Napoleão Casado Filho

Tema: Arbitragem nos contratos públicos

 A Arbitragem

- Origem nas sociedades primitivas, estruturação em Roma, consolidação

com o Comércio Internacional

- Meio alternativo de solução de litígios envolvendo direitos patrimoniais

disponíveis

- Como chegamos à arbitragem?

- A) Cláusula Compromissória – Antes do Litígio
- B) Compromisso Arbitral – pós-litígio
 História da Arbitragem e
Administração Pública no Brasil

- Lei 9.307 – Operação Arbiter – Lei Modelo da UNCITRAL

- Suposta inconstitucionalidade afastada pelo STF no AgSEC 5.206 (ESP)
a) devido processo legal
b) duplo grau de jurisdição,
c) juiz natural
d) inafastabilidade do Judiciário
- Resistência do Poder Público (suposta inarbitrabilidade dos litígios)
- A frustrada tentativa da PEC 29 – (Emenda 45-2004)
- Histórico de Arbitragens com o Poder Público (Caso Lage)
- Sociedades de Economia Mista (Caso COPEL x AEG Araucária)
 Clausula Arbitral

- Cláusula arbitral cheia – contém todos os elementos para a nomeação dos

árbitros e para a instauração do procedimento arbitral

- Cláusula Arbitral vazia ou patológica – falta(m) algum (ns) elementos para a

instauração do procedimento arbitral. Requer execução específica da cláusula
arbitral no Judiciário.

- Escrita - No contrato ou em contrato à parte

- Autonomia “Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao

contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica,
necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.”
 A importancia da Arbigragem para
nosso sistema de Disputas

- Possibilidade de julgamento dissociado de ordenamentos jurídicos

nacionais;

- Facilidade de aplicação de leis escolhidas pelas partes;

- Árbitros com mais tempo e melhor incentivados que os juízes estatais

- Maior previsibilidade para os participantes da relação jurídica

- Sensação de maior neutralidade dos julgadores

CARACTERÍSTICAS DA ARBITRAGEM

a) Especialidade
b) Celeridade
c) Sigilo
d) Amplitude probatória
e) Neutralidade
f) Custos como desincentivo ao litigante frívolo
Arbitragem por equidade

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

Princípio do kompetenz-kompetenz – Caso Petrobras (CC 151.130)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ARBITRAGEM OU JURISDIÇÃO ESTATAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ART. 58 DO ESTATUTO SOCIAL DA PETROBRAS.
SUBMISSÃO DA UNIÃO A PROCEDIMENTO ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE. DISCUSSÃO ACERCA DA PRÓPRIA CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA DA
CLÁUSULA AO ENTE PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JURISDIÇÃO ESTATAL. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL OU ESTATUTÁRIA.
PLEITO INDENIZATÓRIO COM FUNDAMENTO NA DESVALORIZAÇÃO DAS AÇÕES POR IMPACTOS NEGATIVOS DA OPERAÇÃO "LAVA JATO".
PRETENSÃO QUE TRANSCENDE AO OBJETO SOCIETÁRIO. 1.No atual estágio legislativo, não restam dúvidas acerca da possibilidade da adoção da
arbitragem pela Administração Pública, direta e indireta, bem como da arbitrabilidade nas relações societárias, a teor das alterações promovidas
pelas Leis nº 13.129/2015 e 10.303/2001. 2. A referida exegese, contudo, não autoriza a utilização e a extensão do procedimento arbitral à
União na condição de acionista controladora da Petrobrás, seja em razão da ausência de lei autorizativa ou estatutária (arbitrabilidade subjetiva),
seja em razão do conteúdo do pleito indenizatório que subjaz o presente conflito de competência na hipótese, o qual transcende o objeto
indicado na cláusula compromissória em análise (arbitrabilidade objetiva). 3. Nos exatos termos da cláusula compromissória prevista no art. 58
do Estatuto da Petrobras, a adoção da arbitragem está restrita "às disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os
administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei n° 6.404, de 1976, neste Estatuto Social". 4.
Em tal contexto, considerando a discussão prévia acerca da própria existência da cláusula compromissória em relação ao ente público –
circunstância em que se evidencia inaplicável a regra da "competência-competência" – sobressai a competência exclusiva do Juízo estatal para o
processamento e o julgamento de ações indenizatórias movidas por investidores acionistas da Petrobrás em face da União e da Companhia. 5.
Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo Federal suscitado. Documento: 104175662 - VOTO VENCEDOR - Site
certificado
Nomeação dos árbitros

Art. 13 Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão
arbitral institucional ou entidade especializada.

- Árbitro único – vantagens?

- Painel triplo?

- Advogados? Especialistas?
 Arbitrabilidade dos Conflitos com
Administração Pública

Lei 9.307 (1996), com alteração da Lei 13.129 (2015)

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para
dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Lei 11.079 (PPPs, 2004) e Lei 8.987 (Concessões, alterada em 2005)

... inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos
da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou
relacionados ao contrato.
 Arbitrabilidade dos Conflitos com
Administração Pública

A Lei 13.448/2017: delimitação do escopo

- Contratos nos setores de rodovias, ferrovias e aeroportos

- Disciplina da arbitragem nos setores indicados (art. 31)

Definição (§ 4º) de ”controvérsia sobre direitos patrimoniais disponíveis”:
I - as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;
II - o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e
III - o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

- A indevida adoção do § 4º como parâmetro geral: tudo o que pode ser contratado
é objetivamente arbitrável (Caio Tácito)
 Arbitrabilidade dos Conflitos com
Administração Pública

- Disponibilidade dos meios de solução do litígio (negócio jurídico processual) e

indisponibilidade dos interesses coletivos

Sérvulo Correia: “o juiz em geral e o árbitro em particular não exercem um poder de disposição da situação
subjetiva controvertida”.

Eros Grau: “não há qualquer correlação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e
disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público”.
 Exemplos de cláusulas
(escopo positivo)
43.1 Instituição da Arbitragem. Qualquer disputa ou controvérsia relativa a interpretação ou execução
do Contrato, ou de qualquer forma oriunda ou associada a ele, e que não seja dirimida amigavelmente
na forma da Clausula 41 acima ou cuja resolução por Peritagem não seja acatada voluntariamente por
uma das Partes, deverá ser resolvida de forma definitiva por meio de processo arbitral (“Arbitragem”),
que terá início mediante comunicação remetida por uma Parte a outra, requerendo a instalação de
tribunal arbitral composto por três árbitros (“Tribunal Arbitral”) e indicando detalhadamente a matéria
em torno da qual gira a controvérsia, utilizando como parâmetro as regras arbitrais estabelecidas no
Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comercio Internacional (“Regulamento Arbitral”) e
em consonância com os seguintes preceitos:
(Concessão Porto Maravilha, RJ, 2010)

33.6.1. Consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, para fins desta cláusula:
a) incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, e controvérsias decorrentes da execução de
garantias;
b) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do Contrato;
c) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das Partes;
d) demandas relacionadas a direito ou obrigação contratual.
(16ª Rodada ANP, 2019)
 Exemplos de cláusulas
(escopo negativo)
35.1.1 As Partes obrigam-se a resolver por meio de arbitragem as controvérsias e/ou disputas oriundas ou
relacionadas ao Contrato e/ou a quaisquer contratos, documentos, anexos ou acordos a ele relacionados.
35.1.1.1 Não poderão ser objeto de arbitragem as questões relativas a direitos indisponíveis, a exemplo
da natureza e titularidade públicas do serviço concedido, do poder de fiscalização sobre a exploração
do serviço delegado, da discussão sobre o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato, bem corno
acerca das questões econômico-financeiras entre as Partes.
(Concessão ANTT Eco101, 2012)

38.2.1 As Partes obrigam-se a resolver por meio de arbitragem as controvérsias e/ou disputas oriundas ou
relacionadas ao Contrato e/ou a quaisquer contratos, documentos, anexos ou acordos a ele relacionados.
38.2.2 Não poderão ser objeto de arbitragem as questões relativas a direitos indisponíveis, a exemplo
da natureza e titularidade públicas do serviço concedido e do poder de fiscalização sobre a exploração
do serviço delegado.
(Concessão ANTT Viasul, 2019)
 Accountability e
Publicidade

Lei 9.307 – Art. 2º ...

§ 3º A arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio
da publicidade.

Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a publicidade prevista no art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, observado o
disposto na Lei n. 12.527/2011, podendo ser mitigada nos casos de sigilo previstos em lei, a juízo do árbitro.
(Enunciado 4 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios)

33.5 n) O procedimento arbitral deverá observar o princípio da publicidade, nos termos da Legislação Brasileira e resguardados
os dados confidenciais nos termos deste contrato. A divulgação das informações ao público ficará a cargo da instituição arbitral
que administrar o procedimento e será feita preferencialmente por via eletrônica.
(ANP 16ª Rodada, 2019)