CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO

AULA 1: ORGANIZAO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

1. Organizao Administrativa Brasileira. 1.1. Regime jurdico administrativo 1.2. Administrao Pblica. Conceitos. 1.3. Desconcentrao e descentralizao. 1.4. Administrao Direta e Indireta. 1.5. rgos pblicos. 1 - (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que no pode ser considerado como de manifestao da atividade finalstica da Administrao Pblica, em seu sentido material. a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano. b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar. c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais. d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria em determinado Estado-federado. COMENTARIOS Essa questo permite que estudemos os conceitos de Administrao Pblica. Como cheguei a comentar na aula inaugural, no existe um nico conceito de Administrao Pblica, mas sim acepes, conforme o critrio que se utilize. Merecem nota, brevemente, os conceitos de Administrao em sentido amplo e em sentido estrito. Administrao Pblica em sentido amplo abrange os rgos de Governo, que exercem funo poltica, e os rgo e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Entendemos por funo poltica, aqui, o estabelecimento das diretrizes de ao governamental, a fixao das denominadas polticas pblicas. Funo meramente administrativa resume-se execuo das polticas pblicas. Administrao Pblica em sentido estrito s inclui os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Ficam excludos os rgos e funes polticos.

www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO muito raro aparecer em concurso o conceito de Administrao em sentido amplo. Portanto, sempre, que uma questo usar simplesmente a expresso Administrao Pblica, trata-se de Administrao em sentido estrito. Outra distino, muito mais importante, a que a doutrina faz entre Administrao em sentido formal e administrao em sentido material. Administrao em sentido formal, subjetivo ou orgnico simplesmente o conjunto de rgos e pessoas jurdicas a que o nosso ordenamento atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. A rigor, sempre que temos uma classificao em sentido formal, interessa exclusivamente o que o ordenamento jurdico dispe. Nenhum outro fator deve ser levado em conta. Assim, Administrao em sentido formal, no Brasil, so todos os rgos e pessoas jurdicas que nosso ordenamento jurdico identifica como Administrao Pblica. Como o critrio que adotamos no Brasil o formal, somente ser Administrao, juridicamente, aquilo que nosso Direito diz que . No importa a atividade. No Brasil, portanto, s Administrao Pblica: (1) os rgos integrantes da denominada Administrao Direta (so os rgos que, em uma pessoa poltica, exercem funo administrativa); e (2) as entidades da Administrao Indireta. Somente so entidades da Administrao indireta estas, e nenhuma outra, no importa a atividade que exeram: a) autarquias; b) fundaes pblicas (FP); c) empresas pblicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM).

www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Administrao em sentido material, objetivo ou funcional o conjunto de atividades que so consideradas atividades administrativas. O conceito adota como referncia a atividade, no obrigatoriamente quem a exerce. Portanto, em sentido material, o Banco do Brasil ou a Petrobrs, por exercerem atividade econmica tpica, no so considerados administrao pblica (administrao em sentido material geralmente escreve-se com minscula). Por outro lado, as delegatrias (pessoas privadas que prestam servios pblicos por delegao) concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos so consideradas administrao em sentido material, embora no o sejam em sentido formal. A doutrina enumera quatro atividades como prprias da administrao em sentido material, sempre as mesmas, a saber: 1) servio pblico (toda a atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a necessidade pblica, sob regime predominantemente pblico); 2) polcia administrativa (restries ou condicionamentos impostos ao exerccio de atividades privadas em benefcio do interesse pblico; exemplo tpico so as atividades de fiscalizao); 3) fomento (incentivo iniciativa privada de utilidade pblica, por exemplo, mediante a concesso de benefcios ou incentivos fiscais); 4) interveno (abrangendo toda atuao do Estado no setor privado, o que inclui a interveno na propriedade privada, como a desapropriao,e interveno no domnio econmico, como o tabelamento de preos, a formao de estoques reguladores, etc.). Podemos, portanto, resolver a questo. Ela pede que identifiquemos a alternativa em que no h atividade finalstica da administrao em sentido material. Na letra a temos um servio pblico; na letra b, interveno; na letra c, exerccio do poder de polcia; na letra e, um exemplo de fomento. S sobrou a letra d, que o gabarito. Mesmo que o candidato no soubesse as atividades que so classificadas como prprias de administrao em sentido material, ele poderia acertar a questo, simplesmente raciocinando que a nomeao de servidor no atividade-fim, mas atividade-meio. Gabarito, letra d. 2 - (Cespe/Papiloscopista PF/1997) Em um sentido formal, a expresso administrao pblica pode ser entendida como o conjunto de rgos e entidades voltados realizao dos interesses governamentais; de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funes que constituem os servios pblicos.

www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Esse item trata do mesmo tema que vimos acima. Sempre temos dificuldade quando encontramos um item que no est errado, mas est incompleto. O gabarito da questo foi verdadeiro. Acredito que esse item seja transcrio parcial de algum pargrafo de um livro de Direito Administrativo. S no identifiquei qual. Vejam que a definio do sentido formal a comum: conjunto de rgos e entidades destinados a exercer funo administrativa (embora o sentido formal no leve em conta a atividade, comum mencionar-se a destinao funo pblica ou algo assim na definio). J a definio de administrao em sentido material parece ter adotado o conceito de servio pblico em sentido amplssimo, que inclui todas as atividades exercidas pela Administrao Pblica. Mesmo assim haveria problema, porque em sentido amplssimo servio pblico inclui mesmo as atividades que no so comumente descritas como administrao em de sentido material. Seja como for, certo que a prestao de servios pblicos, juntamente com o exerccio de atividade de polcia, so tidas como as mais importantes atividades de administrao em de sentido material. Talvez o autor tenha adotado um conceito de servio pblico em sentido amplo, que abranja a atividade de polcia administrativa. Questes do tipo V ou F tm esse problema. E o pior que mesmo a ESAF as adota, quando usa as questes com diversas afirmaes, e pede para o candidato marcar a alternativa que contenha a combinao correta de F e V, o que freqente. Repetindo, o item foi considerado certo. 3 - (ESAF/MPOG/2002) Na organizao administrativa descentralizao dos servios pblicos em geral procede-se a) no mbito interno da Administrao Direta b) no mbito restrito da Administrao Direta e Indireta c) no mbito restrito da Administrao Indireta d) quer utilizando-se das entidades da Administrao Indireta como das de particulares, mediante contrato de concesso de servio pblico e) utilizando-se de entidades particulares, mediante concesso, permisso, delegao, autorizao, com excluso das pertencentes Administrao Indireta COMENTRIOS Essa questo nos enseja estudar dois assuntos desconcentrao e descentralizao. Vejamos cada um. muito importantes: brasileira, a

www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Desconcentrao Temos a chamada desconcentrao administrativa quando uma entidade da Administrao distribui competncias no mbito de sua prpria estrutura a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios. A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s pessoa jurdica. Trata-se de simples distribuio interna de competncias dessa pessoa. Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da Administrao Direta federal, quando a Unio distribui competncias entre diversos rgos de sua prpria estrutura, como os Ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma Universidade Pblica, estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura, diversos Departamentos (Departamento de Graduao, Departamento de PsGraduao, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). Como a desconcentrao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica, surge relao de hierarquia, de subordinao, entre os rgos dela resultantes. No mbito das entidades desconcentradas temos controle hierrquico (implica os poderes de comando, fiscalizao, reviso, punio, soluo de conflitos de competncia, delegao e avocao). Descentralizao Ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o Estado (Unio, DF, Estados ou Municpios) desempenha algumas de suas funes por meio de outras pessoas jurdicas. A descentralizao pressupe duas pessoas jurdicas distintas: o Estado e a entidade que executar o servio, por ter recebido do Estado essa atribuio. A descentralizao pode ocorrer por outorga ou por delegao. A descentralizao ser efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico. A outorga normalmente conferida por prazo indeterminado. o que ocorre na criao das entidades da Administrao Indireta: o Estado descentraliza a prestao dos servios, outorgando-os a outras pessoas jurdicas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas). A descentralizao ser efetivada por meio de delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou ato unilateral (autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio, para que o ente delegado o preste ao pblico em seu prprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalizao do Estado. A delegao por contrato sempre efetivada por prazo determinado. Na delegao por ato administrativo (autorizao de servios pblicos), como regra, no h prazo certo, por causa da precariedade tpica da autorizao (possibilidade de revogao a qualquer tempo, em regra sem indenizao). www.pontodosconcursos.com.br 5

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Em nenhuma forma de descentralizao h hierarquia. Na relao entre a Administrao Direta e a Indireta, diz-se que h vinculao (nunca subordinao). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalstico ou tutela administrativa ou superviso (tambm denominada, na esfera federal, superviso ministerial). Segundo a doutrina, para exerccio do controle finalstico, exigida expressa previso legal, que determinar os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). O controle exercido pelo poder delegante muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga (ex., alterao unilateral das condies de prestao do servio; interveno, decretao de caducidade, aplicao direta de sanes etc.). Mesmo nesse caso, no h hierarquia entre o Poder Pblico delegante e a delegatria do servio pblico. Podemos analisar a questo. Quer-se saber quais entidades podem receber atribuies pbicas mediante descentralizao. A questo no se restringe a outorga ou delegao. Portanto, o gabarito letra d. Temos um tpico caso de marcao por eliminao. As outras alternativas esto erradas por restringirem indevidamente o mbito possvel da descentralizao. Na letra d, s se falou, quanto delegao, nas concesses. Mas vejam que o enunciado diz em geral. Realmente, a forma tpica, mais importante e disparadamente mais mencionada de delegao de servios pblicos a concesso. Gabarito, letra d. 4 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. COMENTRIOS Esse item trata do assunto que acabamos de ver. A dvida que ele suscita quanto a essa possibilidade de descentralizao para pessoa fsica. Seria isso possvel? Na verdade, claro que a regra e descentralizao ter como destinatria uma pessoa jurdica. Na outorga, ser sempre uma pessoa jurdica. Na delegao por concesso, a delegatria ser sempre uma pessoa jurdica. Mas, na delegao por permisso e por autorizao permitido que a delegatria seja pessoa fsica ou jurdica. No caso da permisso, isso est expresso na Lei n 8.987/1995, que veremos ao estudarmos servios pblicos. De resto, um excelente item para estudo das definies de descentralizao e desconcentrao. www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Item certo (C). 5 - (Cespe/Agente PF/1997) Sabendo que o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem a natureza de empresa pblica, foi criado porque a Unio concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurdica especializada para atuar na rea de informtica, correto afirmar que a Unio praticou, nesse caso, descentralizao administrativa. COMENTRIOS Item certo. Como o SERPRO uma pessoa, temos descentralizao. Como uma empresa pblica (EP), temos descentralizao por outorga (mas isso nem foi abordado na questo). 6 - (Cespe/Agente PF/1997) Tendo o Departamento de Polcia Federal (DPF) criado, nos estados da Federao, Superintendncias Regionais (SRs/DPF), correto afirmar que o DPF praticou desconcentrao administrativa. COMENTRIOS Item certo. Nem o DPF nem as Superintendncias Regionais do DPF tm personalidade jurdica. Todos integram a estrutura da pessoa Unio. Como estamos no mbito de uma mesma pessoa jurdica, temos desconcentrao. 7 - (Cespe/Agente PF/1997). As pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica indireta constituem um produto do mecanismo de desconcentrao administrativa. COMENTRIOS Item errado. As pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica Indireta resultam de descentralizao por outorga. 8 - (Cespe/Agente PF/1997) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e os rgos e pessoas jurdicas dela surgida. COMENTRIOS Item errado. Nunca temos hierarquia na descentralizao. Temos hierarquia na desconcentrao. Alm disso, rgos, por no terem personalidade jurdica, s podem resultar de desconcentrao, nunca de descentralizao. www.pontodosconcursos.com.br 7

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 9 - (CESPE/Atendente Judicirio/TJBA/2003) Administrao indireta, tambm denominada administrao descentralizada, decorre da transferncia, pelo poder pblico, da titularidade ou execuo do servio pblico ou de utilidade pblica, por outorga ou delegao. COMENTRIOS Item incorreto. Administrao descentralizada mesmo, comumente, usado como sinnimo de Administrao Indireta. Mas a Administrao Indireta obrigatoriamente surge por outorga, no por delegao. Outro problema que a maioria da doutrina entende que a outorga transfere, sim, a titularidade do servio pblico. A delegao que transfere a mera execuo (isso pacfico). A diferena que a mera execuo pode se retomada com muito maior facilidade (encampao, decretao de caducidade). No caso da outorga, a retomada do servio pela pessoa poltica sempre exige lei e, se for total, exige a extino da pessoa jurdica da Administrao Indireta. 10 - (ESAF/AFC/STN/2000) A diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal gira em torno de terem ou no a) autonomia administrativa b) personalidade jurdica c) poder de polcia d) sujeio ao controle externo e) sujeio ao princpio da legalidade COMENTRIOS Vou utilizar essa questo no s para falar sobre a diferena fundamental entre rgos e entidades, que a personalidade jurdica, mas tambm para estudarmos a criao das entidades da Administrao Indireta. Como eu disse acima, a Administrao Direta integrada pelo conjunto de rgos que integram as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada (mas desconcentrada), de atividades administrativas. A Administrao Indireta integrada pelas pessoas jurdicas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tm a competncia para o exerccio, de forma descentralizada, de atividades administrativas. As pessoas jurdicas que integram a Administrao Indireta so, exclusivamente: www.pontodosconcursos.com.br 8

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO a) autarquias; b) fundaes pblicas (FP); c) empresas pblicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM). A criao das entidades da Administrao Indireta ocorre por outorga, ou seja, depende de lei. A criao das entidades da Administrao Indireta est disciplinada no art. 37, inciso XIX, da Constituio. a seguinte sua redao: Art. 37, XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; Como vemos, h duas formas distintas para criao das entidades da Administrao Indireta, a saber: 1) Para as autarquias: criao pela lei especfica, diretamente. 2) Para as demais entidades: autorizao para sua criao em lei especfica. Nesses casos, a criao da entidade efetivamente ocorre quando o Pode Executivo registra os atos constitutivos no Registro Pblico competente (os atos constitutivos integram um decreto; mas no a publicao do decreto que cria a entidade, seu registro). A primeira forma de criao a forma adotada para conferir-se a uma entidade personalidade jurdica de direito pblico (no existe registro de pessoa jurdica de direito pblico em cartrio). A segunda a forma jurdica de criao de pessoas jurdicas de direito privado. Portanto, no h dvida que o inciso XIX do art. 37 da Constituio, com a redao dada pela EC 19/998, pretendeu conferir personalidade jurdica de direito privado s EP, SEM e FP. Para as EP e SEM no h polmica alguma. Elas so e sempre foram tidas por pessoas jurdicas de direito privado. Quanto s FP, a questo mais complicada. O STF entende que elas podem ser criadas pela forma prevista no inciso XIX do art. 37, caso em que sem dvida sero pessoas jurdicas de direito privado, mas podem, alternativamente, segundo o STF, serem criadas diretamente por lei especfica. Nesse caso, sempre segundo o STF, pois isso no est em nenhuma parte da Constituio, elas sero espcie do gnero autarquia e tero, evidentemente, personalidade jurdica de direito pblico, assim como as autarquias. Veremos esse assunto de novo mais frente. Voltando ao inciso XIX do art. 37, vemos que em sua parte final h a exigncia de lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas. A lei complementar poderia, por exemplo, estabelecer que as reas em que podero atuar as fundaes pblicas sejam somente as relacionadas a atividades www.pontodosconcursos.com.br 9

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO de ensino, pesquisa, sade, assistncia social, proteo ao meio ambiente. Essa lei complementar nunca foi editada. Abaixo, trago uma lista com aquelas que, a meu ver, so as principais caractersticas comuns s entidades da Administrao Indireta: a) Personalidade jurdica prpria; b) Autonomia administrativa e financeira (Obs.: A Prof Maria Sylvia condena o uso do vocbulo autonomia, pois este implicaria poder de editar leis, conferido diretamente pela Constituio, inexistente para as pessoas da Administrao Indireta; a autora utiliza o termo auto-administrao); c) Relao de vinculao (no de subordinao) com a Administrao Direta; sujeitas ao poder de tutela da Administrao Direta (controle finalstico / superviso ministerial); d) No cabe recurso contra seus atos ao Ministrio Supervisor ou Presidncia da Repblica, salvo os denominados recursos hierrquicos imprprios, que devem ser expressamente previstos em lei (entendimento doutrinrio); e) As suas despesas e receitas integram o oramento fiscal da pessoa poltica a que pertencem, devendo constar da lei oramentria anual (CF, art. 165, 5, I); f) g) h) Sujeio fiscalizao e ao controle legislativo (CF, art. 49, X); Todos os seus atos sujeitam-se ao controle judicial irrestrito; Sujeio ao controle dos Tribunais de Contas;

i) Todas sujeitam-se aos princpios administrativos expressos no caput do art. 37 da CF; j) Contratao de pessoal efetivo mediante concurso pblico; k) Vedao acumulao remunerada de cargos ou empregos pblicos (extensiva a subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico); l) Obrigatoriedade de licitao para contratao de obras, servios, compras e alienaes (que pode ter regime prprio no caso das EP e SEM que explorem atividade econmica); m) Seus agentes, servidores ou no, sujeitam-se lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa (Lei n 8.429/1992); n) Podem ser sujeitos passivos de ao popular; o) Seus agentes, quando praticantes de atos de autoridade, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurana; p) Todos os seus agentes pblicos so considerados funcionrios pblicos para fins penais; q) Tm legitimidade ativa para propor ao civil pblica;

www.pontodosconcursos.com.br

10

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO r) Responsabilidade civil objetiva pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros (no caso das EP e SEM, s h essa modalidade de responsabilidade para as prestadoras de servios pblicos, no para as exploradoras de atividades econmicas). Voltando nossa questo, que simplesmente quer saber a diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal, o gabarito letra b: terem ou no personalidade jurdica (tanto faz ser federal ou no; a diferena essencial essa, em todos os nveis). verdade que rgos pblicos no tm autonomia administrativa propriamente (mas os rgos de hierarquia mais elevada tm algum grau de autonomia) e as entidades da Administrao Indireta teoricamente tm ampla autonomia administrativa. Entretanto, claro que entre essa diferena e a de terem ou no personalidade jurdica, esta a fundamental. Gabarito, letra b. 11 - (ESAF/AFC/STN/2000) A espcie organizacional da Administrao Pblica Indireta que deve ter sua rea de atuao definida em lei complementar : a) b) c) d) e) empresa pblica rgo autnomo autarquia fundao sociedade de economia mista

COMENTRIOS Conforme vimos no comentrio questo anterior, a parte final do inciso XIX do art. 37 da Constituio prev a edio de lei complementar que defina as reas de atuao das fundaes pblicas (essa lei complementar ainda no foi editada). O gabarito letra d. 12 - (Esaf/AFC/SFC/2000) Em relao organizao administrativa, no correto afirmar: a) A autonomia gerencial de rgo despersonalizado pode ser ampliada mediante contrato de gesto. b) c) d) Somente lei especfica pode criar autarquia. As organizaes sociais gozam de personalidade jurdica de direito privado. A rea de atuao da fundao deve ser objeto de lei complementar.

e) A participao da sociedade de economia mista em empresa privada prescinde de autorizao legislativa. www.pontodosconcursos.com.br 11

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Com essa questo tenho o objetivo de complementar o estudo do inciso XIX do art. 37 da Constituio, analisando o inciso XX do mesmo artigo. Sua redao a seguinte: Art. 37, XX XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; A Constituio no explica o que significa autorizao legislativa. Parece claro que pode ser uma lei ou outro instrumento de natureza legislativa, como um decreto legislativo. O conceito de subsidiria no nada claro. Pelos Dicionrios Jurdicos da Maria Helena Diniz e do De Plcido e Silva, seria uma sociedade annima cujas aes pertencem integralmente a uma empresa brasileira. Na verdade, esse o conceito de subsidiria integral, que est na Lei das S.A. (Lei 6404/1976). Minha opinio que essas subsidirias constitudas por entidades da Administrao Indireta integraro, tambm, a Administrao Pblica. Caso contrrio, seria fcil burlar a Constituio em assuntos como exigncia de concurso pblico e de licitao. Seja como for, sobre esse inciso XX do art. 37, pode ser interessante vocs conhecerem a posio do STF, manifestada na ADI n 1.649, segundo a qual dispensa-se de autorizao legislativa a criao de empresas pblicas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz. A lei criadora a prpria medida autorizadora. A deciso surpreendente, porque o texto da Constituio clarssimo ao afirmar que depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias. Apesar disso, o STF entende que no necessria a autorizao especfica do Congresso Nacional para a instituio de cada uma das subsidirias de uma mesma entidade, considerando que a autorizao legislativa para a criao de subsidirias de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica, a que se refere o inciso XX do art. 37 da CF, pode ser dada em carter genrico. Basta, portanto, para a criao de subsidirias, a autorizao genrica prevista na lei que instituiu a entidade matriz, no se exigindo, para cada nova entidade subsidiria, autorizao legislativa especfica. Voltando questo, o gabarito letra e, pois pedida a alternativa errada e a letra e afirma que a participao da sociedade de economia mista em empresa privada independe de autorizao legislativa, contrariando frontalmente o inciso XX do art. 37 da Constituio. Os assuntos tratados nas alternativas a e c ainda no foram vistos. Sero estudados mais adiante. Gabarito, letra e.

www.pontodosconcursos.com.br

12

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 13 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) possvel a existncia, no plano federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. COMENTRIOS Como vimos, na Administrao Direta de cada ente da Federao, ns temos uma nica pessoa, que a prpria pessoa poltica (por exemplo, na Administrao Direta federal a nica pessoa a Unio), atuando por meio de rgos, que so centros de competncia despersonalizados resultantes da desconcentrao. H subordinao, ou seja, hierarquia entre os rgos. Diferentemente, na Administrao Indireta de cada ente federado, eu tenho sempre pessoas jurdicas (autarquias, FP, EP e SEM), vinculadas (ou seja, sem hierarquia) Administrao Direta do mesmo ente. Esse item da questo do CESPE me surpreendeu, quando o vi da primeira vez. Eu nunca havia visto essa meno a uma entidade da Administrao Indireta vinculada ao Legislativo ou ao Judicirio. O DL 200/1967, o definir Administrao Indireta, somente fala que suas entidades so vinculadas a um Ministrio supervisor. Tudo bem, sabe-se que o DL 200/1967 est superado em muitas coisas. Por exemplo, basta ler a lei geral de organizao do Poder Executivo (Lei n 10.683/2003, cuja leitura, para concurso, eu no recomendo), para ver que mesmo as entidades da Administrao Indireta vinculadas ao Poder Executivo nem sempre so vinculadas a um Ministrio; h muitas vinculadas diretamente Presidncia da Repblica. Mas o fato que eu nunca havia pensado na existncia, ou no, de entidades da Administrao Indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. Como o gabarito do item foi certo (C), eu procurei descobrir algum exemplo concreto. Pelo que averigei, h pelo menos uma universidade vinculada ao Legislativo Federal; possvel que haja fundaes ou outras entidades ligadas aos tribunais superiores ou ao TCU. Na verdade, isso no importa. Como um professor me disse, basta lermos, diretamente, o caput do art. 37 da Constituio: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Vejam que a Constituio fala claramente em administrao (...) indireta de qualquer dos Poderes. Basta a literalidade desse dispositivo para marcarmos verdadeiro no item. Como dito, foi mesmo V o gabarito definitivo. 14 - (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administrao Pblica Federal, o que distingue e/ou assemelha os rgos da Administrao Direta em relao s entidades da Administrao Indireta, que a) os primeiros integram a estrutura orgnica da Unio e as outras no. www.pontodosconcursos.com.br 13

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO b) os primeiros so dotados de personalidade jurdica de direito pblico, as outras so de direito privado. c) so todos dotados de personalidade jurdica de direito pblico. d) so todos dotados de personalidade jurdica de direito privado. e) todos integram a estrutura orgnica da Unio. COMENTRIOS Essa questo permite que eu trate do assunto rgos pblicos. Esse assunto est inserido no assunto teorias acerca da atuao do Estado e de seus agentes pblicos. Essas teorias tm, ou tiveram, o intuito de explicar ou de justificar a atribuio ao Estado, e s pessoas jurdicas de direito pblico em geral, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que pessoas jurdicas no possuem vontade prpria. importante essa atribuio para que se estabelea a presuno de que o ato foi praticado em nome do Estado. Assim, embora o ato tenha sido efetivamente executado por uma pessoa fsica (o agente pblico), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas conseqncias dele decorrentes so do Estado, o qual responde pela atuao de seus agentes (quando estes atuam na qualidade de agentes pblicos). Os livros apresentam trs diferentes teorias, a saber: 1) Teoria do mandato Mandato, no Direito Privado, o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatrio, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato a procurao. Assim, o agente pblico, pessoa fsica, seria o mandatrio da pessoa jurdica (Estado), agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razo de outorga especfica de poderes. O principal problema dessa teoria que, se for adotado o regime que o Direito Privado confere ao mandato, o mandante no ter nenhuma responsabilidade por atos do mandatrio que extrapolem os poderes especficos a ele outorgados. Assim, sempre que o agente pblico atuasse de forma irregular, mesmo que na qualidade de agente pblico, no decorreria qualquer responsabilidade para o Estado. 2) Teoria da representao Essa teoria equipara o agente pblico ao representante dos incapazes, como o tutor ou o curador. Seu principal problema idntico ao existente na teoria do mandato. Adotado o regime jurdico da representao, existente no Direito Privado, o Estado ficaria

www.pontodosconcursos.com.br

14

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO isento de qualquer responsabilidade quando o agente irregularmente, mesmo que na qualidade de agente pblico. 3) Teoria do rgo a teoria adotada em nosso ordenamento, amplamente aceita pelos administrativistas em geral. Ela baseia-se na idia de imputao. Significa que a atuao do agente imputada ao Estado, quer dizer, considerada como se fosse atuao do prprio Estado. Simples assim. A vantagem que quando o agente pblico, agindo nessa qualidade, atuar com excesso ou qualquer irregularidade, considera-se que a atuao indevida foi do prprio Estado. Com isso, o Estado diretamente responsabilizado pelos danos decorrentes da atuao de seus agentes pblicos, quando estes atuam na qualidade de agente pblico. Mais precisamente, a teoria do rgo, conjugada com a teoria da imputao, estabelece que o Estado atua por intermdio de seus rgos que, por sua vez, atuam por meio de seus agentes. A atuao do agente a prpria atuao do rgo. Como o rgo um centro de competncias despersonalizado, sua atuao imputada pessoa jurdica a que ele pertence. S isso. Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele praticado ato do rgo, imputvel, portanto, Administrao. A expresso funcionrio de fato usualmente empregada para descrever a situao do agente quando h vcio ou irregularidade na sua investidura em cargo ou funo pblica, a exemplo da nulidade do concurso pblico, da nomeao efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a posse. Segundo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem aparncia de legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da segurana jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos reputam-se vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. Continuando com a lio de Maria Sylvia, a imputao no poderia ser usada no caso do usurpador de funo. til transcrever este trecho de sua obra: Essa teoria utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato; considera-se que o ato do funcionrio ato do rgo e, portanto, imputvel Administrao. A mesma soluo no aplicvel pessoa que assuma o exerccio de funo pblica por sua prpria conta, quer dolosamente (como o usurpador de funo), quer de boa-f, para desempenhar funo em momentos de emergncia, porque nesses casos evidente a inexistncia de investidura do agente no cargo ou funo. Vale dizer que existem limites teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos rgos pblicos; para que se reconhea essa pblico atuasse

www.pontodosconcursos.com.br

15

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO imputabilidade, necessrio que o agente esteja investido de poder jurdico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparncia de poder jurdico, como ocorre no caso da funo de fato. Fora dessas hipteses, a atuao do rgo no imputvel ao Estado. Conceito de rgo pblico Apresento, abaixo, duas tradicionais definies de rgo pblico: Hely Lopes Meirelles define rgos como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, rgos pblicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Temos ainda uma definio legal. A Lei 9.784/1999, que regula os processos administrativos na esfera federal, nos incisos I e II do 2 do seu art. 1 assim define rgo e entidade: I rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II entidade a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; Vejam que a Lei deixa claro que existem rgos tanto no mbito da Administrao Direta quanto no da Indireta. Basta que se trate de um conjunto de competncias despersonalizado, resultado da desconcentrao. Como j vimos, a principal caracterstica dos rgos a ausncia de personalidade jurdica. Segue, abaixo, uma lista com esta e outras caractersticas dos rgos pblicos: a) b) c) d) integram a estrutura de uma pessoa jurdica; no possuem personalidade jurdica; so resultado da desconcentrao; alguns possuem autonomia gerencial, oramentria e financeira;

e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gesto com pessoas jurdicas (CF, art. 37, 8); f) no tm capacidade para representar em juzo a pessoa jurdica que integram; g) no possuem patrimnio prprio. Alm dessas caractersticas, os rgos tm capacidade processual para defesa em juzo de suas prerrogativas funcionais, isto , so legitimados ativos para impetrao de mandado de segurana com esse objetivo. Hely Lopes Meirelles classifica os rgos em quatro nveis, conforme a posio estatal, isto , a hierarquia: independentes, autnomos, superiores e subalternos; somente os rgos independentes e autnomos tm essa capacidade processual, mesmo assim restrita e especfica. www.pontodosconcursos.com.br 16

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Voltando nossa questo, vemos que o elaborador, para fugir da manjadssima distino entre rgo e entidade a personalidade jurdica , menciona outra distino. Os rgos integram a estrutura de uma pessoa jurdica (dizer que o rgo integra a estrutura orgnica de uma pessoa chega a ser meio redundante) e as entidades no (isso bvio, j que entidades so pessoas jurdicas elas prprias). O gabarito, portanto, letra a. Essa mesma distino entre rgo e entidade j pareceu em umas duas outras questes da ESAF, que no repetirei aqui por serem quase idnticas. Gabarito, letra a. 15 - (ESAF/PFN/2004) Quanto teoria do rgo e sua aplicao ao Direito Administrativo, aponte a opo correta. a) Consoante tal teoria, o rgo apenas parte do corpo da entidade e, por conseqncia, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. b) Essa teoria no distingue rgo de entidade, reconhecendo personalidade jurdica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigaes, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitao entre os administrativistas ptrios, reconhece personalidade jurdica ao rgo, que passa a ser sujeito de direitos e obrigaes. d) Por tal teoria, o agente (pessoa fsica) atua como representante da pessoa jurdica, semelhana do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria no tem aceitao entre os publicistas contemporneos, por no explicar, de forma satisfatria, como atribuir aos entes pblicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome. COMENTRIOS Mais uma questo sobre rgo, para encerrarmos o assunto. O gabarito letra a, que descreve a teoria do rgo, a qual, como vimos, conjuga-se com a teoria da imputao para afirmar que a atuao do rgo considerada atuao da prpria pessoa jurdica que ele integra. As letras b e c afirmam que rgo tem personalidade jurdica, o que absurdamente errado. A letra d descreve a teoria da representao. A letra e afirma que a teoria do rgo no tem aceitao, o que est totalmente incorreto. Gabarito, letra a.

www.pontodosconcursos.com.br

17

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO

LISTA DE QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que no pode ser considerado como de manifestao da atividade finalstica da Administrao Pblica, em seu sentido material. a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano. b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar. c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais. d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria em determinado Estado-federado. 2 - (Cespe/Papiloscopista PF/1997) Em um sentido formal, a expresso administrao pblica pode ser entendida como o conjunto de rgos e entidades voltados realizao dos interesses governamentais; de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funes que constituem os servios pblicos. 3 - (ESAF/MPOG/2002) Na organizao administrativa descentralizao dos servios pblicos em geral procede-se a) no mbito interno da Administrao Direta b) no mbito restrito da Administrao Direta e Indireta c) no mbito restrito da Administrao Indireta d) quer utilizando-se das entidades da Administrao Indireta como das de particulares, mediante contrato de concesso de servio pblico e) utilizando-se de entidades particulares, mediante concesso, permisso, delegao, autorizao, com excluso das pertencentes Administrao Indireta 4 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. brasileira, a

www.pontodosconcursos.com.br

18

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 5 - (Cespe/Agente PF/1997) Sabendo que o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem a natureza de empresa pblica, foi criado porque a Unio concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurdica especializada para atuar na rea de informtica, correto afirmar que a Unio praticou, nesse caso, descentralizao administrativa. 6 - (Cespe/Agente PF/1997) Tendo o Departamento de Polcia Federal (DPF) criado, nos estados da Federao, Superintendncias Regionais (SRs/DPF), correto afirmar que o DPF praticou desconcentrao administrativa. 7 - (Cespe/Agente PF/1997). As pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica indireta constituem um produto do mecanismo de desconcentrao administrativa. 8 - (Cespe/Agente PF/1997) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e os rgos e pessoas jurdicas dela surgida. 9 - (CESPE/Atendente Judicirio/TJBA/2003) Administrao indireta, tambm denominada administrao descentralizada, decorre da transferncia, pelo poder pblico, da titularidade ou execuo do servio pblico ou de utilidade pblica, por outorga ou delegao. 10 - (ESAF/AFC/STN/2000) A diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal gira em torno de terem ou no a) autonomia administrativa b) personalidade jurdica c) poder de polcia d) sujeio ao controle externo e) sujeio ao princpio da legalidade 11 - (ESAF/AFC/STN/2000) A espcie organizacional da Administrao Pblica Indireta que deve ter sua rea de atuao definida em lei complementar : a) b) c) empresa pblica rgo autnomo autarquia

www.pontodosconcursos.com.br

19

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) e) fundao sociedade de economia mista

12 - (Esaf/AFC/SFC/2000) Em relao organizao administrativa, no correto afirmar: a) A autonomia gerencial de rgo despersonalizado pode ser ampliada mediante contrato de gesto. b) c) d) Somente lei especfica pode criar autarquia. As organizaes sociais gozam de personalidade jurdica de direito privado. A rea de atuao da fundao deve ser objeto de lei complementar.

e) A participao da sociedade de economia mista em empresa privada prescinde de autorizao legislativa. 13 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) possvel a existncia, no plano federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. 14 - (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administrao Pblica Federal, o que distingue e/ou assemelha os rgos da Administrao Direta em relao s entidades da Administrao Indireta, que a) os primeiros integram a estrutura orgnica da Unio e as outras no. b) os primeiros so dotados de personalidade jurdica de direito pblico, as outras so de direito privado. c) so todos dotados de personalidade jurdica de direito pblico. d) so todos dotados de personalidade jurdica de direito privado. e) todos integram a estrutura orgnica da Unio. 15 - (ESAF/PFN/2004) Quanto teoria do rgo e sua aplicao ao Direito Administrativo, aponte a opo correta. a) Consoante tal teoria, o rgo apenas parte do corpo da entidade e, por conseqncia, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. b) Essa teoria no distingue rgo de entidade, reconhecendo personalidade jurdica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigaes, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitao entre os administrativistas ptrios, reconhece personalidade jurdica ao rgo, que passa a ser sujeito de direitos e obrigaes. www.pontodosconcursos.com.br

20

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) Por tal teoria, o agente (pessoa fsica) atua como representante da pessoa jurdica, semelhana do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria no tem aceitao entre os publicistas contemporneos, por no explicar, de forma satisfatria, como atribuir aos entes pblicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome.

www.pontodosconcursos.com.br

21