DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS

o Papel do Judicirio
Deborah Duprat
NO SE PODE RECUSAR AO PODER JUDICIRIO
IMPORTANTE ATUAO NA ESTIPULAO DE
ALGUNS MARCOS TERICOS EM RELAO
DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS. PERSISTE,
TODAVIA, FORTE INCOMPREENSO SOBRE A
NATUREZA DO TERRITRIO INDGENA E
AS REPERCUSSES JURDICAS CORRELATAS
o direito anterior Constituio de 1988, na linha do pensa-
mento ilustrado e moderno que o informava, resolveu o tema da
justia com a doutrina das "esferas de liberdade" de cada indiv-
duo. Frases como "minha liberdade termina onde comea a li-
berdade do outro" desenhavam apropriaes territoriais sob o
signo da ubiqidade. Otermo ubiqidade, na fsica, sinnimo
de excluso: dois corpos fsicos no podem ocupar o mesmo
espao ao mesmo tempo. Levadopara o campo do direito, esta-
va a significar que todo homem desloca os demais homens de
seu campo de ao. Apropriedade privada o arqutipo dessa
geografia de figuras geomtricas, fronteirias e excludentes en-
tre si.
AConstituio de 1988 reconfigura, em larga medida, a noo
de indivduo, ao recuperar, para o direito, os espaos de perten-
cimento. constitutivo do ser humano viverem horizontes qua-
lificados, dentro dos quais ele se toma capaz de tomar posies,
de se orientar acerca do que bom ou ruim, do que vale ou no
a pena fazer. Aidentidade do indivduo definida pelos compro-
missos e identificaes que estabelece no seio dessa comunida-
de, porque ali so vividas as relaes definitrias mais importan-
tes.
Os territrios indgenas, no tratamento que Ihes foi dado pelo
novo texto constitucional, so concebidos como espaos indis-
pensveis ao exerccio de direitos identitrios desses grupos tni-
cos. Asnoes de etnia/cultura/territrio so, em larga medida,
indissociveis. Resulta inequvoca, portanto, a diferena subs-
tancial entre a propriedade privada - espaoexcludentee mar-
172 I TERRAS INDGENAS DEMARCAO E EXPLORAO DE RECURSOS NATURAIS
Subprocuradora-geral da Repblica e coordenadora da 6' Cmara
de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal
cado pela nota da individualidade - e o territrio indgena-
espao de acolhimento, em que o indivduo encontra-se referi-
do aos que o cercam. Aprtica judiciria, no entanto, tende a
equiparar ambos os institutos, conferindo-Ihes, de resto, trata-
mento processual idntico.
Asituao mais recorrente o manejo de aes possessrias em
face de territrios indgenas. Citem-se, como exemplos mais re-
centes, as inmeras liminares concedidas a favor de particula-
res em territrio tradicional dos Patax H-h-he, na Bahia, na
rea indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima, e em diversas
reas indgenas no Mato Grosso do ~ul.
Uma ao vocacionada tutela de direito de cunho nitidamente
civilista neutraliza a disciplina constitucional dos territrios in-
dgenas, porque a luta processual se desenvolve sob controle das
normas constitutivas daquele campo e valendo-se apenas das
armas nele autorizadas. Assim, elementos tais como posse ve-
lha, ocupao fsica, passam a ser acriticamente definitrios de
direitos possessrios.1
Outro dado, bastante eloqente em aes desse tipo, a prpria
definio de posse. No cuida o julgador de examinar que as
partes contrapostas pertencem a comunidades lingiiisticas dis-
tintas. H um estreito vnculo entre identidade e interlocuo,
reconhecido pela prpria Constituio (art. 216, I e 11:formas
de expresso e modos de criar, fazer e viver). nesses espaos
comuns de vida que se estabelece o acordo de significados. Ou,
talvez melhor dito, o uso da linguagem que ativa esse espao
comum. Da a expresso de Wittgenstein, de que o acordo de
significados envolveo acordo de juzos. Spor meio da experin-
cia comum posso avaliar e definir o que so a raiva, o amor, a
lua, a terra, e... a posse. Cada um desses elementos significado
de forma prpria em cada comunidade de falantes, a partir de
sua experincia de vida, quotidianamente renovada. Noentanto,
no debate processual, apenas a definio oficial de posse leva-
da em considerao. Desconhece-se, por exemplo, que, para os
Guarani, o tekoha uma instituio divina criada por Nande Ru
(Meli et Alii, 1976:218). Deles desalojados com a chegada do
POVOS INDGENAS NO BRASIL 2001/2005 -INSTITUTO SDCIDAMBIENTAL
..
homem branco, procuram ali permanecer, inclusive trabalhan-
do para este nos ervais e em roas.2 Consideram-se, dessa for-
ma, de posse de seu territrio tradicional. A viso naturalizada
da posse civil, apresentada como evidente, estabelecida de uma
vez por todas, fora de discusso, escamoteia o fato de que toda e
qualquer definio oficial importa em adoo de um determi-
nado ponto-de-vista e o descarte de vises concorrentes.
Se no regime constitucional anterior, cabia ao Estado, com ex-
clusividade, homologar determinadas representaes sociais e
inscrev-Ias, pelo direito, como universais, a prtica no se sus-
tenta sob uma Constituio que apresenta esse mesmo Estado
como etnicamente plural. E, se o processo se desenvolve sem
que se confrontem vises concorrentes de mundo e a respectiva
traduo na linguagem de cada uma das partes, nega-se o pos-
tulado constitucional da pluralidade tnica e reinstala-se, na
prtica judiciria, a marca etnocntrica do regime anterior.
DECISES QUE CAUSAMPERPLEXIDADE
Mas, no bastasse a situao de desequilbrio entre as partes
que a ao possessria enseja, h decises que causam enorme
perplexidade. Em diversas aes, so concedidas medidas cau-
telares para assegurar a presena de supostos proprietrios na
rea, a despeito de j concludo o processo administrativo de
demarcao da terra indgena.
No Mandado de Segurana 25.463, o Presidente do Supremo
Tribunal Federal (STF) concedeu medida desse naipe em rela-
o rea indgena Nande Ru Marangatu, elos Guarani Kaiow
de MatoGrosso do Sul, cuja demarcao fora homologada pelo
Decreto sln de28 demarode2005. Ofundamento da deciso
foi a existncia de uma ao judicial, anterior ao decreto presi-
dencial, onde se discute o domnio das terras e a nulidade do
processo administrativo. Todavia, no havia, na ao em curso
na justia federal, deciso liminar que impedisse o regular de-
senvolvimento do procedimento demarcatrio, tanto que esse
chegou ao seu termo.
Aprevalecer esse entendimento para outras situaes, estaria
illviabilizada a atividade da administrao pblica: bastaria a
existncia de uma ao judicial na qual fosse discutida a
COl1stitucionalidadede um tributo para impedir a sua arrecada-
o. Ou, em hiptese mais prxima, o ajuizamento de uma ao
tendente a provar a produtividade de determinado imvel rural,
a impedir o desenrolar do processo de desapropriao para fins
de reforma agrria. Marque-se, mais uma vez,que no seesta
li11arde obstculo atividade administrativa por fora de deci-
so judicial, mas sim da mera existncia de uma ao.
Il; uma outra justificativa na deciso liminar que merece regis-
tro: o perigoda demora consubstanciado na possibilidadedosndi-
os comearema ocuparas terras objetodo Decreto.Aoque sugereo
te.\10, constitui um riscondios ocuparem suas terras tradicionais,
povos INDiGENAS NOBRASIL 20DV2D05 .INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL
inclusive aquelas que foram assim consideradas, em definitivo,
pelo Estado. Assim, afora os equvocos jurdicos, h, aparente-
mente, na deciso, certa dose de preconceito e discriminao.
Curiosamente, em mandado de segurana com idntico objeto,
relativoaos Potiguara deJacar de SoDomingos (MS21.986), o
presidente do STF,em 05/10/2005, votou pela denegao daor-
dem, exatamente sob o fundamento de que a mera existncia de
uma ao judicial no era de molde a inviabilizar os efeitos pr-
prios do decreto homologatrio.3
Tambm no RE416.144, o STFdeterminou, por unanimidade,
o retorno dos Xavante TI Mariwatsede, sob a considerao de
ser fato incontroverso a declarao das terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios pela Portaria 363/93, do Ministro de Esta-
do daJustia, homologadapor Decretodo Presidenteda Rep-
blica, contra o qual fora proposta ao de nulidade do processo
de demarcao, cujos efeitos persistem, uma vez que at o mo-
mento no houve deciso judicial que os suspendessem.
Ojulgamento desse recurso extraordinrio deu-se em 10/8/2004,
o que significa que, desde a portaria declaratria - ato este tam-
bm dotado da presuno de legitimidade - se passaram onze
anos at que se desse o retomo dos ndios ao seu territrio tradi-
cional - mesmo assim, parcialmente, porque ainda pennane-
cem na rea no-ndios, mediante autorizao judicial. Taldado
no passou despercebido ao Ministro Gilmar Mendes, que, por
ocasio do seu voto, afirmou que o judicirio pensa que o tem-
po da sociedade etemo. Rigorosamente, para alm da eterni-
dade o tempo que o judicirio concede aos ndios.
Tramita desde 1983, no STF,a ao cvel originria 312, em que
se pretende a nulidade dos ttulos incidentes sobre o territrio
tradicionaldosPataxH-h-he,dosul da Bahia.Portodoesse
longo perodo de tempo, superior a vinte anos, os ndios vm
sendo impedidos de ocupar integralmente o seu territrio, sob o
pretexto, recorrentemente invocado por juzes e tribunais, de
que o Supremo ainda no definiu os exatos limites de suas ter-
ras. Questo esta, alis, que sequer era objeto da ao, mas que
passou a s-Io por compreenso do atual Relator.
Aps os ndios da Raposa Serra do Sol esperarem por mais de
vinte anos o decreto de homologao ele sua rea, e o STF ter
afirmado a sua competncia para conhecer de ao popular con-
tra a portaria declaratria e demais aes correlatas, a justia
federal em Roraima continua a conceder medidas liminares,
em aes possessrias, a favor de no-ndios.
Esse quadro de indefinies, de decises contraditrias no m-
bito de um mesmo tribunal, s vezes de um mesmo julgador,
gera, nesses povos, sentimento de discriminao perfeitamente
compreensvel. Pior ainda, subtrai-Ihes a eleio do seu prprio
destino: esto condenados a viver num tempo orientadopelos
outros.
\[
'I'
"
If
Mas hmais.
TERRAS INOiGENAS: DEMARCAO E EXPLORAO DE RECURSOS NATURAIS 1173
Em uma ao possessria que se iniciou na justia federal de
Alagoas,o juiz considerou provada a posse mansa e pacfica do
autor e a existncia de esbulho violento pelos ndios Xucuru-
Kariri, uma vez que aquela se encontrava lastreada em ttulos
aquisitivos legalmente constitudos. Asentena e o acrdo que
a confirmaram consignavam, todavia, a existncia de laudo da
Funai, indicando os limites da rea indgena, onde tambm se
situava a suposta posse do autor. Concluam, ainda, no ser ca-
bvel percia antropolgica, porque a posse indgena j estava
evidenciada por meio daquele estudo. Contrariando assim ex-
pressa disposio constitucional (art. 231, 6), foi conferida
validade a ttulos incidentes sobre rea indgena, cujo laudo pro-
duzido pela Funai no foi contestado. Esse caso de especial
gravidade, porque passa ao largo de um dos postulados mais
evidentes do texto constitucional, no trato dessa matria, e da
jurisprudncia que foi consolidada ao longo do tempo.
Em uma outra oportunidade, e para no fugir linha de incoe-
rncias que permeiam a atuao judicial nessas questes, o
mesmo Tribunal Regional Federal da sa Regio, analisando re-
cursos interpostos pela comunidade indgena Trememb, pela
Funai e pela Unio, declarou nula sentena que afirmara a vali-
dade de ttulos de propriedade apresentados pela Ducoco Agr-
cola S/A.Naquela ocasio, disse o Tribunal que prevalecia o ato
administrativo de reconhecimen to da rea indgena, por sua pre-
suno de legitimidade, e que a sua desconstituio estava a
depender de percia antropolgica, a ser suportada por quem o
impugnava.
Todas essas decises judiciais esto inspiradas, de uma forma
ou de outra, no mito da propriedade privada, reputado direito
fundamental, tal qual o o direito identidade. Ambos so pon-
derados como se princpios fossem, e a prevalncia de um ou
outro fica a depender das peculiaridades do caso sob exame.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
E DIREITOS PATRIMONIAIS
Aprimeira diferena entre os direitos fundamentais e os direitos
patrimoniais consistiria no fato de que os direitos fundamentais
- nos quais se inclui tanto os direitos liberdade, identidade e
vida, como o direito a adquirir e dispor dos bens objeto de
propriedade - so direitos universais, no sentido lgicoda quan-
tificao universal da classe dos sujeitos que so seus titulares;
j os direitos patrimoniais so direitos singulares, no sentido,
tambm lgico, de que para cada um deles existe um titular
determinado, com excluso de todos os demais. Assim, os pri-
meiros so reconhecidos a seus titulares em igual forma e medi-
da, enquanto os segundos pertencem a cada um de maneira
diversa, tanto pela qualidade quanto pela quantidade.
Asegunda diferena que os direitos fundamentais so indispo-
nveis, inalien veis, inviolveis, intransigveis, personalssim os.
174 I TERRAS INDGENAS DEMARCAO E EXPLORAO DE RECURSOS NATURAIS
Aocontrrio, os direitos patrimoniais so disponveis por natu-
reza, negociveis e alienveis. Esses se acumulam; aqueles per-
manecem invariveis. No possvel, juridicamente, ser mais
livre, mais eu, ter direito a mais vida. Noentanto, a ordem jurdi-
ca consente em que algum seja mais rico.
Aterceira diferena est em que os direitos patrimoniais, exata-
mente por que disponveis, esto sujeitos a vicissitudes, ou seja,
destinados a ser constitudos, modificados ou e11intos por atos
jurdicos. J os direitos fundamentais tm seu ttulo imediata-
mente na lei. Assim, enquanto os direitos fundamentais so
normas, os direitos patrimoniais so predispostos por normas.
Aqueles decorrem direta e imediatamente de regras gerais de
nvel habitualmente constitucional, enquanto estes dependem
da intermediao de um ato. De modo que esses direitos, a par
de no serem equivalentes, tm, entre si, relao bvia de hie-
rarquia, homologada pelo prprio texto constitucional.
o que constituies de pases capitalistas inscrevem como direi-
to fundamental o direito de todos a serem proprietrios. Nesse
sentido, no h como se recusar o carter universal e indispon-
vel de tal direito. Diferentemente, contudo, o direito de propri-
edade em si, que, por sua prpria natureza, no pode ser conce-
bido, logicamente, como fundamental e, portanto, universal.
Ainverso nessa ordem de hierarquias conduz ao estgio em
que nos encontramos na atualidade. Aosndios, se recusa a ocu-
pao dos seus espaos definitrios, subtraindo-lhes a possibili-
dade de exerccio amplo de seus direitos identitrios, em nome
de supostos direitos de propriedade.
Situao bastante emblemtica dessa inverso aquela que diz
com a figura dos embargos de reteno. AConstituio, em seu
art. 231, 6, ao estabelecer a nulidade dos ttulos incidentes
sobre Terras Indgenas, assegura aos seus titulares indenizao
pelas benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f. Noentanto,
bastante comum, na prtica judiciria, assegurar a essas pes-
soas permanncia em territrio indgena enquanto no se paga
a indenizao.
Nobastasse a disputa que se estabelece entre direitos indgenas
e direitos de propriedade, h forte incompreenso no que diz
respeito ao que sejam terras tradicionalmente ocupadas. Vezpor
outra o conceito resvala para a imemorialidade, e o juiz exigea
produo de um laudo arqueolgico que evidencie que a pre-
sena indgena no local remonta a tempos pr-colombianos. Tal
requisito vem impedindo que os Terena de Mato Grosso e os
Krah-kanela de Tocantins tenham acesso a um territrio, ao
argumento de que as reas pretendidas no correspondem s
suas terras ancestrais.
o requisito da imemorialidade, no entanto, de h muito foi aban-
donado. Auma, por sua impossibilidade lgica. Oprocesso dito
colonizador avanou sobre esses territrios, descaracterizando-
os. um truSI110dizer-se que no h como recuperar Copaca-
POVOS INDGENAS NO BRASIL 2001/2005 .INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL
bana para os ndios. Aduas, porque esse mesmo processo pro-
moveu deslocamentos constantes, e a territorializao desses
povos teve que ser constantemente redefinida. E, a trs, porque
estamosa tratar de populaesque existemno presente,com
perspectivas de vida atuais e futuras, e que no podem ser con-
denadas a um imobilismo do passado.
De outro giro, muito embora no imobilizadas espacialmente e
no definidas necessariamente pela profundidade temporal, a
definio de terras tradicionalmente ocupadas requer uma com-
preenso narrativa das vidas desses povos. Atradio que emer-
ge dessa narrativa no mera repetio de algo passado, no
mera remisso ao contexto da existncia que a originou, mas a
experincia histrica de sua reafirmao e transformao. Da
por que a definio do que sejam terras tradicionalmente ocu-
padas, por cada grupo, passa por um esnldo antropolgico que,
para alm da histria, revele a tradio que permanentemente
reanlalizada e que dessa forma se faz presente na memria cole-
tiva. Importante ressaltar, quanto ao esnldo antropolgico, que
esse no tem e nem poderia ter, uma posio neutra em relao
sua pesquisa, no sentido de objetificar, de definir determinado
domnio a partir de normas ou padres externos ao grupo, pois
tal importaria em priv-Iode sua fora normativa. Assim, o esnl-
do antropolgico tendente identificao de um territrio tradi-
cional pressupe compreenso e traduo das fonnas como o
grupo se v ao longo de sua trajetria existencial, como ve co-
nhece o mundo, como nele se organiza.
Nesse sentido, no deixam de ser curiosas as decises que ne-
gamvalidade percia antropolgica por suspeio do pesquisa-
dor, porque esse tem intimidade com o grupO.4Noentanto, para
toda e qualquer percia, requer-se, do profissional, conhecimen-
to tcnico e cientfico (art. 424, I, CPC). E, no caso da antropolo-
gia, apenas est habilitado a produzir essa prova aquele que co-
nhece o grupo, que pode revelar a sua existncia quotidiana. Por
outro lado, a definio de um territrio tradicional no pode
passar ao largo do esnldo antropolgico, salvo se pretendermos
reinstaurar o vis etnocn trico que orientava o direito anterior,
em que o juiz atribui aos agentes a sua prpria viso.
POVOS INOiGENAS NO BRASIL 2001/2005 .INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL
Enfim, sem a pretenso de exaurir todas as dificuldades com
que nos defrontamos nas lides dirias, o que se revela, nesse
breveesboo, um judicirio ainda marcadamente civilista, seja
na interpretao do direito, seja na ritualstica processual. Mes-
mo as decises que vm ao encontro das aspiraes dos povos
indgenas dificilmente conseguem fugir desse vis. pouca a
reflexo sobre direitos coletivos, e quase nenhuma sobre direito
tnico.
Atarefa que se impe a todos ns a luta por um judicirio mais
curioso e atento novidade do que nostlgico de suas certezas.
(maro, 2006)
BIBLIOGRAFIA
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Carpintero, F. Derecho YOl1tologajurdica, Madrid: Aclas, 1993
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Taylor, C. As fontes do self - a construo da identidade moderoa, So Paulo:
Loyola, 1997
NOTAS
I Noobstante o Supremo Tribunal Federal, j em 1993, afirmasse que no
descaracteriza o aJ]ml1S possidendi dos silvcolas o fato de terem sido forados
a se retirarem de suas teI7S CACO323, Relator Ministro Francisco Rezek, jul-
gamento em 14-10-93, DJ 16-9-94).
2 Laudo pericial para a AI Potrero Guassu.
3O julgamento, at o momento, no foi concludo, em face do pedido de vista
do Ministro Gilmar Mendes. Por ora, concedem em parte a segurana, para
sustar os efeitos do decreto homologatrio, os Ministros Carlos Vellosoe Cesar
Peluso; e a denegam os Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau, Carlos Britto,
Nelson Jobim e Seplveda Pertence.
4 Como exemplo, processo 2004.36.00.002130-5, da 33 'I.Ira Federal de Mato
Grosso. H outras tantas decises similares da justia federal em Dourados-MS.
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TERRAS INOGENAS: OEMARCAO E EXPLORAO DE RECURSOS NATURAIS I 175
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