mera sanção disciplinar, a idéia posta na Lei nº 10.792/2003
ressuscita a época das sanções coletivas ou das que possam colocar em perigo sua integridade
física, que há muito se achava superada, haja vista o disposto no artigo 45 da Lei de Execução
Penal. A propósito, a abolição do isolamento celular foi sugerida na 68º Assembléia Geral da
Onu, que enunciou os princípios básicos que sustentam as Regras Mínimas para o Tratamento
dos Reclusos, adotadas pela ONU, aceitas pelo Brasil e expressamente adotadas pela Lei nº
7.210/84.
Não é demais destacar que o Regime Disciplinar Diferenciado limita de tal forma a
liberdade ambulatória do condenado, já reduzida pelo cumprimento de pena, que assume
caráter penal e não meramente penitenciário, conforme asseverado por Alberto Silva Fraco. 18
Enfim o Regime Disciplinar Diferenciado “promove a destruição emocional, física e
psicológica do preso, que submetido a isolamento demasiadamente longo, pode apresentar
depressão, desespero, ansiedade, raiva, alucinações , claustrofobia e, a médio prazo,
psicoses e distúrbios afetivos graves”.19
Trata-se em verdade, de regime fechadíssimo de cumprimento de pena, ano previsto
pelo Código Penal, razão pela qual viola o princípio da reserva legal, previsto no artigo 5º,
XXXIX, da Constituição da República, e apropria legalidade da execução do título judicial, ao
submeter o preso provisório, que ainda não foi julgado e condenado, ao Regime Disciplinar
Diferenciado de 360 dias prorrogáveis até 1/6 da pena aplicada (art. 52 § 2º, da Lei de
Execução Penal), em inequívoco excesso de execução. 20 Não há duvida de que submeter
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aquele que não foi definitivamente condenado a condições que ferem a dignidade humana,
pelo prazo de 1/6 da pena que sequer foi aplicada, constitui insuportável ilegalidade, além ,
de afrontar a garantia constitucional de não-consideração previa de culpabilidade, inserto no
artigo 5º, LVII, da Constituição da República.
Mas não é só.
A Lei nº 10.792/2003 viola de modo flagrante,a individualização da pena, que,como
lembrado pelo Professor Pitombo,21 “consiste na justa adequação, ou medida, da pena, a
certo comportamento ilícito e típico; ainda, á pessoa do acusado; e também, na
conformidade do regime ao condenado”.
A individualização da pena constitui corolário da aplicação da garantia do devido
processo legal, consubstanciado do direito á limitação do ius puniendi do Estado que, não
obstante sua conotação nitidamente de direito material, tem indiscutíveis e inafastáveis
reflexos na persecução penal.
Sem adentrar, aqui, na discussão acerca da conveniência ou não da realização do
exame criminológico para a progressão de regime ou para a concessão do livramento
condicional, certo é que da forma como redigido o artigo 6º da Lei de Execução Penal, a
Comissão Técnica de Classificação não mais traçara o pão não mais traçara o programa
individualizador das penas restritivas de direito. E, ao assim dispor, viola a garantia insculpida
no artigo 5º, XLVI, da Constituição da República.
A garantia da individualização da pena também se acha nitidamente violada pela Lei,
ao estabelecer o regime disciplina diferenciado com as características acima apontadas,
tornando letra morta o programa individualizador da pena, na medida em sujeita o preso a
isolamento celular diuturno por 360 dias , prorrogável até 1/6 da pena aplicada.
No que diz respeito a jurisdicionalização da execução penal, prevista no artigo 2º da
Lei nº 7.210/84, deve-se ficar alerta para que um dos pilares da execução penal não venha a
ruir.
No estado de São Paulo antes da vigência da Lei nº 10.792/2003 a decisão final a
respeito da inclusão no RDD cabia á autoridade administrativa, com comunicação posterior ao
juiz de Execução Penal, no prazo de 48 horas , representando tal prática total desrespeito á
regra da jurisdicionalização da pena. O mesmo vinha previsto na versão original do Projeto nº
5.073/01, que acabou não sendo acolhida, mas há quem critique a necessidade de decisão
judicial para a inclusão, sob a alegação de que isso “engessa a luta da policia contra o
crime”22
Diz –se ainda que , em se tratando de matéria atinente á disciplina, deveria ser
deixada a cargo exclusivamente da autoridade administrativa, que acompanha a execução
mais de perto e que portanto tem melhores condições de avaliar a necessidade de inclusão
imediata do preso no RDD.
Nessa esteira , vale ainda lembrar que a Secretaria da Administração Penitenciária de
São Paulo, ao normatizar o Regime Disciplinar Diferenciado em âmbito estadual, previu a
figura da inclusão cautelar do preso em tal regime pelo prazo de trinta dias, cabendo á
autoridade administrativa oficiar o juízo competente, “em requerimento circunstanciado,
para serem autorizadas, de plano, a inclusão cautelar do preso no RDD,por trinta dias e
posteriormente,ouvidas as partes, a respectiva inclusão definitiva no regime” 23 sem que haja
precisão legal para a medida, já que o artigo 60 da Lei de Execução Penal permite apenas o
“isolamento preventivo do faltoso” pelo prazo máximo de dez dias.
Nunca é demais frisar que o indivíduo preso continua a ser sujeito dos direitos não
suspensos em virtude da sentença ou pela lei, daí porque a ele se aplicam , em sede de
execução da pena, todas as preceituações especificadas para o direito penal.
E, sendo o condenado portador de direitos fundamentais e de deveres perante o
Estado, qualquer limitação aos seus direitos deve encontrar pressuposto na Constituição; só
pode ser autorizada quando se demonstrar indispensável para a asseguração da execução e
para a segurança, tanto do estabelecimento prisional, como da sociedade. Segue, daí, que
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toda restrição de direitos do preso deve ser fundamentada, como fundamentadas devem der
todas as decisões em sede de execução penal. A execução penal só pode, pois, ser
jurisdicionalizada.
Aliás, concluí-se das disposições hoje vigentes que o Regime Disciplinar Diferenciado
somente poderá ser aplicado:

a) quando o fato punido como crime doloso ocasionar subversão da ordem ou disciplina
internas. Não basta, pois, que o preso tenha cometido crime doloso, sendo necessário que ele
tenha produzido uma transformação da ordem prisional, ou na disciplina;

b) quando o preso apresentar alto risco para a ordem e a segurança do

estabelecimento penal;

c) quando o preso apresentar alto risco para a sociedade;

d) quando recaírem fundadas suspeitas de envolvimento ou participação do preso, a

qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando;

e) quando recaírem fundadas suspeitas de envolvimento ou participação do preso, a

qualquer titulo, em organizações.

É fundamental que a análise do que seja “alto risco para a ordem e a segurança do
estabelecimento penal” e “alto risco para a sociedade” seja feita pelo juiz da execução , já
que aludidas expressões são excessivamente vagas e abertas ,além do que a lei não elenca
qualquer conduta profissional que possa ser mensurada como sendo de elevado risco para a
ordem e a segurança do estabelecimento ou da sociedade. E, convenhamos, falar em
fundadas suspeitas de envolvimento ou participação”é dizer o nada.
A propósito, teria sido bom que o legislador esclarecesse se as fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, quadrilha ou
bando deve dizer respeito a vida prisional, ou ao crime pelo qual o preso é processado ou foi
condenado. Sem se falar na dificuldade de entendimento do que seja participar de quadrilha
ou bando dentro do estabelecimento penal...
Finalmente chamamos a atenção para o disposto no artigo 5º da Lei n º10.792/2003,
que dispõe acerca de regulamentação, pelo Estados e Distrito Federal, do Regime Disciplinar
Diferenciado. De acordo com o estabelecido no inciso IV daquele artigo, é permitido
“disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou
condenados com seus advogados, regulamente constituídos nos autos da ação penal ou
processo de execução criminal, conforme o caso”.
Não se perca de vista, porém que “o advogado é indispensável á administração da
justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites
da lei” (art 133 da Constituição da República, reproduzido no art. 2º, caput e § 3º da Lei nº
8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a OAB), sendo direitos do advogado,
dentre outros previstos em lei:

I) exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II) ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a

inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados,
5
 de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins,
salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada
de representante da OAB;

III) comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem

preocupação, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.24

Isto significa que não lhe pode ser cerceado o direito de comunicar-se com seus
clientes quando a defesa dos direitos e interesses desde assim o exigir, sendo absolutamente
contraria á lei qualquer regulamentação que venha a cobrir o exercício da advocacia, por
meio da limitação do número de entrevistas em determinado período ou da limitação
temporal para o agendamento das entrevistas. Não pode de igual modo, ser exigida a exibição
de instrumento de mandato como requisito para a entrevista entre advogado e preso, sob
pena de se tornar inviável o exercício da defesa.
Deve-se, pois, ter muita cautela na regulamentação do Regime Disciplinar
Diferenciado, pelos Estados, para se evitar o cometimento de ilegalidades.
Em síntese: a Lei nº 10.792/2003, no que diz respeito à execução penal representa um
retrocesso e um duro golpe nos ideais que inspiram a Lei nº 7.210/84 há exatas duas décadas,
na medida em que viola os princípios e regras que a norteara. Mas, para além das ilegalidades
apontadas, a Lei nº10. 792/2003 contém insuportável ofensa aos direitos e garantias
constitucionalmente assegurados aos acusados e aos condenados, não existindo justificativa
para tamanha violação. Lembre-se, a propósito, que a repressão ao crime organizado deve se
dar dentro dos limites da lei e que a criação do Regime Disciplinar Diferenciado não acabara
com a violência urbana, assim como não tornara o preso uma pessoa melhor e não tornara
mais segura a sociedade.

Revista dos Advogados

NOTAS:

1. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

2. Em palestra proferida no Curso “Reforma da Lei de Execução Penal” movido pelo IBCCRIM –
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Apamagis – Associação Paulista dos Magistrados, no
dia 18 de ___ de 2004.

3. Um dos exemplos mais invocados refere-se á diferença existente entre os presídios

superlotados e o disposto no Capitulo II do Titulo IV, Da Penitenciária, que estabelece que o
condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e
lavatório, sendo requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela
concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado á
existência humana; e b) área mínima de seis metros quadrados (art. 88, parágrafo único, da
Lei de Execução Penal). A par da evidente diferença existente entre o que dispõe a Lei,
seguindo as regras mínimas da ONU, e a realidade do sistema penitenciário, que aponta um
déficit de vagas maior que a lotação do estádio do Maracanã (ver, a respeito, notícia
veiculada na Folha de S.Paulo, Caderno Cotidiano¸ 10/7/2004¸ p. C1), certo é que não se
deve modificar a lei para adequá-la a uma insuportável realidade, mas buscar condições de
6
melhorar o desumano sistema penal, possibilitando, com isso, o cumprimento da Lei, daí
porque a crítica, nos moldes em que formulada não colhe.

4. De acordo com o disposto no item 186 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, a
elaboração do Anteprojeto foi iniciada em fevereiro de 1981, por Comissão integrada pelos
Professores Francisco de Assis Toledo (Coordenador), René Ariel Dotti, Benjamin Moraes Filho,
Miguel Reale Júnior, Rogério Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Sergio Marcos de
Moraes Pitombo e Negi Calixto. Os trabalhos de revisão, dos quais resulto o Projeto, foram
levados a bom termo, um ano após, por Comissão Revisora composta pelos professores
Francisco de Assis Toledo (Coordenador), René Ariel Dotti, Jason Soares Albergaria e Ricardo
Antunes Andreucci. Contou esta última, nas reuniões preliminares, com a colaboração dos
Professores Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e Everardo da Cunha Luna.

5. Ver, a propósito dentre outros escritos, “Conceito de mérito, no andamento dos regimes
profissionais”, Revista Brasileira de Ciência Criminais, São Paulo, 27:149-58, jul./set. 1999;”
O regime disciplinar especial dos condenados” Jornal do Advogado, São Paulo, nº 128, fev./
1986, p. 7 “Ainda o exame criminológico”, Jornal do Advogado, São Paulo, jul./1985. “A
disciplina na execução penal”, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo,
Procuradoria Geral do Estado – Centro de Estudos, 23:101-109, 1985; “Das penas e das
medidas de segurança”, Reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, pp. 133-40; ”Breves notas
sobre a novíssima execução penal”, Reforma penal, São PAULO saraiva, 1985, pp. 125-32;]
“Os regimes de cumprimento de pena e o exame criminológico”, Revista do Tribunais, São
Paulo, 583:312-315, maio/1984

6. A Comissão, designada pela portaria de 7 de junho de 2000 e presidia pelo Professor Miguel
Reale Júnior, apresentou Anteprojeto, que mais tarde se transformou no Projeto 5.075/01,
em tramitação na Câmara dos Deputados.

7. O projeto tramitou na Câmara dos Deputados sob o nº 5.073/01.

8. Após a megarrebelião ocorrida nos presídios de São Paulo, em fevereiro de 2001, a

Secretaria de Assuntos Penitenciários de São Paulo baixou a Resolução SAP nº 26, de
4/5/2001, regulamentado “a inclusão, permanência e exclusão dos presos cuja conduta
“aconselha tratamento específico, a fim de fixar claramente as obrigações e as faculdades
desses reeducandos”. O RDD passou a ser “aplicável aos líderes e integrantes das facções
criminosas , bem como aos presos cujo comportamento exija tratamento específico”. A
resolução previu o tempo Máximo de 180 dias na primeira inclusão , a ser determinada pelo
Secretaria Adjunto, a quem competia comunicar o juízo da execução.

Nas demais inclusões, o prazo era de 360 dias. As condições estabelecidas eram: saída de cela
para banho de sol no mínimo de 1 hora por dia; acompanhamento técnico programado,
duração de 2 horas semanais para as visitas; permanência sem algema no curso de visitas;
remição da pena pelo trabalho e pela educação, na razão de 1 dia de pena por 6 dias de
trabalho , sem falta disciplinar, com a possibilidade de remição máxima de 25 dias e
cumpridos 156 dias de regime,contato com o mundo exterior pela correspondência escrita e
leitura, entrega de alimentos, peças de roupa e de abrigo e objetos de higiene pessoal uma
vez ao mês pelos familiares ou amigos constantes do rol de visitas.

A previsão original do Projeto 5.073/01 era muito semelhante aquela contida na Resolução da
Secretaria da Administração Penitenciária, mas com duração máxima de 360 dias, sem
prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, cumprimento de
7
pena em cela individual, na qual o condenado deverá permanecer por 16 horas diárias, visitas
semanais de duas pessoas, sem contar as crianças. A sanção, tal como expressamente dito no
Projeto, caberia ao Conselho Disciplinar.

9. Cf. Item 12 da Exposição de Motivos.

10. Cf Item 34 da Exposição de Motivos.

11. Cf Item 13 da Exposição de Motivos.

12. Cf Item 19 da Exposição de Motivos.

13. Cf Item 77 da Exposição de Motivos.

14. Cf, palestra proferida no curso “Reforma da Lei de Execução Penal”, promovido pelo
IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e pela Apamagis – Associação Paulista dos
Magistrados, no dia 18 de maio de 2004.

15. Assim se manifestou a Comissão, ao propor emendas ao Projeto de Lei nº 5.073/01, que
tramitou no Senado Federal em regime da urgência,sob o nº PLC 12/2003> “O prazo Máximo
de duração do regime disciplinar diferenciado, de 360 dias, ainda limitado a 1/6 da pena,
como deseja a Câmara dos Deputados, é insuficiente para a contenção de determinados
presos que sejam líderes de organizações criminosas. Se um criminoso perigoso e influente,
condenado a uma pena de 6 anos por prática de crime hediondo, cumprir 1 ano de regime
disciplinar diferenciado logo no início da execução, não poderá a este voltar se cometer nova
falta grave. Poderá fazer o que quiser no presídio, desde matar outro preso até comandar
ações criminosas de sua cela, pelos outros 5 anos!”

16. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em abril de 2003, já se

manifestara contrário ao Projeto nº.5.073/01, afirmando que “tal como redigido, o
Substitutivo subverte os princípios que informam as diretrizes se polícia penal e penitenciária
nacionais, consagradas pela Constituição Federal e pelos tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil e materializados nos dispositivos da Lei de Execução Penal”.
Em maio de 2003, já aprovado o Substitutivo do Projeto na Câmara, o Conselho Nacional de
Política Criminal e Penitenciária editou a Resolução n.º 10, aprovando relatório da Comissão
instituída para manifestar-se sobre o assunto.

17. O Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, em seu artigo 1º determina que a

Convenção seja “cumprida tão inteiramente como nela se contém”.

18. “Meia Ilegalidade”, Boletim IBCCRIM, ano 11, nº 123, fevereiro de 2003,n pp 2-3.

19. Parecer do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, aprovado pela

Resolução nº10, acima mencionada.

8
20. Confira-se, a respeito, o artigo 185 da Lei de Execução Penal: “Haverá excesso ou desvio
de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em
normas legais ou regulamentares”.

21. Cf. “Conceito de mérito”..., cit., p.149. Ensina o mestre que a individualização
compreende três etapas, cominação (pelo Poder Legislativo), aplicação e execução (ambas
pelo Poder Judiciário). A individualização legislativa é trabalho do legislador, que define
previamente a pena passível de ser aplicada a determinada conduta típica e abstrato. A
individualização judicial, chamada “cognitiva”, é realizada no processo de conhecimento e
significa a adequação, feita pelo juiz, no momento de sentença, ao definir a pena aplicável,
dentre as cominadas (qualidade); a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos
(quantidade); e o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
(intensidade), ajustando a pena á culpa, de acordo com a maior ou menos reprovabilidade do
ato. Finalmente, a individualização executória é realizada pelo juiz, no curso de execução,
complementando aquela cognitiva.

22. Cf. “Ledo engano”. Editorial do Boletim IBCCRIM , ano 11 nº 134, janeiro / 2004.

23. Cf artigo 4º e inciso II, da resolução SAP nº 121, de 22 de dezembro de 2003.

24. Artigo 7º da Lei nº8.906/96

Revista dos Advogados