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Fernanda Marinela
AULA 01
DICAS: www.marinela.ma
Escolhe o manual de Direito Administrativo
o Celso Antnio Bandeira de Melo
o Jos dos Santos Carvalho Filho
o Fernanda Marinela
Leitura de Informativos
Leitura de Smulas e jurisprudncias
Leitura Obrigatria:
Constituio Leitura inteira no mnimo 5 vezes seguidas
ASSUNTO NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
01. O que Direito Posto?
Conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado que vo disciplinar a vida em
sociedade permitindo a coexistncia pacfica dos seres. Estabelece o limite de cada individuo
na sociedade. Busca a harmonia desses seres em sociedade. o direito vigente num dado
momento histrico.
Para fins didticos o direito subdividido em vrios ramos:
Direito Interno aquele que se preocupa com as relaes dentro do territrio nacional;
Direito Internacional - so normas superiores aceitas pelos demais Estados/Naes.
O direito administrativo ramo do direito interno, se preocupa apenas com as relaes dentro
do territrio nacional.
Para fins didticos e de acordo com o interesse que protege, subdivide-se o direito em pblico
e privado. O direito administrativo ramo do direito pblico. O ramo do direito pblico
estuda a atuao do Estado na satisfao de um interesse pblico. Exemplo: poder de
polcia, desapropriao etc.
Pergunta:
Direito pblico sinnimo de ordem pblica?
Resp.: No. Regra de Ordem Pblica uma regra imperativa e inafastvel pela vontade das
partes. Toda regra de Direito Pblico tambm regra de ordem pblica. O conceito de ordem
pblica mais amplo do que o conceito de direito pblico, porque encontramos regras de
ordem pblica que esto no direito privado.
Exemplo: regras de incapacidade e regras de impedimento para o casamento.
Havia divergncia quanto ao conceito de Direito Administrativo. Vrias teorias tratam a
respeito da indeterminao e do objeto de estudo do direito administrativo. As teorias so as
seguintes:
1 Teoria: Escola Legalista ou Exegtica dizia que o direito administrativo tinha
como objeto de estudo um conjunto de leis, tratando-se de lei seca. Essa escola foi
afastada do Brasil, no sendo acolhida.
Na verdade, a doutrina disse que o direito administrativo vai estudar princpio + lei e
no somente lei. Assim, tendo como base lei + princpio, vrias teorias foram criadas
na sequncia.
2 Teoria: Escola do Servio Pblico dizia que o direito administrativo tinha como
objeto de estudo o servio pblico, entretanto, na poca, servio pblico representava
toda a atuao do Estado. O conceito de servio pblico era to amplo que abrangia
atividade industrial, atividade comercial, dentre outras. Este conceito era muito amplo
e no foi adotado pela doutrina brasileira, uma vez que o direito administrativo vai
estudar apenas uma parte da atuao do Estado e no toda.
3 Teoria: Critrio do Poder Executivo segundo este critrio o direito
administrativo s estuda a atuao do Poder Executivo, no estudando a atuao do
Poder Legislativo e do Poder Judicirio. O direito administrativo estuda a atividade
administrativa, no importando quem a exera, ou seja, se o Poder Legislativo, Poder
Executivo ou o Poder Judicirio. Logo, este critrio no prosperou.
4 Teoria: Critrio das Relaes Jurdicas dizia que o direito administrativo regia
todas as relaes jurdicas entre Estado e administrado. Este critrio no foi acolhido
por nossa doutrina. Esta idia tambm ampla demais, uma vez que o direito
administrativo vai estudar apenas algumas relaes do Estado.
5 Teoria: Critrio Teleolgico para este critrio o direito administrativo representa
o conjunto harmnico de regras e princpios. Tal critrio foi aceito pela doutrina
brasileira, acolhido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, porm faltou ser
definido o que ele abrangia, por ser ainda muito amplo, sendo tido como insuficiente.
6 Teoria: Critrio Residual ou Negativo o conceito de direito administrativo para
esta teoria era feito por excluso, excluindo-se a funo legislativa e a funo
jurisdicional do Estado, ressaltando que o que sobra (o restante) faz parte do direito
administrativo. Tal critrio foi aceito pela doutrina brasileira, em razo de tal excluso,
mas ainda precisa de complemento.
7 Teoria: Critrio de Distino da Atividade Jurdica e da Atividade Social do
Estado dizia que o direito administrativo se preocupava com a atividade jurdica do
Estado, mas ele no estuda a atividade social do Estado. Este critrio foi aceito no
Brasil, mas tambm foi dito insuficiente.
8 Teoria: Critrio da Administrao Pblica apesar das crticas, foi o mais aceito
no Brasil. Este critrio foi definido por Hely Lopes Meirelles.
Conceito de Direito Administrativo: um conjunto harmnico de regras e
princpios, chamado por nossa doutrina de (Regime Jurdico Administrativo), que rege
os rgos pblicos, os agentes, no exerccio da atividade administrativa,
independentemente de quem o exera (Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio),
tendente a realizar de forma direta, de forma concreta e de forma imediata os fins
desejados pelo Estado, fins estes determinados constitucionalmente.
Quem define os fins desejados pelo Estado o Direito Constitucional, o Direito
Administrativo apenas os realiza.
Pergunta:
O que significa realizar de Forma Direta, Concreta e Imediata os fins do Estado?
Realizar de Forma Direta: diz-se no ser necessria provocao por parte de algum. A
funo do Estado que precisa de provocao a funo jurisdicional, logo esta fora de nosso
conceito. O juiz s trabalha se for provocado, logo, essa funo inerte. Aplicao do
Critrio Residual.
Realizar de Forma Concreta: diz-se que tem um destinatrio determinado e procura-se
atingi-lo. Exemplo: desapropriao do imvel de Jos. Ele normalmente atua de forma
concreta e exclui a funo abstrata do Estado, ou seja, exclumos a funo legislativa do
Estado. Aplicao do Critrio Residual.
Realizar de Forma Imediata: a realizao de forma imediata significa realizar no exerccio
de atividade jurdica do Estado. Difere da atuao mediata, esta diz respeito atuao social
do Estado. Logo a atividade social do Estado no problema do Direito Administrativo.
Aplicao do Critrio de Distino da Atividade Jurdica e da Atividade Social do
Estado.
02. Fontes do Direito Administrativo
Conceito de Fonte: o que leva a criao de uma regra de Direito Administrativo.
1 Fonte: Lei em Sentido Amplo - CF, LC, LO, MP, EC (qualquer espcie normativa).
O ordenamento jurdico brasileiro denominado ordenamento jurdico escalonado
ou hierarquizado. Isso significa que se tm normas superiores e normas inferiores.
Hierarquia: Ordem cronolgica - Constituio Federal (1) Leis (2) Atos
Administrativos (3).
A norma inferior precisa ser compatvel com a norma superior. Todas as normas
precisam ser compatveis com a CF. O STF denominou a relao escalonada, ou seja,
essa Relao de Compatibilidade de Relao de Compatibilidade Vertical.
2 Fonte: Doutrina nada mais do que o resultado do trabalho de nossos estudiosos. A falta
de codificao gera divergncia.
3 Fonte: Jurisprudncia tem um papel muito importante, soluciona inmeros problemas.
Ela se constitui com julgamentos reiterados sempre num mesmo sentido. O julgamento
isolado denomina-se acrdo. Uma vez consolidada a jurisprudncia, o Tribunal ir editar
uma smula. No Brasil tem-se a smula que orienta, mas que no vincula e a smula
vinculante (criada com a EC 45/2004, sendo instrumento poderoso do STF).
Obs: Surgiu com a Reforma do Judicirio a Repercusso Geral, que tambm tem efeito
vinculante. Ficar de olho, pois est mascarado. Decidido o mrito da questo, ningum
mais modificar, tendo efeito vinculante.
4 Fonte: Costume nada mais do que a prtica habitual acreditando ser ela obrigatria.
fonte, mas no obriga, no Brasil o direito costumeiro, nem cria e nem exime obrigao, serve
apenas como fonte.
5 Fonte: Princpios Gerais do Direito so regras que esto previstas no alicerce da cincia.
Muitas vezes esto expressos ou implcitos no ordenamento jurdico, mas que devem ser
obedecidas pelos nossos diversos ramos.
Exemplos: ningum pode causar dano a outrem, mas se causar ter que indenizar;
vedado o enriquecimento ilcito no Brasil; ningum pode se beneficiar da sua prpria
torpeza.
03. Mecanismos de Controle ou Sistemas Administrativos
Pergunta:
Quem pode rever e quem pode controlar os atos praticados pela administrao pblica?
03.1 Sistema Contencioso Administrativo : foi chamado tambm de Sistema Francs. O
controle dos atos ser feito pela prpria administrao. Administrao pratica,
Administrao controla, em regra. Nos pases que adotam esse sistema, excepcionalmente, o
Poder Judicirio realizar esse controle.
Exemplos: o Poder Judicirio ir controlar as atividades pblicas de carter privado (na
atividade pblica de carter privado quem faz o Estado, mas tal atividade est sujeita ao
regime privado); a represso penal; as aes ligadas s propriedades privadas e as aes
ligadas capacidade e estado das pessoas. Esse rol exemplificativo, em outros pases
podem ser encontradas outras hipteses.
03.2 Sistema de Jurisdio nica: foi chamado tambm de Sistema Ingls. Agora prevalece
o julgamento pelo Poder Judicirio. A administrao na jurisdio nica pode controlar, mas
sua deciso vai ser revisada pelo Poder Judicirio. O Brasil adota a jurisdio nica,
quem d a ltima palavra o Poder Judicirio.
Obs: o Brasil desde sempre acolheu a Jurisdio nica. A Emenda Constitucional n 07
de 1977 tentou introduzir o sistema contencioso, mas essa regra nunca saiu do papel.
Parei aqui de escrever no caderno
Pergunta:
A responsabilidade civil da administrao no Brasil objetiva (prevista no art. 37, 6,
da CF)?
Falso, erro no enunciado. A responsabilidade civil do Estado e no da administrao do
Brasil.
Estado: nada mais do que pessoa jurdica de direito pblico; ele tem personalidade
jurdica, ou seja, tem aptido para ser sujeito de direito e de obrigao. A responsabilidade
da pessoa jurdica. Quem celebra contrato o Estado.
Obs.: Hoje o Estado pessoa jurdica de direito pblico, porm j vigorou no Brasil a Teoria
da Dupla Personalidade, ou seja, para esta teoria ora o Estado aparecia como pessoa
jurdica de direito pblico (na atuao pblica), ora o Estado aparecia como pessoa jurdica
de direito privado (na atuao privada). Esta teoria no vigora mais no Brasil.
Estado de Direito: o Estado politicamente organizado que obedece as suas prprias leis.
Elementos Constitutivos do Estado: territrio, povo, governo soberano e finalidades
especficas.
Governo: o comando do Estado brasileiro. Esse governo precisa ser claro, soberano.
Soberania:(GOVERNO SOBERANO) a independncia da ordem internacional (l fora
fao o que quiser), mas supremacia na ordem interna (aqui dentro quem manda sou eu).
04. Funes do Estado
O Estado, segundo a Teoria da Tripartio dos Poderes de Montesquieu, exerce dois tipos
de funes, chamadas de tpicas(principal) para que o governo foi criado, e funes atpica,
chamada de funo secundrias.
Funo exercer uma atividade em nome do interesse de outrem.
Funo Pblica exercer uma atividade em nome do interesse do povo.
Obs: Alguns autores mais modernos incluem na funo tpica do Poder Legislativo a funo
de fiscalizar. Isso se justifica pelo Tribunal de Contas e em razo da CPIs, pela fora que vem
ganhando em nosso contexto.
4.1 Funo do Poder Legislativo: funo tpica (primria) legislar (legiferante), ou seja,
inovar o ordenamento jurdico. uma atuao direta (no depende de provocao), abstrata
(geral), para todos que estiverem na mesma situao (aplicao erga omnes). Funo atpica
(secundria) julgar; funo atpica (secundria) licitar administrando.
Obs: Em tese, somente no Brasil, a funo legislativa pode inovar o ordenamento jurdico.
4.2 Funo do Poder Judicirio ou Funo Jurisdicional: funo tpica (primria) julgar;
funo atpica (secundria) legislar; funo atpica (secundria) administrar. O Poder
Judicirio no inova a ordem jurdica. A atividade concreta (em regra) e atua de forma
indireta (depende de provocao). A ideia que no inova o ordenamento jurdico, mas na
prtica no isso que acontece. Somente a funo jurisdicional produz a chamada
intangibilidade jurdica, ou seja, a impossibilidade de mudana imutabilidade (efeitos da
coisa julgada).
4.3 Funo do Poder Executivo: funo tpica (primria) administrar; funo atpica
(secundria) legislar; funo atpica (secundria) julgar. O Poder Executivo,
normalmente, no inova a ordem jurdica. A atividade concreta e atua de forma direta
(no depende de provocao) e revisvel pelo Poder Judicirio. No produz a chamada
intangibilidade jurdica. Na via administrativa no cabe mais recurso, mas nada impede
que a deciso seja levada ao Poder Judicirio para ser revisada.
Obs: Coisa Julgada Administrativa significa impossibilidade de mudana na via
administrativa, no cabendo mais recurso, mas nada impede que havendo dvidas estas sejam
dirimidas no Poder Judicirio.
Obs: o Decreto Regulamentar Autnomo e a MP inova o ordenamento jurdico ( uma
exceo). funo atpica do Poder Executivo.
4.4 Funo de Governo ou Funo Poltica: so as situaes excepcionais de contedo
poltico que no representam o simples administrar, ou seja, as funes do dia a dia. Celso
Antnio Bandeira de Mello diz que a funo de governo se encaixa nas situaes que no se
misturam com as trs funes citadas anteriormente. So exemplos: a sano e veto do
Presidente da Repblica, celebrao de guerra e de paz, estado de defesa e estado de stio.
Governo elemento do estado, governo comando, governo direo. Para que nosso
Estado seja independente o nosso governo tem que ser soberano. Governo soberano
significa independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
Administrao Para a doutrina majoritria, a administrao mquina
administrativa, significa aparelho estatal, instrumento do Estado. a estrutura fsica da
pessoa jurdica; todo o aparelhamento do Estado (so os bens, pessoas etc.). a mquina
administrativa. A administrao Pblica subdividida em 02 enfoques, segundo alguns
autores:
a. Administrao no Critrio/Enfoque Formal, Orgnico ou Subjetivo fala-se a
respeito dos agentes e do patrimnio que compe a pessoa jurdica. Fala-se dos
rgos, Agentes e Bens que compem a estrutura. o conceito da mquina
administrativa.
b. Administrao no Critrio/Enfoque Material ou Objetivo fala-se da atividade
administrativa desenvolvida.
Parou aqui em 25 de janeiro de 2012
Fim!!!
Aula II - INTENSIVO I Direito Administrativo LFG 25 de janeiro de 2012 Prof.
Fernanda Marinela
AULA 02
ASSUNTO REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
01. Conceito de Regime Jurdico Administrativo
o conjunto harmnico de regras e princpios que guardam correlao lgica, compem o
Direito Administrativo. A doutrina brasileira no decidiu ainda nem quantos e nem quais
princpios compem esta lista. fato que um princpio no includo na lista do Regime
Jurdico por acidente de percurso, se ele for includo porque ele tem coerncia lgica com os
demais princpios, ou seja, guardam entre si uma correlao. Pode ocorrer que numa mesma
situao vrios princpios sejam aplicados.
Teoria da Ponderao dos Interesses: temos no ordenamento jurdico situaes diferentes
para as regras e os princpios. Segundo essa teoria quando aplicamos no caso concreto uma
regra, esta regra exclui as demais. Exemplo: Se aplico a regra A ao caso concreto, exclui-
se a regra B, reconhecendo-se a nulidade desta. Quando falamos em princpio, no h um
princpio absoluto (verdadeiro), sendo todos eles absolutos. Num mesmo caso concreto
podem-se ter vrios princpios a serem aplicados, no se falando em excluso dos demais
princpios. possvel ter-se a prevalncia de um princpio em relao a outro, de acordo com
os interesses protegidos, consequentemente, os demais princpios podem at ser aplicados,
mas apenas um ir prevalecer. Essa teoria est surgindo no Direito Administrativo,
comeando a ser conhecida pelos doutrinadores mais modernos, no havendo
posicionamento pacfico quanto ao tema.
Leitura do Texto: Estabilizao dos efeitos do ato, jacinto arruda.
Foram definidos como PEDRAS DE TOQUE os supraprincpios do Direito
Administrativo: Obs: Essa expresso foi utilizada por Celso Antnio Bandeira de Mello (se
referia o autor s colunas, vigas mestras, do Direito Administrativo). Segundo Celso Antnio
so os princpios da Supremacia do interesse pblico somado ao princpio da
indisponibilidade do interesse Pblico.
a. Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico
Conceito de Interesse Pblico classifica-se em primrio e secundrio. Interesse
pblico o somatrio dos interesses individuais dos seres considerados em sociedade,
desde que esse nmero represente a vontade da maioria.
Conceito de Interesse Pblico Primrio a vontade do povo propriamente dita, o
resultado desse somatrio.
Conceito de Interesse Pblico Secundrio a vontade do Estado, enquanto pessoa
jurdica. O certo que esses dois interesses estejam em harmonia, ambos querendo a
mesma coisa (povo e Estado). Mas se existir divergncia entre eles, o interesse que
dever prevalecer o primrio. O Estado e o povo deveria ter uma carga tributria
justa, interesse primrio, e esse o interesse que deve prevalecer.
Leitura recomendada: Supremacia do interesse pblico. Alice gonzales borges
b. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado
Este princpio significa a sobreposio do interesse pblico em face dos interesses individuais
(particulares). Em razo desse princpio a administrao pblica ter alguns privilgios, ou
seja, tratamento diferenciado em algumas questes. A doutrina diz que os princpios da
Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado e da Indisponibilidade do Interesse
Pblico so indispensveis para a vida em sociedade.
Obs: A supremacia no do administrador e nem da mquina estatal, mas sim do interesse
pblico/coletivo.
Prerrogativas / Privilgios para o Estado:
Exemplos de aplicao do Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Interesse Privado:
Clusulas Exorbitantes: confere administrao pblica a possibilidade de rescindir
contratos, aplicar penalidades, etc. Tambm exerccio da supremacia.
Desapropriao: em nome da supremacia a administrao pblica adquire
compulsoriamente imveis. A desapropriao pode gerar o dever de indenizar.
H uma nova corrente doutrinria minoritria, no Direito
Administrativo, que critica este princpio. Ela diz que este princpio
precisa ser recolocado, porque da forma que est legitima o abuso e
a arbitrariedade do administrador. Defende, portanto, sua eliminao
do ordenamento jurdico. A corrente doutrinria majoritria diz que
o problema no de eliminao do princpio e nem de
desconstruo, e sim aplic-lo de forma verdadeira, uma vez que se
realmente for atendido esse princpio (se houver justificao para a
aplicao do mesmo) no haver arbitrariedade.
A administrao pblica, em nome da supremacia, pode quase tudo. Para restringir tal
princpio surge o Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico, no podendo dispor,
abrir mo desse interesse. , na verdade, um limite ao Princpio da Supremacia do Interesse
Pblico sobre o Interesse Privado.
c. Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico
Uma vez presente o interesse pblico, o administrador no pode dispor/abrir mo (fazer o que
se quer) desse interesse pblico. O administrador no tem liberalidade, uma vez presente o
interesse pblico, ele tem que proteg-lo.
O administrador exerce funo pblica. Esta, por sua vez, significa exercer uma
atividade para o povo e em nome do povo.
Princpio Geral do Direito (significa, tambm, o Princpio da Indisponibilidade do
Interesse Pblico): o administrador de hoje no pode criar entraves, no pode criar
obstculos, ou seja, comprometer o administrador de amanh. E para controlar esses
abusos, foi criada a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n 101/00).
Exemplos: fraude ao dever de licitar e a fraude ao dever de concursos pblicos
violam o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
02. Princpios Mnimos do Direito Administrativo
So os enumerados no caput, do art. 37, da CF/88 LIMPE. Este dispositivo foi objeto da
Emenda Constitucional n 19/98. Essa emenda foi denominada de Reforma
Administrativa, modificando todo o contedo do captulo da administrao pblica. No
caput, do art. 37, da CF/88 foi inserido o princpio da eficincia.
a. Princpio da Legalidade
Art. 5, inciso II, da CF/88: ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Art. 37, caput, Art. 87, IV, Art. 150 da CF Todos com a ideia
de legalidade
Este princpio faz parte da base de um Estado Democrtico de Direito. O Estado de Direito
o estado politicamente organizado e que obedece suas prprias Leis.
A legalidade tem duas aplicaes/enfoques diferentes: um para o particular e outro para o
administrador.
Legalidade para o Direito Privado : o particular pode tudo, salvo o que estiver
proibido em lei. Chama-se este enfoque de Critrio de no contradio lei. Obs.: O
Administrador no pode dar aumento de salrio por meio de decreto.
Legalidade para o Direito Pblico : o administrador s pode fazer o que est
previsto/autorizado na lei, ou seja, s pode agir nos limites que estabelecer a lei.
Chama-se este enfoque de Critrio de subordinao lei.
Segundo Seabra Fagundes, administrar aplicar a lei de ofcio, ou seja,
automaticamente ( o conceito de legalidade para este doutrinador). O administrador
tem que fazer o que est na Lei.
Pergunta:
Princpio da Legalidade sinnimo do Princpio da Reserva de
Lei?
Resp.: Falso. Legalidade fazer o que a lei autoriza. Hoje , tambm,
a aplicao das regras e princpios constitucionais ( a legalidade
entendida em sentido amplo). Reserva de Lei acontece quando
selecionada uma matria pelo constituinte, a ela atribuda uma
determinada espcie normativa. Quando se falar em lei, trata-se de lei
ordinria e no de lei complementar. Os doutrinadores dizem que o
princpio da legalidade muito mais amplo do que o princpio da
reserva de lei.
Controle de legalidade -
b. Princpio da Impessoalidade
O administrador no pode buscar interesses pessoais, tem que agir com ausncia de
subjetividade. O ato administrativo impessoal, no do agente, da entidade a que ele
pertence, quem se responsabiliza a pessoa jurdica. Exemplos: concurso pblico, licitao
(segundo o STJ concurso pblico e licitao so institutos diferentes).
Princpio da Impessoalidade, segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, traduz a ideia de que
a administrao pblica tem que tratar a todos sem discriminaes, benficas ou
detrimentosas, nem favoritismos e nem perseguies so tolerveis, simpatias ou
animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atividade
administrativa.
O Princpio da Impessoalidade est ligado igualdade ou isonomia constitucional, ideia de
no discriminao, de no criao de favoritismo, de no perseguio.
Segundo esse princpio, ainda, o ato administrativo um ato impessoal, no ato da pessoa
fsica, e sim, da pessoa jurdica. O ato da entidade a que ele pertence e no do agente
pblico/servidor.
Pergunta: Disserte sobre a divergncia entre Princpio da Finalidade e Princpio da
Impessoalidade:
Segundo a doutrina tradicional, Hely Lopes Meirelles, o princpio da finalidade
sinnimo do princpio da impessoalidade. Antes da CF/88 prevalecia o princpio da
finalidade e aps o advento da CF/88 passou a prevalecer o princpio da
impessoalidade.
Segundo a doutrina moderna, Celso Antnio Bandeira de Melo, os princpios da
impessoalidade e da finalidade so autnomos e no sinnimos. Finalidade significa
que o administrador precisa buscar o esprito da lei, ou seja, a vontade maior da lei. J
a impessoalidade significa a ausncia de subjetividade (trata-se de no buscar
interesses pessoais). O princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade e
no ao princpio da impessoalidade.
Reforando a posio da doutrina moderna, temos o Art. 2 da Lei n 9.784/99 (Lei de
Processo Administrativo) que trata do princpio da finalidade, enquanto princpio autnomo.
Obs: Hoje prevalece nos concursos pblicos a posio da corrente moderna.
c. Princpio da Moralidade
Esse princpio, segundo a doutrina brasileira, tem conceito vago/indeterminado. Esse conceito
vago/indeterminado traz ao Poder Judicirio uma grande dificuldade na aplicao do princpio
de forma isolada. Para solucionar tal problema, o Poder Judicirio aplica este princpio
amarrado com outros princpios. Apesar de o conceito ser vago, esse princpio traduz a idia
de que o administrador tem que agir com honestidade; tem que agir com probidade; tem que
atender e obedecer aos princpios ticos; tem que agir com lealdade; tem que agir com boa-f;
tem que agir com correo de atitudes.
Obs: A violao moralidade caracteriza a improbidade administrativa, a qual est prevista
no art. 11, da Lei n 8.429/92.
Pergunta:
Moralidade Administrativa igual Moralidade Comum?
A moral administrativa mais exigente do que a moral comum. Moralidade Comum a
correo de atitudes, o certo e errado dentro das regras do convvio social. Moralidade
Administrativa exige alm da correo de atitudes, precisa que o administrador escolha a
melhor forma possvel, ou seja, tem que agir tambm como um bom administrador, tambm
ligada a ideia de eficincia.
Nepotismo (Favorecimento a parentes ou amigos): a proibio do nepotismo ganha
fora/repercusso a partir da EC n 45/2004. Essa emenda introduziu a chamada Reforma do
Poder Judicirio. Dentro dessa reforma a EC n 45/2004 criou o CNJ (Conselho Nacional de
Justia) e o CNMP (Conselho Nacional do Ministrio Pblico). Estes so rgos que exercem
o controle da atividade administrativa. O CNJ passa a controlar a atividade administrativa no
Poder Judicirio e o CNMP passa a controlar a atividade administrativa no MP. Com a
criao desses dois rgos, a primeira providncia tomada foi proibir o nepotismo. O CNJ
publica resoluo dizendo que no pode mais parentes no Judicirio. O CNMP, na sequencia,
publica resoluo dizendo que no pode mais parentes no MP. No CNJ algumas resolues
tiveram grande importncia, como a Resoluo n 07, mas temos outras na sequncia, ou
seja, a 09, 21, etc. Tambm, no CNMP vrias resolues tratam a respeito desse assunto, tais
como as de n 01, 07, 21, 28, dentre outras, porm a mais importante a de n 01. Quando o
CNJ publicou a Resoluo n 07 houve um grande problema, os Tribunais simplesmente se
recusaram a cumpri-la, afirmando ser a mesma inconstitucional. Afirmaram, ainda, que o CNJ
no poderia fazer essa regra e que a matria no pode estar proibida em resoluo. Mas o CNJ
diante de tal inrcia por parte dos Tribunais acabou exonerando os parentes que l estavam.
Tal resoluo foi objeto de controle de constitucionalidade no STF, atravs de ADC n 12. O
STF resolveu que a proibio do nepotismo no Brasil constitucional, estando dentro de
vrios princpios constantes da Constituio Federal (so eles: a moralidade, impessoalidade,
eficincia e isonomia), afirmou que o CNJ foi criado para fazer controle da atividade
administrativa, portanto, ele tem competncia para decidir quanto ao nepotismo. Ainda, disse
que a resoluo o ato normativo que o CNJ tem e, assim, o meio o adequado/correto.
Quando o STF julgou a ADC n 12 restou na Casa Legislativa uma grande vontade de legislar
sobre nepotismo. O STF queria resolver a questo de verdade, principalmente quanto aos
outros poderes. Porm, o Supremo Tribunal Federal no podendo legislar sobre o assunto,
editou, ento, a Smula Vinculante n 13.
necessrio deixar claro que a preocupao com o nepotismo em relao a cargos, funo
em comisso ou funo de confiana e com o exerccio de funo gratificada. Assim, a
Smula Vinculante n 13 preocupa-se com a autoridade nomeante e o nomeado.
1 Hiptese de Proibio: No pode parentesco entre autoridade nomeante e o nomeado,
desde que esse nomeado v exercer cargo em comisso (ou de confiana) e funo
gratificada.
Cargo em Comisso: Nada mais do que o cargo com livre nomeao e livre
exonerao(exonerao ad nutum), podendo ser exercido por qualquer pessoa, a qual ir
receber a remunerao do cargo. Esse cargo, no Brasil, serve para direo, chefia e
assessoramento.
Funo S existe no Brasil um tipo de funo a de confiana;
Funo Gratificada: Nada mais do que a funo de confiana. Essa funo
baseada na confiana. Tambm serve para direo, chefia e assessoramento. S pode
ser ocupado por quem tem cargo efetivo, ou seja, a pessoa que prestou concurso
pblico, que exerce o cargo efetivo (de carreira) e a qual passar a exerc-lo
juntamente com a funo de confiana. O sujeito recebe a remunerao do cargo +
uma gratificao pela funo de confiana. Esse cargo, no Brasil, serve para direo,
chefia e assessoramento.
Cargo = Atribuio + Responsabilidades + Posto(Exemplo: Quadro com vrios
quadrinho na casa dos avs)
Funo = Atribuio + Responsabilidade
Exemplo: no pode pai nomear filho para cargo em comisso (ou de confiana) ou para a
funo gratificada.
2 Hiptese de Proibio: No pode parentesco entre servidor que ocupe cargo de direo,
chefia ou assessoramento (cargo em comisso) com outro servidor que tambm ocupe cargo
em comisso ou funo gratificada. No pode em qualquer dos poderes, na mesma pessoa
jurdica. Essa proibio independe de quem vai nomear. No pode ser parente na mesma
pessoa jurdica.
3 Hiptese de Proibio: No pode ajustes mediante designaes recprocas. No pode
trocar de parente. o denominado nepotismo cruzado.
Exemplo: troca de parentes entre a Unio e o Estado.
Obs: Ns no temos ferramentas para a aplicao desta smula vinculante; no h banco de
dados para tal aplicao.
A smula vinculante que probe o nepotismo no se aplica para os agentes polticos.
Exemplo: prefeito pode nomear um irmo como secretrio de sade e outro irmo como
secretrio de infraestrutura da prefeitura.
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Fim.
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Aula III - INTENSIVO I Direito Administrativo LFG 07 de fevereiro de 2012
Prof. Fernanda Marinela
AULA 03
ASSUNTO REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
d. Princpio da Publicidade
Significa dar conhecimento/cincia ao titular do direito; o titular do poder (administrao
Pblica) d conhecimento ao titular do direito (povo).
d.1 Consequncias/Desdobramentos do Princpio da Publicidade:
A publicidade condio de eficcia dos contratos, os quais a partir desta produziro
efeitos. , ainda, termo inicial ou marco inicial para a contagem de prazo. O prazo
deve ter incio com o recebimento da notificao. Ademais, mecanismo ou
instrumento de controle de fiscalizao dos atos pblicos praticados.
Art. 61, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93: A
publicao resumida do instrumento de contrato ou de
seus aditamentos na imprensa oficial, que condio
indispensvel para sua eficcia, ser providenciada pela
Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias
daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que
sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
d.2 Excees ao Princpio da Publicidade:
Obs: Na licitao, na modalidade convite, existe a publicidade (que muito mais
ampla) (exemplo: mandar correspondncia por AR), porm, na verdade, no h
publicao (menos ampla) ( uma das formas de publicidade) do instrumento
convocatrio.
Excees:
No dever ocorrer a publicidade dos atos nos seguintes casos:
1. Art. 5, X, CF/88 so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao; O administrador pode publicar, mas no
pode comprometer a imagem honra e vida privada das pessoas.
2. Art. 5, XXXIII, CF/88 todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
3. Art. 5, LX, CF/88 : a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Se um rgo Pblico nega informaes referentes a uma determinada pessoa
jurdica caber mandado de segurana (para discutir direito de informao). Se
um rgo Pblico nega informaes pessoais referentes uma determinada pessoa
caber habeas data.
Obs: O administrador tem o dever de publicidade, se ele descumpre esse dever
estar consequentemente praticando improbidade administrativa (hiptese expressa
do art. 11, da Lei n 8.429/92).
Pesquisar: Lei 12.527/2011
Obs: Nos termos do Art. 37, 1, da CF/88 a publicidade tem que acontecer
no carter educativo, informativo e de orientao social. O administrador no
pode publicar para fazer promoo pessoal.
Obs: Nomes em locais pblicos, em que pese no haver proibio legal na
utilizao de nomes de pessoas vivas, recomenda-se o uso homenageando
pessoas j falecidas.
Obs.: A no publicidade dos atos caracteriza improbidade administrativa; Art.
11, da Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Obs: O simples fato de constar o nome do administrador em placas de
construo de obras, por exemplo, no representa promoo pessoal. Porm,
deve-se analisar caso a caso, considerando a proporcionalidade e a
razoabilidade. As placas aqui mencionadas foram consideradas placas
informativas e no significam promoo pessoal. Segundo o STJ, necessrio
haver o bom senso.
e. Princpio da Eficincia
Ganha roupagem de princpio expresso na Constituio Federal a partir da EC n 19/98
(chamada reforma administrativa). Esse princpio j constava na Constituio, porm de
forma implcita. Entretanto, na Lei n 8.987/95 (Lei de Concesso e Permisso de Servio
Pblico) tal princpio j estava expresso, em seu art. 6. O mencionado artigo conceitua o
servio pblico adequado.
EC20/98 Chamada reforma da previdncia mexe com a aposentadoria dos servidores
pblicos;
e.1 Caractersticas do Princpio da Eficincia:
Ausncia de desperdcios, dever de economia, produtividade e agilidade/presteza ou
celeridade.
Mudana aps a EC n 19/98 (introduo do princpio da eficincia ao caput do art. 37 da
CF). Com essa emenda houve modificao no tocante s regras sobre estabilidade do servidor
pblico, regras previstas no art. 41 da CF/88 (previso da estabilidade). O servidor hoje para
adquirir estabilidade no Brasil precisa ser nomeado em cargo efetivo (concurso pblico), ter
03 anos de exerccio e ser aprovado em avaliao especial de desempenho. Para que um
servidor pblico adquira a estabilidade dever ser aprovado na avaliao especial de
desempenho, a qual tem por objetivo atender a eficincia. Para que a estabilidade se
mantenha e em homenagem a eficincia dever ser o servidor pblico aprovado na avaliao
peridica de desempenho, o qual no sendo aprovado perder a estabilidade. Porm, at a
presente data no h norma regulamentando. A perda da estabilidade se d, tambm, por meio
de processo judicial transitado e julgado e por processo administrativo, respeitando-se o
contraditrio e a ampla defesa.
Com o propsito de aplicar o princpio da eficincia e em razo de o administrador no poder
gastar tudo com o pessoal, o constituinte modifica o art. 169, da CF/88 estabelecendo limite
de despesa com pessoal, regulamentado pela famosa Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar n 101/00), e determina em seu art. 19 que para a Unio h o limite de at 50%
e para o Estado e o Municpio h o limite de at 60%.
Em razo de tais gastos com o pessoal, preciso uma racionalizao da mquina
administrativa, ou seja, enxug-la atravs de corte de cargos em comisso e funes de
confiana, na proporo de pelo menos 20% destes, e servidores no estveis (quem entrou
antes da CF/88 e no adquiriu a estabilidade) de acordo com a necessidade para se chegar ao
limite, ou seja, no h percentual, podendo chegar a 100% dos no estveis, bem como os
servidores estveis, em ltima hiptese. A idia reduzir os servidores que no so to
importantes, ou seja, so desnecessrios.
Dessa forma deve ser respeitada a ordem de excluso de servidores, dando-se esta excluso
atravs do instituto da exonerao, no podendo ser por meio de demisso porque esta caso
de punio. Ademais, para evitar perseguies polticas, os cargos sero extintos, s podendo
ser recriados com funes idnticas ou assemelhadas aps 04 anos. Nestes termos, somente
os servidores estveis tm direito a indenizao.
Precisamos de eficincia quanto aos meios e aos resultados. Gasta-se o menor valor possvel
para se obter o melhor resultado.
Para a doutrina, apesar de todos esses aspectos e regras (medidas, instrumentos),
lamentavelmente, tudo no passou de uma utopia, sonho do constituinte de 1998, uma vez que
no se tornou realidade at os dias atuais no Brasil.
03. Princpios do Direito Administrativo que no Constam no Art. 37, caput, da CF/88
a. Princpio da Isonomia
Significa tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas
desigualdades.
Deve ser verificado o fator de discriminao e se este est compatvel com o objetivo da
norma. Se o fator de discriminao estiver compatvel com o objetivo da norma no h
violao da isonomia, porm se no estiver compatvel h violao da isonomia.
Exemplo: concurso pblico da policia civil, funo administrativa, deficiente fsico de
cadeira de rodas est excludo do certame. Se o deficiente fsico consegue exercer a
referida funo administrativa, essa excluso viola o princpio da isonomia, uma vez
que no h compatibilidade com o objetivo da norma.
Para que o requisito de limitao imposta no edital no viole a isonomia, segundo a
jurisprudncia, dever haver compatibilidade com as atribuies do cargo e a exigncia
dever ter previso na lei da carreira.
No viola a isonomia o edital de concurso pblico para salva-vidas e a respectiva excluso do
certame dos deficientes. No viola, tambm, a limitao de idade. A exigncia de altura em
concurso pblico viola a isonomia.
Exame psicotcnico, alm de estar previsto na lei da carreira, de ser compatvel com as
atribuies do cargo, precisa ter critrios objetivos e tem que d direito a recursos. Smula
686 do STF, Jurisprudncia do STJ.
b. Princpio da Razoabilidade e da Proporcionalidade
Princpio da Razoabilidade - Significa agir de forma razovel, com lgica, com
coerncia e com congruncia. O administrador pblico no pode agir de forma
despropositada, devendo agir com lgica, equilbrio etc. Para os administrativistas
brasileiros dentro do princpio da razoabilidade encontra-se o princpio da
proporcionalidade.
Princpio da Proporcionalidade - significa agir de forma equilibrada. Agir de forma
equilibrada tambm agir de forma razovel. Atos e medidas devem ser sempre
equilibrados. Exemplo: Se um servidor pratica leso leve, sua punio deve ser leve
(Advertncia). Se praticar ao grave, pune-se com sano grave (demisso).
Pensando em proporcionalidade preciso ter equilbrio entre os benefcios e os prejuzos
causados. Ressalte-se que os benefcios tem que ser superiores aos prejuzos.
Estes dois princpios esto implcitos na Constituio Federal. Vale lembrar, ainda, que estes
princpios esto expressos na Lei Ordinria (Lei de Processo Administrativo n 9.784/99, em
seu art. 2).
Alguns autores defendem que o art. 5, LXXVIII, da CF foi introduzido pela EC n 45/2004.
Esse dispositivo levou alguns autores a afirmarem que esse dispositivo tratava do princpio da
razoabilidade e assim, este princpio teria se tornado uma regra expressa na Constituio
Federal. Para a maioria dos autores, apesar de esse princpio falar em razovel, no se trata do
princpio da razoabilidade, mas sim princpio da celeridade do processo. Logo, o princpio da
razoabilidade continua sendo um princpio implcito.
Os princpios da razoabilidade (adequao e necessidade) e da proporcionalidade hoje limitam
a liberdade, discricionariedade e juzo de valor do administrador.
O Poder Judicirio pode rever (controlar) qualquer ato administrativo no que tange
legalidade. Hoje, no Brasil, legalidade significa lei e regras constitucionais. Porm, o Poder
Judicirio no pode controlar o mrito do ato administrativo. Mrito a liberdade, ou
seja, a convenincia e a oportunidade. Se a deciso viola o princpio da razoabilidade e da
proporcionalidade trata-se de controle de legalidade e, assim, o Poder Judicirio pode
controlar, ou seja, rever o ato.
Obs: Por vias tortas, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade permitem ao
Poder Judicirio controlar o mrito do ato administrativo.
Entende o STF que o Poder Judicirio pode exercer o controle das polticas pblicas revendo
a legalidade (ADPF n 45).
ADPF - Polticas Pblicas - Interveno Judicial - "Reserva do Possvel"
(Transcries)
ADPF 45 MC/DF*
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO
CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA
HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA
DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO
DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER
RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO
POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS
INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO
CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE
INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE
CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS
CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).
DECISO: Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental
promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu
sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio
legislativa que se converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as
diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004.
O dispositivo vetado possui o seguinte contedo material:
" 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios
pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os
encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do
Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza."
O autor da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em
desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada
para garantir recursos financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios
pblicos de sade.
Requisitei, ao Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram
prestadas a fls. 93/144.
Vale referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora
questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de
lei, que, transformado na Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2
do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a
qual incidira o veto executivo.
Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa instaurao do
concernente processo legislativo, sobreveio a edio da j referida Lei n 10.777, de
24/11/2003, cujo art. 1 - modificando a prpria Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei
n 10.707/2003) - supriu a omisso motivadora do ajuizamento da presente ao
constitucional.
Com o advento da mencionada Lei n 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Oramentrias,
editada para reger a elaborao da lei oramentria de 2004, passou a ter, no ponto
concernente questionada omisso normativa, o seguinte contedo material:
"Art. 1 O art. 59 da lei n 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido
dos seguintes pargrafos:
'Art.59............................................
3 Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e servios
pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os
encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do
Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza.
4 A demonstrao da observncia do limite mnimo previsto no 3 deste artigo
dar-se- no encerramento do exerccio financeiro de 2004.' (NR)." (grifei)
Cabe registrar, por necessrio, que a regra legal resultante da edio da Lei n
10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu contedo, o
preceito, que, constante do 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003 (LDO), veio a ser
vetado pelo Senhor Presidente da Repblica (fls. 23v.).
Impende assinalar que a regra legal em questo - que culminou por colmatar a prpria
omisso normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em
vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaborao da lei
oramentria anual pertinente ao exerccio financeiro de 2004.
Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi
inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada
com a finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para
garantir, em bases adequadas - e sempre em benefcio da populao deste Pas -
recursos financeiros mnimos a serem necessariamente aplicados nas aes e servios
pblicos de sade.
No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer
instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de
preceito fundamental, no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em
referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e
apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da
Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas,
total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando
inscrito na prpria Constituio da Repblica.
Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de
modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional
conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar
efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto
direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ
164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por
violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a
integridade da prpria ordem constitucional:
"DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE
COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O
desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante
inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um
comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o
que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela
se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao
positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos
preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis,
abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe
imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non
praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando
nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada
pelo Poder Pblico.
.......................................................
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a
imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder
Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se
fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do
Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e
de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987,
Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao
Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de
contedo programtico.
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte -
que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode
converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado"
(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao
tema pertinente "reserva do possvel" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN,
"The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e
implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e
exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas
individuais e/ou coletivas.
que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-
se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida,
de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do
Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-
financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a
limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da
Carta Poltica.
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar
obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar,
de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e
dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia Jurdica
dos Princpios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar):
"Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode
ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser
exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo
Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter
recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou
qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da
Constituio.
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da
proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao
apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o
estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de
atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao
estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente
com a reserva do possvel." (grifei)
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel",
ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre
onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a
razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de
outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas.
Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a
aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes
do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do
Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa
ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a
possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes
polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em
mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a
liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a
clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais,
econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo
intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo,
a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes
fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder
Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado.
Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM
KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23,
2002, Fabris):
"A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na
definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado
'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas
constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas
concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A
apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s
possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos
governos e parlamentos.
Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder
para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as
opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando
haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da
Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos
servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no
Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos
preceitos constitucionais.
A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende,
naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao
constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores
entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por
atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...).
Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover
diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de
atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a
jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas
sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da
justia social.
A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos
Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como
verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os
princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e
obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses
inconstitucionais." (grifei)
Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua
pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora
suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor
Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da
sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante
do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000.
Ocorre, no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que
se registrou, na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente
argio de descumprimento de preceito fundamental.
A inviabilidade da presente argio de descumprimento, em decorrncia da razo ora
mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de
que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer,
monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo
Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa
condio, venha a praticar.
Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu
a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do
Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos,
pedidos ou aes, quando incabveis, estranhos competncia desta Corte,
intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a
jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgresso ao princpio da
colegialidade, eis que o postulado em questo sempre restar preservado ante a
possibilidade de submisso da deciso singular ao controle recursal dos rgos
colegiados no mbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem
reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI
159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Cabe enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm
aplicvel aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade,
qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD -
ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE
MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "no subtrai, ao Relator da causa,
o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo
(RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa
abstrata (...)" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, julgo prejudicada a presente
argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda
superveniente de seu objeto.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Braslia, 29 de abril de 2004.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
* deciso publicada no DJU de 4.5.2004
Assessora responsvel pelo Informativo
Graziela Maria Picinin
informativo@stf.jus.br
Parou aqui em 08 de fevereiro de 2012
Fim!!!
Aula IV - INTENSIVO I Direito Administrativo LFG 29 de fevereiro de 2012
Prof. Fernanda Marinela
AULA 04
ASSUNTO REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
c. Princpio do Contraditrio e Princpio da Ampla Defesa
Est previsto no Art. 5, LV, da CF/88:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Contraditrio - significa dar cincia, dar conhecimento da existncia do processo. Quando a
parte trazida ao processo , ento, constituda a relao bilateral (processual). No direito
administrativo chama-se a parte por notificao, intimao, no tendo cuidado com a
terminologia, pois tudo significa que se est dando cincia do processo. Quando se d o
conhecimento a parte da existncia do processo, dar-se a ela a garantia do exerccio do direito
de defesa (princpio da ampla defesa).
Para que o direito a ampla defesa seja efetivo, temos algumas exigncias (alguns
desdobramentos) a serem cumpridas:
(a) Procedimento Determinado: as penas e o procedimento precisam estar pr-
estabelecidos, sendo anteriores ao julgamento final do processo;
(b) Direito s Informaes do Processo: significa, tambm, o acesso s cpias
(reproduo) do processo (as quais sero viabilizadas pela administrao) e, nesse
caso, o interessado quem ir custear as despesas;
(c) Produo de Provas: a prova tem que ser produzida e efetivamente tem que
interferir no julgamento do julgador (ser a prova avaliada/analisada). Enquanto
direito de defesa, a parte tem direito de recurso (direito reviso da deciso).
Independentemente de existir previso de recurso especfico, esse direito tem que
acontecer porque um direito de defesa. As regras de editais que probem recursos
so ilegais. O direito de recurso est atrelado motivao da tomada da deciso.
(d) Defesa Tcnica: trata-se da participao do advogado durante o processo
administrativo disciplinar. Desde a origem, no processo administrativo, a presena
do advogado era facultativa. Ocorre que durante muitos anos construiu-se no STJ
um posicionamento dizendo que o advogado contribua para a regularidade do
processo disciplinar. E em razo de tal fato, foi construda passo a passo neste
Tribunal uma posio consolidada quanto ao tema, editando-se a Smula n 343
STJ.
Levados por motivos econmicos, muito mais do que por motivos jurdicos, o STF
editou a Smula Vinculante n 05, a qual contradiz a smula anteriormente
mencionada.
Obs: O STJ no cancelou a Smula n 343, porm prevalece a Smula Vinculante n
05 do STF.
Exigncia de depsito prvio para admissibilidade de Recurso Administrativo
Smula 373 do STJ
Direito de Recurso
Smula Vinculante n 21
Anlise da Smula Vinculante n 03:
Explicando: um servidor preenche os requisitos, vai at a administrao, e afirma
querer se aposentar. A administrao vai manifestar sua vontade, mas este ato s estar
perfeito e acabado depois que o TCU tambm manifestar sua vontade ( um ato
complexo, necessitando de duas manifestaes de vontade, uma do TCU e outra da
Administrao). Se algo der errado, ou seja, se o pedido de concesso de
aposentadoria for negado o servidor ir exercer seu direito ao contraditrio e ampla
defesa, entretanto, esses direitos iro ser exercidos perante a administrao e no
perante o TCU. Ressalte-se que no se tem dois atos, e sim um s. Ademais, o TCU
no est retirando o direito de aposentadoria do servidor, est apenas participando da
tomada de deciso e, assim, justifica-se o no exerccio perante o mesmo do
contraditrio e ampla defesa.
d. Princpio da Continuidade
Afirma que a prestao do servio pblico (atividade administrativa) tem que ser prestada sem
interrupo. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que o Estado tem o dever de
desempenhar a atividade pblica, tendo esse dever todos os dias.
Princpio da Continuidade x Direito de Greve do Servidor Pblico:
(Direito de Greve do Servidor Pblico) o servidor pblico hoje tem direito de greve,
segundo o art. 37, VII, da CF. Esse dispositivo diz que o servidor pblico tem direito de greve
na forma da lei especfica.
Ao mencionar lei especfica, deve aqui ser ressaltado que quando o constituinte mencionar
Lei Complementar ele mencionar expressamente no texto a expresso Lei Complementar.
No entanto, quando ele no mencionar a expresso acima, trata-se ento de Lei Ordinria
Especfica.
At o advento da LC n 19/98, o art. 37, VII, da CF trazia expressamente o termo Lei
Complementar. Aps o advento da mencionada LC, traz o dispositivo o termo Lei Ordinria
Especfica. Trata a Lei Ordinria Especfica de lei que no vai cuidar de inmeros assuntos
da greve, e sim tratar apenas de um assunto da greve. At hoje a lei ordinria no foi criada.
Obs: Trata-se de norma constitucional de eficcia limitada, uma vez que o direito de greve
precisa de lei especfica para ser regulamentada.
Frente ausncia da lei, segundo o STF, aplica-se aos servidores pblicos a Lei de Greve do
Trabalhador Comum (Lei n 7.783/89), no que couber.
MI 670
MI 708
MI 712
Nesse sentido STF - MANDADO DE INJUNO: MI 20 DF
MANDADO DE INJUNO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO
SERVIDOR PBLICO CIVIL - EVOLUO DESSE DIREITO NO
CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO - MODELOS NORMATIVOS NO
DIREITO COMPARADO - PRERROGATIVA JURDICA ASSEGURADA
PELA CONSTITUIO (ART. 37, VII) - IMPOSSIBILIDADE DE SEU
EXERCCIO ANTES DA EDIO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSO
LEGISLATIVA - HIPTESE DE SUA CONFIGURAO -
RECONHECIMENTO DO ESTADO DE MORA DO CONGRESSO
NACIONAL - IMPETRAO POR ENTIDADE DE CLASSE -
ADMISSIBILIDADE - WRIT CONCEDIDO.
DIREITO DE GREVE NO SERVIO PBLICO: O preceito constitucional
que reconheceu o direito de greve ao servidor pblico civil constitui norma de
eficcia meramente limitada, desprovida, em conseqncia, de auto-
aplicabilidade, razo pela qual, para atuar plenamente, depende da edio da lei
complementar exigida pelo prprio texto da Constituio. A mera outorga
constitucional do direito de greve ao servidor pblico civil no basta - ante a
ausncia de auto- aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da
Constituio - para justificar o seu imediato exerccio. O exerccio do direito
pblico subjetivo de greve outorgado aos servidores civis s se revelar
possvel depois da edio da lei complementar reclamada pela Carta Poltica. A
lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exerccio
do direito de greve no servio pblico - constitui requisito de aplicabilidade e
de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa
situao de lacuna tcnica, precisamente por inviabilizar o exerccio do direito
de greve, justifica a utilizao e o deferimento do mandado de injuno. A
inrcia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazovel
retardamento na efetivao da prestao legislativa - no obstante a ausncia,
na Constituio, de prazo pr-fixado para a edio da necessria norma
regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situao subjetiva de
vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficirios.
MANDADO DE INJUNO COLETIVO: A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilizao, pelos organismos
sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injuno coletivo, com a
finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas
instituies, o exerccio de direitos assegurados pela Constituio. Precedentes
e doutrina.
...............................................................................................................................
.........
MANDADO DE INJUNO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR
PBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO FEDERAL.
NECESSIDADE DE INTEGRAO LEGISLATIVA. OMISSO DO
CONGRESSO NACIONAL.
1. Servidor pblico. Exerccio do direito pblico subjetivo de greve.
Necessidade de integralizao da norma prevista no artigo 37, VII, da
Constituio Federal, mediante edio de lei complementar, para definir os
termos e os limites do exerccio do direito de greve no servio pblico.
Precedentes.
2. Observncia s disposies da Lei 7.783/89, ante a ausncia de lei
complementar, para regular o exerccio do direito de greve dos servios
pblicos. Aplicao dos mtodos de integrao da norma, em face da lacuna
legislativa. Impossibilidade. A hiptese no de existncia de lei omissa, mas
de ausncia de norma reguladora especfica. Mandado de injuno conhecido
em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omisso legislativa.
Hoje, no Brasil, o STJ vem frente com vrias decises sobre o direito de greve dos
servidores pblicos.
As decises do STF quanto aos mandados de injuno no mesmo sentido iro produzir efeito
concreto e erga omnes. Ressalte-se que esses efeitos no sero sempre concretos, podem ter
efeito, tambm, inter parts.
No cabe demisso ao servidor que fez greve. A demisso tem carter punitivo. S seria
demitido o servidor se ele cometesse alguma infrao grave.
(Corte do Servio Pblico) hoje a posio que prevalece est no art. 6, 3, da Lei n
8.987/95. Essa lei cuida da permisso e concesso do servio pblico e afirma que possvel
a interrupo do servio pblico em caso de emergncia e, tambm, o corte do servio com
prvio aviso. Neste ltimo caso d-se o corte por desrespeito as normas tcnicas
comprometendo as instalaes e em razo do inadimplemento do usurio.
Para a jurisprudncia minoritria, o corte do servio pblico no possvel. Inmeras decises
utilizam o CDC para fundamentarem esse posicionamento (arts. 22 e art. 42).
A jurisprudncia majoritria afirma que o corte possvel, mesmo nos casos de servios
essenciais.
O corte do servio pblico representa a aplicao do princpio da supremacia do interesse
pblico, do princpio da continuidade (continuidade para a coletividade) e do princpio da
isonomia.
Obs: Mesmo que seja o Estado o usurio inadimplente haver o corte do servio pblico,
salvo alguns casos. Devero ser mantidas algumas situaes, hospitais, logradouros pblicos,
e. Princpio da Presuno de Legitimidade
Leia-se este princpio como presuno de legitimidade (obedincia as regras morais) +
presuno de legalidade (obedincia a lei) + presuno de veracidade (corresponde com a
verdade).
A consequncia prtica da presuno da legitimidade a aplicao imediata dos nossos atos.
Trata-se de uma presuno relativa, o ato legtimo, legal e verdadeiro at que se prove o
contrrio. Essa presuno iuris tantum (relativa). Essa presuno pode ser contestada, pode
ser alegada. O nus da prova cabe a quem alega, normalmente ao administrado.
A presuno de legitimidade traz ao ato administrativo como consequncia prtica a sua
aplicao imediata. A presuno de legitimidade decorre do dever de legalidade.
f. Princpio da Autotutela
Permite que a administrao pblica possa rever seus prprios atos. A reviso dos atos se d
quando eles so ilegais, e ento haver a sua retirada via anulao; mas se o ato for
inconveniente, haver a sua retirada via revogao.
A previso de reviso dos atos tambm decorre do art. 53, da Lei n 9.784/99:
Maria Silvia Zanella de Pietro afirma que alm da possibilidade de reviso dos atos, a
administrao tem a obrigao de zelar de seus bens, ou seja, cuidar de seu patrimnio.
Este princpio est resguardado nas Smulas do STF n 346 e 473. Tais smulas so antigas,
mas continuam vlidas.
g. Princpio da Especialidade
Esse princpio foi definido num primeiro momento no que diz respeito administrao
indireta. Quando a administrao direta cria as pessoas da administrao indireta,
necessariamente, ela depende de lei. No momento de criao de tais pessoas jurdicas,
automaticamente, a lei define as suas finalidades especificas de cada pessoa. O que esse
princpio quer afirmar que as pessoas jurdicas da administrao indireta esto presas s
finalidades previstas em lei, ou seja, as finalidades para as quais foram criadas. Hoje esse
princpio utilizado para outras situaes, como para os rgos pblicos.
Obs: Se a lei define a finalidade da pessoa jurdica, somente a lei pode modificar essa
finalidade, no podendo intervir o administrador. Tanto para a administrao direta quanto
para a administrao indireta.
ASSUNTO ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
01. Formas de Prestao da Atividade Administrativa no Brasil
A atividade administrativa inicialmente pode ser prestada pelo centro da administrao
(administrao direta U, E, DF e M). Quando falamos em centro/ncleo da administrao
chama-se de Administrao Centralizada.
Quando a atividade retirada da administrao direta para outras administraes, a exemplo
da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de
economia mista), chama-se de descentralizao. A descentralizao pode ser transferida
para os particulares.
Descentralizao da atividade administrativa, chamada de:
a) Descentralizao Administrativa a distribuio para pessoa diversa, ou seja, nova
pessoa (pessoa fsica ou pessoa jurdica), de atividade administrativa.
b) Descentralizao poltica a repartio de competncia entre os entes polticos (U, E,
DF e M). A descentralizao poltica no estudada pelo Direito Administrativo, e
sim pelo Direito Constitucional.
A distribuio de atividade/servio dentro do prprio centro, ou seja, dentro da mesma pessoa
jurdica, chama-se de desconcentrao.
Em descentralizao no h hierarquia (subordinao), e sim o controle, fiscalizao.
Em desconcentrao existe hierarquia (subordinao), com relao de subordinao, assim,
um manda e o outro obedece.
A descentralizao Administrativa pode acontecer de duas formas:
a) Por outorga significa transferir a titularidade (domnio) juntamente com a
execuo do servio. Titularidade significa propriedade/domnio. S pode ser
realizada por meio de lei. Para a maioria dos autores hoje a titularidade no pode ser
concedida a qualquer pessoa. A titularidade da atividade administrativa no pode sair
das mos do Poder Pblico. Para alguns autores a outorga s pode ser concedida as
pessoas da administrao indireta, sendo essas de direito pblico (so as autarquias e
fundaes pblicas de direito pblico).
Obs: Tem autores que admitem a outorga para qualquer pessoa da administrao
indireta, incluindo as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Essa no a
orientao que prevalece no Brasil.
b) Por delegao nada mais do que a transferncia da execuo desse servio.
Pode ser realizada por meio de lei (denominada delegao legal). Delega-se para as
pessoas jurdicas da administrao indireta de direito privado, ou seja, empresa
pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica de direito privado. D-se,
tambm, por meio de contrato (delegao contratual). Esta tida como a forma mais
comum. concedida aos particulares. Exemplos: permisso de servio pblico;
concesso de servio pblico.
Tambm possvel delegar servio atravs de ato unilateral ao particular. A
descentralizao nesse caso dar-se pessoa fsica.
O poder pblico pode outorgar a concesso de um servio pblico a um particular?
Resp.: Outorgar na concepo vulgar, dar, realizar, fazer a concesso ao particular.
Exemplos: servio de txi, servio de despachante no brasil. (se d atravs de uma
autorizao).
Parou aqui em 29 de fevereiro de 2012
Fim.
Aula V - INTENSIVO I Direito Administrativo LFG 02 de maro de 2012 Prof.
Fernanda Marinela
AULA 05
ASSUNTO ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
02. Relao entre Estado e seu Agente
Vrias teorias foram criadas para a definio dessa relao.
1 Teoria: Teoria do Mandato segundo essa teoria, o Estado e o agente celebram o contrato
de mandato. Teoria no aceita pelo sistema. Justificativa: A pessoa jurdica no Brasil no
manifesta vontade sem a presena de pessoa fsica (do agente), logo, no h celebrao de
contrato de mandato.
2 Teoria: Teoria da Representao segundo essa teoria essa relao se faz igual na tutela
e curatela. Tutela e curatela pressupem que o Estado um incapaz, necessitando de um
representante. Teoria no aceita no sistema. Justificativa: Hoje no Brasil e no mundo o
Estado sujeito capaz, sujeito responsvel e no incapaz.
3 Teoria: Teoria do rgo ou Teoria da Imputao essa teoria traz duas idias:
(a). Toda relao entre Estado e agente decorre de previso legal;
(b). A vontade do agente quando no exerccio da funo pblica se confunde com a
vontade do Estado.
Obs: Esta teoria foi adotada no Brasil.
ASSUNTO RGOS PBLICOS
01. Conceito de rgo Pblico
rgo Pblico nada mais do que um ncleo/centro especializado de competncia. A idia
a de que o rgo pblico ter uma funo especializada e, consequentemente, ser mais
eficiente. Essa diviso do rgo est presente na administrao direta e tambm possvel na
administrao indireta (previso no art. 1 da Lei de Processo Administrativo n
9.784/99).
rgo Pblico no tem personalidade jurdica, ou seja, no tem aptido para ser sujeito de
direitos e de obrigaes, logo, no pode celebrar contrato (Regra Geral). Em razo de ato de
rgo pblico a responsabilidade da pessoa jurdica a que pertence, ou seja, Unio, Estado
ou Municpio. O rgo pblico pode fazer o procedimento licitatrio; pode, ainda, administrar
e fazer a gesto dos contratos. H a possibilidade do ato formal de assinar/rubricar o
instrumento de contrato ser delegado ao gestor do rgo. No entanto, ressalte-se que a parte
no contrato ser a pessoa jurdica.
Obs: (Exceo) art. 37, 8, da CF/88. Este dispositivo foi introduzido pela EC n 19/98.
Trata esse dispositivo dos contratos de gesto. Este artigo afirma que contrato pode ser
possvel entre entes da administrao pblica direta e indireta (no possvel realizar
contrato entre rgos), entre administradores pblicos (no se trata ento de contrato
administrativo, e sim de contrato privado). A doutrina brasileira afirma que esse
dispositivo inconstitucional, porm ele nunca foi declarado inconstitucional e, assim, pode
ser aceito como resposta correta nos concursos pblicos.
Se o rgo pblico tem recurso pblico, ter ele que ter nmero de cadastro, ou seja, CNPJ.
Logo, para poder ser fiscalizado sobre o IR de seus servidores e como recebe renda, pode-se
cobrar imposto de renda.
Pergunta:
rgo pblico no tem personalidade jurdica, mas pode ir a juzo?
Resp.: Sim. Excepcionalmente pode ir juzo, segundo a doutrina, o rgo pblico pode ir a
juzo quando for imprescindvel s prerrogativas funcionais (no exerccio da funo ou em
nome da prerrogativa de funes). A posio majoritria da doutrina entende que s pode ir a
juzo como sujeito ativo, jamais como sujeito passivo. Ou seja, o rgo pblico no pode ser
demandado, apenas pode funcionar como autor.
Exemplo: A Cmara Legislativa vai a juzo para fazer valer o direito de receber o repasse do
duodcimo (verba que vem do oramento para bancar as despesas do Legislativo e quem faz
o repasse de tal verba o Prefeito).
Obs: Os rgos pblicos tero representao prpria, a exemplo dos municpios que possuem
os prprios procuradores municipais. Nem sempre ter a representao prpria, vai depender
muito da estrutura do rgo pblico.
Leitura do Artigo no site: www.marinela.ma - personalidade judiciria de rgos pblicos ,
jos carvalho dos santos filho
02. Classificao de rgo Pblico
Obs: No um tema forte para ser cobrado em concursos pblicos, por isso aqui sero dadas
apenas as trs principais classificaes, as que mais so cobradas nas provas.
1 Classificao: De acordo com a Posio Estatal
(a). rgos Independentes: so aqueles que gozam de independncia, no
sofrendo qualquer relao de subordinao, podendo sofrer
controle/fiscalizao. So aqueles que esto no comando, no topo de cada um
dos poderes.
Exemplos: a Presidncia da Repblica, Governadoria do Estado, Prefeitura,
Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Cmaras Municipais, Juzes
Monocrticos, STJ, STF, etc.
(b). rgos Autnomos: so aqueles que gozam de autonomia, ampla
liberdade para tomada de deciso, mas sofrem subordinao, ou seja, ele
manda muito, mas no manda sozinho, so subordinados aos rgos
independentes.
Exemplos: os Ministrios e as Secretarias Estaduais e Municipais.
Obs: Para os administrativistas o TCU e MP estariam na lista de rgos
autnomos (tratando-se aqui da estrutura administrativa). Posio da maioria,
mas no a posio pacfica.
(c). rgos Superiores: so aqueles que tm poder de deciso, mas est
subordinado aos rgos independentes e autnomos. No tem ampla liberdade.
Exemplos: os Gabinetes e as Procuradorias.
Obs: As Procuradorias nem sempre sero rgos superiores, vai depender
muito da estrutura da administrao.
(d). rgos Subalternos: so aqueles que no tm poder de deciso. So os
chamados rgos de mera execuo.
Exemplos: o Almoxarifado, a Zeladoria (cuida do controle do patrimnio
pblico), os Departamentos de Recursos Humanos etc, seo de expediente.
2 Classificao De acordo com a Estrutura
rgo Simples: aquele que no tem ramificao, ou seja, no tem rgo
agregado sua estrutura; no tem desdobramentos.
Exemplos: os Gabinetes.
rgo Composto: aquele que tem rgos agregados a sua estrutura.
Exemplos: as delegacias de ensino e as escolas ligadas a essas delegacias; os
postos de sade e os hospitais. Vrios Braos.
Obs: No existe rgo complexo.
3 Classificao De Acordo com a Atuao Funcional
rgo Singular ou Unipessoal: aquele constitudo por um nico agente em
que a tomada de deciso feita de forma unipessoal.
Exemplo: a Presidncia da Repblica; a Prefeitura, o Juzo Monocrtico.
rgo Colegiado: aquele constitudo por vrios agentes em que a tomada de
deciso feita de forma coletiva.
Exemplos: as Casas Legislativas (o Congresso Nacional, a Assembleia
Legislativa etc.); Tribunais.
ASSUNTO PESSOAS JURDICAS DA ADMINISTRAO PBLICA
01. Compem a Administrao Indireta
1.1 Fundaes Pblicas
1.2 Autarquias
Obs: Englobam as agncias reguladoras, as agncias executivas, os conselhos de classe, os
consrcios pblicos.
1.3 Empresas Pblicas
1.4 Sociedades de Economia Mista
Conceito de Administrao Indireta
So as entidades de direito pblico ou privado que exploram determinada atividade
econmica de interesse do Estado. (Iremos estudar apenas os rgos pblicos).
Caractersticas Comuns Administrao Indireta
1 Caracterstica: Cada pessoa da administrao indireta goza de personalidade
jurdica prpria e, assim, podem ser sujeitas de direito e de obrigao, logo,
respondem por seus atos.
Essas pessoas gozam de receita e patrimnio prprio, independentemente da origem
do dinheiro ou do patrimnio (se o dinheiro estiver na conta da administrao indireta
o mesmo prprio dela); Essas pessoas gozam de autonomia tcnica, administrativa e
financeira; Esses entes no gozam de autonomia ou capacidade poltica que aquela
para legislar (poder de legislar).
Obs: Agncia Reguladora regula, mas no legisla.
2 Caracterstica: Criao e extino por lei das pessoas da administrao indireta.
Art. 37, XIX, da CF: Somente por lei especfica poder
ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa
pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as
reas de sua atuao.
Obs: Cada pessoa jurdica da administrao indireta ir ter a sua lei. Mas para criar a
autarquia preciso de LO (lei especfica). Lei especfica autoriza a criao da empresa
pblica, sociedade de economia mista e da fundao.
Obs.: A autarquia criada por lei ordinria especfica (nesse caso a lei faz tudo, j
existindo no mundo jurdico). E para as demais pessoas jurdicas a lei ordinria
especfica apenas autoriza a criao (nesse caso necessrio o registro dos atos
constitutivos para que passe a existir efetivamente; este registro feito no Cartrio de
Registro Civil se a pessoa jurdica tiver natureza civil ou Junta Comercial se a
pessoa jurdica tiver natureza comercial).
Para extinguir essas pessoas jurdicas necessria lei. Lei cria, Lei extingue; Lei
autoriza criao; Lei autoriza extino (trata-se de paralelismo de formas).
Obs: LC definir as possveis finalidades das fundaes pblicas.
1.1 Fundaes Pblicas
Conceito: um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade
especfica (patrimnio personalizado).
O fundador (quem destaca a fundao) quem define o nome da fundao. Se
quem instituir a fundao for um ente pblico, esta ser fundao pblica.
Esta compe a administrao indireta. O regime jurdico pode ser pblico
ou privado, ou seja, pode ser pessoa jurdica de direito publico ou pessoa
jurdica de direito privado (J foi decido pelo STF e a doutrina
majoritria). Se quem instituir a fundao for um particular, esta ser
fundao privada. Esta regulada pelo CC. Est fora da administrao.
Para Fernanda Marinela fundao pblica de direito pblico espcie do
gnero autarquia e a chamada Autarquia Fundacional. O regime jurdico
ser de direito pblico. Nesse caso, a lei cria a fundao pblica, assim como a
autarquia.
J a fundao pblica de direito privado denominada Fundao
Governamental. O regime jurdico desta fundao hbrido, ou seja, pessoa
de direito privado, mas que tem algumas regras de pessoa de direito pblico.
Segue o mesmo regime jurdico da sociedade de economia mista e da empresa
pblica. Tambm chamada por alguns autores de Fundao Hbrida. Neste
tipo de fundao a lei autoriza a sua criao.
Pergunta:
Fundao pblica de direito privado espcie de empresa pblica?
No. A nica semelhana entre ambas o regime jurdico.
Obs: Para Hely Lopes Meirelles a fundao pblica deve ter natureza jurdica
de direito privado, para Celso Antnio Bandeira de Mello a fundao pblica
deve ter natureza jurdica de direito pblico.
3 Caracterstica: Tem finalidade especfica.
Cada pessoa jurdica da administrao direta tem finalidade especfica. Essa finalidade
definida pela lei de criao. Para ser modificada essa finalidade, deve a mesma se realizar
mediante lei. Princpio da especialidade prende as pessoas da administrao indireta s suas
finalidades especficas.
4 Caracterstica: No tm fins lucrativos.
Podem ter lucro, mas no so constitudas com esse objetivo. O Estado no intervir na
atividade econmica, exceto para a segurana nacional ou o interesse coletivo. Fora essas
duas hipteses no pode intervir, logo, o objetivo no o lucro, e sim o interesse coletivo.
Art. 173 da CF: Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
5 Caracterstica: Esto sujeitas a controle e no sofrem hierarquia.
As fundaes pblicas esto sujeitas fiscalizao. A partir de 2005, o TCU controla todas as
pessoas da administrao indireta.
Obs: Quando a Administrao Direta cria a Administrao Indireta, ela cria o controle
chamado de superviso ministerial (direta x indireta). O Ministrio de acordo com a
finalidade que vai realizar esse controle. Por exemplo, se tiver ligao com a sade, quem
vai realizar esse controle o Ministrio da Sade. Tem como principal controle o da
finalidade, chamado de Controle Finalstico. Tambm possvel controlar receitas e despesas
de acordo com a lei oramentria. Em muitos casos, dentro da superviso ministerial, o Chefe
do Poder Executivo/Administrao Direta pode nomear os dirigentes da Administrao
Indireta, ou seja, isso acontece quando o chefe do Poder Executivo nomeia e exonera de
forma livre o dirigente da Administrao Indireta (Regra Geral).
Exemplos: a Agncia Reguladora e o Banco Central.
Excepcionalmente o Presidente da Repblica no tem esse poder de nomear livremente,
em algumas situaes essa nomeao depende da prvia aprovao do Senado Federal.
Parou aqui em 02 de maro de 2012
Fim.
Aula VI - INTENSIVO I Direito Administrativo LFG 15 de maro de 2012 Prof.
Fernanda Marinela
AULA 06
ASSUNTO ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
1.2 Autarquia
pessoa jurdica; goza de personalidade jurdica; goza de personalidade prpria; pessoa
jurdica de direito pblico; tem como finalidade prestar servios/atividades tpicas do
Estado; o regime jurdico praticamente o mesmo da Administrao Direta.
1.2.1 Regime Jurdico das Autarquias
O ato praticado por Autarquia ato administrativo (gozam de caractersticas prprias, a
exemplo da presuno de legitimidade, auto-executoriedade e imperatividade). Quando a
autarquia celebra contrato, este contrato segue o regime administrativo. E assim, a autarquia
est sujeita licitao (previso na Lei n 8.666/93) e s clausulas exorbitantes (conferem
administrao privilgios, prerrogativas etc.).
1.2.2 Responsabilidade Civil
Est sujeita ao art. 37, 6, da CF/88.
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
Segue, diante do dispositivo acima, a responsabilidade civil do Estado. A regra a que se segue
a teoria objetiva. Teoria Objetiva (abrange a conduta, dano, nexo de causalidade) mais
benfica para vtima, uma vez que o conjunto probatrio reduzido. No h exigncia de
culpa ou dolo. Pode em algumas circunstncias ser teoria subjetiva. Teoria Subjetiva
(conduta, dano, nexo causal, culpa ou dolo). Ocorre em casos de omisso, de carter
excepcional etc. O Estado responde objetivamente por ato de autarquia e subsidiariamente
pela ordem de preferncia.
Responsabilidade da Prestadora de Servio primeiro cobra-se indenizao da autarquia e
aps cobra-se do Estado (este responde subsidiariamente e no solidariamente, ou seja, h
ordem de preferncia). Neste ltimo caso responde subsidiariamente quando a autarquia no
tiver patrimnio. Se o Estado descentralizar a outros rgos suas atividades, ele continua
sendo responsvel.
Obs: A responsabilidade, na teoria objetiva, no exclui o fato de ser subsidiria. Objetiva e
subsidiria diz respeito a enfoques diferentes. Objetiva diz respeito ao elemento culpa e
subsidiaria diz respeito ordem de preferncia.
1.2.3 Bens da Autarquia
A autarquia pessoa pblica, logo, seus bens so pblicos. Tais bens tm proteo especial.
So bens inalienveis de forma relativa (alienveis de forma condicionada), uma vez que
devem ser preenchidas as condies do art. 17 da Lei n 8.666/93.
Bem pblico tambm impenhorvel, ou seja, no podem ser objeto de penhora, de arresto e
de sequestro.
(a) Penhora: uma restrio ao patrimnio que acontece dentro de uma ao de execuo,
que serve para garantir o cumprimento da obrigao.
(b) Arresto e Sequestro: so cautelares tpicas. A ao cautelar vai proteger o patrimnio,
restringindo-o, para se ter a certeza de cumprimento de obrigao no futuro. No arresto
restringem-se bens indeterminados e no sequestro restringem-se bens determinados.
Bem pblico no pode ser objeto de direito real de garantia, no pode ser objeto de onerao.
(a) Penhor: no se confunde com penhora. Significa direito real de garantia fora da execuo.
a garantia sobre bens mveis. Exemplo: penhor de jias na Caixa Econmica Federal.
(b) Hipoteca: significa direito real de garantia sobre bens imveis.
Se o bem for objeto de penhora um bem penhorado, no entanto, bem objeto de penhor um
bem empenhado.
(c) Anticrese: um instituto em desuso, ele explora o produto do devedor para pagar o
dbito. a explorao pelo credor do patrimnio do devedor para pagamento da obrigao.
No se aplica aos bens pblicos.
Bem pblico no pode ser objeto de usucapio. O poder pblico pode fazer usucapio, s no
pode sofrer usucapio.
Bem pblico no pode ser objeto de prescrio aquisitiva, ou seja, ele imprescritvel.
Pergunta:
Quem garante o cumprimento da obrigao, j que o patrimnio pblico est ausente de
tal cumprimento?
Os dbitos judiciais das autarquias so garantidos pelo regime de precatrios (ordem
cronolgica de apresentao dos documentos). Previso no art. 100 da CF/88.
Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena
judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de
apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos,
proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
Este dispositivo foi alterado pela EC n 62/2009. O regime de precatrios constitudo para
que no se pague de forma aleatria. Precatrio constitudo neste ano (exemplo 2010) ser
pago no ano de 2011. Teoricamente deve ser assim. Cada autarquia tem a sua fila de
precatrios.
Regra Geral: o prazo prescricional para se ajuizar uma ao contra a autarquia , em regra,
de 05 anos, com base no Decreto-lei n 20.910/1932.
Exceo: polmica em caso de reparao civil. O art. 10 do Decreto-lei n 20.910/32 diz que
o prazo ser de 05 anos, se no existir outro prazo mais benfico. Com o advento do CC/02 o
prazo passou a ser de 03 anos. O STF no se posicionou sobre isso, uma vez que matria de
lei, e quem resolve tal polmica o STJ. Ano passado este Tribunal disse que o prazo seria de
05 anos. Ainda h decises de outras turmas que afirma que o prazo de 03 anos. Porm, a
jurisprudncia que vem a ser consolidada a de que o prazo de 05 anos.
1.2.4 Privilgios Tributrios
Previso decorrente do art. 150, VI, a, da CF:
Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios instituir impostos sobre patrimnio, renda ou
servios, uns dos outros.
Este dispositivo afirma que um ente poltico no pode instituir imposto para outro ente
poltico.
Art. 150, 2 da CF: A vedao do inciso VI, "a", extensiva
s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios,
vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
Art. 150, VI, a da CF: Sem prejuzo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios instituir impostos sobre
patrimnio, renda ou servios, uns dos outros.
Estende-se a imunidade tributria recproca para as autarquias, mas somente na sua finalidade
especfica. A imunidade reciproca somente para os impostos. Logo, as autarquias pagam
taxas e contribuies, mas no pagam impostos. Finalidade Especfica a finalidade para a
qual foi criada.
1.2.5 Privilgios Processuais
A Autarquia no processo tem tratamento de fazenda pblica.
Conferem-se as autarquias:
(a) Prazo Dilatado
Art. 188 do CPC : Computar-se- em qudruplo o prazo para
contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda
Pblica ou o Ministrio Pblico.
(b) Reexame Necessrio
Significa dizer que, independentemente de recuso voluntrio das partes, o processo tem que
ser levado a duplo grau de jurisdio obrigatrio (reexame necessrio obrigatrio). Regra
Geral.
Art. 475 do CPC: Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no
produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a
sentena proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal,
o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito
pblico; que julgar procedentes, no todo ou em parte, os
embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art.
585, VI).
Excepcionalmente, o reexame no vai acontecer quando as causas forem de at 60 salrios
mnimos ou se a matria j foi julgada pelo STF ou Tribunal Superior.
Se o processo no for levado ao Tribunal, precisando o mesmo de reexame necessrio,
consequentemente, a deciso no produzir transito em julgado.
1.2.6 Regime Pessoal dos Servidores das Autarquias
Quem trabalha em autarquia, atua em pessoa pblica, logo, por tanto servidor pblico. Hoje,
no Brasil, vale o Regime Jurdico nico, ou seja, todos os servidores das pessoas jurdicas
devem seguir um nico regime, ou seguem o regime estatutrio, ou seguem o regime celetista.
No h obrigatoriedade, mas no Brasil a preferncia pelo regime estatutrio.
1.2.7 Procedimentos Financeiros
As autarquias esto sujeitas lei de contabilidade pblica (Lei n 4.320/64) e lei de
responsabilidade fiscal (Lei Complementar n 101/00).
Exemplos de Autarquias: INSS, IBAMA, INCRA, Universidades Federais (UFAL, UFPE,
UFBA, UFRJ), Banco Central etc.
1.2.8 Autarquia: Conselho de Classe
Exemplos: Conselho de Engenharia, Conselho de Medicina, etc.
So os conselhos que cuidam das diversas profisses. Nasceu no ordenamento com natureza
de autarquia. Em 1998 surge a Lei 9.649/98, a qual disciplinou as agncias executivas e
afirmou que os conselhos de classe passariam a ter natureza de pessoa privada.
Vale lembrar que o conselho de classe pode caar as carteiras dos profissionais. Esta matria
foi levada o STF, por meio da ADI n 1.717, a fim de que seja exercido o controle de
constitucionalidade. O STF decidiu pela inconstitucionalidade da Lei n 9.649/98 por motivo
de comprometimento da segurana jurdica, uma vez que o conselho de classe exerce poder de
polcia e no pode ser delegado a pessoa jurdica de direito privado. Sabe-se que o poder de
policia no pode ser dado a um particular. Assim, o conselho de classe volta a ser uma
autarquia, ou seja, pessoa jurdica de direito pblico.
Tendo os conselhos de classe natureza de autarquia, algumas consideraes importantes
devem aqui ser feitas:
(a) O conselho de classe cobra anuidade e essa anuidade tem natureza tributria (natureza de
contribuio). O no pagamento da anuidade gerar cobrana via execuo fiscal.
(b) A autarquia est sujeita as regras de contabilidade pblica.
(c) O Tribunal de Contas controla e fiscaliza os conselhos de classe.
Questo referente situao da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil)
Desde o surgimento do estatuto da ordem, a OAB tem como entendimento na jurisprudncia
(STF e STJ) que no deve cobrar tributo, no tendo natureza tributria. Consequentemente se
no tem natureza tributria no cabe execuo fiscal. No caso dos inadimplentes ajuizada
execuo comum. A contabilidade privada e o Tribunal de Contas no controla e nem
fiscaliza essa pessoa jurdica. A OAB no precisa seguir a lei de responsabilidade fiscal e nem
a lei de contabilidade pblica.
O PGR querendo discutir o Estatuto da OAB e o Conselho de Classe, no que diz respeito ao
concurso pblico, ajuizou a ADI n 3.026, a qual tinha por objetivo dizer que os conselhos de
classe tinham que realizar concurso pblico para contratar o pessoal.
O STF disse que no procede a alegao de que a OAB se sujeita aos ditames impostos
administrao direta ou indireta, ela no uma entidade da administrao indireta da Unio,
ela um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades
jurdicas existentes no Brasil, no est includa no conceito de autarquia especial, e no se
confunde com os demais conselhos de classe. Para este tribunal, a OAB pessoa jurdica
mpar no direito brasileiro e no precisa fazer concurso.
Hoje, a OAB continua tendo privilgios/benefcios de uma autarquia, mas as obrigaes de
uma autarquia ela no tem.
Obs: No h definio para a expresso pessoa mpar.
Obs.: As outras entidades de classe tem que fazer concurso para contratar, a OAB no precisa
fazer concurso para contratar.
1.2.9 Autarquia: Autarquia Territorial
Foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de territrio. Hoje no Brasil no tem
territrio, porm, amanh, pode haver a criao do (s) mesmo (s). O territrio tem natureza de
pessoa pblica, mas no ente pblico, ou seja, no se confunde com a Unio, os Estado-
membros, o Distrito Federal e os Municpios. Diante de tal fato foram classificados como
autarquias. Deve ser aqui ressaltado que Territrio no tem nada de autarquia, apenas o nome
(segundo Fernanda Marinela).
1.2.10 Autarquia: Autarquia de Regime Especial
Essa expresso autarquia de regime especial muito antiga no Brasil. J foi utilizada muitos
anos para se falar em universidades pblicas (as quais eram assim denominadas). Para as
universidades pblicas essa denominao significava que as mesmas podiam escolher seus
dirigentes por eleio, ou ento, podiam definir sua grade curricular.
Com o passar dos anos, essa expresso autarquia de regime especial passou a ser utilizado
para as agncias reguladoras.
1.2.11 Autarquia: Agncia Reguladora
Nada mais do que uma autarquia de regime especial. Tudo que estudamos para autarquia
serve para as agncias reguladoras. autarquia, mas em alguns aspectos ter tratamento
diferenciado/especial.
A partir de 1995 o Governo Federal decidiu que precisava enxugar a mquina, que precisava
reduzir a estrutura do Estado. Ele decidiu ento instituir a chamada poltica nacional das
privatizaes (oportunidade em que o Estado vendeu muitas coisas, no entanto, ningum viu
o dinheiro, ou seja, o resultado das vendas). Essa denominao poltica nacional das
privatizaes foi utilizada para aquelas empresas que foram vendidas, mas alguns servios,
eles foram transferidos, mas no efetivamente vendidos, e esses foram chamados de poltica
nacional de desestatizao. Exemplo: telefonia no Brasil.
Quando o Estado resolve enxugar a mquina e desestatiza vem a idia de que se o servio vai
ser transferido algum ter que controla-lo, fiscaliza-lo. E nessa idia que vem a agncia
reguladora.
A agncia reguladora serve para normatizar, regular e fiscalizar as diversas atividades.
Agencia Reguladora no legisla.
O tratamento especial conferido agncia reguladora definido por:
(a) Liberdade e autonomia;
Tem mais autonomia e liberdade do que as demais autarquias. Funo de Regulao.
(b) Investidura ou nomeao especial dos dirigentes;
O Presidente da Repblica nomeia o dirigente com prvia aprovao do Senado Federal
(denomina-se investidura especial). O Presidente da Repblica no pode exonerar o dirigente
nomeado. O dirigente assume o mandato por prazo determinado e quem determina esse prazo
a lei que cria a agncia. O dirigente s perde o mandato mediante condenao em processo
judicial ou administrativo. S pode o dirigente ser mandado embora, antes do prazo, se existir
uma condenao ou renncia. Encerrado o mandato o dirigente no pode atuar na empresa
privada naquele ramo de atividade, o que se denomina de estado de quarentena. Nada
impede que ele possa exercer um outro cargo pblico ou outra atividade. O tempo de
impedimento de 04 meses, recebendo os proventos de dirigente, salvo algumas agncias que
determina prazo de 12 meses.
Exemplos de Agncias Reguladoras: ANCEL, ANATEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANTAQ,
ANAC, ANP, ANA, ANCINE (nasceu por meio de medida provisria, no entanto, at hoje no
foi convertida em lei).
Parou aqui em 15 de maro de 2012
Fim.
Aula VII - INTENSIVO I Direito Administrativo LFG 16 de maro de 2012 Prof.
Fernanda Marinela
AULA 07
ASSUNTO ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
Licitao (Regra Especial)
Com a Lei 9.472/97 (Norma Geral das Telecomunicaes que criou a ANATEL). Esta lei
alm de tratar da ANATEL diz que Agncia Reguladora no est sujeita a Lei 8.666/93, ou
seja, est fora e afirma que cada agncia vai ter o seu prprio procedimento de licitao. A Lei
9.472/97 diz que as agncias iro seguir modalidades especificas: prego e consulta.
Em 1997 no existia no Brasil nem prego e nem consulta. Eram modalidades especficas das
agncias reguladoras. No entanto, a partir de 2000 o prego feito por todos os entes.
A matria foi levada ao STF (Controle de Constitucionalidade ADI n 1.668) e este decidiu
que agncia reguladora autarquia (pessoa jurdica de direito pblico) e sendo assim no
pode fugir da Lei n 8.666/93, logo, no pode ficar fora desta lei porque inconstitucional.
Ademais, diz que a regra de que cada uma tem seu prprio procedimento de licitao
inconstitucional e ter que seguir a Lei n 8.666/93, estando sujeita a norma geral (Lei de
Licitao). Est sujeita a Lei n 8.666/93, mas pode ter modalidades prego e consulta (
constitucional segundo o STF).
Obs: A modalidade hoje especifica da agncia reguladora a consulta. A consulta ainda no
foi regulamentada por lei.
Regime de Pessoal da Agncia Reguladora
A Lei 9.986/00 define o regime de pessoal. Diz esta lei que o quadro da Agncia Reguladora
vai seguir o regime de emprego pblico. Vrias agncias reguladoras definiram em suas leis
que regime de emprego com contrato temporrio (temporrio no precisa de concurso
pblico).
A matria foi levada ao STF atravs da ADI n 2.310 (Controle de Constitucionalidade) e este
decidiu em sede de cautelar que no pode seguir regime de emprego e sim regime de cargo
pblico, pois a funo qualificada e o sujeito tem que ser preparado, logo, predomina o
regime estatutrio. Ademais, disse que a necessidade permanente, no podendo ser emprego
e nem temporrio.
A modalidade hoje especfica regime de cargos pblicos (estatutrios). Os contratos
temporrios que esto em andamento vo at o seu prazo final, segundo o STF. No entanto,
no meio desta ao o Presidente da Repblica edita um MP n 155/03 para criar cargo
pblico, alterando a Lei 9.986/00. Esta MP foi convertida na Lei 10.871/04. A ADI foi extinta
sem julgamento de mrito por perda do objeto, pois a lei foi modificada e no tinha mais o
que discutir. O Presidente da Repblica decide prorrogar os contratos temporrios por mais
um ano at os dias de hoje e nada foi resolvido, porm a matria est sendo discutida no STF
na ADI n 3.678. Muitas agncias ainda so mantidas at os dias atuais com contratos
temporrios. Mas o TCU vem pegando no p para que haja concurso.
Exemplos de Agencias Reguladoras:
Controlando e Fiscalizando Servios Pblicos
o ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica
o ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicao
o ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
o ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar
Controlando os Transportes Terrestres:
o ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres
o ANTAQ Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
o ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil
Controlando o Petrleo
o ANP Agncia nacional de Petrleo
Controlando os Bens Pblicos
o ANA Agncia Nacional de guas
Controlando o Fomento
o ANCINE - Agncia Nacional do Cinema Nacional
Obs.: Nem tudo que tem nome de agncia agncia reguladora. A lei de criao que vai
definir se agncia reguladora ou no. Ex.: ABIN (rgo Administrativo), AEB Agncia
Espacial Brasileira ( s autarquia, no agncia reguladora, no tem natureza de agncia
reguladora); CVM - Comisso de Valores Mobilirios (Apesar de no tem nome de agncia
reguladora, tem natureza de agncia reguladora);
Obs.: Nos concursos pblicos eles querem as normas gerais de cada agncia. Deve-se prestar
ateno na mdia, pois sempre cai em prova questes a respeito das agncias que esto
envolvidas em escndalos. Prestar ateno tambm no edital porque se contiver nele alguma
agncia eles iro cobrar a norma especfica.
1.2.12 Autarquia: Agncia Executiva
Nada mais do que uma velha autarquia, ou uma velha fundao. Ela vem para recuperar
uma autarquia ou fundao que est acabada/ineficiente. Para ser uma autarquia mais eficiente
ela ir elaborar um plano estratgico de reestruturao. E para executar esse projeto novo ela
vai at a Administrao Direta e celebra com esta um contrato de gesto. Para isso ocorrer a
Administrao Direta vai transferir mais autonomia, mais liberdade e mais recursos pblicos
para a agncia executiva. Ser agncia executiva uma situao temporria, s enquanto
estiver em andamento o contrato de gesto. Quando terminar o contrato de gesto ela
retornar a ser uma autarquia ou uma fundao pblica (volta situao original). Est
prevista na Lei n 9.649/98.
1.3 Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Empresa Estatal toda aquela em que o Estado faz parte/participa. A empresa pblica e
sociedade de economia mista sero empresas estatais se seguirem o regime jurdico da
mesma.
Empresa Pblica: uma pessoa jurdica de direito privado. Seu nome est ligado ao capital
da empresa e no ao seu regime jurdico. Esse regime no absolutamente privado, ele
misto (nem totalmente pblico e nem totalmente privado). Ela vai ter o capital exclusivamente
pblico. O capital pode ser de mais de um ente, desde que este ente seja exclusivamente
pblico. Pode ser prestadora de servio pblico e tambm pode ser exploradora da atividade
econmica. Pode ser formada/constituda de qualquer modalidade empresarial. Exemplo:
Caixa Econmica Federal.
Sociedade de Economia Mista: uma pessoa jurdica de direito privado. Seu nome est
ligado ao capital da empresa e no ao seu regime jurdico. O regime jurdico misto (pblico
e privado). O capital misto, mas a maioria do capital votante tem que estar nas mos do
Poder Pblico, lembrando que a proposta que este tenha o comando. Serve para prestar
servio pblico e explorar atividade econmica. Tem que ser necessariamente constituda na
forma de S/A (sociedade annima). Exemplo: Banco do Brasil.
Semelhanas e diferenas entre Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista:
1 Semelhana: Pessoa Jurdica de Direito Privado
2 Semelhana: Regime Jurdico Hbrido
Obs: A diferena est no capital, pois enquanto a empresa pblica ter o capital
exclusivamente pblico, a sociedade de economia mista ter o capital misto (a maioria do
capital votante tem que estar nas mos do Poder Pblico).
3 Semelhana: Possuem a mesma finalidade (exploram atividade econmica ou prestam
servio pblico).
Obs: A diferena est em suas constituies. Enquanto a empresa pblica pode ser constituda
de qualquer modalidade empresarial, a sociedade de economia mista s pode ser uma S/A
(sociedade annima).
Obs: A diferena tambm est ligada competncia para julgamento de suas aes. A
competncia decorre da previso do art. 109 da CF. Compete a Justia Comum Estadual
julgar a sociedade de economia mista federal. Porm, se a Unio tiver interesse na causa ela
pede para que o processo seja remetido Justia Federal (lembre-se que a remessa por conta
da presena da Unio e no da Sociedade de Economia Mista Federal). Se as empresas
pblicas ou sociedades de economia mista forem estaduais ou municipais sero julgadas na
Justia Comum Estadual.
Ver Smulas STF 517 e 556
Obs: No tocante empresa pblica e sociedade de economia mista podem ambas ter dois
objetivos e duas finalidades diferentes:
Podem ser prestadoras de servio pblico e exploradoras da atividade econmica.
Temos como exemplo os Correios e Telgrafos, o qual empresa pblica e prestadora de
servio pblico. Se a empresa presta servio pblico o regime misto, porm mais pblico
que privado. Quanto explorao de atividade econmica, deve aqui ser ressaltado que o
Estado no pode explorar qualquer atividade econmica (art. 173 da CF). S possvel
explorar atividade econmica quando for importante para a segurana nacional e tiver
relevante interesse coletivo (so razes de interesse pblico). Quando as empresas exploram
atividade econmica, o regime jurdico vai se aproximar mais das empresas privadas do que
das empresas pblicas.
1.3.1 Licitaes e Contratos da Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
Empresa pblica na atividade fim no precisa licitar.
(Regra) Se as empresas prestarem servio pblico indiscutvel que elas tenham que licitar.
Esto sujeitas a Lei n 8.666/93.
(Exceo) Se as empresas exploram a atividade econmica podero ter um regime prprio de
licitao e contrato, dependendo apenas de lei especfica (art. 173, 1, da CF). Porm, at
hoje a lei no foi criada, e assim, elas iro seguir o regime jurdico geral, ou seja, Lei n
8.666/93. Apesar de estarem sujeitas Lei n 8.666/93, a prpria lei traz vrias dispensas e
vrias inexigibilidades. Quando a licitao prejudicar o interesse pblico (atividade fim) ser,
ento, inexigvel, porque a competio invivel. (Trata da Exigibilidade de Licitao)
(Trata da Dispensa de Licitao) Art. 24, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Este
dispositivo trata a respeito de dispensa de tratamento especial para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Normalmente as empresas acima mencionadas gozam de
dispensa de 10% na modalidade convite, para obras e servios de engenharia 15.000,00 e para
outros bens e servios que no so os de engenharia no limite de 8.000,00. No caso do
tratamento especial, as empresas tero 20% de dispensa no parmetro do convite, para obras e
servios de engenharia 30.000,00 e para outros bens e servios que no so os de engenharia
no limite de 16.000,00.
(Inexigibilidade) Est prevista no art. 25 da Lei 8.666/93, esse artigo representa rol
exemplificativo. A competio invivel, licitao inexigvel, quando prejudicar o interesse
pblico. Se a empresa pblica presta servio pblico ou atividade econmica e prejudicar o
interesse pblico, essa uma razo de interesse pblico, se a licitao prejudicar o interesse
pblico a licitao ser prejudicada, a licitao se torna inexigvel.
1.3.2 Responsabilidade Civil da Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
Se a empresa pblica e sociedade de economia mista forem prestadoras de servio pblico
esto sujeitas ao art. 37, 6, da CF.
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
Assim, a responsabilidade civil segue a teoria objetiva. Por ser servio pblico
responsabilidade do Estado, no entanto, subsidiria.
Quando as empresas acima mencionadas exploram atividade econmica, elas no esto
sujeitas ao art. 37, 6, da CF, e sim ao CC. A regra a responsabilidade subjetiva. Aqui o
Estado no responde subsidiariamente.
1.3.3 Bens da Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
Os bens seguem, em regra, o regime privado, sendo, portanto, bens privados. Podem ser
penhorados, alienados.
S seguiro o regime pblico, excepcionalmente, os bens diretamente ligados prestao
do servio pblico. O fundamento o princpio da continuidade (caso os bens sejam
penhorados ou alienados iro comprometer a continuidade do servio).
Bens de empresas pblicas prestadoras de servios pblicos podem ser penhorados, para os
que no esto diretamente ligados prestao de servio pblico.
Obs: A ECT (CORREIOS) empresa pblica, mas por ter a exclusividade do servio postal
(monoplio das cartas e no da encomenda distribuio) ganha o tratamento de Fazenda
Pblica e, assim, seu regime igual ao da autarquia (Regime Jurdico Pblico). Ver ADPF n
46. Seus bens so impenhorveis, significa que o regime pblico, a ECT tem tratamento
diferenciado.
1.3.4 Regime Tributrio da Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
Em regra, as empresas acima mencionadas gozaro de privilgios tributrios.
Quando a Empresa Pblica e a Sociedade de Economia Mista explorar atividade econmica
no tero privilgios, no extensveis a iniciativa privada. Ou seja, se a iniciativa privada tiver
privilgios, a empresa pblica tambm vai ter, porm se a iniciativa privada no tiver
privilgios, a empresa pblica tambm no vai ter. Logo, o que for dado iniciativa privada
ser dado s empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
Art. 173, 2, da CF: A lei estabelecer o estatuto jurdico da
empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios.
Quando as empresas prestam servio pblico, mas a carga tributria repassada no custo do
servio (a carga tributria vai para o contribuinte junto com o valor do servio, o consumidor
final quem est pagando a conta), elas no tero privilgios tributrios. Na prtica,
normalmente, feito o repasse da carga tributria.
Art. 150, 3, da CF: As vedaes do inciso VI, "a", e do
pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos
servios, relacionados com explorao de atividades econmicas
regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou
em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas
pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao
de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
A ECT (CORREIOS) como tem tratamento de Fazenda Pblica ganhou imunidade tributria
recproca.
1.3.5 Regime Falimentar da Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
Com a nova Lei de Falncia as empresas no esto sujeitas ao regime falimentar. No h mais
diferena quanto aos regimes pblicos e privados. Essa distino era feita antes da nova lei.
1.3.6 Pessoal da Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
Por serem pessoas jurdicas de direito privado, o regime de pessoal de servidores de entes
governamentais de entes privados. So, na verdade, empregados sujeitos ao regime da CLT.
Entram no conceito de agente pblico, mas no so servidores pblicos (pessoa pblica). No
entanto, se igualam aos servidores pblicos em alguns aspectos. So eles:
(a) Concurso Pblico;
(b) Teto Remuneratrio;
Obs: Equiparam-se ao teto remuneratrio, salvo quando as empresas no dependerem de
repasse da administrao direta para o custeio.
(c) Regime de No-Acumulao de Cargos e Empregos;
(d) Sujeio Lei Penal (previso no art. 327 do CP);
(e) Sujeio Lei de Improbidade (Lei n 8.429/92);
(f) Sujeio aos Remdios Constitucionais.
Obs: Diferem os servidores de entes governamentais de entes privados dos servidores
pblicos no tocante dispensa. Os servidores pblicos tem que ser dispensados
motivadamente. J os servidores de entes governamentais de entes privados so dispensados
imotivadamente, ou seja, sem justificativas.
Smula n 390 do TST: Estabilidade - Celetista -
Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional -
Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia
Mista. I - O servidor pblico celetista da administrao direta,
autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista
no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da SDI-1 - Inserida em
27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00). II -
Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso
pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em 20.06.2001).
Diante de tal idia, o TST publicou a OJ n 247, a qual afirma que no tendo a estabilidade do
art. 41, a dispensa do empregado imotivada, quanto ao pessoal s empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
1.3.7. Empresa de Correios e Telgrafos
uma empresa pblica. Por prestar servio exclusivo teve tratamento diferenciado pela
ADPF n 46, sendo-lhe conferido tratamento de Fazenda Pblica (prximo das pessoas da
administrao direta). Ela ganhou regras prprias como a impenhorabilidade dos bens (no
tocante a qualquer bem), tem regime de precatrios, goza de imunidade tributria recproca
para os impostos em sua finalidade exclusiva; a dispensa dos seus empregados pode ser livre
(RE n 589.998 PI STF Repercusso Geral).
ENCERRADO O ESTUDO DA ADMINISTRAO INDIRETA. AGORA SERO
ESTUDADAS AS PESSOAS QUE ESTO FORA DA ADMINISTRAO.
01 Consrcios Pblicos
Surgiu no Brasil com a Lei n 11.107/2005. Nasce da reunio de entes polticos (U-E-DF-M),
da qual celebram um contrato de consrcio. Desse contrato surge uma nova pessoa jurdica
que chamada de associao. Essa associao pode ter dois regimes diferentes, podendo ser
de regime pblico e de regime privado. Se ela segue o regime pblico , ento, uma espcie
de autarquia. Se ela segue o regime privado seguir o mesmo regime hbrido da empresa
pblica e sociedade de economia mista.
Retornar os estudos no Intensivo II.
02. Entes de Cooperao
Colaboram com a administrao, mesmo estando fora da mesma.
Para fins econmicos temos a seguinte classificao:
1 Setor: Estado;
2 Setor: Mercado, ou seja, Iniciativa Privada;
3 Setor: Organizaes No Governamentais ONGS;
4 Setor: Economia Informal, Pirataria, Camels etc. (criminalidade de forma geral).
Obs: Ser estudado apenas do 3 setor, o qual tem vnculo com o Estado.
2.1 Servios Sociais Autnomos
Trata-se de pessoa jurdica de direito privado que se encontram fora da administrao. So
denominados de entes paraestatais.
Servio Social Autnomo tambm j foi chamado de Sistema S. Compe esse sistema o
SEBRAE, SENAC, SESI, SENAI etc.
O Sistema S colabora com o Estado fomentando as diversas categorias profissionais, seja
fomentando a indstria, o comrcio, o transporte etc. No presta efetivamente o servio
pblico, ele apenas ajuda no desenvolvimento do mesmo, e no possui fins lucrativos.
O Sistema S pode viver de duas receitas diferentes (recursos diferentes). Pode receber
dotao oramentria, ou seja, pode receber dinheiro direto do oramento. E beneficirio de
contribuio parafiscal, ou seja, parafiscalidade (recursos financeiros). * Competncia
Tributria a aptido para criar tributos. Capacidade Tributria a capacidade para cobrar
tributos. A competncia tributria indelegvel, somente tendo o ente poltico. Capacidade
tributria pode ser delegada. A delegao dessa capacidade o que se chama de
parafiscalidade. Logo, o Sistema S possui capacidade tributria, cobrando a contribuio
parafiscal ( a principal receita desse sistema).
O Sistema S est sujeito a controle pelo Tribunal de Contas e, consequentemente, est
sujeitos a licitao (art. 1 da Lei n 8.666/93). No entanto, quanto licitao ele tem direito a
um procedimento simplificado, denominado de Procedimento Simplificado do Sistema S.
O Sistema S no tem privilgios tributrios, privilgios processuais, o regime de pessoal
de empregados (celetistas empregado privado) e no tem regras especiais.
2.2 Organizaes Sociais
Esto previstas na Lei n 9.637/98. Surge da extino de uma estrutura da administrao
pblica. So denominadas de OS. uma pessoa jurdica de direito privado.
Recebe a atividade da extinta estrutura atravs de um contrato de gesto. Contrato de gesto
dar a organizao social dotao oramentaria, utilizao de bens pblicos e, ainda, a cesso
dos servidores.
administrada por um Conselho de Administrao, o qual composto por particulares e com
a interferncia de administradores pblicos.
Em tese recebe dotao oramentria e, assim, o Tribunal de Contas tem que controlar, porm
no precisa licitar, pois ganharam dispensa de licitao (Lei n 8.666/93, art. 24, XXIV).
Tem dispensa por meio dos contratos decorrentes dos contratos de gesto. A Organizao
Social juntamente com a Dispensa de Licitao esto sendo objeto de controle de
constitucionalidade, por meio da ADI n 1923.
2.3 Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP)
Est prevista na Lei n 9.790/99. Entra na administrao para um projeto especifico, executa-o
e depois vai embora. Celebra com o Estado para a execuo de um projeto
determinado/especfico o que se denomina de Termo de Parceria. Termo de Parceria nada
mais do que uma forma de contrato, o qual tem finalidade especfica. Para celebrar esse
termo a OSCIP tem que estar no mercado e ter experincia de pelo menos 01 ano no ramo, o
termo de parceria no tem interferncia de administradores pblicos. Pode atuar na assistncia
social, cultura, patrimnio histrico, patrimnio artstico, meio ambiente e desenvolvimento
econmico e social. O Termo de Parceria pode dar a OSCIP recursos pblicos. No est
sujeita a regra oramentria (no recebe dinheiro diretamente do estado), ou seja, tem que
prestar o servio para poder receber o pagamento. A gesto privada, no tem interferncia
do administrador pblico, sendo o regime jurdico completamente privado.
Obs: A doutrina aceita melhor a OSCIP do que a OS.
2.4 Entidades de Apoio
Hoje, no Brasil, as universidades pblicas esto abandonadas. Diante de tal fato, os servidores
das universidades se renem e constituem uma nova pessoa jurdica de direito privado,
denominada de entidade de apoio. Celebram com o Estado um convnio e atua dentro das
universidades. Podem ser constitudas com natureza de fundao ou associao de natureza
privada. Os prprios servidores trabalham na entidade de apoio. Servem para estimular a
pesquisa (mestrados, ps-graduao etc.) e no prestam servio pblico. Previso na Lei n
8.958/94 (matria regulamentada apenas para as universidades pblicas).
Exemplos: FINATEC, FAPEP, FAPEL, FUSP etc.
Parou aqui em 16 de maro de 2012
Fim.
Aula VIII - INTENSIVO I Direito Administrativo LFG 29 de maro de 2012
Prof. Fernanda Marinela
AULA 08
ASSUNTO PODERES DA ADMINISTRAO
01. Conceito
So ferramentas que tem o Estado para a perseguio do interesse pblico. Alguns autores
preferem chamar os Poderes da Administrao de Poderes Administrativos.
Poderes da Administrao so prerrogativas/instrumentos (Exemplos: Poder Disciplinar,
Poder de Polcia etc.).