Apostila de Introducao Ao Direito I Andre Uchoa

Apostila de Introduo ao Direito I Prof.
Andr Ucha
UNIDADE I - DIREITO
NOO DE DIREITO O homem como animal gregrio Bipolaridade do Homem Ser Existencial Ser Coexistencial autonomia companhia individualismo relacionamentos egosmo vida em grupo independncia instituies Mundo Natural/Mundo Cultural Ser Existencial => Mundo Natural (reinos animal, vegetal e mineral) Ser Coexistencial => Mundo Cultural (produto da inteligncia e do trabalho do homem, fruto daquilo que o homem produz para viver ou ter melhores condies de vida) Homem meio natureza (como animal) e meio cultura (como produtor de bens). Atividades de Cooperao e Concorrncia atividades humanas
cooperao convergncia de interesses

(compra e venda, aluguel, etc.)
concorrncia paralelismo de interesses

(direito de propriedade, exerccio do comrcio, etc.)
Apostila de Introduo ao Direito I Prof. Andr Ucha
Ordenamento Social Homem como ser gregrio + Inteligncia => Produo de bens => Diviso de trabalho => Suprimento das necessidades uns dos outros (j que no pode produzir tudo de que necessita para viver) => surgimento do organismo societrio => Novos bens => Novas necessidades => Maior produo => Mais relacionamento => Mais atrito De incio => Divergncias => Fora. Surgimento do organismo social => Regramento para soluo dos conflitos. Surgimento do organismo social => Novos bens => Novas necessidades => Maior produo => Mais relacionamento => evoluo dos meios de produo => Novos atritos => Novas regras ... A este fenmeno do regramento do convvio entre os homens chamaremos ordenamento social. Ordenamento social => Permanente processo de socializao do homem, adaptando-o ao convvio.
Ordenamento Social Mtodos e preceitos que vo sendo criados pelo grupo para padronizar a conduta individual, adequando-a ao convvio. (Orlando de Almeida Secco)
Instituies A sociedade humana tem um arcabouo natural sem o qual falhariam as tentativas de organiz-la: as instituies
Instituies So vigas estabelecidas pelo costume, pela razo e pelos sentimentos, que aliceram a sociedade, estruturando-a. (Orlando de Almeida Secco)
Famlia Instituies Fundamentais Estado Propriedade
Instituies Secundrias
Constituio Parlamento Tribunal Igreja Escola Sindicatos
Ordenamento Jurdico Organizao e disciplinamento da sociedade realizados por intermdio do Direito, ou seja, concretizados atravs de normas exclusivamente jurdicas (Orlando de Almeida Secco)
Classificao das Normas (Miguel Reale e Hermes Lima) Partindo-se da diviso mundo natural/mundo cultural, Miguel Reale classifica as normas quanto sua natureza: a) Norma fsico-matemtica: Traduo dos acontecimentos sucessivos, regulares e gerais, retratando os fatos ocorrentes na natureza Ex.: Lei da Gravidade, Lei da Dilatao dos Gases, etc.
Sociolgica, histrica, econmica, etc.

(juzos de valor sobre fatos sociais relevantes)
b) Norma cultural
(resultado da relao entre os homens) tica,
moral, poltica, religiosa, jurdica, etc.

(juzo de valor + obrigatoriedade de comportamento na busca da preservao de valores)
Quanto conduta humana, Hermes Lima classificou as normas como: a) Tcnicas Indicam determinado modo de agir para atingir determinado fim. Estabelecem como se deve fazer algo, sendo infalvel que, tanto a observncia delas como sua inobservncia, conduzem a conseqncias sempre previstas. Ex.: Regras de proteo contra incndio, regras para utilizao de um explosivo, etc.
b) ticas Normas ticas So aquelas que estabelecem um comportamento individual uniforme, adequado ao bem-estar da comunidade. Visam integrao do homem no grupo social, impondo a ele deveres e obrigaes para garantirem certos valores, impondo-lhe sano no caso de violao.
Valores norteadores da conduta humana: O belo, o til, o santo, o amor, o poder, o bem individual, o bem comum, a boa f, a coisa alheia, a vida, o bem estar do menor, a preservao da famlia Ex.: Nos dez mandamentos => No Matars => norma religiosa que tutela a vida, a que se atribui valor relevante Ex.: Art. 159 do Cdigo Civil => Aquele que (...) causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano => regra jurdica de direito civil que tutela a propriedade
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JUZO DE REALIDADE E DE VALOR A partir destas divises das normas anteriormente demonstradas, notamos a existncia de juzos de realidade e juzos de valor. Notem que as regras fsico-matemticas, como tambm as normas tcnicas e normas culturais do tipo sociolgica, histrica e econmica retratam a realidade. Todas elas so fruto da observao do homem. Ele v o fato ocorrer sistematicamente para, por fim, expressar um juzo de realidade, uma constatao de como os fatos ocorrem na realidade. Ex.: As coisas caem em razo da fora da gravidade (norma fisicomatemtica), o excesso de oferta faz com que os preos caiam (norma econmica). Tais regras so as regras do ser. As coisas so assim, ocorrem desta forma. Todavia, as normas ticas (moral, poltica, religiosa) expressam juzos de valor. Elas elegem certos valores a preservar e, a partir deles, impem condutas aos homens.
CONCEITOS DE DIREITO Essncia Humana => Vida em Sociedade => Regras de Conduta (religiosas, morais, jurdicas) Nenhuma sociedade sobrevive sem uma normatizao.
Direito o conjunto de regras de organizao e conduta que, consagradas pelo Estado, se impem coativamente, visando a disciplina da convivncia social. (Hermes Lima) Direito uma ordem de conduta humana. Uma ordem um sistema de regras. (Hans Kelsen) Direito o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social. (Radbruch)
Outros significados podem ser dados ao vocbulo Direito: a) Conjunto de regras jurdicas (Direito como norma ou no sentido objetivo); b) Poder de um sujeito exigir a prestao de um dever por parte de outro (Direito Subjetivo); c) Ideal de justia (Direito como justo); d) Setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os fenmenos jurdicos (Direito como cincia ou ramo do conhecimento).
Definio etimolgica do Direito O vocbulo direito surgiu na Idade Mdia (sc. IV) Baixo latim - directus (qualidade do que est conforme a reta, que no tem curvatura)
Romanos
jus snscrito (lngua mais antiga da ndia) yu = vnculo, liame, ligao
jus vdico (textos sagrados da ndia) ys = bom, santo, divino justum = o que justo, conforme a justia
FUNO E FINALIDADE SOCIAL A atuao do Direito
DO
DIREITO
O Direito atinge o ser humano desde antes do seu nascimento at aps a sua morte Antes do nascimento: Art. 4 do CC: a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Art. 1.169 do CC: a doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelos pais. Art. 125 do CP: provocar aborto sem o consentimento da gestante: pena recluso, de 3 a 10 anos. Art. 126 do CP: provocar aborto com o consentimento da gestante: pena recluso, de 1 a 4 anos. Ao longo de sua vida: Art. 5, 6 e 9 do CC fixando limites de idade para a prtica de atos na vida civil. Art. 180 e seguintes do CC regras de conduta para o relacionamento do homem com a mulher. Alm destas regras, muitas outras controlam a conduta humana: normas para o exerccio da profisso, normas para o exerccio dos direitos polticos, etc.
O direito est presente em diversos atos de nossas vidas, ainda que no o percebamos. Ex.: Ao tomarmos um nibus, ao pescarmos um peixe (art. 592 do CC), ao comprarmos uma caixa de fsforos, etc. Aps sua morte: Art. 1573 A sucesso dar-se- por disposio de ltima vontade, ou em virtude da lei. Art. 1.576 havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana. O desequilbrio social em face da ausncia de normas Uma sociedade no sobrevive sem um ordenamento. Ex.: Lbano Os conflitos gerados a partir do exerccio das atividades de cooperao e de concorrncia Vimos que as atividades do homem se dividem em atividades de cooperao e atividades de concorrncia. possvel que destas atividades resultem um entendimento harmnico. Todavia, pode ocorrer o contrrio. Ex.: Na atividade de cooperao, pode o vendedor no entregar a mercadoria vendida ou entreg-la com defeito. Na atividade de concorrncia, pode ocorrer um vazamento de gua de um apartamento para outro apartamento vizinho.
A partir das explanaes acima, podemos concluir quais seriam as finalidades do Direito.
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Existem diversas ticas sobre as reais finalidades do Direito. Numa viso mais prtica, San Tiago e Dantas conclui que so finalidades do Direto a composio de conflitos, a preveno de conflitos e a segurana nas relaes entre os indivduos. a) Composio de conflito Atividades de Cooperao/Atividades de Concorrncia Divergncia => Regra Jurdica de Composio de Conflito Obs.: Critrios de composio dos conflitos voluntrio autoritrio jurdico acordo entre as partes arbitrariedade (lder dita norma) aplicao de uma regra previamente elaborada =>
Caractersticas do critrio jurdico anterioridade - a norma deve preexistir ao conflito publicidade - todos devem conhecer a regra universalidade - a norma deve atingir a todos b) Preveno do conflito Atividade de Cooperao/Atividade de Concorrncia => Regra Jurdica Norteadora do Comportamento => Inexistncia de Conflito c) Segurana nas relaes
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Atividades de Cooperao/Atividades de Concorrncia Divergncia => Inrcia => Regra Jurdica de Segurana Ex.: Prescrio e decadncia O cotidiano das nossas vidas => Regra jurdica => Segurana
=>
Para outros autores, como Paulo Nader, as finalidades do Direito seriam a JUSTIA e a SEGURANA Mas o que
JUSTIA?
Justia a constante e firme vontade de dar a cada um o que seu. (Ulpiano)
O que deve ser atribudo a cada um? O capitalismo e o socialismo no entendem da mesma maneira a repartio dos bens materiais na sociedade. Ex.: Salrio equivalente ao trabalho; penalidade proporcional ao crime; guarda do filho menor pelo cnjuge inocente, etc. A justia absoluta?
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Linha positivista - No. algo subjetivo e as medidas do justo so variveis e variam de grupo para grupo e at de pessoa para pessoa. um ideal irracional, um bonito sonho da humanidade. Justo aquilo que o legislador dispe. Linha jusnaturalista - Sim. A medida do justo deriva do Direito Natural que eterno, imutvel e universal. Desde que o mundo mundo, sempre se praticam guerras e massacres alegando que
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foram praticados em nome da justia, isto , todos que praticaram esses atos alegam que a justia estava ao seu lado.
Importncia da Justia para o Direito A justia se torna viva no Direito quando deixa de ser apenas idia e se incorpora s leis, passando a ser exercitada na sociedade e praticada pelos tribunais.
Critrios da Justia Igualdade (tratamento igual para situaes iguais - art.5o.CF)

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Critrios formais Proporcionalidade (aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida que se desigualam)
Mrito (atribuir/retribuir demrito) 2. Critrios materiais Capacidade

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mrito
(obras/trabalhos realizados salrio/concursos)
=>
Necessidade (dar a cada um segundo suas necessidades => justia social)
Classificao da Justia Justia Distributiva - repartio dos bens e dos encargos aos membros da sociedade pelo Estado. Orienta-se pelo critrio da igualdade proporcional. Ex.: Ensino gratuito, assistncia mdico hospitalar, justia penal. particulares. Orienta-se pelo critrio da igualdade quantitativa e no aritmtica: O valor de todas as coisas contratadas medido pelo apetite dos contratantes, portanto o valor justo aquele que eles acham conveniente oferecer. - Hobbes. Ex.: Contrato de compra e venda.
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2. Justia Comutativa - preside a relao de troca entre os
3. Justia Geral - contribuio dos membros da comunidade para o

bem comum. Tambm chamada de Justia Legal, pois geralmente decorre da lei. Ex.: Servio militar, o exerccio do voto, etc.
4. Justia Social - proteo dos mais pobres e desamparados atravs

da repartio mais equilibrada das riquezas. Pode coincidir com outras espcies: O justo salrio ao mesmo tempo justia social e comutativa. Ex.: As naes mais ricas e poderosas devem favorecer as que se acham em fase de desenvolvimento.
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Obs.: estrito dever de justia e verdade impedir que as necessidades humanas fundamentais permaneam insatisfeitas e que peream os homens por eles oprimidos. Alm disso, necessrio que esses homens carentes sejam ajudados a adquirir conhecimentos, a entrar no crculo das relaes, a desenvolver as suas aptides, para melhor valorizar as suas capacidades e recursos. - Joo Paulo II
Para outros, a finalidade do Direito seria o bem comum (justia geral + distributiva + social)
Bem Comum Conjunto organizado das condies sociais, graas s quais a pessoa humana pode cumprir seu destino natural e espiritual. (Alpio Silveira)
Vale destacar o que disse John Raws: cada pessoa tem uma inviolabilidade baseada na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade pode sobrepujar. Como se poder chegar justia se no houver, primeiramente, um Estado organizado, com uma ordem jurdica definida? a ento que devemos abordar o aspecto da SEGURANA.
Segurana Jurdica
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A certeza das coisas e a garantia de proteo => Eterna procura do homem. Plano jurdico => Segurana primeira necessidade => Ordem No conflito entre Segurana e Justia, a primeira deve prevalecer: necessrio que os homens bons cumpram as leis ms, para que os homens maus cumpram as leis boas. Scrates
Historicamente => direito como meio de defesa da vida e do patrimnio do homem (dar a cada um o que seu) Atualmente => direito como meio de dar a cada um o que seu + favorecer e estimular o progresso, a educao, a sade e a cultura. Obs.: O direito s encontrar bases slidas para atuar se houver uma sociedade que respeite certos princpios fundamentais (segurana). S poder haver justia se houver segurana. Paulo Nader dividiu os princpios de segurana em 3 grupos: Princpios relativos organizao do Estado: diviso dos poderes poder judicirio atuando de forma rpida poder judicirio dotado de aparato coercitivo garantias da magistratura
Princpios de direito estabelecido positividade do Direito (manifestar-se em cdigos ou costumes) segurana de orientao (normas claras, simples e coerentes)
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irretroatividade da lei (garantia contra a arbitrariedade) estabilidade relativa do direito Princpios de direito aplicado previsibilidade da sentena respeito coisa julgada uniformidade e continuidade jurisprudencial Direito um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realizao da segurana, segundo os critrios da justia (Paulo Nader)
Concluso Por tudo o que se disse, o Direito visa ordem da sociedade na medida em que busca padronizar a conduta humana, para possibilitar o convvio entre os homens. Visa tambm certeza, pois, sabendo o que o Direito espera dele, o homem pode pautar sua conduta. Com a certeza advm a segurana, j que atravs das regras de Direito, o homem sabe que, violado o seu direito, o Estado poder ser acionado para reparar a leso havida. A paz seria a quarta finalidade. Sendo a guerra e a desarmonia os meios de destruio do prprio homem, o Direito se utiliza da promoo da paz para a perpetuao da espcie. Por fim, o Direito objetiva a justia, dando, como disse Ulpiano, a
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cada um o que seu, consagrando um critrio inerente prpria existncia do homem.
O DIREITO COMO CINCIA
Cincia Conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto, especialmente os obtidos mediante a observao, a experincia dos fatos e um mtodo prprio.
Para haver cincia preciso: a) conhecimentos adquiridos metodicamente; b) conhecimentos que tenham sido objeto de observao sistemtica; c) conhecimentos que contenham validez universal, pela certeza de seus dados e resultados. Os autores que negam a cientificidade do Direito, apoiam-se na ausncia do terceiro requisito: No como fogo que arde do mesmo modo na Prsia e na Grcia. Aristteles Os que o afirmam, defendem a idia de que no lugar onde ele atua, tem validade universal - Hans Kelsen
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Sob a tica de que cincia qualquer tipo de conhecimento racional e sistemtico de realidade natural, social ou cultural, o direito , sem dvida, uma cincia.
A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO Para que haja um fenmeno jurdico, necessrio que haja: a) fato (social, econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica, etc.) b) valor (conferindo ao fato determinada significao que deve ser preservada) c) regra (relao ou medida que integra o fato ao valor) Fato, valor e regra no existem para o Direito, separados um do outro, mas coexistem numa unidade concreta, resultando desta integrao dinmica o Direito. Ex.: O Direito Cambial (norma) dispe sobre transao comercial (fato de ordem econmica) e visa assegurar o crdito aposto numa nota promissria ou duplicata (valor). Ex.: Matar algum - pena de 3 a 12 anos (norma) dispe sobre um fato de matar uma pessoa (fato social) e visa assegurar a vida (bem maior do homem - valor).
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Ex.: Os pais devem prestar assistncia a seus filhos (norma) - dispe sobre a proteo aos menores (fato social) e visa assegurar a educao e o bem estar do menor, com vistas ao progresso social (valor). Ex.: Aquele que (...) causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano (norma) - dispe sobre a proteo dos bens alheios (fato econmico) e visa assegurar esse patrimnio (valor). Com a criao da norma, o fato e o valor ficam interligados e entram no mundo jurdico como uma nica coisa. O Direito ilumina o fato relevante.
Direito Ordenao heternoma das relaes sociais baseada numa integrao normativa de fatos e valores. Maria Helena Diniz
A tridimensionalidade d origem a trs planos distintos. 1. Eficcia 2. Vigncia (Fato => Ser => Sociologia Jurdica) (Norma => Dever Ser => Cincia do Direito)
3. Fundamento (Valor => Poder Ser => Filosofia do Direito) A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social. A Cincia do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma.
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A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justia que so representados nas normas jurdicas e da finalidade ltima destas normas.
O DIREITO E A MORAL
DIREITO E MORAL = INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL

Moral identifica-se com a noo de bem. Bem = Ordem natural das coisas, o que a natureza revela, ensina aos homens. Sua assimilao deve-se experincia somada razo. Bem => Sistemas ticos => Normas morais => Conduta humana Moral
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Conjunto de prticas, costumes e padres de conduta formadores da ambincia tica. Trata-se de algo que varia no tempo e no espao, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da histria, consagrando novos modos de agir e pensar.
Distino entre Direito e Moral (Miguel Reale): a) Coercibilidade (Ex.: Ao de alimentos, etc.) Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenao coercitiva da conduta humana - Hans Kelsen. Entretanto, a verdade que o Direito uma ordenao coercvel da conduta humana. b) Heteronomia Regras jurdicas so impostas. Valem independente de nossa adeso ou opinio. (Heteronomia) Regras morais so aceitas unanimemente. Brotam de uma conscincia coletiva. (Autonomia)
c) Bilateralidade Atributiva
uma proporo intersubjetiva em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. Miguel Reale sem relao que una duas ou mais pessoas no h Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade); para que haja Direito indispensvel que a relao entre os sujeitos seja objetiva, ou seja, insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relao (bilateralidade em sentido axiolgico - proporcionalidade de valores); da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de uma pretenso ou ao, que podem se limitar
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aos sujeitos da relao ou estender-se a terceiros (atributividade).
Obs: A relao deve se estruturar segundo uma proporo que exclua o arbtrio e que represente a concretizao de interesses legtimos, segundo critrios de razoabilidades variveis em funo da natureza e finalidade do enlace. Ex.: Contrato de compra e venda, seguro
Analisados estes pontos temos, ento, um novo conceito de Direito: Direito a ordenao heternoma, coercvel e bilateral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos conforme valores. (Miguel Reale)
Distino
entre Direito e Moral (Washington de Barros
Monteiro): a)campo da moral mais amplo; b)o Direito tem coao, a moral incoercvel; c)a moral visa absteno do mal e a prtica do bem. O Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem; d)a moral dirige-se ao momento interno, psquico, o Direito ao momento externo, fsico (ato exteriorizado); e)a moral unilateral, o Direito bilateral; f)A moral impe deveres. Direito impe deveres e confere direitos.
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Moral Sano difusa Direito Sano especfica
Incoercvel Coercvel
Autnoma Heternimo
Unilateral Bilateral
No atributiva Atributiva
AS TEORIAS DOS CRCULOS

Crculo de Benthan Para alguns, Direito no se distingue da moral, sendo parte desta, armada, apenas, de garantias especficas. Da resulta a Teoria dos Crculos Concntricos (Benthan), que, desenvolvida por outros autores, resultou na TEORIA DO MNIMO TICO - (Jellinek).
Moral Direito
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Direito
Moral
Teoria dos Crculos Concntricos O Direito representa um mnimo de moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa viver. Como nem todos querem cumprir espontaneamente as regras morais, indispensvel arm-las de foras suficientes a obrigar sua obedincia.
Teoria dos Crculos Secantes (Du Pasquier) Alm do que moral, existem o imoral e o amoral. Amoral = tudo aquilo que indiferente moral. (Ex: Regras de trnsito, regras processuais sobre competncia, prazos, etc.) Existem normas jurdicas que esto fora da rea abrangida pela moral.
Direito
Moral
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Teoria dos Crculos Independentes (Hans Kelsen) A idia de Direito no guarda relao alguma com a moral. Apega-se viso normativista tendo como base a prpria validade da norma jurdica
Direito
Direito
Moral
Para Kelsen, Direito o que est na lei, o Direito positivado.
INFLUNCIA DA MORAL NO DIREITO

Os campos da moral e do Direito entrelaam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurdicas. Ex: O dever do pai de velar pelo filho => art. 226, 4 e art. 227, da CF Ex: A indenizao por acidente de trabalho => Lei 8.213 A moral inspira o Direito.
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UNIDADE II DIVISO DO DIREITO
NOES PRELIMINARES
Tragdia Grega (Sfocles) O Rei Creonte condena o irmo de Antgona morte sem direito a funeral. Antgona se rebela e o enterra. Ao ser julgada por seu ato, Antgona alega em sua defesa: Eu no creio que os teus editos valham mais do que as leis noescritas e imutveis dos Deuses, que no so de hoje e nem de ontem e ningum sabe quando nasceram. Antgona condenada pena de ser enterrada viva. O ser humano guarda dentro de si normas de comportamento superiores ao Direito positivo. So leis no escritas que ordenam o respeito a Deus, liberdade, aos bens, defesa da Ptria e constituem bases permanentes e slidas de toda a legislao.
Legislao Russa
Legislao Americana
Boa-f, preservao da famlia, a integridade dos menores, respeito a Deus, etc.
Legislao Portuguesa
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Legislao Francesa
Direito Natural Direito Natural o ordenamento ideal, correspondente a uma justia superior e suprema.
Plato e Aristteles Leis Divinas Plato Leis Humanas Direito Natural - Leis universais, imutveis, estabelecidas pela natureza Aristteles Direito Legal - Leis particulares e diversificadas, mutveis no tempo e no espao, elaborada pelos homens Plato (Scrates) => Razo (lado Divino do homem) + Idia do bem = Justia (virtude suprema) Justia + Eqidade = Bem Direito Natural x Direito Civil ou legal Aristteles Direito Natural no resulta da vontade Divina, mas da prpria razo humana e de sua natureza A razo possibilita distinguir o justo do injusto Santo Toms de Aquino
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Na Idade Mdia, Santo Toms de Aquino resume o Direito Natural com a seguinte frase: preciso fazer o bem e evitar o mal. Para ele, o Direito Natural tinha origem Divina. Quarenta e oito anos aps sua morte, foi canonizado, pois suas teses tinham grande aceitao na Igreja Catlica. Hugo Grcio Direito Natural
Religio
Direito Natural existiria mesmo que Deus ou qualquer outra divindade no existisse. Na declarao dos Direitos do Homem e do cidado, os franceses colocam o Direito Natural como limite do poder legislativo. O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem. - art. 2 Com o positivismo (sc. XIX), o Direito Natural cai no ostracismo. Positivistas => Todo conhecimento deve ser baseado nos fatos e na realidade concreta do homem => Surge o termo Direito Positivo => Vale o que est escrito O Direito Natural volta cena atravs do neotomismo (revigoramento dos ensinamentos de Santo Toms de Aquino)
Le Fur
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audio, viso, olfato, paladar, tato Sentidos do Homem verdade, belo, til, bem, justo (este ltimo o mais importante) Com base no sentido do justo, elegeu trs princpios fundamentais: 1. Respeitar os contratos livremente feitos; 2. Reparar o prejuzo injustamente causado; 3. Respeitar a autoridade pblica. Princpios fundamentais => Direito justo => Bem comum Para Le Fur, Direito Natural tem sua essncia no Direito Justo, e este seria imutvel no tempo e no espao. Stammler Direito Natural => Ideal de justia (como Le Fur) Mas seria a justia imutvel no tempo e no espao? A noo do justo mutvel, ento o Direito Natural tambm o seria.
Direito Natural o Direito justo de contedo varivel. (Stammler)
Georges Rennard
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1. Normas primrias Imutveis - resumidas na mxima preciso fazer o bem Direito Natural 2. Normas secundrias Contedo varivel em face do processo histrico-humano (progressivo) Direito Natural de contedo permanente e Direito Natural de contedo progressivo. Como uma bssola, o Direito Natural conduziria o Direito Positivo ao objetivo final, o bem comum, o ideal de justia. Assim, deixa de ser o Direito Natural antagnico ao Direito Positivo, como queriam os positivistas, passando agora o primeiro a ser norteador do segundo. Para Paulo Dourado de Gusmo, o ponto comum de todas as teorias a concreta crena na existncia e vigncia de um Direito (ou princpios morais), cuja finalidade fundamental a proteo da pessoa humana contra os abusos do poder. Contudo, outras foras alm do Direito Natural atuam na formao do Direito Positivo. Ora fazendo nascer leis justas, ora criando leis que afrontam os ideais de justia.
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Direito Positivo Vida em Sociedade => Ordenamento Social (normas religiosas, morais, de trato social, jurdicas) => Ordenamento Jurdico
Ordenamento Jurdico
a organizao e o disciplinamento da sociedade atravs do Direito. Este disciplinamento um sistema em que as normas guardam uma conexo entre si, fazendo um todo harmonioso. Ex: Art. 338 => 1603 => 1572 todos do CC Ex: Art. 5, XXII da Constituio => 524 do CC => 530 do CC
A desarmonia das normas acabaria por gerar mais conflitos no lugar de solucion-los.
Direito Positivo o ordenamento jurdico em vigor num determinado pas e numa determinada poca (Washington de Barros Monteiro)
Os positivistas negam a existncia e validade do Direito Natural por consider-lo um ideal de justia a ser atingido pelo homem. Para eles, s existe o Direito Positivo, imposto pelo Estado, reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados.
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DIREITO POSITIVO
o Direito efetivamente observado em uma comunidade (...) o direito efetivamente aplicado pelas Autoridades do Estado, ou pelas organizaes internacionais (...) o direito histrica e objetivamente estabelecido e efetivamente observado nas leis, nos cdigos, tratados internacionais, costumes, regulamentos, decretos, etc. (Paulo D. de Gusmo)
Diferenas entre Direito Natural e Direito Positivo Direito Positivo Temporal

Existe em determinada poca
Direito Natural Atemporal Independe de vigncia Informal No hierrquico Independe de local Emerge espontaneamente da sociedade No escrito Imutvel
Vigncia
Observncia pela sociedade e aplicao pelo Estado
Formal
Depende de formalidades para sua existncia
Hierrquico
Ordem de importncia estabelecida entre as regras
Dimenso espacial
Vigncia em local definido
Criado pelo homem

Fruto da vontade do homem
Escrito
Cdigos, leis, jurisprudncia
Mutvel
Altera-se mediante a vontade do homem
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Machado Neto d o jusnaturalismo como totalmente superado: (...) o Direito Natural, longe de ser cincia, era apenas ideologia, tolervel num tempo em que os instrumentos tericos da filosofia no tinham ainda sido convenientemente elaborados para a explorao fecunda do problema dos valores, e hoje inteiramente superada pela fundamentao axiolgica jurdica (...)
Miguel Reale coloca o Direito Natural em termos de axiologia: A experincia histrica demonstra que h determinados valores que, uma vez trazidos conscincia histrica, se revelam ser constantes ticas inamovveis que, embora ainda no percebidas pelo intelecto, j condicionavam e davam sentido prxis humana.
Orlando de Almeida Secco afirma: Ao nosso modo de ver, de fato, no pode ser negada, ainda nos dias atuais, a existncia do Direito Natural, ao menos como sendo um complemento do Direito Positivo, constituindo ambos uma s unidade para integrao do direito vigente. Embora reconheamos ter havido um declnio do jusnaturalismo no passado, h nesta poca um sensvel florescimento.
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DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO SO

CONCEITOS DE UMA MESMA REALIDADE, INTERDEPENDENTES E
COMPLEMENTARES.
DIREITO
OBJETIVO O CONJUNTO DE NORMAS JURDICAS IMPOSTAS AO
HOMEM COM FIM DE SATISFAZER AOS SEUS INTERESSES. NORMA AGENDI.
SIGNIFICA
O DIREITO ENQUANTO NORMA.
O direito objetivo expresso atravs de modelos abstratos de conduta. So modelos normativos genricos que no individualizam as pessoas neles envolvidas. Direito subjetivo o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurdica. A relao jurdica vincula, a partir da ocorrncia de certo fato, duas ou mais pessoas, criando direitos para uma delas e deveres para outra. O direito subjetivo exatamente o poder conferido primeira de exigir que a outra parte cumpra aqueles deveres determinados nas normas. O direito subjetivo sempre nasce de um fato, que, por estar inserido no ordenamento jurdico, chamamos de fato jurdico. Com a ocorrncia do fato, a norma, colocada abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem pretenso. Assim, ao ocorrer um acidente de trnsito, surge para a vtima a pretenso, ou o poder de exigir, a reparao do dano por aquele que lhe deu causa, titular do dever jurdico correlato. Elementos do direito subjetivo: Sujeito => Pessoa humana ou pessoa jurdica Objeto => O bem jurdico sobre o qual o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurdica
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Direito Pblico, Direito Privado e suas Divises
Segundo San Tiago Dantas, o Direito Clssico Romano dividiase da seguinte forma:
ius civile -
Em vigor no Imprio (engloba o direito pblico e o direito privado)
Direito Romano (diviso clssica)
ius gentium Forma-se naturalmente em qualquer agregado humano, surge espontaneamente como um Direito que lhes peculiar ius naturale - Acima das divises entre os povos (fonte de inspirao para toda e qualquer legislao)
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Com a queda do Imprio Romano, a expresso Direito Civil passa a indicar todo aquele Direito Privado elaborado pelos romanos e que estava consubstanciado em seus monumentos legislativos que compunham o Corpus Juris Civilis.
Da em diante, o Direito Civil seria sinnimo de Direito Privado, continuando a ser Direito Pblico as demais normas que diziam respeito organizao do Estado e onde havia a predominncia de seus interesses.
Nos fins da Idade Mdia, na poca de transio para o Renascimento, h uma quebra do Direito Privado, resultante do agrupamento de comerciantes em corporaes profissionais.
Como os Romanos j distinguiam dentro do jus civile o Direito Pblico e o Direito Privado, pois como dizia Ulpiano Direito Pblico o que diz respeito ao Estado Romano e Direito Privado atende aos interesses de cada um (...), permaneceu esta distino at os dias atuais.
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Nem todos os autores dividem o Direito entre Pblico e Privado, resultando diferentes teorias: 1 Teorias Monistas 1.1 Existncia exclusiva do Direito Pblico (Hans Kelsen) Todo direito pblico por excelncia. As relaes jurdicas existentes se apoiam na vontade do Estado, j que este o responsvel direto e imediato pela segurana e harmonia social. Assim, todas as formas de produo jurdica se apoiam na vontade do Estado, inclusive os negcios jurdicos firmados entre os particulares, que apenas realizam a individualizao de uma norma geral. A propsito, sustenta Jellinek que o Direito Privado s possvel porque existe o Direito Pblico. 1.2 Existncia exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Rav)
Direito Privado => nico durante sculos => Nvel de aperfeioamento no atingido, ainda, pelo Direito Pblico Observaes: Liberalismo => Prevalncia do Direito Privado sobre o Pblico. O Direito Pblico uma forma de proteo ao Direito Privado, especialmente ao direito de propriedade. Anarquismo => Privatizao absoluta do direito. Socialismo => Publicizao do Direito, com reduzida parcela das relaes sob o domnio do Direito Privado.
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2 Teorias Dualistas: 2.1 Substancialistas (contedo da norma jurdica) 2.2 Formalistas (forma com que a relao jurdica desenvolvida) 2.1 Substancialistas a) Teoria do Interesse em Jogo ou Teoria Clssica ou Teoria Romana - o direito ser pblico ou privado de acordo com a predominncia dos interesses. Direito Pblico o que se liga ao interesse do Estado romano; Privado, o que corresponde utilidade dos particulares (Ulpiano) Crtica - Tudo o que interessa ao Estado h de interessar aos seus cidados e tudo o que interessa aos cidados, de certa forma, interessa ao Estado. Dernburg => Predominncia do interesse do Estado x Predominncia dos interesses particulares b) Teoria do Fim Finalidade do Direito => Estado = Direito Pblico Finalidade do Direito => Indivduo = Direito Privado Crtica - Quando o Estado adquire um bem imvel, as normas reguladoras sero de Direito Privado, segundo o Cdigo Civil
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2. 2 Formalistas a) Teoria do Titular da Ao Iniciativa da ao pelo Estado => Direito Pblico Iniciativa da ao pelo particular => Direito Privado Crtica - H normas de Direito Pblico que, sendo violadas, impem a iniciativa privada para que se restabelea a ordem. Assim, no a natureza da ao que determina o carter da norma, o verdadeiro o inverso. b) Teoria da Natureza da Relao Jurdica Poder Pblico participando da relao jurdica investido de seu imperium, impondo sua vontade => Relao de subordinao => Direito Pblico Particulares num mesmo plano de igualdade na relao jurdica => Relao de coordenao => Direito Privado
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3 Teorias Trialistas: Alm dos Direitos Pblico e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gnero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto Direito Profissional Paul Roubier Direito Misto Direito Regulador Comercial do Trabalho Legislao Social Penal Processual
Paulo Dourado de Gusmo Direito Misto
Direito de Famlia Direito do Trabalho Direito Profissional
Orlando Secco DIREITO SOCIAL A A A
Direito do Trabalho de Previdncia e Assistncia Social de Minas Martimo AERONUTICO OU AREO Agrrio ou Rural Atmico ou Nuclear
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Orlando Secco 1 Dimenso - DIREITO PBLICO I. a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) Constitucional Administrativo Penal Processual ou Judicirio Financeiro (Tributrio-Fiscal) Cannico Internacional Pblico do Menor Eleitoral Poltico a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) o) p) q) II. a) b) c) d) e) f) g) do Trabalho de Previdncia e Assistncia Social de Minas Martimo Aeronutico ou Areo Agrrio ou Rural Atmico ou Nuclear a) b) c) d) III. a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m)
Paulo D. de Gusmo DIREITO PBLICO Direito Pblico Interno Constitucional Administrativo Penal Judicirio Eleitoral Processual Financeiro Poltico Penal Interestatal Penitencirio Internacional Privado Direito Pblico Externo Internacional Pblico Espacial Penal Internacional Diplomtico DIREITO PRIVADO Civil Comercial Privado Disciplinar Comum DIREITO MISTO Trabalhista Social Econmico Martimo Aeronutico Agrrio Industrial de Famlia de Navegao Sindical Profissional Nuclear Falimentar
2 Dimenso - DIREITO PRIVADO a) b) c) d) Civil Comercial Industrial Internacional Privado
3 Dimenso - DIREITO SOCIAL
4 Dimenso - DIREITO CSMICO a) Espacial
(Orlando Secco) Estabeleamos agora uma breve noo de cada um desses ramos inseridos no quadro sinptico da diviso quadridimensional: 1. Direito Constitucional - regula a estrutura fundamental do Estado e determina as funes dos respectivos rgos. As suas normas referem-se organizao fundamental do Estado e regem a estruturao e o funcionamento dos seus rgos, alm das relaes mantidas com os cidados. 2. Direto Administrativo - regula no s a organizao como tambm o funcionamento da administrao pblica. As suas normas referem-se s relaes dos rgos do Estado entre si ou com os particulares. Esse direito estabelece as bases para a realizao do servio pblico, isto , da atividade estatal dirigida satisfao das necessidades coletivas consideradas de fundamental importncia. 3. Direto Penal - tipifica, define e comina sanes aos atos considerados ilcitos penais. As suas normas regulam a atuao do Estado no combate ao crime, sob as formas de preveno e represso. 4. Direto Processual (tambm chamado Direito Judicirio) -regula o exerccio do direito de ao, assim como a organizao e funcionamento dos rgos judiciais. As suas normas disciplinam todos os atos judiciais, tendo em vista a aplicao do Direito ao caso concreto. o ramo que se dedica organizao e que regula a atividade jurisdicional do Estado para a aplicao das leis a cada caso. 5. Direito Financeiro (tambm chamado Direito Tributrio ou Direito Fiscal) - regula as finanas pblicas, mediante disciplinamento das receitas e das despesas. Disciplina os recursos financeiros do Estado, provenientes dos impostos, taxas, contribuies, tarifas e demais meios de arrecadao, e as relaes do Estado com os contribuintes.
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6. Direito Cannico (apontado como sendo um ramo do Direito Pblico por Jellinek) - o que regula as relaes da Igreja. Consiste em um conjunto de normas disciplinares que regulam a vida de uma comunidade religiosa ou as decises dos seus conclios. 7. Direito Internacional Pblico - regula as relaes dos Estados soberanos entre si. As normas tutelam as relaes dos titulares de direitos subjetivos no plano internacional e estabelecem o regime jurdico da convivncia dos Estados soberanos, regulando as relaes dos pases considerados como sujeitos de direito e de deveres, estabelecidos por acordo, ou pelo costume. 8. Direito do Menor - regula todos os aspectos e medidas assistncia, proteo e vigilncia a menores de dezoito anos que se encontrem em situao irregular, segundo a definio legal, e a menores de dezoito a vinte e um anos de idade nos casos expressos em lei. 9. Direito Eleitoral - regula todos os aspectos pertinentes ao sufrgio. As suas normas destinam-se a assegurar a organizao e o exerccio do direito de votar e ser votado. 10. Direito Poltico - regula os direitos e os deveres do Estado no mbito interno, abrangendo a denominada Teoria Geral do Estado (irm gmea da "Introduo ao Estudo do Direito") e a Histria das Idias Polticas. 11. Direito Civil - regula os interesses fundamentais do homem no que concerne s relaes dos indivduos com as prprias pessoas, com os seus bens, com as suas obrigaes e ainda no que diz respeito s sucesses. 12. Direito Comercial - regula as relaes jurdicas inerentes ao comrcio. Normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a atividade mercantil.
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13. Direito Industrial - regula a propriedade industrial, envolvendo principalmente os aspectos relacionados concesso de privilgios e de registros, assim como os concernentes represso a falsas indicaes de procedncia e a concorrncia desleal. 14. Direito Internacional Privado (DIP) dedica-se soluo dos conflitos de leis no espao. 15. Direito do Trabalho - o que regula as relaes trabalhistas. Suas normas referem-se organizao da vida do trabalho, privado e subordinado, sob os mais variados aspectos, inclusive acerca dos direitos e interesses legtimos dos trabalhadores. 16. Direito da Previdncia e Assistncia Social - disciplina precipuamente a garantia dos meios indispensveis manuteno, por idade avanada, incapacidade, tempo de servio, encargos familiares, priso ou morte, dos trabalhadores, manuteno dos seus beneficirios, assim como a organizao dos servios destinados proteo da sade e bem-estar deles. 17. Direito de Minas - regula precipuamente as questes concernentes aos recursos minerais, sua industrializao e produo, assim como a distribuio, o comrcio e o consumo de produtos minerais. 18. Direito Martimo - regula a navegao e cabotagem, a indstria e o comrcio martimos. 19. Direito Aeronutico ou Areo - regula as questes pertinentes navegao area sob os seus mais variados aspectos. 20. Direito Agrrio ou Rural - regula as questes concernentes ao exerccio da agricultura e atividades rurais sob os seus mais amplos aspectos.
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21. Direito Atmico ou Nuclear - regula principalmente a limitaes e a utilizao das armas atmicas e disciplina as questes concernentes energia nuclear. 22. Direito Espacial - regula as questes relativas ao chamado "Espao Exterior" e aos corpos siderais, principalmente no que diz respeito explorao e uso dos mesmos, sem que haja apropriao pelos exploradores e usurios.
Relembrando a classificao inicial de Paulo Dourado de Gusmo, teremos:
Internacional Direito Privado Falamos dentro do Direito Pblico, sobre Direito Interno. O QUE SERIA DIREITO INTERNACIONAL? DIREITO INTERNACIONAL o conjunto de regras consuetudinrias e convencionais que rege as relaes dos Estado soberanos, protege os direitos humanos e cuida do meio ambiente.(Paulo Dourado de Gusmo)
At bem pouco tempo, simplesmente regia as relaes entre os Estado soberanos.

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Direito Pblico
Interno
Os Estados no so auto-suficientes => Desenvolvimento dependente do comrcio externo e de investimentos de organizaes estrangeiras => Convenincia submisso e s convenes internacionais
Do consenso dos Estados depende a vigncia dos tratados internacionais, aos quais soberanamente se submetem ou se desvinculam, denunciando-os. A obrigatoriedade dos tratados funda-se no princpio fundamental do Direito Internacional: pacta sunt servanda (os Estados devem respeitar os pactos por eles livremente estabelecidos). O tratado transforma-se em Direito Interno, tendo fora de lei quando, na forma prevista na Constituio, for aprovado pelo Congresso Nacional atravs de decreto legislativo e, por decreto do Presidente da Repblica, for promulgado. Ex.: Lei Uniforme sobre cheque, adotada pela conveno de Genebra de 1931
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Alm da fundamental diviso entre Direito Pblico e Direito Privado, outras existem: Direito Geral e Direito Particular
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Prendem-se ao mbito territorial de sua aplicao. Entre ns vigem trs rbitas: federal, estadual e municipal.
Direito Comum e Direito Especial Prende-se generalidade ou no de sua aplicao. O Direito Comum atinge todas as relaes, de uma bem abrangente, excetuando-se quelas regidas pelo Direito Especial. Ex.: Direito Penal x Direito Penal Militar Direito Civil x Direito Comercial Direito Constitucional x Direito Administrativo Direito Financeiro x Direito Tributrio Obs.: Cdigo do Consumidor e propriedade literria e industrial legislao sobre
Direito Regular e Direito Singular Prendem-se sistematizao ou no de suas regras. O Direito Regular aquele que rege a vida social nos momentos de normalidade. O Direito Singular uma excepcionalidade e tem ndole transitria. Ex.: Atos institucionais posteriores Revoluo de 31 de maro de 1964.
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UNIDADE III FONTES DO DIREITO
Noo
O Direito garante a paz e a harmonia da sociedade, propiciando sua sobrevivncia, mediante a proteo de valores sociais, efetivada pela da norma jurdica. Questes: 1. Quando, onde e por que surgem estes mandamentos jurdicos? 2. Como eles nascem e o que os fazem surgir no cenrio social? O nascimento das normas jurdicas pode ser visto por duas ticas distintas: 1. Sociologia Jurdica - surgimento da norma como fenmeno social. 2. Jurdica - processo legal de formao da lei (apresentao do projeto de lei, votao, reviso, sano, promulgao e publicao) Pela tica da Sociologia Jurdica => Ponto nuclear => Valor social
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VALOR tudo aquilo que desejvel . (Dicionrio de Filosofia) Ex.: Tudo aquilo que desejvel no campo da religio chamamos de valores religiosos.
Chamamos de valores morais tudo aquilo que desejvel na busca natural do homem pela realizao do bem. Se as normas ticas (religio, moral, direito, tratos sociais) so normas sociais, pois giram em torno da sociedade, os valores por elas protegidos so valores sociais. Os valores religiosos se modificam => Novas normas religiosas Os valores morais se modificam => Novas normas morais O mesmo fenmeno ocorre com o Direito. Ex.: H poucos anos, no se falava em ecologia, camada de oznio, ndices txicos de produtos qumicos, etc.
A partir das descobertas sobre a importncia da preservao da natureza para o homem, nasce em seu esprito a idia de que desejvel o controle da poluio atmosfrica, quer pelo ar que respiramos, quer pela preservao da camada de oznio. tambm desejvel que bebamos gua mais pura e no nos alimentemos com legumes e verduras contaminadas com agrotxicos. Para atingir estes fins, h que se coibir as aes poluidoras da atmosfera, bem como punir aqueles que despejam dejetos qumicos na guas.
Necessidade humana => Novos valores a preservar => Nascimento de novas normas jurdicas
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Fontes Materiais e Formais - Fontes Diretas e Indiretas
Fonte = Nascedouro = Ponto de origem
Paulo Nader divide as fontes do Direito da seguinte forma:
Diretas 1. Fontes Materiais Indiretas Fontes da Norma Jurdica 2. Fontes Formais Indiretas 3. Fontes Histricas Diretas
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Estudar as Fontes do Direito significa aprofundar-se no conhecimento do ponto de origem do Direito, no seu nascedouro.
1.
Fontes Materiais (de produo ou substanciais) - A palavra material vem de matria, significando substncia, essncia, para indicar justamente aquelas fontes que tm substncia. Subdividem-se em: Fontes Materiais Diretas ou Imediatas - So aquelas fontes que criam diretamente as normas jurdicas, representadas pelos rgos legiferantes: a) o Poder Legislativo - quando elabora e faz entrar em vigor as leis; b) o Poder Executivo - quando excepcionalmente elabora leis; c) o Poder Judicirio - quando elabora jurisprudncia, ou quando excepcionalmente legisla; d) os doutrinadores - quando, desenvolvendo trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei e e) a prpria sociedade - quando consagra determinados costumes.
Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas - so fatos ou fenmenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como conseqncia o nascimento de novos valores que sero protegidos pela norma jurdica.
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2. Fontes Formais (ou de conhecimento) - so as formas de expresso do Direito. As maneiras pelas quais ele se faz conhecer.

Fonte Formal Direta ou Imediata: a lei Fontes Formais Indiretas ou Mediatas: costumes, doutrina e atos regras.
Observaes: Outros autores ampliam o rol: analogia, costumes, princpios gerais do Direito, eqidade, doutrina, jurisprudncia, Direito Comparado.
Lei de Introduo ao CC, arts. 3o e 4o. Pases que seguem a tradio romano-germnica (Brasil) => Principal fonte = Lei (os costumes so fontes suplementares indiretas) => Vantagem da certeza legal Nos Pases que adotam o sistema jurdico da commom law, o costume tem grande fora como fonte formal Direito. O costume se reflete nos chamados precedentes judiciais => Vantagem representada pela maior fidelidade dos usos e costumes s aspiraes imediatas do povo.
Atos-regras - diferentes espcies da atos jurdicos que, apesar de no possurem generalidade, atingem um contingente de indivduos: estatutos de entidades, consrcios, contratos particulares e pblicos, contratos coletivos de trabalho, etc.
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3. Fontes Histricas - so as que indicam a origem das instituies do Direito. Representam todas as legislaes passadas, assim como os fundamentos jurdicos expostos na criao da norma jurdica. Ex.: Havendo dvidas sobre um dispositivo da Lei do Divrcio, podemos buscar seu fundamento ou esclarecimento nas leis anteriores que tratavam do instituto casamento ou no prprio Congresso Nacional, onde encontraremos reprodues de discursos que sustentavam aprovao da Lei do Divrcio, assim como a exposio de motivos do projeto dando o fundamento jurdico de sua apresentao. J na viso de Paulo Dourado de Gusmo, as fontes do direito podem ser assim divididas: Materiais Estatais
Leis, Decretos, Regulamentos
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JURISPRUDNCIA
Fontes do Direito
Infra-Estatais Formais
Costumes Doutrina
Costumes Internacionais
Supra-Estatais Tratados e Convenes Internacionais
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Obs.: A jurisprudncia poderia ser vista como fonte estatal, uma vez que os tribunais so rgos do Estado.
1 . Fontes Materiais - Considera aqueles fatos e fenmenos sociais (econmicos, sociais, morais, polticos, etc.) que faro surgir novos valores a serem tutelados pelo Direito. Obs.: O autor no subdivide as fontes materiais em diretas e indiretas. Cuida das fontes diretas como formais, isto , na forma de expresso do Direito. 2 . Fontes Formais - So as formas pelas quais o Direito Positivo se manifesta na histria. Dividem-se em: Fontes Formais Estatais - So formas de expresso do Direito originadas no Estado, em regra, no Poder Legislativo. Podem ser dividas, por sua vez, em: Leis Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinrias, Medidas Provisrias, Decretos, Regulamentos, Portarias, etc.
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Fontes Formais Infra-estatais - As que surgem independentemente do normal processo legal de formao, sem a interferncia direta do Estado: jurisprudncia, costumes e doutrina. Fontes Supra-estatais - No plano internacional, temos normas jurdicas cuja elaborao independe da vontade do Estado: os chamados costumes internacionais. H outras em que o Estado participa da elaborao e aplicao, mas no com a mesma exclusividade que se d no plano interno: tratados e convenes internacionais.
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Lei, Costume, Doutrina e a Jurisprudncia (smula vinculante)

Lei
a) Introduo LEI Toda norma jurdica oriunda dos rgos de soberania, aos quais, segundo a constituio poltica do Estado, conferido o poder de ditar regras de Direito. (Ruggiero)
Obs.: A lei fonte formal imediata de Direito, pois a forma pela qual nos transmite seu conhecimento. A lei continente e o Direito contedo. (Art. 3o. do CC e art. 337 do CPC) b) Etimologia:
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Legere => Ler => Antigos tinham o hbito de se reunir em praas pblicas, local onde afixavam as leis, para leitura e comentrio dos novos atos Ligare => Ligar => Bilateralidade da norma jurdica => Poder de exigir x dever => Ligao entre as pessoas da relao jurdica Eligere => Escolher => O legislador escolhe, dentre as diversas opes normativas, uma para ser lei.
c) Conceitos: Lei em sentido amplo ou em sentido lato: indica o jus scriptum. Referncia genrica que inclui a lei propriamente dita (ordinria ou complementar), a medida provisria e o decreto (art. 59 da CF). Lei em sentido estrito: preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito se sua competncia.
Caractersticas substanciais: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade e coercibilidade.
Caractersticas formais: escrita, emanada do Poder Legislativo em processo de formao regular, promulgada e publicada.
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Lei em sentido formal e em sentido formal-material: em sentido formal a que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formao), faltando-lhe caracteres de contedo, como a generalidade ou substncia jurdica. Ex.: A aprovao, pela assemblia da Revoluo Francesa, da lei que declarava a existncia de Deus e a imortalidade da alma. Em sentido formal-material, a lei deve preencher os requisitos de substncia e de forma. Lei Substantiva - Rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relaes. Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc. Lei Adjetiva - Aglutina regras de procedimento no andamento de questes forenses. Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc. As Leis substantivas so, em regra, principais, enquanto que as adjetivas so de natureza instrumental. Obs.: H leis que renem em um corpo nico regras materiais e formais, ou seja, substantivas e adjetivas, formando institutos unos. Exemplo: Lei de falncias. Lei de Ordem Pblica ou Princpios de Ordem Pblica - No dizer de Caio Mrio, no chegam a fazer parte do Direito Pblico, por faltar a participao estatal na relao jurdica, que se estabelece toda entre particulares. So, pois, princpios de Direito Privado. Todavia, tendo em vista o interesse pblico em jogo, o Estado lhe d maior relevncia. Sua repercusso na vida coletiva e a imperatividade do
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comando estatal imprime-lhes profunda analogia ao Direito Pblico. Assim so reconhecidas por serem inderrogveis pela vontade das partes e por elas irrenunciveis. Ex.: Prescrio e decadncia, normas sobre o casamento, etc.
Costume
Sua noo bem antiga, uma vez que era j conhecida por gregos e por romanos. Tem grande fora no Direito Ingls, traduzindo-se a common law pela coletnea de decises judiciais que passa a constituir modelo obrigatrio para deciso dos demais casos idnticos. Tem nos precedentes judiciais do direito anglo-saxo a fora de uma lei.
Costumes Procedimentos constantes e uniformes adotados por um grupo social e, por este mesmo grupo, tidos como
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obrigatrios. a prtica reiterada e constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalizao de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. (Orlando de Almeida Secco)
Segundo Hermes Lima, o costume tem dois elementos constitutivos: a. Externo (material) - uso constante e prolongado b. Interno (psicolgico, subjetivo) - reconhecimento geral de sua obrigatoriedade secundum legem (de acordo com a lei) Costumes praeter legem (alm da lei) contra legem (contra a lei)
O costume segundo a lei no fonte do Direito, pois j existe lei neste sentido. O Costume contra a lei cria Direito? Ponto de vista jurdico => O costume contra legem no tem admissibilidade => Ex.: art. 2o da LICC. Ponto de vista sociolgico => Leis que no correspondem s necessidades da sociedade => Prevalncia do costume, mesmo contra a lei. Paulo Nader distingue desuso da lei e costume contra legem. Quando a lei perde sua eficcia por no ser usada,
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estamos diante do desuso da lei e no do costume contra legem. Este seria a prtica reiterada de atos que se opem lei. Ex.: O costume de se fumar em sala de projeo no significa que tenha sido revogada a lei. Os motis contrariam o art. 229 do CP, que tipifica o crime de casa de prostituio. As revistas e exibies de espetculos pornogrficos contrariam o art. 234 do CP, que tipifica crimes de escrito ou exibio de espetculo obsceno. Prova dos costumes Art. 337 do CPC - A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim determinar o juiz. A prova se far dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias, etc. Em matria comercial, porm, devem ser provados por meio de certides fornecidas pela juntas comerciais que possuem fichrios organizados para este fim.
Dentre as leis que caem pelo desuso, vale lembrar a problemtica da validade das leis injustas.
H quatro posies distintas a respeito: a) Positivista Considera as leis injustas vlidas e obrigatrias desde que estejam em vigor. O no reconhecimento de sua validade
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ameaaria a segurana jurdica, anseio primordial da sociedade. b) Jusnaturalista Nega a validade das leis injustas. O Direito, sendo criado pelos homens, deve por estes ser dominado e no erigirse em dominador do prprio homem. c) Posio ecltica Apesar de considerar as leis injustas ilegtimas, reconhece a validade daquelas cujo mal provocado no chega a ser insuportvel. A no observncia de uma lei injusta pode s vezes gerar mal maior, da porque sua tolerncia em alguns casos.
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Concluso: Sendo o Direito um sistema, uma lei injusta normalmente ser um corpo estranho no ordenamento jurdico, estabelecendo-se um conflito com os outros mandamentos ali inseridos. O juiz, ento, dever manter-se fiel ao sistema, afastando a lei injusta por critrios interpretativos.
Doutrina
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d) Posio de Kelsen Nega a existncia das chamadas leis injustas, j que consideram a justia apenas relativa. Ele s considera injusta a no aplicao da norma jurdica ao caso concreto.
DOUTRINA So estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos reclamados pelo momento histrico (Paulo Nader)
Localizam-se nos tratados, monografias e sentenas. Funes da Doutrina: a) Criadora => Dinmica da vida social => Necessidade de evoluo do Direito => Novos princpios e formas b) Prtica => Disperso e grande quantidade de normas jurdicas => Sistematizao => Anlise e interpretao c) Crtica => A legislao submetida ao juzo de valor sob diferentes ngulos => Acusar falhas e deficincias => Alterar o contedo do Direito
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Ao submeter o Direito a uma anlise crtica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador, assumindo a condio de fonte indireta do Direito.
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Jurisprudncia
Em sentido amplo => Coletnea de decises proferidas pelos juzes ou tribunais sobre uma determinada matria jurdica Inclui jurisprudncia uniforme (decises convergentes) e jurisprudncia contraditria (decises divergentes). Em sentido estrito => Conjunto de decises uniformes prolatadas pelos rgos do Poder Judicirio sobre uma determinada questo jurdica
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secundum legem (de acordo com a lei) Jurisprudncia praeter legem (alm da lei) contra legem (contra a lei)
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A jurisprudncia cria Direito? Quanto ao Direito anglo-saxo no h a menor dvida.

Nos ordenamentos filiados tradio romano-germnica h quem reconhea o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
As autoridades administrativas e a justia do trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, ...
Os que negam sustentam que o juiz um mero intrprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotao a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, est apenas aplicando o Direito positivado. Exemplos de jurisprudncia transformada em lei: 1. Penso alimentcia, que era devida apenas aps o trnsito em julgado e hoje em dia devida desde a citao (alimentos provisrios) 2. Os direitos da concubina, j reconhecidos pela jurisprudncia com base na sociedade de fato, agora esto contemplados em lei.
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Art 8o. CLT
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Os que admitem alegam que as transformaes sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente no se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se deciso, constri atravs de uma interpretao ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe so propostos. Em inmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
Obs: Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudncia apenas orienta e informa, possuindo autoridade cientfica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juizes de instncia inferior. Jurisprudncia x Precedentes Reserva-se o termo jurisprudncia para as decises dos tribunais e precedentes para as decises de juzes de primeiro grau. As divergncias jurisprudenciais comprometem Direito? o
5. Direito Comparado Ao confrontar ordenamentos jurdicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado aponta-lhes as semelhanas e as diferenas, procurando elaborar snteses conceituais e preparar o caminho para unificao de certos setores do Direito (Wilson de Souza Campos Batalha) expressamente indicado como fonte do Direito pelo art. 8 da CLT.
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Segundo Miguel Reale, ... as divergncias que surgem entre as sentenas, relativas s mesmas questes de fato e de direito, longe de revelarem a fragilidade da jurisprudncia, demonstram que o ato de julgar no se reduz a uma atitude passiva, diante dos textos legais, mas implica notvel margem de poder criador.
UNIDADE IV DO DIREITO
INTERPRETAO E APLICAO
EQIDADE
Na concepo de Aristteles, a caracterstica do eqitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da frmula geral de que se serviu. O art. 127 do CPC determina que o juiz s decida por eqidade nos casos previstos em lei. Este artigo, entretanto, deve ser interpretado em comunho com o art. 5o da LICC, que estabelece: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que se dirige e s exigncias do bem comum. Ex.: art. 1040, IV e 1456, do CC. Para Paulo Nader, a eqidade no fonte do Direito. , em verdade, um critrio de aplicao pelo qual se leva em conta o que h de particular em cada relao.
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ANALOGIA
Analogia a utilizao de certo dispositivo legal adequado para certa situao, para regular outra semelhante. Num sentido geral, no jurdico, Aurlio Buarque de Holanda define analogia como ponto de semelhana, entre coisas diferentes.
Ex.:
Se a lei diz que o indivduo que causar prejuzo a outrem deve reparar o dano, o mesmo princpio deve se aplicar, por analogia, s pessoas jurdicas. A lei civil no prev a ineficcia de um legado quando o beneficirio deixa de cumprir encargo estabelecido em testamento. Entretanto, os tribunais vm assim decidindo, por analogia, com base no disposto no pargrafo nico do art. 1181 do CC, que permite a revogao de doao onerosa por inexecuo de encargo.
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Implica, portanto, numa semelhana entre a hiptese tomada como padro existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito.
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O art. 230 do CPC admite que o oficial de justia promova a citao em comarca contgua, disposio que pode ser estendida, por analogia, hiptese de intimao.
Para alguns autores h duas espcies de analogia:

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Legis - diz respeito ao aproveitamento de determinado ato legislativo, como nos exemplos acima. Analogia Iuris - o princpio para o caso omitido se deduz do esprito e do sistema do ordenamento jurdico, ou seja, utiliza-se de todo o ordenamento jurdico como paradigma. Para Paulo Nader s existe analogia legis, j que a segunda seria a utilizao dos princpios gerais do Direito. Observaes:
A utilizao da analogia nas normas penais em sentido estrito (normas penais incriminadoras - definem infraes e cominam pena) vedada em razo do princpio da reserva legal: No h crime sem lei anterior
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que o defina, nem pena sem prvia cominao legal - art. 5o XXXIX da CF. Ex.: furto de uso no crime vedada a analogia em malam partem.
Art. 128, II, do CP, considera lcito o aborto praticado por mdico se a gravidez resulta de estupro (art. 213 do CP) e sua prtica precedida do consentimento da gestante. Pergunta-se: E se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), pode haver o aborto pelo mdico com consentimento prvio da gestante? Sim, pois pode-se utilizar a analogia em bonam partem no direito penal.
Analogia x interpretao extensiva Interpretao extensiva - o caso previsto pela lei diretamente, apenas com insuficincia verbal, j que a mens legis revela um alcance maior para a disposio => M redao do texto pode ser uma das causas. - Busca o sentido da lei obscuro ou incerto. Ex: art. 234 CC Procedimento analgico - a lacuna da lei pressuposto bsico. Busca a soluo de um caso no previsto em lei em outro dispositivo legal que regula situao semelhante.
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO
Interpretao semntica de Mans Pigarnau : Princpios: idia de fundamento, origem, comeo, razo, condio e causa;
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99.1
Gerais: idia de distino entre o gnero e a espcie e a oposio entre a pluralidade e a singularidade Direito: carter de jurisdicidade, o que est conforme a reta, o que d a cada um o que lhe pertence.
Princpios Gerais do Direito So aqueles em que se assenta a legislao positiva e, embora no se achem formulados em nenhum lugar, formam o pressuposto lgico necessrio das vrias normas dessa legislao. (Coviello)
Merecem destaque alguns inseridos na CF: a) art. 5o, caput b) art. 5o XLV c) art. 5o LV d) art. 6o
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99.1
Eles se abrem num leque de preceitos fundamentais que vo desde intangibilidade dos valores da pessoa humana at os relativos autonomia da vontade e a liberdade de contratar, boa-f como pressuposto de conduta jurdica, proibio de locupletamento ilcito, ao equilbrio obrigatrio dos contratos com a vedao de onerosidade excessiva para um dos contratantes. (Miguel Reale)
UNIDADE V -
NORMA JURDICA
INTRODUO
Conhecer o Direito conhecer as normas jurdicas em seu entrelaamento lgico e sistemtico. As normas jurdicas esto para o Direito de um povo, assim como as clulas para um organismo vivo. (Paulo Nader)
99.1
No basta que os homens de uma sociedade queiram praticar a justia => As normas jurdicas devem ser prticas => Frmula de justia que satisfaa a sociedade num determinado momento histrico. Direito Positivo => Normas jurdicas (padres de conduta social impostos pelo Estado, para que seja possvel a convivncia entre os homens)
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NORMA JURDICA CONCEITOS
Conduta exigida ou o modelo imposto de organizao social (Paulo Nader) So as regras imperativas pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem e da segurana da sociedade. (Orlando de Almeida Secco)
INSTITUTO JURDICO CONCEITO
Qualidades do instituto jurdico: harmonia coerncia lgica unidade de fim. Diversas normas afins => Instituto Diversos institutos afins => Ramo do direito Diversos ramos => Ordenamento jurdico
Tipos de comandos Existem dois tipos de comandos, segundo Kant:

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a reunio de normas jurdicas afins, que rege um tipo de relao social ou interesse e que se identifica pelo fim que se quer realizar. Ex.: Adoo, ptrio poder, hipoteca, divrcio, naturalizao, etc. (Paulo Nader)
99.1
1- Imperativo categrico - frmula simples, "deve ser A" => Mais comuns na religio, na moral e nos costumes, embora tambm existam normas jurdicas com este tipo de comando => Constituda por um nico elemento (enunciado, dispositivo ou conseqncia) => Carter taxativo sentido positivo - determina que se faa alguma coisa. Ex.: "Silncio", "Respeite a fila" (deve-se fazer silncio, deve-se respeitar a fila).
a)
b) sentido negativo - " proibido fumar", " proibido falar com o motorista" (no se deve fumar, no se deve falar com o motorista).
99.1
2 - Imperativo hipottico - frmula composta, "se for B, ento deve ser A" => Se for B (hiptese, suposto ou fato), deve ser A (enunciado, dispositivo ou conseqncia) => O enunciado fica na dependncia de ocorrer a hiptese ou fato.
Obs.: A maioria das normas jurdicas se enquadra no tipo representado pelo imperativo hipottico, embora algumas sejam do primeiro tipo.
Exemplos de imperativo hipottico nas normas jurdicas 1 - Art. 520, I, do CC:

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"Perde-se a posse das coisas: I - pelo abandono." Se for abandonada a coisa (B), deve ser perdida a posse da mesma (A). norma do tipo imperativo hipottico, porque somente aplicvel na ocorrncia da hiptese estipulada, qual seja, o abandono da coisa. 2 - Art. 183, XII, CC: "No podem casar: XII - As mulheres menores de 16 anos e os homens menores de 18 anos." - uma ordem hipottica proibitiva ou imperativo hipottico em sentido negativo. 3 - Art. 14, pargrafo 2o., da CF: "No podem alistar-se como estrangeiros."
eleitores
os
99.1
Exemplos de imperativos categricos nas normas jurdicas: 12Art. 153, VI, da CF Art. 856, I, do CC
Norma jurdica => Imperativo categrico => Tem apenas dispositivo (enunciado da lei ou dispositivo legal) Norma jurdica => Imperativo hipottico => 2 componentes: hiptese, suposto jurdico ou ftico (se for B) e conseqncia, enunciado da lei ou dispositivo legal (deve ser A)
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4 - Art. 121, CP: "Matar algum: pena - recluso de 6 a 20 anos".
ESTRUTURA LGICA DA NORMA JURDICA Concepo de Kelsen - "Em determinadas circunstncias, um determinado sujeito deve observar tal conduta; se no a observa, outro sujeito, rgo do Estado, deve aplicar ao infrator uma sano." Esta concepo pode ser dividida em duas partes: a) Norma primria - Dado fato, deve ser P - dado um fato temporal deve ser feita a prestao. Ex.: O pai que possui um filho menor deve prestar-lhe assistncia material. b) Norma secundria - Dado no P, deve ser S. Dada a no prestao, deve ser aplicada uma sano. Ex.: O pai que no prestou assistncia material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade. Concepo de Carlos Cossio - Para o autor argentino, as normas jurdicas no so do tipo imperativo hipottico, mas do tipo imperativo disjuntivo. Este, embora condicional como o primeiro, dele se diferencia pelo fato de que, enquanto no hipottico a condicionante uma situao prvia, no disjuntivo h duas ou mais condicionantes internas que se excluem mutuamente, de modo que somente uma prevalecer ao final. "Dado A deve ser P, ou dado no P, deve ser S. A conjuno ou separa, de um lado, a conduta humana lcita (endonorma) e, de outro, a conduta humana ilcita (perinorma). A ilicitude acarretar sempre numa sano, expressa nessa frmula por S. Diferena entre a concepo de Kelsen e de Carlos Cossio: enquanto a norma primria e a secundria se justapem, a endonorma e a perinorma esto unidas pela conjuno ou.
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99.1
Concluso de Paulo Nader: No se pode dividir a norma jurdica em duas partes, sob pena de aparentar que ela oferece uma alternativa para seu destinatrio: cumpri-la ou submeter-se sano nela prevista. Para ele, a norma jurdica apresenta uma estrutura una, na qual a sano se integra, decorrendo da a seguinte formulao: Se A , B deve ser, sob pena de S. Ex.: Quem contribuinte do imposto de renda (A) deve apresentar a sua declarao at determinada data (B), sob pena de perder o direito ao parcelamento do dbito (S). NORMA Moral Jurdica ESQUEMA INTERPRETAO "Deve ser A" Impe-se por si prpria (A) "Se A , B deve ser, Sob determinada condio (A), sob pena de S" deve-se agir de acordo com o que for previsto (B), sob pena de sofrer uma sano (S) "Se A , tem de ser B" Ao escolher um fim (A), tem-se que adotar um meio (B) "Se A , B" Ocorrida a causa (A), ocorrer o efeito (B)
Tcnica Natural
CARACTERSTICAS O que efetivamente caracteriza uma norma jurdica, de qualquer espcie, o fato de ser uma estrutura enunciativa
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de uma forma de organizao ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria. (Miguel Reale) Organizao (Ex.: art. 1248 do CC) Norma Jurdica Conduta (Ex.: art. 121 do CP) Considerando-se as categorias mais gerais das normas jurdicas, podemos dizer que apresentam as seguintes caractersticas na opinio predominante dos diversos autores: 1- Bilateralidade - As normas jurdicas, em regra, vinculam duas ou mais pessoas, impondo deveres a uma parte e conferindo deveres outra. Sujeito ativo (portador do direito subjetivo) < norma jurdica > sujeito passivo (possuidor do dever jurdico) O direito de uma parte estar sempre ligado ao dever de outra parte. 2- Generalidade - As normas jurdicas dirigem-se a todos que se acham em igual situao. Da generalidade da norma, deduzimos o princpio da isonomia da lei, segundo o qual todos so iguais perante a lei. 3 - Abstratividade - As normas jurdicas visam estabelecer uma frmula padro de conduta aplicvel a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de regra, no seu denominador comum. Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos em
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99.1 Prof. Andr Uch a Cava lcant i IED 1
sua casustica, os cdigos seriam muito mais extensos e o legislador no lograria seu objetivo, j que a vida em sociedade mais rica que a imaginao do homem. 4- Imperatividade - O Direito se manifesta atravs de normas que possuem carter imperativo. Caso contrrio, no ofereceria a segurana e a justia almejadas pela sociedade. Sua fora imperativa implica imposio de vontade e no mero aconselhamento. Nas normas permissivas ou proibitivas, o carter imperativo facilmente percebido. Nas normas explicativas ou declarativas essa caracterstica ser notada na associao entre duas ou mais normas. 5- Coercibilidade - As normas jurdicas tm a possibilidade do uso da coao para se fazer cumprir. Psicolgico (intimidao) Elementos Material (fora) J que a norma jurdica pode ser cumprida espontaneamente, seria a coao elemento essencial ao Direito? Para Ihering, sim, pois sem ela o Direito seria como o fogo que no queima. Para outros autores, o elemento essencial no a coao, mas a coercibilidade, traduzida pela possibilidade do uso da fora. CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS Paulo Dourado de Gusmo
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Pelo mbito espacial de sua validade
Regra de direito comum Regra de direito particular Regra de direito interno e de direito internacional Regra de direito geral Regra de direito especial Regra de direito excepcional Norma constitucional Lei complementar Norma ordinria
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Da amplitude de seu contedo
Da fora de seu contedo
No campo doutrinrio da classificao das normas jurdicas, os autores no so unnimes. Cada um utiliza mtodo e terminologia prprios. Utilizaremos a classificao oferecida em nosso programa.
CRITRIO DA DESTINAO - normas de direito, normas de sobredireito, normas de organizao ou estrutura e normas de conduta Certos autores => Destinatrio da norma jurdica seria o corpo social => Observncia aos mandamentos
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Outros autores => Destinatrio da norma jurdica seria o Poder Judicirio => Aplicador dos mandamentos jurdicos Todavia, dividindo as normas jurdicas em normas de organizao e normas de conduta, mais evidenciados tornam-se seus destinatrios:
Normas de organizao (norma de sobredireito) normas instrumentais que visam a estrutura e funcionamento dos rgos, ou a disciplina de processos tcnicos de identificao e aplicao de normas, para assegurar uma convivncia juridicamente ordenada => Destinatrio: o prprio Estado Normas de conduta (norma de direito) - normas que disciplinam o comportamento dos indivduos, as atividades dos grupos e entidades sociais em geral => Destinatrio: o corpo social (pessoas fsicas, jurdicas ou autoridades que estiverem na situao nela prevista). Todavia, quando surge o eventual conflito levado ao Poder Judicirio, este passa a ser seu destinatrio.
CRITRIO implcita
DA
EXISTNCIA - norma explcita e norma
A norma explcita a norma tal qual est escrita nos cdigos e nas leis.
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99.1
A normas implcita aquela subentendida a partir da norma explcita.
S a existncia deste direito implcito pode responder pela afirmativa de que o ordenamento jurdico no tem lacunas. Serve ele, portanto, no apenas interpretao da lei, como, igualmente, integrao do Direito. Por seu intermdio que o Direito positivo se completa, garantindo-se. (Arnaldo Vasconcelos)
CRITRIO DA EXTENSO estaduais e municipais
TERRITORIAL
- normas federais,
As normas jurdicas so classificadas desta forma em razo da esfera do Poder Pblico de que emanam, pois todo
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99.1
territrio de um Estado acha-se sob a proteo e garantia e um sistema de Direito. Assim, as normas jurdicas so federais, estaduais ou municipais, na medida em que sejam institudas respectivamente pela Unio, pelos Estados-Membros e pelos Municpios. A propsito: h hierarquia entre as normas jurdicas emanadas de cada ente da Federao acima elencado? Para responder a pergunta acima, faz-se mister a distino da competncia legislativa da Unio, dos Estados-Membros e dos Municpios. Segundo Miguel Reale, no h, pois, uma hierarquia absoluta entre leis federias, estaduais e municipais, porquanto esse escalonamento somente prevalece quanto houver possibilidade de concorrncia entre as diferentes esferas de ao. A rigor, as nicas normas jurdicas que primam no sistema do Direito brasileiro so as de Direito Constitucional.
CRITRIO DO CONTEDO - direito pblico, direito privado e direito social A diferenciao entre essas normas j foi abordada quando falamos sobre as divises do Direito. Contudo, bom ressaltar que a teoria que prevalece atualmente para a
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99.1
distino dessas normas a teoria formalista da natureza da relao jurdica:
Normas de Direito Privado: regulam o vnculo entre particulares => Plano de igualdade => Relao jurdica de coordenao Ex.: As normas que regulam os contratos. Normas de Direito Pblico: regulam a participao do poder pblico, quando investido de seu imperium, impondo a sua vontade => Relao jurdica de subordinao. Ex.: As normas de Direito Administrativo. Normas de Direito Misto => Tutelam simultaneamente o interesse pblico ou social e o interesse privado. Ex.: Normas de Direito Famlia
CRITRIO DA IMPERATIVIDADE - normas impositivas (cogentes) e dispositivas (permissivas) e proibitivas Imperativas impem. ordenam,
Ex.: Art. 964 do CC

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99.1
Normas impositivas (ou cogentes)
Proibitivas - vedam, proibem. Ex.: Art. 1650 do CC Interpretativas esclarecem a vontade do indivduo manifestada de forma duvidosa.
Ex.: Art. 1666 do CC
Normas dispositivas (ou permissivas) Integrativas - preenchem lacunas deixadas por ocasio da manifestao da vontade.
Ex.: Art. 1348 do CC
99.1
Normas dispositivas - facultam, auxiliam ou at mesmo completam essa manifestao de vontade individual. Enquanto que as normas impositivas so taxativas, ora ordenando, ora proibindo, as normas dispositivas limitamse a dispor, com grande parcela de liberdade.
CRITRIO DA SANO - normas perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas
Normas perfeitas - estabelecem a sano na exata proporo do ato praticado. Invalidam quaisquer atos quando resultantes de transgresses a dispositivos legais. Ex.: Art. 207 do CC
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Normas impositivas - limitam a autonomia da vontade individual, por represso, ora mandando, ora proibindo,
Normas mais que perfeitas - estabelecem sanes em propores maiores do que os atos praticados mediante transgresso de normas jurdicas. A sano mais intensa do que a transgresso. EX.: ART. 1538 DO CC Normas menos que perfeitas - no invalidam o ato, mas impem uma sano ao agente transgressor. EX.: ART. 225 DO CC Normas imperfeitas - Representam um caso muito especial. Nem invalidam o ato nem estabelecem sano ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razes relevantes de natureza social e, sobretudo, tica. EX.: ART. 215 DO CC
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CRITRIO DA NATUREZA: normas substantivas e normas adjetivas
Normas substantivas - renem normas de conduta social que definem os direitos e os deveres das pessoas em suas relaes. Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc. Normas adjetivas - aglutinam regras de procedimento no andamento das questes forenses.
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Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc. As leis substantivas so, em regra, principais, enquanto que as adjetivas so de natureza instrumental.
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99.1
UNIDADE VI A Lei e o Ordenamento Jurdico
INTRODUO
Poder do Estado na ordenao jurdica da sociedade

CONCEITOS
Estado Nao politicamente organizada. (Maquiavel) Complexo poltico, social e jurdico, que envolve a administrao de uma sociedade estabelecida em carter permanente em um territrio e dotado de poder autnomo. (Paulo Nader) Fora a servio do Direito. (Leon Deguit) Elementos do Estado Povo / territrio / governo Populao (povo e nao) / territrio / soberania - Paulo Nader Povo - Indivduos que habitam a mesma regio e se subordinam soberania do Estado. Nao - Coletividade de indivduos irmanados pelo sentimento de amor ptria. Territrio - Base geogrfica que se estende em uma linha horizontal de superfcie terrestre ou de gua e uma vertical que corresponde tanto parte inferior da terra e do mar, quanto do espao areo. Base geogrfica em que o Estado exerce sua soberania. Soberania - Poder de autodeterminao do Estado. Expressa o poder de livre administrao de seus negcios e independncia em relao aos demais Estados. Obs. : art. 1o, I, da CF Origem do Estado
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1 - Teoria do Contrato Social (Rousseau) - quando os homens passaram do estado natural para o estado de sociedade, teria havido um pacto de harmonia em que se obrigariam a viver pacificamente. Num segundo momento, todos os homens da sociedade firmaram outro pacto pelo qual se submeteriam a um governo por eles escolhido (defendida pelos adeptos da Escola do Direito Natural). 2 - Teoria Patriarcal (Summer Maine) - Nela, a idia bsica a de que, no passado mais remoto, a nica organizao social que existia era representada pelas famlias. Em cada um destes ncleos, a autoridade competia ao varo mais antigo, que possua poder absoluto sobre a vida de seus integrantes. Evoluo: famlia patriarcal, gens, tribo, cidade, Estado. 3 - Teoria Matriarcal (Lewis Morgan) - De incio, os indivduos eram nmades e a filiao feminina antecedeu masculina, competindo me a chefia da famlia, enquanto o pai, ou no era membro da famlia, ou ocupava posio subordinada. Apenas mais tarde que a famlia teria se organizado em torno da figura paterna. 4- Teoria Sociolgica (mile Durkheim) - Os primeiros grupos no foram constitudos pela famlia, mas pelo cl, onde os vnculos no eram de parentesco, mas por crenas religiosas. Os membros do cl acreditavam na existncia do Totem, que seria o antepassado mstico do qual eram dependentes. O Estado teria surgido como decorrncia de sua evoluo para a territorial, em que os laos espirituais j no decorriam do totemismo, mas do fato de ocuparem a mesma rea geogrfica.
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Fins do Estado
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O fim a ser alcanado pelo Estado, na gesto dos interesses sociais, pode ser visto por diferentes concepes, assim sintetizadas por Gustav Radbruch:
Concepo Individualista - Mxima liberdade dos indivduos e mnima interveno do Estado. Direito e Estado vistos como instrumentos para o bem-estar dos indivduos - concepo que deu seus primeiros passos na Idade Mdia, com a Carta Magna, promulgada em 1215. Concepo Supra-Individualista (intervencionista) Exalta os valores coletivistas, em oposio aos individuais. Entende que a excessiva liberdade dada ao indivduo seria prejudicial coletividade. Para ela, o Estado deve intervir sempre visando a garantia do bemestar da coletividade.
Concepo Transpersonalista - Procura compatibilizar o individualismo e o coletivismo. A opo entre um valor individual e outro coletivo, quando inconciliveis, deve ser feita em funo dos princpios de justia, de tal sorte que o indivduo no seja esmagado pelo todo nem a coletividade seja prejudicada pelos caprichos individualistas.
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Obs.: Em algumas pocas, o Estado esteve muito mais a servio de seu prprio fortalecimento e no objetivando o bem-estar da coletividade.
99.1
Teorias sobre a relao entre Direito e Estado A doutrina registra trs teorias: Teoria dualista - Direito e Estado constituem duas ordens inteiramente distintas e esto, um para o outro, como dois mundos que se ignoram. Obs.: O Estado, alm de ser uma instituio social, uma pessoa jurdica e portanto, portador de direito e deveres. Alm disso, o Direito, para obter ampla efetividade, pressupe a ao estatal.
Teoria Monista - Sustenta que Direito e Estado constituem uma s entidade. O Estado, para ela, no mais que a personalizao de uma ordem jurdica.
99.1
Teoria do Paralelismo: Afirma que Direito e Estado so entidades distintas, mas que se acham interligadas e em regime de mtua dependncia. OBS.: ENTRE DIREITO COMPENETRAO:
E
ESTADO
INTERDEPENDNCIA
O Direito emana do Estado e este uma instituio jurdica. A sociedade depende do Direito para organizar-se e o Direito pressupe a existncia do Poder Poltico, como rgo controlador da produo jurdica e de sua aplicao. A ordem jurdica impe limites ao atuar do Estado, definindo seus direitos e obrigaes.
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Obs.: Entre os adeptos desta concepo, alguns admitem que o Estado anterior ao Direito, acreditando outros no contrrio. A posio majoritria, contudo, a de que o Direito historicamente antecedeu ao aparecimento do Estado.
Direito e Estado constituem um meio ou instrumento a servio do bem-estar da coletividade. A participao do Estado na vida do Direito no se restringe ao controle da elaborao das normas jurdicas. Alm de zelar pela manuteno da ordem social por seus dispositivos de preveno, com seu aparelho coercitivo aplica o Direito aos casos concretos. (Paulo Nader) Arbitrariedade e Estado de Direito
Arbitrariedade conduta antijurdica praticada por rgos da administrao pblica e violadora de formas do Direito.
O conceito de arbitrariedade independe do valor da justia. Ela pode ser justa ou injusta, mas sempre ilegal. Nem todo ato ilegal praticado pelo poder pblico configura arbitrariedade. Esta ocorrer quando o ato antijurdico for inapelvel e emane de quem dispe do supremo poder social. Se o ato for passvel de retificao em instncia superior ou emane de particular, no haver arbitrariedade no sentido rigoroso do termo, mas um ato ilegal ou errneo. Uma ato arbitrrio de impossvel reparao dentro da ordem jurdica estabelecida. S pode incorrer em arbitrariedade a autoridade que se coloca acima do Direito. Entre os meios preconizados para o combate arbitrariedade, apontam-se os seguintes: a) Eliminao do arbtrio judicial, negando-se ao Poder Judicirio a possibilidade de criar o Direito; b) O controle jurdico dos atos administrativos;
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99.1
Pode ser praticada mediante uma ao (ex.: quando o poder pblico exorbita sua competncia) ou por omisso (ex.: na hiptese de um rgo administrativo negar-se prtica de um ato para o qual competente).
c) O controle da constitucionalidade das leis. Estado de Direito O que caracteriza o Estado de Direito a efetiva proteo aos chamados direitos humanos. Goffredo Telles Jnior identifica o Estado de Direito por trs notas principais: obedincia ao Direito; guarda dos direitos; abertura para a conquista da cultura jurdica.
A REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Territrio o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de imprio sobre pessoas e bens. (Alexandre Groppali) O modo do exerccio do poder poltico em funo do territrio d origem forma de Estado: Se existe unidade de poder sobre territrio, pessoas e bens, tem-se Estado unitrio. (Frana, Inglaterra, Uruguai, Paraguai e outros). Se o poder se reparte no espao territorial (diviso espacial de poderes), gerando uma multiplicidade de organizaes governamentais, distribudas regionalmente, encontramo-nos diante de um Estado composto, denominado Estado Federal ou Federao de Estados. (Brasil e Estados Unidos da Amrica). A repartio de poderes autnomos constitui o cerne do conceito de Estado Federal, dando origem a dois tipos de entidades: a Unio e as coletividades regionais autnomas.
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Estado Federal: forma de Estado brasileiro O federalismo, como expresso do Direito Constitucional, nasceu com a Constituio norte-americana de 1787. O Brasil assumiu a forma de Estado Federal em 1889, com a proclamao da Repblica, o que foi mantido nas constituies seguintes. Assim, a forma de Estado brasileiro a federal. A federao consiste na unio de coletividades regionais autnomas denominadas de Estados federados, Estadosmembros ou simplesmente Estados.
99.1
Estado Federal o todo, dotado de personalidade jurdica de Direito Pblico Internacional. Unio a entidade federal formada pela reunio das partes componentes, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, autnoma com relao aos Estadosmembros que a compem, e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Estados-membros so entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e de personalidade jurdica de Direito Pblico Interno. Soberania fundamento do prprio conceito de Estado. Significa poder poltico supremo e independente. Supremo porque no est submetido a nenhum outro de ordem interna. Independente porque, na ordem internacional, no tem que acatar regras que no sejam voluntariamente
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Obs.: Veremos que, nesta composio, s vezes, entram outros elementos, como os Territrios Federais e o Distrito Federal. No caso do Brasil, deve-se destacar, ainda, os Municpios.
aceitas e est em p de igualdade com os poderes supremos de outros povos. Autonomia dos Estados-membros compreende governo prprio dentro do crculo de competncias traadas pela Constituio Federal. A partir desta diviso constituem-se no Estado federal duas esferas governais sobre a mesma populao e sobre o mesmo territrio: a da Unio e a de cada Estado-membro. No Brasil ainda h a esfera governamental dos Municpios. Obs.: Os estados federados podem se formar de duas maneiras e, normalmente, dependendo dessa formao, podero ser mais ou menos centralizados. Forma de governo: Repblica Aristteles concebeu trs formas de governo: 1 2 3 Monarquia - governo de um s Aristocracia - governo de mais de um ou de poucos Repblica - governo em que o povo governa no interesse do povo
Para ele, a monarquia poderia transformar-se em tirania. A aristocracia em oligarquia e a repblica em demagogia. Tal doutrina prevaleceu at que Maquiavel declarou que todos os Estados, todos os domnios que exercem ou exerceram poder sobre os homens, foram e so repblicas ou principados. Assim, repblica conceito que se contrape ao de monarquia.
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Rui Barbosa: o que discrimina a forma republicana da monrquica no apenas a coexistncia dos trs poderes, indispensveis em todos os governos constitucionais, mas a condio de que os poderes Legislativo e Executivo derivem de eleies populares (arts. 27, pargrafo 4o, 28, 29, I e II, e 77, todos da CF). Objetivos fundamentais do Estado brasileiro Para Jos Afonso da Silva, so quatro os elementos do Estado: povo, territrio, poder soberano e fins.
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Desta forma, os fins do Estado brasileiro (no todos, mas apenas os fundamentais) esto elencados no art. 3o da CF. Poder Poltico Poder fato da vida social. Pertencer a um grupo social reconhecer nele o poder de exigir certos atos ou condutas de acordo com os fins perseguidos. Assim, o poder uma energia capaz de coordenar e impor decises visando realizao de determinados fins. O Estado, como grupo social mximo, tem tambm o seu poder, que o poder poltico ou poder estatal. A sociedade estatal, tambm chamada sociedade civil, composta por uma multiplicidade de grupos sociais, aos quais o poder poltico tem que coordenar e impor regras e limites em funo dos fins globais do Estado. Assim, o poder poltico superior a todos os outros poderes sociais, aos quais reconhece, rege e domina, visando ordenar as relaes entre os diversos grupos.
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Esta superioridade do poder poltico caracteriza a soberania (independncia com relao aos poderes externos e supremacia sobre os poderes sociais interiores sociedade estatal). Caractersticas do poder poltico: unidade, indivisibilidade e indelegabilidade. Governo e distino de funes do poder Os rgos do governo so: 1 Supremos (constitucionais) - aqueles a quem incumbe o exerccio do poder poltico => objeto do Direito Constitucional. Dependentes (administrativos) - aqueles que se situam em plano hierrquico inferior, cujo conjunto forma a Administrao Pblica => objeto do Direito Administrativo.
Governo o conjunto de rgos mediante os quais a vontade do Estado formulada, expressa e realizada, ou o conjunto de rgos supremos a quem incumbe o exerccio do poder poltico. O poder poltico - uno, indivisvel e indelegvel desdobra-se em vrias funes, que podem ser resumidas em trs: 1 Funo legislativa - consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis.
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Funo executiva consiste na resoluo de problemas concretos e individualizados de acordo com as leis, no se limitando simples execuo das leis. Divide-se em: funo de governo - com atribuies polticas, colegislativas e de deciso funo administrativa - interveno, fomento e servio pblico Funo jurisdicional consiste na aplicao do Direito no caso concreto, a fim se dirimir conflitos de interesses.
A distino de funes constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem considerar os rgos que a exercem. Assim, h sempre distino de funes, quer haja rgo especializado para exerc-las, quer estejam concentrados num s rgo apenas.
A diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos distintos. Se forem exercidas por um rgo apenas, teremos a concentrao de poderes. Fundamenta-se em dois elementos: 1 Especializao funcional - significando que cada rgo especializado numa funo. 2 Independncia orgnica - cada rgo deve ser independente do outro, no havendo meios de subordinao.
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No se deve confundir distino de funes do poder com diviso ou separao de poderes.
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Diviso de Poderes
O princpio da separao dos poderes j se encontrava sugerido em Aristteles, John Locke e Rousseau, mas foi com Montesquieu que se definiu e se divulgou. Tal princpio se tornou um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 das Declaraes dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, declarar que no teria constituio a sociedade que no assegurasse a separao dos poderes. Hoje, o princpio no configura a rigidez de tempos passados, tanto que se prefere falar em colaborao de poderes, que caracterstica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiana do Parlamento. No presidencialismo desenvolveram-se as tcnicas da independncia orgnica e harmonia dos poderes. Independncia a) A investidura e a permanncia das pessoas num determinado rgo no dependem da confiana nem da vontade dos outros Poderes b) No exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no necessitam os titulares consultar os outros, nem necessitam de sua autorizao c) Na organizao de seus respectivos servios, cada um livre, observadas as normas constitucionais
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Harmonia
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1 2
Normas de cortesia no trato recproco; Respeito s prerrogativas e faculdades a que todos tm direito.
Todavia, h interferncias entre os poderes, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, na busca do equilbrio necessrio manuteno da ordem e realizao do bem da coletividade. Exs.: Se ao Legislativo cabe a edio das normas gerais, o Executivo tem participao, quer pela iniciativa, quer pela sano ou pelo veto. A iniciativa legislativa do Executivo contrabalanada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar os projetos por via de emendas ou at mesmo de rejeit-lo. O Presidente da Repblica no interfere na funo jurisdicional; em compensao, os ministros dos tribunais superiores so por ele nomeados, sob o controle do Senado Federal, a quem cabe aprovar o escolhido (art. 52, III, a, CF)
Do Poder Executivo
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99.1
O Poder Executivo tratado constitucionalmente nos arts. 76 e seguintes e sua funo primordial resolver os problemas concretos e individualizados em conformidade com a lei. Na Unio, o Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica e pelos Ministros de Estado (art. 76 da CF). No Estado-membro, o Poder Executivo Exercido pelo Governador do Estado e pelos Secretrios de Estado (art. 132 da Constituio do Estado do RJ). As atribuies do Presidente da Repblica esto no art. 84 da CF e as do Governador do Estado do Rio de Janeiro esto no art. 142 da Constituio Estadual). Do Poder Judicirio Suas linhas bsicas so tratadas aos artigos 92 e seguintes. Podemos dizer que sua funo primordial a de dizer o Direito nos casos concretos (vide abstratividade da norma jurdica), quando da ocorrncia de conflitos de interesses (funo jurisdicional). Jurisdio - juris (direito) e dictionem (dizer) o poder de dizer o Direito no caso concreto.
Este poder de conhecer e julgar as questes judiciais existe, independentemente de qualquer limitao, em todo representante do Poder Judicirio, o Magistrado.
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Atribuio Ato ou efeito de atribuir, de imputar, de conferir. Competncia ou faculdade conferida por lei ou em razo de cargo ou funo. (Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro - Jos Nufel) Enquanto o Poder Judicirio tem jurisdio, os demais poderes do Estado tm atribuio. Todavia, um s juiz no pode julgar todos os conflitos de interesse que so submetidos ao Poder Judicirio. Assim, por convenincia de trabalho, cria-se uma diviso de tarefas. Desta forma, um juiz da Comarca de Rio Claro s pode conhecer as causas judiciais ocorrentes em Rio Claro (delimitao geogrfica). Existem comarcas em que h dois juzes: um para casos de natureza criminal e outro para casos de natureza cvel. Podem ocorrer, em megacomarcas, inmeras divises que abrangem no s o critrio de distribuio como o da matria a ser julgada. A esta diviso de trabalho chamaremos de competncia.
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Competncia o poder de exercer a jurisdio nos limites estabelecidos pela lei. o mbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdio. (Moacyr Amaral dos Santos)
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Diz-se que um juiz competente quando, no mbito de suas atribuies, tem poder de dizer o Direito (poder jurisdicional) sobre determinada causa). Obs.: Duplo grau de jurisdio - Julgar atividade humana e, como tal, sujeita a erros. Da a necessidade de facultar ao interessado o reexame da questo decidida no chamado primeiro grau de jurisdio. Assim, atravs de instrumento prprio e em prazo determinado, pode a parte que se sentiu prejudicada pedir que a questo seja reanalisada por um rgo jurisdicional superior, que manter ou modificar a deciso proferida anteriormente. O Poder Judicirio, na Unio, exercido pelos seguinte rgos:
99.1
O Poder Judicirio dos Estados est disciplinado no art. 125 da CF. No Estado do Rio de Janeiro, a matria encontra-se disciplinada no art. 148 e seguintes da Constituio Estadual, sendo tal poder exercido pelos: Tribunal de Justia Juzes de Direito Conselhos de Justia Militar Juizados Especiais
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Supremo Tribunal Federal (arts. 101 e 102 da CF) Superior Tribunal de Justia (arts. 104 e 105 da CF) Tribunais Regionais Federais (arts. 106 e 107 da CF) Juzes Federais (art. 109 da CF) Tribunais do Trabalho (arts. 11 e 115 da CF) Tribunais Eleitorais (arts. 118 e seguintes da CF) Juzes Eleitorais (art. 119 da CF) Tribunais Militares (art. 123 da CF) Juzes Militares (art. 124 da CF)
Tcnica Jurdica
o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prtica e efetiva a norma jurdica.
Paulo Nader distingue trs espcies de tcnica jurdica: 1 Tcnica de elaborao - ligada ao direito escrito, engloba a fase de composio e apresentao do ato legislativo, denominada tcnica legislativa; a parte relativa proposio, andamento e aprovao do projeto de lei chama-se processo legislativo. Tcnica de interpretao - tem por objetivo a revelao do significado das expresses jurdicas. No tarefa a ser executada apenas por juzes e administradores, mas por todos os destinatrios da norma jurdica. Os principais meios de interpretao do Direito so o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico. Tcnica de aplicao - tem por finalidade a orientao de juzes e administradores na tarefa de julgar. No se limita simples aplicao das normas aos casos concretos, mas compreende os meios de apurao das provas e pressupe o conhecimento das tcnicas de interpretao. Tradicionalmente o Direito considerado um silogismo, em que a premissa maior a norma jurdica, a premissa menor o fato e a concluso a sentena.
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99.1
O Poder Legislativo O Poder Legislativo tratado em nossa Constituio nos artigos 44 e seguintes e exercido pelo Congresso Nacional. composto por um sistema bicameral, que significa organizar o Poder Legislativo em dois ramos: o Senado Federal e a Cmara dos Deputados. Tal sistema vem disposto em todas as Constituies desde o Imprio, excepcionando-se as de 1934 e 1937. O Senado Federal cmara representativa dos Estadosmembros e a Cmara dos Deputados aquela que representa o povo. As atribuies do Congresso Nacional esto descritas no art. 48 e 49, enquanto que as da Cmara dos Deputados esto reguladas no art. 51, e as do Senado Federal encontram-se no art. 52, todos da CF. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal podem dispor sobre diversos assuntos conjunta ou separadamente. Quando atuam em conjunto, dizemos que atua o Congresso Nacional.
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99.1
PROCESSO DE ELABORAO LEGISLATIVO
Processo Legislativo o conjunto de atos realizados pelos rgos legislativos visando formao das leis constitucionais, complementares e ordinrias, resolues e decretos legislativos. (Jos Afonso da Silva) Objeto: art. 59 da CF. Segundo Jos Afonso da Silva, as medidas provisrias no deveriam constar do rol do art. 59, pois sua elaborao no se d por processo legislativo. A Constituio no trata do processo de formao dos decretos legislativos ou das resolues. Decretos legislativos so atos destinados a regular matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49) que tenham efeitos externos a ele e independem de sano e veto. Resolues legislativas so atos destinados a regular matrias de competncia do Congresso Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos internos so aprovados por resolues. Exceo: arts. 68, pargrafo 2, 52, IV e X e 155, V.
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Atos do Processo Legislativo O processo legislativo o conjunto de atos preordenados visando criao de normas de Direito. Estes atos so: a) Iniciativa legislativa b)Emendas c) Votao d)Sano e veto e) Promulgao e publicao Iniciativa Legislativa - a faculdade que se atribui a algum ou a um rgo para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 e seu pargrafo 2) Votao - Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente precedida de estudos e pareceres de comisses tcnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenrio. ato de deciso (art. 65 e 66), que se toma por maioria de votos: maioria simples (art. 47) para aprovao de lei ordinria maioria absoluta dos membros das Cmaras, para aprovao de lei complementar (art. 69) maioria de trs quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovao de emendas Constitucionais (art.60, 2) Sano e veto - So atos de competncia exclusiva do Presidente da Repblica. Sano e veto somente recaem sobre projetos de lei. S so cabveis em projetos que disponham sobre as matrias elencadas no art. 48 da CF. Sano a adeso do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66, caput) ou tcita (art. 66, pargrafo 3).
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Veto o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordncia com o projeto aprovado, por entend-lo inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico (art. 66, pargrafo 1). O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele. O veto relativo, no trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, pargrafos 1 e 4 da CF). Caso o veto seja rejeitado por votao da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sano, que dever ser promulgada. No se alcanando a maioria mencionada, o veto ficar mantido, arquivando-se o projeto. Promulgao e publicao - Promulga-se e publica-se a lei, que j existe desde a sano ou veto rejeitado. errado falar em promulgao de projeto de lei. Promulgao a declarao da existncia da lei. meio de se constatar a existncia da lei. A lei perfeita antes de ser promulgada; a promulgao no faz lei, mas os efeitos da lei s se produziro depois dela. A publicao da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgao aos destinatrios da lei. condio para que a lei entre em vigor, tornando-se eficaz (ou efetiva).
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TCNICA LEGISLATIVA
Tcnica Legislativa a arte de dar s normas jurdicas expresso exata; de vestir com palavras mais precisas os pensamentos que encerram a matria de um Direito positivo. (Rudolf Stammler) A elaborao de um ato legislativo no implica o simples agrupamento assistemtico de normas jurdicas. A formao de uma lei requer planejamento e mtodo. O ato legislativo deve ser todo harmonioso e eficiente, a fim de se alcanar o mximo de fins com o mnimo de meios. Apresentao formal dos atos legislativos A apresentao formal diz respeito estrutura do ato e s partes que o compem, que, em geral, so as seguintes: prembulo, corpo ou texto, disposies complementares, clusula de vigncia e de revogao, fecho, assinatura e referenda. 1 Prembulo - toda a parte preliminar s disposies normativas do ato. Modernamente, o prembulo rene apenas os elementos necessrios identificao do ato legislativo. O prembulo compe-se dos seguintes elementos: epgrafe, rubrica ou ementa, autoria e fundamento legal da autoridade, causas justificativas, ordem de execuo ou mandado de cumprimento.
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a) epgrafe - a primeira parte do ato legislativo e contm a indicao de sua espcie ou natureza (lei, medida provisria, decreto), o seu nmero de ordem e a data em que foi assinado. Ex.: Lei 6.624, de 23 de maro de 1979. A epgrafe til para facilitar a busca e a indicao de um texto normativo, bem como para situar o ato na hierarquia das fontes formais do Direito, definindo a primazia de uns sobre outros no caso de conflito de normas. Em caso de igual hierarquia, a data constante na epgrafe resolver o eventual conflito em favor da norma mais recente.
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Obs.: A lei mais nova, quando trata de forma diferente sobre a mesma matria que um dispositivo mais antigo, acaba por revog-lo (vide art. 2o, 1o da LICC) b) rubrica ou ementa - a parte do prembulo que define o assunto disciplinado pelo ato. No constitui um resumo, pois somente faz a referncia matria tratada no ato. Apresenta-se, normalmente, em destaque, ora em negrito, ora em grifo. Ex.: DECRETO N 2.172, DE 5 DE MARO DE 1997 (epgrafe) Aprova o Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social (rubrica) Pode ocorrer que conste da epgrafe: Dispe sobre ao de alimentos e d outras providncias. (Lei 5.478, de julho de 1968)
Neste caso, indispensvel que o no explicado (e d outras providncias) se relacione com o referido na rubrica. (vide art. 23 e 24 da mencionada lei).
Obs.: epgrafe + rubrica = ttulo (do ato legislativo)

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c) autoria e fundamento legal da autoridade - a autoria se define na parte que se segue rubrica. Quando o ato de autoria do Executivo, o prembulo registra ainda o fundamento legal em que se apoiou a autoridade: O Presidente da Repblica (autoria), no uso das atribuies que lhe confere o item IV do art. 81 da Constituio Federal (fundamento)... Quando o ato elaborado pelo Poder Legislativo, a frmula usual : O Presidente da Repblica: Fao saber que o Congresso Nacional decreta (autoria) e eu sanciono a seguinte Lei: ... (Lei 4.132, de 10 de setembro de 1962). Obs.: 1 A palavra decreta est empregada impropriamente. Aqui deveria ser usado o termo aprova. 2 Aqui no h fundamento.
d) causas justificativas - Comuns no passado, hoje em dia pouco se recorre a este elemento, onde o legislador declara as razes que o levaram a editar o ato. As causas justificativas se revestem de duas formas principais: considerandos e exposies de motivos. considerandos - quando ato legislativo se reveste de grande importncia para a vida nacional; quando se destina a reformular amplamente as diretrizes sociais, introduz normas de exceo ou vai provocar um certo impacto na opinio pblica, a autoridade apresenta o elenco de razes que determinou a edio do instrumento legal. Finalidade: dar uma satisfao aos destinatrios e prepar-los psicologicamente para a efetividade do novo Direito.
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exposio de motivos - modalidade de justificao privativa das codificaes. Nela so indicadas as inovaes incorporadas ao texto e suas fontes inspiradoras. Trata-se de pea mais ampla e analtica, que acaba por mencionar as teorias que foram contempladas na nova Lei, fazendo referncias eventuais ao Direito Comparado. na prtica, a expresso de motivos leva a chancela do Ministro da Justia e dirigida ao Presidente da Repblica. Este, ao encaminhar a proposta de novo cdigo ao Poder Legislativo, j sob a forma de projeto, envia tambm a exposio de motivos respectiva, que constitui, em regra, um repositrio de lies jurdicas. e) ordem de execuo ou mandado de cumprimento - parte que encerra o prembulo e que determina o cumprimento do ato normativo. Ex.: Fao saber... O Congresso Nacional decreta e eu sanciono ... f) valor do prembulo 1 na verificao da hierarquia, para dirimir conflito de leis no tempo. 2 na verificao da data de edio, tambm para dirimir conflito de leis no tempo. 3 eventualmente, na interpretao da lei (rubrica e causas justificativas), para verificar seu alcance. 2 3 Corpo ou texto - parte substancial do ato, onde se concentram as normas reitoras do convvio social. Disposies complementares - so partes especiais que contm orientaes diversas necessrias
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aplicao do novo texto. Dividem-se em preliminares, gerais ou finais e transitrias. a) Disposies preliminares - antecedem as disposies principais e tm a finalidade de fornecer esclarecimentos prvios, como o da localizao da lei no tempo e no espao, os objetivos do ato legislativo, definies de alguns termos, etc. b) Disposies gerais e finais - vinculam-se diretamente s questes materiais da lei. Nos atos mais extensos, que se dividem em ttulos e captulos, pode ocorrer a necessidade de se estabelecerem princpios gerais de interesse de apenas uma das partes da obra legislativa. Neste caso, tais disposies gerais devem figurar imediatamente antes ou imediatamente depois da parte a que se referem. Quando essas normas so aplicveis a todo o texto legislativo, devem ser colocadas ao final, sob a denominao de disposies finais. c) Disposies transitrias - so disposies que regulam situaes passageiras. Destinam-se a resolver problemas pendentes, causados pela mudana na legislao. So disposies de adaptao entre a retirada de vigncia de determinado regramento e a entrada em vigor de outro.
Clusula de vigncia e de revogao - A primeira consiste na regncia data em que o ato se tornar obrigatrio. Ex.: esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Quando os atos legislativos so
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extensos ou complexos indispensvel a vacatio legis (intervalo entre a data de publicao e incio de vigncia). Na falta de disposio expressa, aplicar-se- a regra geral contida na Lei de Introduo ao CC. A clusula de revogao consiste na referncia que a nova lei faz aos atos legislativos que perdero sua vigncia. Como o pargrafo 1 do art. 2 da LICC dispe que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior, desnecessria se faz a meno frmula ficam revogadas as disposies em contrrio, contida em diversas normas.
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Referenda - No plano federal, a referenda consiste no fato de a assinatura do ministro de Estado acompanhar a do Presidente, assumindo uma co-responsabilidade com a edio do ato. Atualmente, a referenda no essencial validade dos atos presidenciais, como no regime parlamentar vigente no incio dos anos 60, embora constitua uma praxe reveladora da coeso existente entre as autoridades que administram o pas.
Apresentao material dos atos legislativos O mtodo empregado na distribuio do contedo normativo de uma lei em artigos, sees, captulos e ttulos visam dar-lhe uma ordem, proporcionando ao Direito uma forma prtica de exteriorizao.
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Assinatura - Como documento que , o ato legislativo somente passa a existir com a aposio das assinaturas devidas. O ato deve ser assinado pela autoridade que o promulga.
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Fecho - indica o local e a data da assinatura, bem como os anos que so passados da independncia e da proclamao da Repblica.
O eixo principal em torno do qual se desenvolve a apresentao material dos atos legislativos formado pelos artigos. Os demais elementos so divises deles, como os pargrafos e itens, ou representam seu agrupamento, como as sees, captulos e ttulos. 1 Artigo - significa parte ou trecho. a unidade bsica para a apresentao, diviso ou agrupamento de assuntos. Obs. 1: Quando o artigo dividido em pargrafos ou itens, a parte que antecede o desdobramento denomina-se caput. Regras orientadoras da elaborao dos artigos: a) Os artigos no devem abordar mais de uma assunto (art. 31 do CC) b) No artigo deve figurar apenas a regra geral. As excees e especificaes devem ser definidas pelos pargrafos e itens (art. 524 do CC) c) A linguagem abreviada das siglas deve ser evitada, pois cria dificuldade no entendimento do artigo. d) Deve ser redigido de forma inteligvel, ao alcance de seus destinatrios. Deve ter, portanto, linguagem simples, clara e concisa, evitando-se expresses regionais. e) Deve-se evitar o emprego de expresses esclarecedoras como isto , ou seja, por exemplo ou outras semelhantes, pois o texto bem redigido claro o suficiente para dispens-las. f) Devem ser conservadas as mesmas expresses para exprimir as mesmas idias, evitando-se a sinonmia para no gerar dvidas ou especulaes quanto interpretao do texto. 2 Pargrafo - provm do latim paragraphus, composto de para (ao lado) e graphus (escrever), significando, assim, escrever ao lado. Tem como finalidade explicar ou excepcionar o artigo. No deve, desta forma, formular regra geral, nem princpio bsico, mas autnomo, pois deve tratar de assunto intimamente relacionado com a parte inicial do artigo.
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Item e letra - item significa igualmente, tambm, como e utilizado com a finalidade de enumerar hipteses, indicar requisitos ou discriminar elementos. Obs.: As letras possuem idntica funo dos itens. Alnea e Inciso - So vocbulos empregados, via de regra, como referncia aos itens e letras.
Obs.: A enumerao acima representa uma ordem crescente de generalizao. Assim, o captulo contm assuntos mais genricos do que as sees e mais especficos que o ttulo.
Sistema e Ordenamento Jurdico: unidade, coerncia e completude Norberto Bobbio distingue os ordenamentos jurdicos em simples e complexos. a) Ordenamentos jurdicos simples so aqueles que derivam de uma s fonte => neles existem dois
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Agrupamentos de artigos Nos atos legislativos mais extensos, como os cdigos e as consolidaes, a matria legislada organizada por natureza de assuntos. Cada um destes assuntos arrumado em um bloco de artigos: a) os artigos formam a seo; b) as sees formam o captulo; c) os captulos formam o ttulo; d) os ttulos formam o livro; e) os livros formam a parte; f) as partes formam o cdigo.
personagens: legislador puramente escolstica
sditos
=>
diviso
b) Complexos so os ordenamentos que derivam de mais de uma fonte => necessidade de muitas regras de conduta para a manuteno de uma sociedade => impossibilidade de um nico rgo suprir tal necessidade A complexidade do ordenamento jurdico, ou seja, o fato de as normas de um ordenamento jurdico aflurem de diversas fontes decorre de duas razes fundamentais:
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O poder originrio cria novas centrais de produo de normas jurdicas (Poder Executivo, Unidades Territoriais Autnomas, Cidado), pela necessidade de uma normatizao sempre atualizada e adaptada s diversas realidades. - Limites internos do poder soberano ou autolimitao
Construo escalonada do Direito A complexidade do Direito no exclui a sua unidade, fundamentando-se tal afirmao na teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico, elaborada por Kelsen.
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O Estado no uma sociedade natural completamente privada de leis. Pelo contrrio, nele vigem normas morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinrias, convencionais, etc. O novo ordenamento que surge no elimina completamente as estratificaes normativas que o precederam. Assim, parte daquelas regras, atravs de um reconhecimento expresso ou tcito, compor o novo ordenamento, que surge limitado pelos ordenamentos precedentes. - Limites externos do poder soberano
Para esta teoria, as normas de um ordenamento jurdico no esto no mesmo plano, existindo, assim, normas superiores e inferiores. Subindo a escala das normas, chegar-se- a uma norma suprema, sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Esta norma fundamental faz das diversas normas inferiores e de diversas provenincias um conjunto unitrio chamado ordenamento. Sem esta norma fundamental, as demais constituiriam um amontoado. Desta forma, por mais numerosas que sejam as fontes do Direito de um ordenamento complexo, todas as normas remontam a uma nica norma. H, portanto, uma estrutura hierrquica de normas.
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PIRMIDE DE KELSEN
Representa-se esta estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma pirmide. O vrtice ocupado pela norma fundamental e a base pelos atos executivos.
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. Processo de produo . Poder . Dever . Processo de execuo
Limites materiais e limites formais Quando um rgo superior atribui a outro inferior um poder normativo, no lhe atribui um poder ilimitado. Assim como o poder jurisdicional limitado pelo Poder Legislativo, o exerccio do Poder legislativo limitado pelo poder constitucional.
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Obs.: H ordenamentos nos quais no existe diferena entre leis constitucionais e leis ordinrias. Estes so aqueles ordenamentos em que o Poder Legislativo pode formular, atravs do mesmo procedimento, leis ordinrias e leis constitucionais.
Os limites impostos pelos poderes superiores aos inferiores podem ser de duas espcies: 1 2 Materiais (ligados ao contedo) - Ex.: art. 30 da CF, art. 25, 1o da CF Formais (ligados forma) - art. 60 da CF
A observao destes limites importante, j que delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente: uma norma inferior que exceda os limites materiais, regulando matria diversa da que lhe foi atribuda, est sujeita a ser declarada ilegtima e ser expulsa do sistema. Assim, quando a lei constitucional atribui aos cidados o direito liberdade religiosa (art. 5o, VI, da CF), limita o contedo normativo do legislador ordinrio, isto , probelhe estabelecer normas que tenham como contedo a supresso da liberdade religiosa. Os limites formais esto sempre presentes. Sempre haver um disciplinamento sobre o modo de funcionamento dos rgos legislativos. Todavia, o mesmo no se pode dizer quanto aos limites materiais. Estes limites podem faltar nos ordenamentos em que no exista uma diferena de grau entre leis constitucionais e leis ordinrias (as chamadas Constituies flexveis). Nos ordenamentos em que as Constituies so flexveis, o legislador ordinrio pode legislar em qualquer matria.(Constituio Inglesa). Nossa Constituio rgida. Os limites do legislador ordinrio esto dispostos na Constituio Federal, quando estabelece certos pr-requisitos para que ela mesma seja modificada, havendo, portanto, distino entre emendas Constituio e lei ordinria.(art. 60 e art. 61, da CF).
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Quando se diz que o juiz deve aplicar a lei (Direito Substantivo), significa que sua atividade est limitada pela lei, ou seja, o contedo da sentena por ele proferida deve corresponder ao contedo de uma lei. No havendo esta correspondncia, sua sentena pode ser declarada invlida, tal como a lei no-conforme Constituio. As leis relativas ao procedimento (leis adjetivas), constituem limites formais atividade do magistrado, devendo ele dizer o direito no caso concreto segundo um ritual preestabelecido. A norma fundamental
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Para fecharmos o sistema, devemos dar um passo alm das normas constitucionais. Toda norma pressupe um poder normativo. Norma significa imposio de obrigaes e onde h obrigaes h poder. Se existem normas constitucionais, deve existir poder normativo do qual elas derivam. Este poder o poder constituinte, poder originrio.
Poder originrio O poder originrio o ponto de referncia ltimo de todas as normas. o poder alm do qual no existe nenhum outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurdico. Esse ponto de referncia necessrio para fundar a unidade do ordenamento jurdico. (Norberto Bobbio) Dado o Poder Constituinte como poder ltimo, devemos supor uma norma que atribua a ele a faculdade de produzir
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normas jurdicas obrigatrias a toda a comunidade. Esta, ento, seria a norma fundamental, a fonte das fontes do Direito, podendo assim se manifestar: A coletividade obrigada a obedecer s normas estabelecidas pelo poder constituinte. Notem que esta norma no expressa, mas ns pressupomos sua existncia para fundar o sistema normativo. Para se fundar o sistema necessrio que haja uma norma ltima alm da qual seria intil ir. Para que possamos ir alm desta norma, devemos sair do sistema jurdico para chegarmos a um sistema maior, dentro do qual o jurdico estaria includo.
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A VALIDADE DA NORMA JURDICA
A pertinncia de uma norma a um ordenamento aquilo que se chama de validade. Se uma norma jurdica vlida, significa que obrigatrio conformar-se a ela e, caso no nos conformemos, o juiz ser obrigado a intervir, atribuindo esta ou aquela sano. Pode-se estabelecer a pertinncia de uma norma a um ordenamento e, portanto, sua validade, remontando-se de grau em grau, at a norma fundamental. Conclumos, assim, que a norma fundamental o fundamento de validade de todas as normas, sendo tambm, e por conseqncia, princpio unificador das normas de um ordenamento.
Direito e fora Falamos que a norma fundamental estabelece que preciso obedecer ao poder originrio. Mas o que poder originrio?
Poder originrio o conjunto de foras polticas que, num determinado momento histrico, tomam o domnio da sociedade e instauram um novo ordenamento jurdico. (Norberto Bobbio)
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O ordenamento s jurdico se for efetivo. A norma fundamental que manda a todos obedecerem aos detentores do poder originrio aquela que os legitima a exercerem a fora. Veja-se que uma das caractersticas do ordenamento jurdico (das normas jurdicas) a possibilidade do uso da fora (coercibilidade). Assim a fora pode ser vista como um instrumento para a realizao do Direito. Para Norberto Bobbio, um ordenamento se torna jurdico quando se vm formando regras para organizar uma sociedade pelo uso da fora (passa-se da fase do uso indiscriminado da fora do uso limitado e controlado da fora).
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Todavia, no correto dizer que um ordenamento jurdico um conjunto de regras para o exerccio da fora, como queria Kelsen. O objetivo de todo o legislador no o de organizar a fora, mas organizar a sociedade mediante a fora.
SISTEMA E ORDENAMENTO JURDICO: COERNCIA
O ordenamento jurdico uma unidade sistemtica, entendendo-se por sistema um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem.
Kelsen distingue dois tipos de sistemas existentes nos ordenamentos normativos:
Sistemas estticos - as normas derivam umas das outras, partindo-se de uma ou mais normas originrias de carter geral, levando a outras de carter mais especfico. - as normas, aqui, relacionam-se em funo de seu contedo; Sistemas dinmicos - as normas que o compe derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder. - as normas, aqui, se relacionam pela forma de sua concepo.
Exemplo de sistema dinmico: O pai ordena a seu filho que estude. O filho indaga: Por qu? O pai explica: Porque deves obedecer a teu pai. O filho pergunta: Por que devo obedecer a meu pai? O pai responde: Porque teu pai foi autorizado a mandar pela lei do Estado.(forma) Kelsen sustenta que os ordenamentos jurdicos so de sistema dinmico. Por que o ordenamento jurdico um sistema? Porque, alm das normas contidas no ordenamento derivarem umas das outras, nele no podem coexistir normas incompatveis, ou seja, o Direito no tolera antinomias.
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Exemplo de sistema esttico - Um pai ordena a seu filho que estude. O filho lhe indaga: Por qu? O pai explica: Porque deves aprender. O filho pergunta: por que devo aprender? O pai explica: Para seres aprovado.(contedo)
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Antinomia Jurdica Situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade. (Norberto Bobbio) Existem quatro mbitos de validade: 1 Validade temporal: proibido fumar das 5 s 7h no incompatvel com permitido fumar das 7 s 9h. Validade espacial: proibido fumar na sala de projeo no incompatvel com permitido fumar na sala de espera. Validade pessoal: proibido aos menores de 18 anos fumar no incompatvel com permitido aos adultos fumar. Validade material: proibido fumar charutos no incompatvel com permitido fumar cigarros.
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As regras fundamentais para a soluo das antinomias so: 1 2 3 Critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) art. 2o, 1o, LICC Critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori) Critrio da especialidade - art. 2o., p. 2o., LICC
Obs.: Lei especial aquela que anula uma lei mais geral ou subtrai de uma norma uma parte da sua matria para submet-la a uma regulamentao diferente (contrria ou contraditria). Corresponde a uma exigncia fundamental de justia: tratamento igual s pessoas que pertencem mesma categoria.
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Ao deparar-se com uma antinomia, o aplicador do Direito dever utilizar as regras mencionadas, resultando trs possibilidades: 1 Eliminar uma das regras, aplicando a outra (antinomia real) => interpretao ab-rogante => ab-rogao simples 2 Eliminar as duas, aplicando uma terceira (antinomia real) => interpretao ab-rogante => dupla ab-rogao 3 Conservar as duas (antinomia aparente) Obs.: Veja-se que, ao notar uma antinomia, um juiz poder utilizar uma das regras, enquanto outro utilizar a norma contrria. Concluso: A coerncia no condio de validade, mas sempre condio de justia do ordenamento. Quando duas normas contrrias so vlidas, podendo haver indiferentemente a aplicao de uma ou de outra, viola-se duas exigncias fundamentais em que se inspiram os ordenamentos jurdicos: a certeza (correspondente ao valor da paz e da ordem) e a justia (que corresponde ao valor da igualdade).
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SISTEMA E ORDENAMENTO JURDICO: COMPLETUDE Completude a propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente lacuna, completude significa falta de lacunas. (Norberto Bobbio) Art. 4o. da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito.
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Art. 127 do CPC: O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei. O princpio de que o ordenamento jurdico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma soluo sem recorrer eqidade dominante at agora na teoria jurdica europia de origem romana. O dogma da completude nasce provavelmente na tradio romnica medieval, dos tempos em que o Direito romano vai sendo considerado Direito por excelncia, enunciado no Corpus Iuris, ao qual no h nada a acrescentar ou a retirar, pois contm regras suficientes para resolver qualquer problema jurdico que possa surgir.
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Art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Nos tempos modernos, o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepo que faz da produo jurdica um monoplio do Estado. Por esta concepo, admitir que o ordenamento jurdico estatal no era completo significava introduzir um Direito concorrente, quebrando o monoplio do Estado. Com as grandes codificaes (desde a francesa de 1804 at a alem de 1900), desenvolveu-se entre os juristas e juzes a admirao incondicional pelo legislador, gerando uma crena cega de que o cdigo, uma vez promulgado, bastavase a si prprio, inexistindo neles qualquer lacuna. Na medida em que as codificaes envelheciam, crescia tambm o fenmeno da revoluo industrial, que gerou uma profunda e rpida transformao da sociedade. Esta mudana fez parecerem as primeiras codificaes anacrnicas e inadequadas. Surge, assim, a corrente do Direito Livre, combatendo o monoplio jurdico do Estado e, por conseqncia, o dogma da completude. Esta corrente defendia que somente o Direito livre (Direito criado pelo juiz) estaria em condies de preencher as lacunas da legislao. Todavia, prevaleceu o dogma da completude, pois curvar-se ao Direito livre significava quebrar a barreira do princpio da legalidade, que havia sido colocado em defesa do indivduo, abrir as portas ao arbtrio, ao caos e anarquia. A completude no era um mito, mas uma exigncia de justia.
O ordenamento jurdico fixa normas para certas situaes e deixa de regulamentar outras, fazendo parecer que aquelas no regulamentadas no importam ao mundo jurdico.
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99.1
Entretanto, entre os casos inclusos expressamente e os exclusos, h, em cada ordenamento, uma zona incerta de casos no regulamentados, mas potencialmente colocveis na rea de influncia dos casos normatizados. (exceo: Direito Penal (fixao de crimes) - art. 5o. XXXIX da CF e Direito Tributrio (instituio de tributos) - art. 150, I, da CF) Para se completar um ordenamento jurdico, pode-se recorrer a dois mtodos: 1 Heterointegrao: busca do complemento fora do ordenamento, mas autorizado por ele. recurso a ordenamentos diversos - Ex.: Direito Natural recurso a fontes diversas daquelas dominantes (a lei) - costumes, eqidade e doutrina 2 Auto-integrao: busca do complemento no prprio ordenamento. Ex.: Analogia e princpios gerais do Direito.
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Hierarquia das Leis A Constituio a lei das leis, a lei suprema qual se devem subordinar todas as demais leis. Todas as demais leis tornar-se-o inconstitucionais e perdero a vigncia na proporo em que deixarem de respeitar a Constituio. As leis constitucionais procedem do poder constituinte. As leis ordinrias (todas as demais leis) procedem do poder legislativo. De acordo com o art. 59 da Constituio Federal vigente, o processo legislativo compreende a elaborao de : I - Emendas constituio (esto elaborao legislativa) no pice da
99.1
II - Leis complementares constituio (tm o carter de leis orgnicas e procuram pr em execuo preceitos da prpria Constituio) III - Leis ordinrias mesmo IV - Leis delegadas V - Medidas provisrias VI - Decretos legislativos VII - Resolues (tm, praticamente, o
valor jurdico)
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Abaixo destes atos legislativos, temos os decretos executivos, emanados pelo Presidente da Repblica, para execuo das leis provenientes do congresso ou no. Depois dos decretos executivos, temos as portarias ministeriais, as portarias de diretores de departamentos, as instrues, as circulares, as ordens de servio. Abaixo dos regulamentos, j no temos propriamente leis e sim atos normativos.
O Problema da Legitimidade da Norma Jurdica
Validade formal => ter preenchido os requisitos tcnico-formais. Se o processo de formao da lei foi irregular, sem que tenha havido, por exemplo, tramitao pelo Senado Federal, as normas no obtero vigncia. Paulo Dourado de Gusmo diferencia, no sentido tcnico-jurdico, vigncia de validade. Vigncia, para este autor, diz respeito dimenso temporal e espacial da obrigatoriedade do Direito. Determinvel, comea da data em que for publicada a norma no Dirio Oficial, ou da data nela prevista, terminando na sua revogao, quando lei posterior dispuser em sentido contrrio.
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Vigncia (validade formal): Para a norma jurdica ingressar no mundo do direito, produzindo seus efeitos, necessrio que tenha vigncia ou, no dizer de Paulo Nader, validade formal.
99.1
Eficcia (validade social): Eficaz o direito efetivamente observado pela sociedade e aplicado pelo Poder Judicirio e que atinge a sua finalidade. Obs.: H quem faa distino entre eficcia e efetividade.
3 Fundamento (validade tica): O direito vlido se corresponder justia, s aspiraes morais do povo e s reais necessidades sociais, bem como se atender s suas finalidades (ordem, paz e segurana).
Aps a sano, a lei j existe e vlida, tendo em vista que a promulgao ato declaratrio de sua existncia. Todavia s ter vigncia a partir da data disposta nela mesma. Pode ocorrer que a lei no mencione a data a partir da qual vigorar. Neste caso prevalece a regra geral do art. 1o da LICC (entrar em vigor 45 dias aps a data de sua publicao). Obs.: Chama-se vacatio legis o perodo que medeia a data de publicao da lei e a de sua entrada em vigor.
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INCIO DA VIGNCIA DA LEI
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Existncia, Validade, Eficcia e Efetividade da Lei
PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
Publicada a lei, esta passa a ser do domnio de todos, sem exceo. Desta forma, diz o art. 3o da LICC: Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. O princpio da obrigatoriedade, inscrito no artigo mencionado, bem recente, porque, no direito romano, admitia-se a desculpa do erro pelo desconhecimento do direito. Tal princpio, atualmente, comporta poucas excees (Ex.: art.8o. da Lei de Contravenes Penais: no caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode deixar de ser aplicada.)
99.1
PRINCPIO DA CONTINUIDADE
DAS
LEIS
Este princpio est contemplado no art. 2o da LICC, quando menciona que uma lei s deixa de vigorar quando modificada ou revogada por outra posterior. H que se fazer uma distino entre derrogao e abrogao. A derrogao significa revogao parcial enquanto que a ab-rogao diz respeito revogao total. Ambas, derrogao e ab-rogao, so espcies do gnero revogao.
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CESSAO DA EFICCIA DAS LEIS
A lei nova revoga a anterior quando trata sobre o mesmo assunto de forma diversa. Assim, nos fatos ocorridos aps a sua revogao, a lei antiga no produzir qualquer efeito, cessando, desta forma, sua eficcia. Mas, com relao aos fatos ocorridos anteriormente edio da nova lei, a lei antiga poder continuar produzindo efeitos. Tal fenmeno chamado de ultratividade da lei.
Se a lei posterior disser, de maneira expressa, que a lei anterior est revogada, temos a revogao expressa. A revogao tcita a que decorre da vigncia de uma nova disposio que colide com a anterior, sem que seja mencionada a lei nova a revogao da antiga. Assim, est implcita sua revogao. H tambm revogao tcita quando a lei posterior regula inteiramente certa matria tratada por lei anterior, sem que, ao final, diga expressamente que revogou a lei antiga. Obs.: Costume no revoga lei.
REPRISTINAO
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REVOGAO: EXPRESSA E TCITA
99.1
A lei posterior revoga a anterior quando trata da mesma matria de forma contrria. Uma vez revogada a lei nova, volta a vigorar a lei antiga? Art. 2o, pargrafo 3o, da LICC: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Repristinao seria o restabelecimento da lei revogada aps a perda da vigncia da lei revogadora. Tal fato, como vimos, no possvel em nosso ordenamento jurdico, salvo disposio expressa em contrrio.
99.1
Obs.: Tal dispositivo no se aplica s leis temporrias. - art. 2o, caput: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. Pergunta-se: 1- Uma lei pode ter validade sem ter vigncia e eficcia? 2- Pode uma lei ter validade e vigncia sem ter eficcia? 3- Pode uma lei ter vigncia e eficcia sem ter validade? 4- Pode uma lei ter validade e eficcia sem ter vigncia?
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UNIDADE VII - CONFLITO DE LEIS NO TEMPO DE NO ESPAO
DIREITO INTERTEMPORAL
Toda a matria tratada no art. 2o da lei de Introduo ao Cdigo Civil, d margem a uma infinidade de conflitos. Tais conflitos so chamados de conflitos das leis no tempo. O conflito das leis no tempo nasce justamente da coliso da lei nova com a anterior. Muitas vezes permanecem conseqncias da lei antiga, sob a vigncia da lei nova. E, muitas vezes, situaes que foram criadas pela lei antiga j no encontraro apoio na lei nova. Ento h que se estudar at que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e at que ponto a lei nova no pode impedir esses efeitos da lei antiga. Chamaremos tal fenmeno de direito intertemporal. As normas legislativas de direito intertemporal so chamadas disposies transitrias. As prpria lei pode estabelecer tais disposies (vide Constituio Federal), dispondo sobre sua vigncia ou sobre a vigncia de leis anteriores. Todavia, so os princpios jurdicos que estabelecem as grandes linhas do direito intertemporal. Entre tais princpios esto os da retroatividade e da no-retroatividade da lei.
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99.1
PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS
Por retroatividade da lei entende-se que a lei nova pode atingir situaes abrangidas por leis anteriores. Ao contrrio, por irretroatividade das leis a lei nova no pode atingir situaes reguladas pela lei anterior. O princpio da irretroatividade encontra respaldo em nosso ordenamento jurdico tendo em vista a necessidade de segurana e estabilidade necessrios vida em sociedade. Assim, temos a certeza de que o nosso direito de hoje no ser violado pela lei de amanh. Desta forma, dispe o art. 6 da Lei de Introduo ao CC que a lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. No mesmo diapaso dispe o inciso XXXVI do art. 5 da CF/88 a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Assim, para entendermos a irretroatividade, importante que se entenda o que significa direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Direito adquirido aquele que, na vigncia de determinada lei, incorporou-se ao patrimnio de seu titular. Ex.: Algum pode aposentar-se por exercer atividade penosa aps 25 anos de servio. Apesar de passados os anos exigidos, no se utiliza da vantagem. De repente, sobrevm uma lei que considera tal atividade no penosa e alarga o tempo exigido para aposentadoria para 30 anos. Mesmo no tendo o indivduo exercido o seu direito poca em que completou os 25 anos de servio (sob a vigncia da lei antiga), poder ele valer-se da lei antiga para
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99.1
obter o benefcio, uma vez que o direito j estava adquirido poca da mudana da lei. Dispe o pargrafo 2, do art. 6 , da Lei de Introduo do CC: Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. A noo de direito adquirido, em que pese a sua influncia no campo do direito tradicional, tem sido modernamente abandonada para substituir-se pela teoria dos chamados fatos consumados.
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Assim, uma lei antiga conserva sua capacidade de produzir efeitos, mesmo sob a vigncia de nova lei. Isto, porm, s se d de matria de interesse exclusivamente privado. Se assim no fosse, no seriam possveis leis como a da abolio da escravatura, que extinguiu efeitos do regime legal anterior. Coisa Julgada - Depois de decidida uma questo pelo Judicirio, se j no h possibilidade de recurso, faz ela lei entre as partes, estabelecendo obrigaes e direitos entre as mesmas. A lei nova no atingir tais decises.
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Ferrara preconiza, para soluo dos problemas da irretroatividade, o princpio tempus regit factum, pelo qual os fatos se regem pela lei vigorante poca de sua ocorrncia.
Ato Jurdico Perfeito - aquele que se realizou inteiramente sob a vigncia de determinada lei. Assim, se algum comprou alguma coisa, pagando na hora o respectivo preo total, o direito daquela pessoa sobre tal coisa est consumado, no podendo ser atingido por lei nova. Concluso: Se o ato no estiver terminado, a lei nova o atingir. Obs. 1: A expectativa de direito a possibilidade de se vir a ter um direito. Ela no confere direitos. Ex. 1: Se algum tem 24 anos de servio e frente lei vigente lhe falta 1 ano para aposentar-se, este indivduo tem uma expectativa de direito sua aposentadoria. Caso a lei mude neste momento, ter ele que submeter-se ao novo regramento. Ex. 2: O filho, estando seu pai ainda vivo, tem expectativa de direito quanto herana. Entretanto, os bens de seu pai ainda no incorporaram ao seu patrimnio, no gerando, portanto, direito adquirido. Concluso: A lei nova atinge as expectativas de direito. Obs. 2: Faculdade Jurdica um mero poder conferido a determinada pessoa para realizar determinada ao. No propriamente um direito, mas um modo pelo qual o direito se manifesta em dadas circunstncias, como diz Clvis Bevilacqua. A Faculdade Jurdica consiste, assim, na possibilidade que tem o indivduo de exercer certo direito. Ex.: Casar-se, conferir um mandato, comprar, vender, etc. Concluso: A lei nova atinge a faculdade jurdica.
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