Crimes de mdio potencial ofensivo: necessidade de definio para tratamento diferenciado dos acusados

EULER JANSEN
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O mestre Paulo Rangel autor de um conceito muito interessante e de basilar compreenso para o tema que pretendemos discutir. Ele nos ensina que, implicitamente, quando a Lei 9.099/95 definiu os crimes de pequeno potencial ofensivo (art. 61) como aqueles cuja pena mxima no ultrapasse um ano e, tambm, implicitamente, traou os contornos dos crimes de mdio potencial ofensivo com auxlio do seu art. 89. Ou seja, os crimes de pequeno potencial ofensivo seriam do mbito de competncia dos Juizados Especiais Criminais e os de mdio potencial ofensivo, apesar de continuarem sob a ateno da Justia Comum, mas com a permissibilidade de aplicao do instituto da suspenso condicional do processo. Anos mais tarde, a Lei 10.259/01, Lei dos Juizados Especiais Federais, afirmou que crimes de menor potencial ofensivo, no mbito da Justia Federal, seriam aqueles cuja pena no ultrapassasse dois anos. Logo, a comunidade jurdica questionou se no houvera a elevao implcita do conceito de pequeno potencial ofensivo, sob o argumento de que, caso assim no se entendesse, aquela lei estaria afrontando o princpio da igualdade, por prever frmulas diferentes para casos iguais: um exemplo que bem explica isso a prtica de desacato contra um juiz federal e um similar contra um juiz estadual, onde o autor daquele teria a indiscutvel favorabilidade de ser processado sob o rito sumarssimo, enquanto que o autor desse crime teria que se contentar com o rito sumrio. O resultado foi bvio, pois a jurisprudncia ptria abraou o entendimento pela alterao implcita do conceito de menor potencial ofensivo da Lei 9.099/95 e estimulou que o Legislativo desencadeasse alterao que, atravs da Lei 11.313/06, alterou literalmente o contedo do art. 61 da Lei 9.099/95 para que tivesse o mesmo sentido da 10.259/01 e, inclusive, afirmando sua aplicao independente da especialidade do rito. Esse o cenrio atual e, apesar de sanadas as maiores divergncias, ainda resta uma questo em aberto: a definio implcita de crime de mdio potencial ofensivo, aqueles no so de pequeno potencial e cuja pena mnima em abstrato no ultrapassam um ano, teve este limite alterado para dois anos? J algum tempo, a euforia tomou vrios doutrinadores quando essa construo conseguiu sua primeira deciso unnime favorvel no Superior Tribunal de Justia (5 Turma), na relatoria do Min. Flix Fisher:
A Lei n. 10.259/2001, ao definir as infraes penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos para a pena mnima [claro equvoco, deveria ser mxima, anotao nossa] cominada. Da que o art. 61 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado, sendo o limite de um ano alterado para dois, devendo tal mudana ser acrescentada parte final da Sm. N. 243 desta Corte, visto que as alteraes da lei penal que so benficas para os rus devem retroagir. A Turma deu provimento ao recurso para afastar o limite de um ano e estabelecer o de dois anos para a concesso do benefcio da suspenso condicional do processo. RHC 12.033-MS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/08/2002 (Site do STJ).
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Euler Paulo de Moura Jansen juiz de Direito da 3 Vara de Bayeux/PB, professor de Direito Processual Penal (ESMA/PB) e do mdulo de Sentena Criminal (FESMIP/PB), especialista lato sensu em Direito Processual Civil (PUC/RS) e em Gesto Jurisdicional de Meios e de Fins (UNIP/PB) e autor do livro Manual de Sentena Criminal (Renovar-RJ, 2006).

Entretanto, foi a transcrita deciso um estranho engano, pois, menos de quatro meses depois, em 03.12.2002, os Embargos Declaratrios opostos daquela deciso (EDcl no RHC 12033-MS) foram julgados, tambm unanimidade, procedentes para dar efeito modificativo ao julgado e entender que o advento da Lei 10.259/01 no atingiu o instituto da suspenso condicional do processo ou o art. 89 da Lei 9.099/95 entendimento que predomina at hoje. Ainda mais estranho que o dito efeito modificativo que se constituiu na simples mudana de entendimento da Turma e no numa contradio foi o calar das vozes da doutrina a respeito do tema. No podemos entender que foi apenas por coincidncia que o um ano que antes definia a pena mxima em abstrato para o crime de potencial ofensivo (art. 61 na redao original da Lei 9.099) foi utilizado para definir que, se a pena mnima em abstrato de um delito no o ultrapassasse, seria cabvel a suspenso processo do art. 89. Claramente h uma correlao lgica nesse ponto, inclusive para no subutilizarmos a suspenso condicional do processo j que vrios dos crimes que permitiam sua aplicao agora no mais dela carecem, por estarem sujeitos ao rito sumarssimo. O legislador precisa entender j que os tribunais no perseveraram nesse entendimento que os crimes que seriam alcanados por uma reformulao no aumento da amplitude da suspenso condicional do processo para aqueles cuja pena mnima no ultrapasse dois anos iria separar o autor de um furto, mesmo qualificado, do autor de um roubo, o estelionatrio do traficante, aquele que apenas porta uma arma de fogo do latrocida, etc. e a sociedade continuaria resguardada, pois sabido sabe que o verdadeiro criminoso no pra no seu primeiro crime ou pratica apenas um furto qualificado ou um porte de arma e, por isso, com qualquer cumulao ou prtica reiterada seriam objetivamente inaplicvel a suspenso. No nos satisfaz a justificativa de que, por serem institutos diversos, um vinculado pena mxima e outro pena mnima, no seria aplicvel o princpio da proporcionalidade, pois todo o sistema punitivo est (ou deveria estar) voltado para a soluo do fenmeno criminal. Ainda, como aprendizado de vida, talvez por conta de nossa crena crist amparar-se num insondvel Plano Divino, temos que no existem coincidncias. Inclusive, razoavelmente fcil fazer um estudo de como o legislador chegou definio de um ano para o art. 89, se era ou no correlacionado com a definio do art. 61 da mesma Lei dos Juizados Especiais. No tomamos tal providncia, por no termos a compreenso de que a vontade do legislador se confunda com a vontade do ente que se constitui a lei, quando promulgada e integrada ao ordenamento jurdico. Esse texto tem uma s pretenso: reacender o debate sobre questo jurdica de grande aplicao prtica, destinada a resguardar direitos individuais e sociais medida que impede o aprendizado do criminoso de mdio potencial ofensivo com os mestres do grande potencial e at da hediondez criminosa. O debate praticamente cessou por simples esquecimento, por estar extremamente ligado a uma questo que foi pacificamente acolhida a competncia do juizado pela jurisprudncia e pela lei, mas no se chegou a uma explicao que no derivada do argumento de autoridade chamado certa vez de alvar para no pensar da Smula 243 do STJ, de 11/12/2000 e pub. no DJ 05.02.2001, que est regulando uma abordagem que no nasceu para regular e que no existia poca de sua concepo.