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A FISCALIZAO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO Jorge Manuel Moura Loureiro de Miranda* 1 AS OMISSES INCONSTITUCIONAIS EM GERAL I A existncia de omisses juridicamente relevantes um fenmeno que se encontra nas mais diversas reas jurdicas. Ela verifica-se sempre que, perante uma obrigao de facere, e mandando, direta ou indiretamente, a norma reguladora de certa relao ou situao praticar certo ato ou certa atividade nas condies que estabelece, o destinatrio no o faa, no o faa nos termos exigidos, no o faa em tempo til, e a esse comportamento se liguem consequncias mais ou menos adequadas. Relativamente a quaisquer funes do Estado objeto de disciplina pela Constituio, no custa surpreender manifestaes possveis e no apenas tericas de comportamentos omissivos, sejam omisses de atos normativos, sejam de atos de contedo no normativo ou individual e concreto. Sucede isto com a funo legislativa e com a funo poltica ou de governo e, em alguns casos, com a reviso constitucional; sucede isto com a funo administrativa e pode suceder at com a funo jurisdicional. Tais comportamentos vm, assim, a ser inconstitucionais ou ilegais, consoante os casos, e podem ainda revelar-se ilcitos1. O que se diz acerca do Direito interno, deve entender-se, sem dificuldade, mutatis mutandis a outras ordens jurdicas (ou a certos sectores de outras ordens jurdicas)2.

Doutor em Direito (Cincias Jurdico-Polticas) pela Universidade de Lisboa. Professor catedrtico das Faculdades de Direito da Universidade de Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa. Doutor Honoris causa em Direito pela Universidade de Pau, pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos, pela Universidade de Lovaina e pela Universidade do Porto e professor honorrio da Universidade Federal do Cear. Lisboa Portugal. 1 Cfr. a tentativa de teoria geral (embora centrada no Direito administrativo e na jurisprudncia francesa e sem falar em inconstitucionalidade por omisso) de PIERRE MONTAN DE LA ROQUE, L'Inertie des Pouvoirs Publics, Paris, 1950; ou, sobre a efetivao dos comandos constitucionais e legislativos no tempo, a perspetiva de EMANUELE TUCCARI, L'attuazione legislativa, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1982, pgs. 363 e segs. 2 Cfr., no Direito da Unio Europeia, a ao por incumprimento proposta contra um Estado membro (arts. 258 e segs. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia), incumprimento esse que pode consistir na no transposio de diretivas. Cfr. JOO MOTA DE CAMPOS e JOO LUIZ MOTA DE CAMPOS, Manual de Direito Europeu, 6 ed., Coimbra, 2010, pgs. 444 e segs.

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II Pode haver inconstitucionalidade por omisso de atos legislativos (ou, o que para aqui vale o mesmo, por omisso de normas legislativas) desde logo (mas no apenas), quando o legislador mantenha desigualdade ou no reponha a igualdade (art. 13 da Constituio); quando no confira a direitos fundamentais o necessrio suplemento de proteo (art. 28, n 1); quando no torne exequveis normas constitucionais no exequveis por si mesmas (art. 283). Pode haver inconstitucionalidade por omisso de atos polticos ou de governo: pense-se na no marcao de eleies no prazo constitucional aquando da dissoluo de rgo colegial baseado no sufrgio direto (art. 113, n 6, da Constituio), na no marcao de eleies pelo Presidente da Repblica [art. 133, alnea b)], na no designao de titulares de cargos constitucionais [arts. 133, alneas f), h), l), m), n) e p), e 163, alneas h) e i)] ou na no promulgao de leis da Assembleia da Repblica, na no assinatura de outros diplomas, na falta de referenda ministerial e na no assinatura de decretos legislativos regionais quando devidas (arts. 136, n.os 2 e 3, 137 e 286, n 3, 140 e 233, n 3, respetivamente). To variadas se configuram estas hipteses que se compreende terem de ser diversos os efeitos que lhes ho-de corresponder desde a responsabilidade poltica e criminal dos titulares dos cargos (art. 117, n 1) inexistncia jurdica de atos com eles conexos (arts. 113, n 2, 2 parte, 137 e 140, n 2); e raramente o que torna o problema mais agudo se prev suprimento por rgos diferentes. Pode haver inconstitucionalidade por omisso de atos jurisdicionais quando os tribunais no decidam as coisas em prazo razovel (art. 20, n 4) e, na fiscalizao preventiva, quando o Tribunal Constitucional se no pronuncie no prazo de 25 dias ou no prazo encontrado pelo Presidente da Repblica, por motivo de urgncia (art. 279, n 8). Pode admitir-se inconstitucionalidade por omisso da reviso constitucional, quando a Constituio, explcita ou implicitamente, requeira a modificao de algum dos seus preceitos ou dos seus institutos o que deve ter-se por excecional. Teria sido, contudo, o que teria acontecido em Portugal se o Conselho da Revoluo no tivesse sido extinto na primeira reviso constitucional, de 19823 4. E, para alm disso, so concebveis hipteses de inconstitucionalidade por

Conforme j escrevamos em A Constituio de 1976 Formo, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa, 1978, pg. 409. 4 Recorde-se tambm o debate, no Brasil, acerca da reviso constitucional (distinta das emendas Constituio) prevista no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, em conexo com o referendo sobre monarquia e repblica e sobre parlamentarismo e presidencialismo do art. 2.

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omisso em certas configuraes da Constituio prospetiva, cujos princpios exijam a concretizao progressiva de certas providncias por via constitucional e quando isso no se verifique; ou em caso de derrogaes constitucionais, admissveis em certas circunstncias ou para certas pessoas, mas no para todo o tempo, e que devero ser revogadas ou tornadas caducas em posterior reviso, salvo preterio de princpios fundamentais do ordenamento quer dizer, de limites materiais . III Por seu lado, ilegalidade (ou inconstitucionalidade indireta, para alguns) por omisso vem a ser a que se traduz na no publicao das normas regulamentares de que dependa a efetivao de certa lei. A Constituio de 1933, aps 1945, dispunha que quando a lei no fosse exequvel por si mesma, o Governo expediria os respetivos decretos dentro do prazo de seis meses a contar da sua publicao, se nela no fosse deteterminado outro prazo ( 7 do art. 109, na verso final). O preceito no passou para a atual Constituio, embora o problema possa vir a pr-se frente a qualquer lei ordinria que estatua de forma semelhante6. A soluo parece ento dever ser, no mnimo, a entrada em vigor das normas legislativas que sejam exequveis por si mesmas7. Quando, porm, se trate de norma legal no exequvel por si mesma, existe desde 2002 (art. 77 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais) um mecanismo de fiscalizao da ilegalidade por omisso8. Recortam-se ainda hipteses de omisses ilegais de atos administrativos (ou, de outros atos da Administrao pblica): omisses de atos administrativos de execuo de leis ou de regulamentos, inclusive de leis impostas pela Constituio com a consequente
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JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, 6 ed., Coimbra, 2007, pg. 244. Ser o caso hoje da subsistncia da proibio de organizaes fascistas (art. 46, n 4), contrria aos princpios do pluralismo e da liberdade poltica (arts. 2, 46 e 51). Quanto ao art. 292, h muito caducou. 6 Cfr. JOO CAUPERS, Um dever de regulamentar?, in Legislao, n 18, janeiro-maro de 1997, pgs. 7 e segs.; PAULO OTERO, A impugnao de normas no anteprojecto do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, ibidem, n 22, julho-agosto de 2000, pgs. 46 e segs.; ANDR SALGADO DE MATOS, Princpio da legalidade e omisso regulamentar, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenrio do seu nascimento, obra coletiva, Coimbra, 2006, I, pgs. 193 e segs. 7 Neste sentido, Decreto, Coimbra, 1974, pgs. 60 e segs., e Um projecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980 (art. 127, n 5). 8 Cfr. ANA RAQUEL GONALVES MONIZ, O controlo judicial do exerccio do poder regulamentar, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2006, pgs. 465 e segs. e Aproximao ao conceito de norma devida para efeito do artigo 77 do CPTA, in Cadernos de Justia Administrativa, 2011, pgs. 3 e segs.; MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 3 ed., Coimbra, 2010, pgs. 502 e segs.

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sujeio, em certos casos, a tutela substitutiva , e omisses de atos de execuo de sentenas dos tribunais, em particular de sentenas dos tribunais administrativos sua inexecuo so passveis de sanes (art. 205, n 3). Sabe-se tambm que ao Provedor de Justia compete apreciar queixas por omisses dos poderes pblicos (art. 23) e que omisses legais graves podem ser causa de dissoluo dos rgos das autarquias locais (art. 242, n 3). Omisso na funo jurisdicional especificamente a denegao da justia (art. 369 do Cdigo Penal). Os juzes no podem abster-se de julgar com fundamento em falta, obscuridade ou ambiguidade da lei ou em dvida insanvel sobre o caso em litgio, desde que este deva ser juridicamente regulado (art. 3 do estatuto dos magistrados judiciais, constante da Lei n 21/85, de 30 de julho). Tudo isto sem esquecer ainda a possibilidade de omisses do prprio Tribunal Constitucional, no decidindo ou no decidindo no tempo fixado na Constituio. 2 AS OMISSES LEGISLATIVAS I Entre todas as omisses, sobressaem as omisses legislativas, devido relao imediata do legislador com a Constituio. A aplicabilidade imediata das normas constitucionais, particularmente das consagradoras de direitos fundamentais (art. 18, n 1) no dispensa a interveno conformadora do legislador, no respeito do seu contedo essencial e no mbito da alternncia democrtica11.
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sendo certo que as

decises dos tribunais so obrigatrias para todas as entidades pblicas e os responsveis pela

V. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I, 3. ed., Coimbra, 2006, pg. 887. Cfr. o conceito de substituio integrativa de PAULO OTERO, O poder de substituio em Direito Administrativo, II, Lisboa, 1995, pgs. 497 e 498. 10 V. DIOGO FREITAS DO AMARAL, A execuo das sentenas dos tribunais administrativos, 2. ed., Coimbra, 1997. 11 Cfr. PIERRE MONTAN DE LA ROQUE, op. cit., pgs. 60 e segs.; ERNST FRIESENHAM, Die Verfassung gerichtsbarkeit des Bundes Republik Deutschland, 1963, trad. La giurisdizione costituzionale nella Republica Federale Tedesca, Milo, 1965, pgs. 86 e segs.; JORGE MIRANDA, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pg. 76 e Inconstitucionalidade por omisso, in Estudos sobre a Constituio, obra coletiva, I, Lisboa, 1977, pgs. 333 e segs.; FRANCO MODUGNO, LInvalidit della Legge, I, Milo, 1970, pg. 147, e La funzione legislativa complementare, cit., loc. cit., 1981, pgs. 1646 e segs., maxime 1649 e segs.; COSTANTINO MORTATI, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti ommisivi del legislatore, in Scritti, III, Milo, 1971, pgs. 925 e segs., maxime 952 e segs.; PIERRE VIALLE, La Cour Suprme et la reprsentation politique aux Etats-Unis, Paris, 1972, pgs. 11 e segs.; GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado por actos lcitos, Coimbra, 1974, pgs. 163 e segs., Constituio dirigente e vinculao do legislador, Coimbra, 1982, pgs. 204 e segs. e 329 e segs., e Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos o direito emanao de normas jurdicas e a proteco

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Por omisso entende-se a falta de medidas legislativas necessrias, falta esta que pode ser total ou parcial. A violao da Constituio provm umas vezes da completa inrcia do legislador e outras vezes da sua deficiente atividade, competindo ao rgo de fiscalizao pronunciar-se sobre a adequao da norma legal norma constitucional
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Pode no ser indiferente, para o efeito, que se trate de omisso institucional (relativa a uma instituio ou a um rgo criado pela Constituio ou a um regime procedimental) ou de omisso no institucional (relativa a um direito fundamental ou a uma incumbncia do Estado) . Como quer que seja, a falta de medidas legislativas h de ser sempre atual, e no eventual. Nada autoriza o rgo de fiscalizao a operar qualquer juzo de prognose sobre a situao em que, no futuro, pode vir a deparar-se a realizao desta ou daquela norma constitucional. II As Constituies portuguesas anteriores continham normas quer precetivas no exequveis quer programticas passveis de serem impugnadas por omisso do legislador. Assim, na Constituio de 1822, lia-se no art. 28: A Constituio, uma vez feita
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jurisdicional contra omisses normativas, in As garantias do cidado na justia, obra coletiva, So Paulo, 1993, pgs. 351 e segs.; VEZIO CRISAFULLI, relatrio 3. Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus e Instituies Similares, in Documentazione, policopiado, Roma, Corte Costituzionale, 1976, I, pgs. 37 e segs.; ANA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos informais de mudana da Constituio, So Paulo, 1986, pgs. 217 e segs.; LUS AGUIAR DE LUQUE, El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa; el control de procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin, in Revista de Derecho Poltico, n 24, Vero de 1987, pgs. 25 e segs.; MANUEL AFONSO VAZ, Lei e Reserva da Lei, Porto, 1992, pgs. 377 e segs.; Inconstitucionalidad por omisin, obra coletiva, Santa F de Bogot, 1997; IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ, La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, 1997; JOS JULIO FERNANDEZ RODRGUEZ, La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, 1998; CARLOS RUIZ MIGUEL, Lincostituzionalit per ommissione, in Quaderni Costituzionali, 2003, pgs. 795 e segs.; En busca de las normas ausentes, obra coletiva, Mxico, 2003; JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas, Lisboa, 2004; DIRLEY CUNHA JNIOR, Controle judicial das omisses do poder pblico, So Paulo, 2004; RAQUEL ALEXANDRA BRZIDA CASTRO, As omisses normativas inconstitucionais no Direito Constitucional portugus, Coimbra, 2012. 12 Tomando-se adequao aqui no sentido de suficincia e no no sentido de satisfao perante qualquer juzo de mrito (que ao rgo de fiscalizao vedado emitir). 13 Diferente da omisso a incompletude de lei que deva ter uma regulamentao especfica ou certa densificao de acordo com a distribuio constitucional de competncias: assim, uma lei de bases [v. g., art. 164., alnea d), 3. parte, e alnea i)], uma lei de enquadramento (v. g., art. 106., n. 1) ou, quanto ao sentido, uma lei de autorizao legislativa (art. 165., n. 2). O fenmeno aqui, de inconstitucionalidade por ao, por desvio de poder legislativo. Cfr. Manual, V, 4 ed., Coimbra, 2010, pgs. 203 e 323. V. FLORENCE GALLETTI, Existe-t-il une obligation de bien lgifrer? Propos sur lincomptence ngative du lgislateur dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, in Revue franaise de droit constitutionnel, 2004, pgs. 387 e segs. 14 Para outras distines, em especial entre omisses absolutas e omisses relativas (estas, derivadas de diferenciaes injustificadas), v. COSTANTINO MORTATI, Appunti, cit., loc. cit., pgs. 927 e segs.; GOMES CANOTILHO, Constituio dirigente, cit., pgs. 335 e segs.; JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit., pgs. 88 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justia Constitucional, II, 2 ed., Coimbra, 2011, pgs. 498 e segs.

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pelas presentes Cortes extraordinrias e constituintes, somente poder ser reformada ou alterada depois de haverem passado quatro anos, contados desde a sua publicao; e quanto aos artigos, cuja execuo depende de leis regulamentares, contados desde a publicao dessas leis. Quer isto dizer que se previa a dependncia de certos preceitos constitucionais de normas legislativas que os executassem e que, na falta destas, se estabelecia uma consequncia ou sano a imutabilidade desses preceitos. Lembrem-se tambm as normas dos arts. 237 e 238 e do art. 240, ao contemplarem, respetivamente, o direito educao e o direito assistncia, embrionrios direitos sociais. Na Carta Constitucional, alm das normas relativas instruo primria e gratuita a todos os cidados ( 30 do art. 145), aos Colgios e Universidades ( 32) e aos Socorros Pblicos ( 29), eram passveis de violao por omisso as que mandavam organizar quanto antes, um Cdigo Civil e Criminal, fundado nas slidas bases da Justia e Equidade ( 17) ou assegurar um Privilgio exclusivo temporrio aos inventores ( 24). O mesmo poderia dizer-se da Constituio de 1838, quando, por exemplo, o 1 do art. 13 prescrevia que a lei determinaria o modo de fazer efetiva a responsabilidade pelos abusos cometidos no exerccio da liberdade de imprensa ou quando o 1 do art. 13 previa a existncia de jurados nos casos e pelo modo que a lei determinar. E tambm da Constituio de 1911, a respeito da regulamentao por lei especial do habeas corpus (n 31 do art. 3) ou a respeito da incumbncia ao primeiro Congresso da Repblica de elaborar a lei sobre os crimes de responsabilidade, o Cdigo Administrativo, as leis orgnicas das provncias ultramarinas, a lei da organizao judiciria, a lei sobre a acumulao de empregos pblicos, a lei sobre incompatibilidades polticas e a lei eleitoral (art. 85). Nas normas da Constituio de 1933, por um lado, devolvia-se para o legislador (na prtica, mais o Governo do que a Assembleia Nacional) a disciplina das liberdades pblicas ( 2 do art. 8), numa tendncia, que a doutrina (embora, raramente, os tribunais) contrariaria, para transformar as normas sobre direitos, liberdades e garantias em normas programticas , e, por outro lado, o Estado tomava uma posio francamente intervencionista na vida social e econmica (v., entre outros, os arts. 14, 30 e segs. e 43).
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Cfr. JORGE MIRANDA, Contributo , cit., pgs. 173-174, nota; e Inviolabilidade do domiclio, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 1974, pgs. 401 e segs. e 416 e segs., e autores citados.

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III A experincia histrica mostra que so coisas diferentes a proclamao do princpio da igualdade e a sua aceitao e aplicao prtica; ou a consagrao constitucional e a realizao legislativa; e o esforo legislativo vai-se traduzindo na eliminao ou reduo de sucessivas desigualdades e na extenso de novos benefcios . As omisses decorrentes da reafirmao do princpio pela Constituio de 1976, no art. 13 e em mltiplos preceitos esparsos foram sendo vencidas (ou tem-se procurado venc-las) ao longo dos anos por sucessivas reformas: assim, no tocante igualdade de estatuto familiar dos cnjuges (art. 36, ns 3 e 5), igualdade de direitos dos filhos (art. 36, n 4), igualdade de direitos individuais e coletivos de liberdade religiosa (art. 41), proibio de discriminaes em razo de deficincia e de riscos agravados de sade (art. 71), etc. Mas a superao destas ou daquelas desigualdades nunca pode considerar-se definitiva e, por vezes, vem acompanhada do aparecimento de novas desigualdades e at de excluses. E aqui, para restabelecer a igualdade, enquanto o legislador no intervm e na medida em que tal seja possvel no exerccio das funes prprias do Tribunal Constitucional, que so emitidas as sentenas aditivas17. IV Um segundo campo de omisses legislativas contende com os direitos de liberdade e os direitos sociais, estes na vertente negativa de defesa ou de acesso aos correspondentes bens jurdicos
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Os direitos de liberdade so, essencialmente, direitos de agir que tm a sua contrapartida num dever geral de respeito pelas entidades pblicas e privadas. No apenas num dever de respeito pelo Estado. Tambm num dever de proteo, no contexto da ordem constitucional democrtica (art. 19, n 2) ou da ordem pblica numa sociedade democrtica (art. 29, n 2 da Declarao Universal), e que pode implicar prestaes positivas por via legislativa. Em alguns casos, enunciam-se logo deveres especficos: assegurar, para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, procedimentos judiciais caracterizados pela

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JORGE MIRANDA, Manual , IV, 5 ed., Coimbra, 2012, pg. 270. Sobre estas decises, v., por todos, recentemente, RICARDO BRANCO, O efeito aditivo da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, Coimbra, 2010. 18 Manual , IV, cit., pgs. 111 e 323. 19 Um exemplo de lei protetora de um direito social na vertente negativa: a Lei n 35/2007, de 14 de agosto (sobre tabagismo).

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prioridade e pela celeridade (art. 20, n 5), estabelecer garantias efetivas contra a obteno e a utilizao abusivas, ou contrrias dignidade humana, de informaes relativas s pessoas e famlias (art. 26, n 2), garantir a identidade gentica (art. 26, n 3), estabelecer os prazo da priso preventiva (art. 28, n 4), especificar os casos e as fases em que, em processo criminal, a assistncia por advogado obrigatria (art. 32, n 3), garantir a proteo dos dados pessoais (art. 35), assegurar, nos rgos de comunicao social, o direito de resposta e de retificao (art. 37, n 4), assegurar a liberdade e a independncia desses rgos perante o poder poltico e o poder econmico (art. 37, n 4), assegurar a petio legal dos direitos de autor (art. 42, n 2, 2 parte), dar proteo legal aos membros das comisses de trabalhadores e aos representantes sindicais (arts. 54, n 4 e 55, n 6), dar especial proteo ao trabalho das mulheres durante a gravidez e aps o parto, ao trabalho dos menores, dos diminudos e dos que desempenhem atividades particularmente violentos ou em condies insalubres, txicas ou perigosas [art. 59, n 2, alnea c)], proteger as condies de trabalho dos trabalhadores emigrantes e dos trabalhadores estudantes [art. 59, n 2, alneas d) e e)], atribuir garantias especiais aos salrios (art. 59, n 3), assegurar especial proteo s crianas rfs, abandonadas ou, por qualquer forma, privadas de um ambiente familiar normal (art. 69, n 2), assegurar a igualdade de oportunidade e de tratamento das diversas candidaturas [art. 113, n 3, alnea b)]. E poderiam ainda outros deveres ser acrescentados20 21. O grau mais intenso de proteo consiste na criminalizao dos comportamentos, sejam dos titulares de cargos do Estado e de entidades pblicas, funcionrios e agentes, sejam dos particulares, tendo em conta as concees de Direito penal confrontadas com os princpios do Estado de Direito democrtico (art. 2)22.

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Cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, O dever , cit., pgs. 37 e segs.; JORGE HAGE, Omisso inconstitucional e direito subjetivo, Braslia, 1999; DIRLEY DA CUNHA JNIOR, Controle judicial das omisses do poder pblico, So Paulo, 2004, pgs. 141 e segs. 21 Cfr., em geral, ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1986, trad. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, pgs. 194 e segs. e 430 e segs. Na doutrina portuguesa, PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Portugal Brasil Ano 2000, obra coletiva, Coimbra, 1999, pgs. 189 e segs.; GOMES CANOTILHO, Omisses inconstitucionais e deveres de proteco do Estado, in Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, obra coletiva, II, Coimbra, 2001, pgs. 111 e segs.; Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., Coimbra, 2004, pgs. 440 e 1034; DIOGO FREITAS DO AMARAL e RUI MEDEIROIS, Responsabilidade do Estado por causa de omisses legislativas o caso Aquaparque, in Revista de Direito e Estudos Sociais, agosto-dezembro de 2001, pgs. 352 e segs.; JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit., pgs. 37 e segs.; CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais Teoria Geral, 2 ed., Coimbra, 2010, pgs. 377 e segs.; VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 5 ed., Coimbra, 2012, pgs. 214 e 215; JORGE MIRANDA, Manual , IV, 5 ed. cit., pgs. 103, 110-111, 326-327 e 407. 22 V., na doutrina portuguesa, MARIA DA CONCEIO TAVARES DA SILVA, Constituio e Crime Uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao, Porto, 1995; GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito

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V Conhece-se o conceito de normas no exequveis por si mesmas, nas quais se regista por motivos diversos de organizao social, poltica e jurdica um desdobramento: um primeiro comando que substancialmente determina certo objetivo, atribui certo direito prev certo rgo, e um segundo comando, implcito ou no, que requer a realizao desse objetivo, a efetivao desse direito, a constituio desse rgo e que fica dependente de normas adequadas a dispor os necessrios instrumentos para tal efeito23. E sabe-se bem que so numerosssimas hoje. a necessidade de complementao por normas legislativas, da interpositio legislatoris nesse sentido, integrando-a num quadro mais amplo, para que realize a sua finalidade especfica, que identifica a norma constitucional no exequvel por si mesma. Quer as normas programticas (v.g., quase todas as normas de direitos sociais e muitas das normas de organizao econmica) quer as normas precetivas no exequveis (v.g., arts. 15, ns 4 e 5, 20, ns 2 e 3, 33, n 9, 38, n 5, 40, 50, 52, n 3, 75, n 2, 113, ns 4 e 5, 117, 118, n 2, 216, 238, n 4, 240, n 2, 255 e segs., 268, ns 3 e 4, 270, 276) por si mesmas caracterizam-se pela relevncia especfica do tempo, por uma conexa autolimitao e pela necessidade no tanto de regulamentao quanto de concretizao legislativa. Separam-se, no entanto, por as normas precetivas no exequveis por si mesmas postularem apenas a interveno do legislador, atualizando-as ou tornando-as efetivas, e as normas programticas exigirem mais do que isso, exigirem no s a lei como providncias administrativas e operaes materiais. As normas precetivas no exequveis por si mesmas dependem apenas de fatores jurdicos e de decises polticas; as normas programticas dependem ainda (e sobretudo) de fatores econmicos e sociais. Da um maior grau de liberdade do legislador perante as normas programticas do que perante as normas precetivas no exequveis: estas devero ser completadas pela lei nos prazos relativamente curtos delas decorrentes; j as normas programticas somente tero de ser concretizadas quando se verificarem os pressupostos de facto que tal permitam, a apreciar por aquele24.

Penal Portugus, I, 2 ed., Lisboa, 2001, pgs. 18 e 38 e segs.; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, op. cit., psgs. 43 e segs.; AMRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal Parte Geral, 2 ed., Coimbra, 2008, pgs. 47 e segs.; JOS DE FARIA COSTA, op. cit., pgs. 19 e segs. Cfr. os cinco acrdos do Tribunal Constitucional sobre a interrupo voluntria da gravidez citados em Manual , IV, pg. 227, nota. 23 Cfr. Manual , II, pgs. 287 e segs. 24 Diferentemente, considerando que a inconstitucionalidade por omisso no se d quanto a normas

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Nas normas exequveis por si mesmas, os comandos constitucionais atualizam-se s por si; nas normas no exequveis precetivas, aos comandos constitucionais acrescem as normas legislativas; e nas normas programticas tem ainda de se dar uma terceira instncia a instncia poltica, administrativa e material, nica com virtualidade de modificar as situaes e os circunstancialismos econmicos, sociais e culturais subjacentes Constituio. A no regulamentao ou a no concretizao determinam inconstitucionalidade por omisso. VI Para l destas trs categorias principais de omisses legislativas podem vir a deparar-se paralelamente:
a) b) c) d) e) A omisso de leis internas para dar execuo a tratados internacionais ou para A omisso das leis das grandes opes do plano a mdio prazo ou anual A omisso da lei do oramento [arts. 105, 106 e 161, alnea g), 2 parte]; A omisso de aprovao de conveno internacional ou de ato legislativo A omisso de decreto-lei de desenvolvimento de lei de bases [art. 198, n 1,

proceder transposio de atos jurdicos da Unio Europeia (art. 112, n 8); [arts. 91 e 161, alnea g), 1 parte];

sobre questes objeto de referendo com resposta afirmativa (art. 115)25; alnea c), e n 3], quando no se trate de conferir exequibilidade a uma norma constitucional; f) A omisso de declarao de estado de stio ou de emergncia (art. 138), quando se verifiquem os seus pressupostos constitucionais (art. 19, n 2);

Os casos das alneas b), c) e f) reconduzem-se ainda a inconstitucionalidade por omisso. No os casos das alneas a), d) e e), em que haver ilegalidade sui generis . 3 O APARECIMENTO DA FISCALIZAO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
26

programticas, por apenas quando haja determinabilidade constitucional que h necessidade de exequibilidade legislativa, MANUEL AFONSO VAZ, O enquadramento jurdico-constitucional dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Juris et de Jure, obra coletiva, Porto, 1998, pg. 448. esta uma conceo demasiado restrita, que recusamos. 25 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual , V, 4 ed., Coimbra, 2010, pgs. 416 e segs. 26 Porque inconstitucionalidade sempre inconstitucionalidade direta. Cfr. Manual , VI, 3 ed., Coimbra, 2008, pgs. 23 e segs.

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I Se todas as Constituies tm conferido s assembleias polticas competncia para vigiar pelo cumprimento da Constituio, a Carta acrescentava que, no incio das suas sesses, as Cortes examinariam se a Constituio teria sido exatamente observada para prover como for justo (art. 139)27. Ora, no objeto desta funo de garantia da Constituio cabiam no apenas as infraes positivas mas tambm a no efetivao de normas como as que acabmos de indicar. No deixa de ser elucidativo aproximar desta competncia parlamentar a competncia atribuda ao Conselho da Revoluo, em 1976, como garante do cumprimento da Constituio (arts. 142 e 146), de velar pela emisso das medidas legislativas necessrias para tomar exequveis as normas constitucionais, podendo, para o efeito e nisto residia o elemento indito, desconhecido de qualquer Constituio anterior recomendar aos rgos legislativos competentes que as emitam em tempo razovel [art. 279, em seguimento do art. 146, alnea b)]. II Uma autnoma fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso surgiria, entre ns, aquando das negociaes com vista 2 Plataforma de Acordo Constitucional. A confirmao nos tribunais do seu poder genrico de apreciao da inconstitucionalidade viria a ser acompanhada da organizao deste novo instituto. Na primeira contraproposta apresentada pelo Conselho da Revoluo previa-se (3.6): No caso de o Conselho da Revoluo verificar que a Constituio no est a ser cumprida por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais, poder recomendar aos rgos legislativos competentes que as adotem em tempo razovel. Quando considerar que as suas recomendaes no foram cumpridas, poder o Conselho da Revoluo requerer ao Presidente da Repblica que fixe prazos para que as medidas recomendadas sejam emitidas. Se os rgos legislativos continuarem a no adotar as medidas recomendadas, e decorridos que sejam os prazos fixados pelo Presidente da Repblica, poder o Conselho da Revoluo substituir-se queles e emitir ele prprio as medidas28. A segunda parte da clusula no obteve o acordo dos partidos, por representar uma verdadeira faculdade de avocao legislativa pelo Conselho. Somente assentaram no que viria a ser o art. 279, porque, como se disse na Assembleia Constituinte, esta disposio

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Fonte: art. 137 da Constituio brasileira de 1824. V. Fontes e Trabalhos Preparatrios da Constituio, II, pg. 1213.

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compromete o Conselho da Revoluo na execuo da Constituio, mas no concentra nas suas mos uma soma de poder que poderia ser eventualmente contrria s exigncias do sistema democrtico29. Porm, a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso viria a ser elevada a limite material da reviso constitucional [art. 290, alnea m), hoje 288, alnea l), 2 parte]. III Na primeira reviso constitucional, chegou a defender-se, conforme j demos conta, a supresso do instituto. Ele permaneceria, porm (assim como aps 1989), apenas com algumas diferenas30. So quatro essas diferenas: 1) No texto de 1976, a fiscalizao competia ao Conselho da Revoluo oficiosamente, como garante do cumprimento da Constituio [citados arts. 146, alnea b), e 279]; no texto de 1982, carece de uma iniciativa de certos rgos (art. 283, n 1). 2) No texto de 1976, o Conselho da Revoluo decidia precedendo parecer da Comisso Constitucional [art. 284, alnea b)]; no texto de 1982, o Tribunal Constitucional aprecia s por si. 3) No texto de 1976, verificada a existncia da inconstitucionalidade por omisso, vinha a ser dirigida uma recomendao aos rgos legislativos competentes (art. 279); no texto de 1982, o Tribunal Constitucional limita-se a dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente (art. 283, n 2). 4) No texto de 1976, o Conselho da Revoluo no era obrigado a formular a recomendao (podia formul-la); e como somente atravs dela era verificada a inconstitucionalidade por omisso, podia esta, assim, apesar do processo, no vir a ser declarada; no texto de 1982, verificada a existncia da inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional tem de dar conhecimento do omisso ao rgo legislativo alm de que a sua deciso publicada no Dirio da Repblica [art. 119, n 1, alnea g)]. Estas diferenas prendem-se, obviamente, no tanto com modificaes na natureza da fiscalizao quanto com diferenas de natureza dos rgos dela encarregados; resultam da passagem de uma fiscalizao poltica a uma fiscalizao essencialmente

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Deputado Barbosa de Melo, in Dirio, n 116, pg. 3830. Cfr., todavia, em sentido algo diverso, a interveno do Deputado Vital Moreira (ibidem). 30 V. os debates na Comisso Eventual, in Dirio da Assembleia da Repblica, II legislatura, 2. sesso legislativa, 2. srie, suplemento ao n 35, pg. 740(32); suplemento ao n 69, pgs. 1288(9) e segs.; suplemento ao n 93, pgs. 1767(17) e segs.; 3 suplemento ao n 166, pgs. 1998(74) e 1998(75); e no Plenrio, ibidem, 1. srie, n 128, pgs. 5373 e 5374.

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jurisdicional31. IV Como se observa, apesar deste progresso, a fiscalizao da

inconstitucionalidade por omisso dir-se-ia, face da letra do art. 283, confinada omisso por o legislador no conferir exequibilidade a normas constitucionais no exequveis por si mesmas. Ter de ser assim? JORGE PEREIRA
DA

SILVA responde negativamente com

argumentos que impressionam e a que, tudo visto, agora aderimos. Diz esse Autor: Tornar exequveis as normas constitucionais , acima de tudo, garantir a integridade da Constituio atravs da emanao das normas legais. O que est em causa no artigo 283. uma concepo positiva do princpio da constitucionalidade, que impele o legislador para a defesa activa da Constituio no seu conjunto e no apenas de certo tipo de preceitos constitucionais. Alm disso, apesar de a inconstitucionalidade por omisso no ser uma categoria unitria, no existe uma separao rgida entre as modalidades em que se subdivide, sendo mais aquilo que as une () do que aquilo que as divide a forma concreta como se apresenta a fonte do dever de legislar. () o dever de concretizao de normas constitucionais surge, por vezes, combinado com outros deveres especficos de actuao, em particular com o dever de reposio da igualdade violada, mas tambm com o dever de proteco de direitos fundamentais. Outras vezes mesmo, praticamente impossvel separar o dever de concretizao de normas constitucionais de outros deveres especficos de actuao, tal a forma como surgem imbricados na Constituio. Por conseguinte no choca defender a possibilidade de utilizar o meio processual do artigo 283 para fiscalizar inconstitucionalidades por omisso no especificamente resultantes do incumprimento do dever de concretizao de normas constitucionais. Muito

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Sobre o sistema de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso em Portugal, v. JORGE MIRANDA, Inconstitucionalidade por omisso, cit., loc. cit., Informtica e inconstitucionalidade por omisso, in O Direito, 1989, pgs. 575 e segs., e O Provedor de Justia e a inconstitucionalidade por omisso, in Provedor de Justia Sesso comemorativa, obra coletiva, Lisboa, 1996, pgs. 41 e segs.; JOS MATOSO PACHECO, A inconstitucionalidade por omisso, trabalho escolar indito, Lisboa, 1980; ANA PRATA, A tutela constitucional da autonomia privada, Coimbra, 1982, pgs. 61 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Inconstitucionalidade por omisso Consultas directas aos cidados a nvel local, in O Direito, 1990, pgs. 420 e segs. JOS JULIO FERNNDEZ RODRGUEZ, La inconstitucionalidad por omisin en Portugal, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1995, pgs. 265 e segs.; GIOVANNI VAGLI, Prime riflessioni sul controllo di costituzionalit per ommissione in Portogallo, in Diritto e Societ, 1997, pgs. 573 e segs.; JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit., pgs. 99 e segs.; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 1033 e segs.; RUI MEDEIROS, anotao in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, III, Coimbra, 2007, pgs. 863 e segs.; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, II, 4 ed., Coimbra, 2010, pgs. 984 e segs.; JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual , II, cit., pgs. 1394 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justia, II, cit., pgs. 497 e segs.

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pelo contrrio, importa que o instituto da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso acompanhe a evoluo da realidade e, muito em particular, o alargamento em nmero e em qualidade, das exigncias constitucionalmente dirigidas ao legislador. Uma interpretao sistemtico-teleolgica do artigo 283. no conduz, seguramente, a outro resultado . E, por ns, acrescentamos ou precisamos trs pontos: 1) O prprio art. 283, n 1 fala em no cumprimento da Constituio e, a essa luz, justifica-se uma interpretao extensiva do preceito; 2) No contexto global da ordem constitucional de um Estado de Direito democrtico no so menos graves (antes pelo contrrio) a infrao do princpio da igualdade e a desproteo de direitos constantes de normas aparentemente exequveis por si mesmas; 3) Nem isto redunda em desvalorizao dos direitos sociais, at porque, como se referiu, tambm estes envolvem um vetor negativo carente de medidas de proteo. V Na maior parte dos outros ordenamentos, a jurisprudncia e a doutrina no ignoram o fenmeno omissivo, mormente o incumprimento do dever de legiferao e tm procurado e encontrado respostas para os mltiplos problemas que suscita. Na Alemanha, na ustria, na Itlia e na Espanha, apesar de no haver norma constitucional expressa que institua a fiscalizao, os respetivos Tribunais Constitucionais tm conseguido chegar a resultados muito semelhantes, atravs de tcnicas muito apuradas de interpretao e integrao projetadas em importantes sentenas de vrios tipos, em especial as aditivas33 34. Tambm nos Estados Unidos, os tribunais tm exercido, e com frequncia, o
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Op. cit., pg. 145. Cfr. supra; e ainda ERNST FRIESENHAN, op. cit., pgs. 87-88 e 92 e segs.; COSTANTINO MORTATI, Appunti, cit., loc. cit., pgs. 957 e segs.; NICOLA PICARDI, Le sentenze integrative della Corte Costituzionale, in Scritti in onore di Costantino Mortati, obra coletiva, IV, pgs. 599 e segs.; LEOPOLDO ELIA, Le sentenze additive e la pi recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Scritti in onore de Vezio Crisafulli, pgs. 299 e segs.; MARCOS CRUZ PUENTE, La inactividad: una realidad susceptible de control, Madrid, 1997; WOLFGANG ZEIDLER, relatrio do Tribunal Constitucional alemo, in Justia Constitucional e Espcies, Contedo e Efeitos, pgs. 55-56 e 62 e segs.; MARIA ANGELES AHUMADA RUIZ, El control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pgs. 169 e segs.; Inconstitucionalidad por omisin, obra coletiva (cord. Victor Bazaj), Bogot, 1997; IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ, La Inconstitucionalidad por omisin, Madrid, 1997; JOSE JULIO FERNNDEZ RODRIGUEZ, La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, 1998; ALLAN RANDOLPH BREVER-CARIAS, Constitutional court as positive legislator: a comparative law study, Nova Iorque, 2011. 34 Um exemplo: a sentena do Tribunal Constitucional federal de 29 de setembro de 1990 sobre o sistema eleitoral para as primeiras eleies da Alemanha unificada. V. PEDRO CRUZ VILLALON, Legislacin electoral y circunstancias excepcionales: la igualdad de oportunidades de los partidos politicos y las primeras elecciones generales de la nueva R.F.A., in Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1990, pgs. 129 e segs.

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poder de solicitar aos rgos legislativos que aprovem as leis que consideram necessrias; declarando direitos constitucionais ou fundamentais dos cidados, esperam que o Congresso ou as Assembleias Legislativas dos Estados adotem, de seguida, as medidas legislativas destinadas a assegurar o seu exerccio . Ou o prprio Supremo Tribunal que descobre ou deduz um novo direito, ao abrigo do IX Aditamento (numa interpretao criadora, alis impugnada por certa corrente)36. Mas a primeira Constituio que ter contemplado ex professo a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso ter sido a jugoslava de 1974 (com o seu art. 377). E a ela mas sem sua influncia37 se seguiriam a Constituio portuguesa de 1976 (art. 279, depois 283), e, tendo esta por fonte, as Constituies brasileira de 1988 (arts. 103, 2, e 5-LXXI), a santomense (art. 148), as angolanas de 1992 [arts. 134, alnea c), e 156] e de 2010 (art. 232), e a timorense [arts. 126, n 1, alnea c) e 151); a fiscalizao consta tambm da Constituio venezuelana (art. 336, n 7). VI No Brasil, a par da ao de inconstitucionalidade por omisso, foi criada uma figura nova, o mandado de injuno. A ao de inconstitucionalidade proposta por certos rgos e entidades perante o Supremo Tribunal Federal. Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida legislativa para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias (art. 103, n 2). Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5-LXXI). Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a elaborao de norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores ou do
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35

V. JOHN AGRESTO, The Supreme Court and Constitutional Democracy, Itaca e Londres, 1984, pgs. 118-119, nota; ROBERT SCHAPIRO, The Legislator Injunction: A Remedy for Unconstitutional Legislative Inaction, in The Yale Law Journal, n 99, 1989, pgs. 231 e segs.. 36 Cfr., por todos, JEFFREY REIMAN, The Constitution, Rights and the Conditions of Legitimacy, in Constitutionalism The Philosophical Dimension, obra coletiva editada por Alan S. Rosenbaum, Nova Iorque, 1988, pgs. 127 e segs. 37 Ao contrrio do que escreve JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever , cit., pg. 99.

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prprio Supremo Tribunal Federal [art. 102, n 1, alnea q)]. As duas figuras parecem distinguir-se por um diferente sentido e alcance38. A ao de inconstitucionalidade por omisso uma modalidade de fiscalizao abstrata, o mandado de injuno uma modalidade de fiscalizao concreta. O rgo competente para conhecer daquele o Supremo Tribunal Federal, o rgo competente para conhecer desta pode ser qualquer tribunal. A primeira tutela qualquer norma constitucional, a segunda normas no exequveis por si mesmas, principalmente normas atinentes a direitos de liberdade. Enfim, na ao de inconstitucionalidade por omisso, o Supremo Tribunal no se substitui ao rgo legislativo, apenas declara a existncia de inconstitucionalidade, ao passo que no mandado de injuno o tribunal pode emitir as medidas necessrias, de efeito individual ou erga omnes consoante os casos39. S desde h relativamente pouco tempo o mandado de injuno comeou a receber efetividade.

4 SENTIDO DA FISCALIZAO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO DO ART. 283 I A fiscalizao prevista no art. 283 no possui carcter preventivo, nem substitutivo. No tem carcter preventivo, mas sim natureza de fiscalizao a posteriori, porque o Tribunal Constitucional (como, anteriormente, o Conselho da Revoluo) no

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Cfr., por exemplo, FLVIA PIOVESAN, Proteo judicial contra omisses legislativas, So Paulo, 1995; ANDR PUCCINELLI JNIOR, A omisso legislativa inconstitucional e a responsabilidade do legislador, So Paulo, 2007; CARLOS BLANCO DE MORAIS, O controle da inconstitucionalidade por omisso no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais, in Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 78, janeiro-maro de 2012, pgs. 153 e segs. 39 Cfr., entre muitos, HERZELEIDE MARIA FERNANDES DE OLIVEIRA, O Mandado de Injuno, in Revista de Informao Legislativa, n 100, outubro-dezembro de 1988, pgs. 47 e segs.; ADHEMAR FERREIRA MACIEL, Mandado de injuno e inconstitucionalidade por omisso, ibidem, n 101, janeiro-maro de 1989, pgs. 115 e segs., e in O Direito, 1994, pgs. 83 e segs.; PAULO LOPO SARAIVA, O Mandado de Injuno, os Direitos Sociais e a Justia Constitucional, in Revista de Informao Legislativa, n 108, setembro-dezembro de 1990, pgs. 84 e segs.; JOS AFONSO DA SILVA, Mandado de Injuno e Habeas Corpus, So Paulo, 1988; Mandado de Segurana e de Injuno, obra coletiva, So Paulo, 1990; LUS ROBERTO BARROSO, Mandado de Injuno: o que foi sem nunca ter sido, in Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tcito, obra coletiva, Rio de Janeiro, 1997, pgs. 429 e segs.; JORGE HAGE, Omisso inconstitucional e direito subjectivo, Braslia, 1999; REGINA QUARESMA, O mandado de injuno e a aco de inconstitucionalidade por omisso, 3. ed., Rio de Janeiro, 1999; JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit., pgs. 103 e seg.; VANICE REGINA LRIO DO VALLE, A construo de uma garantia constitucional: compreenso da Suprema Corte quanto ao mandado de injuno, Rio de Janeiro, 2005; LUCIANE MOLESSA DE SOUZA, Efeitos da deciso no mandado de injuno: cotejo com a ao civil pblica e a ao popular, in Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 65, outubro-dezembro de 2008, pgs. 158 e segs.; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justia , II, pgs. 509 e segs.

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interfere na formao de quaisquer atos e s pode agir em consequncia duma omisso juridicamente relevante a cujo reconhecimento tem de proceder. No tem carcter substitutivo, porque no pode o Tribunal adotar as medidas que repute necessrias, ainda quando o rgo legislativo, ao qual tenha sido comunicada a verificao, no supra a omisso. Poderia indagar-se sobre se o instituto se traduz exatamente numa fiscalizao de inconstitucionalidade e se no deveria, antes, ser considerado uma medida de defesa da Constituio (em sentido amplo), afim de outras medidas. O interesse prtico desta diferente qualificao no ressalta claro e, para l disso, ela no corroborada pela localizao sistemtica e pela importncia da omisso legislativa na dinmica do sistema. Nem a virtual inefetividade da deciso de fiscalizao afeta o sentido jurdico do instituto, apenas patenteia a sua debilidade tal como se encontra plasmado. II Antes de mais, somente de ter por relevante o no cumprimento da Constituio que se manifeste atravs do no cumprimento de uma das suas normas, devidamente individualizada. No escopo do art. 283 a apreciao dos resultados globais de aplicao da Constituio, mas a apreciao de uma situao de violao necessariamente demarcada a partir de uma norma a que o legislador ordinrio no confere exequibilidade. A inconstitucionalidade por omisso tal como a inconstitucionalidade por ao no se afere em face do sistema constitucional em bloco. A violao aferida olhando a uma norma violada, e no ao conjunto de regras e princpios. Se assim no fosse, o juzo de inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por consideraes extrajurdicas e o rgo de garantia poderia ficar remetido ao arbtrio ou paralisia. Quer isto dizer que inconstitucionalidade por omisso implica preterio de um dever, de um certo e determinado dever do legislador. E este pode provir quer da exigncia de feitura de uma concreta lei (v.g., a lei sobre a responsabilidade criminal dos titulares dos cargos polticos) quer de normas de aplicao permanente (v.g., de proteo deste ou daquele direito)40. Conforme aduz o Tribunal Constitucional, a interveno do legislador no se reconduz aqui ao dever que impende sobre o rgo ou rgos de soberania para tanto competentes de acudir s necessidades gerais de legislao que se faam sentir na

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Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional , cit., pg. 1035 (distinguindo ordem de legislar e imposio constitucional); RUI MEDEIROS, anotao cit., loc. cit., pg. 877; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, II, 4 ed., Coimbra, 2010, pg. 990.

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comunidade jurdica (isto , no se reconduz ao dever geral de legislar), mas antes algo que deriva de uma especfica e concreta incumbncia ou encargo constitucional (Verfassungsauftrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbncia ou imposio no s claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto sua prpria deciso de intervir (isto quanto ao an da legislao) em tais termos que se pode bem falar, na hiptese, de uma verdadeira ordem de legislar , como o seu cumprimento fica satisfeito logo que por uma vez emitidas (assim pode dizer-se) as correspondentes normas41. III Na generalidade dos casos, tratar-se- de uma norma-regra, e no de uma norma-princpio. No de excluir, no entanto, que tambm em relao a certos princpios desde logo, em relao ao princpio de igualdade possa ocorrer um problema de
42 exequibilidade por via legislativa .

IV A norma legislativa orientada para dar cumprimento Constituio h-de constar de lei, de decreto-lei ou decreto legislativo regional, de acordo com as competncias do Parlamento, do Governo e das Assembleias Legislativas regionais. No pode ser: outra norma constitucional, a formular em ulterior reviso, porque a Constituio mesmo quando prope grandes objetivos e metas de transformao, deve ser interpretada tal como existe, deve ser interpretada como texto jurdico que e no como, provavelmente, vir a ser; norma constante de tratado, porque, embora homloga de norma constante de lei, a sua produo no depende da vontade unilateral do Estado Portugus; norma legislativa produzida por rgo legislativo constitucionalmente no competente, nem sequer norma legislativa de Estado afastando inrcia de rgo regional43; norma regimental, porque no pode ela dar garantia ou efetividade fora do mbito da respetiva assembleia ou das relaes

41

Acrdo n 276/89, de 28 de fevereiro, in Dirio da Repblica, 2. srie, de 12 de junho de 1989. Cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pgs. 1034 e 1035. 42 Neste sentido, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio, 3 ed., Coimbra, 1993, pg. 1048, que nos convenceram a alterar a posio antes adotada neste Manual (II, 3. ed., cit., pg. 519); ou RUI MEDEIROS, anotao cit., loc. cit., pg. 878. Contra, CARLOS BLANCO DE MORAIS, Justia , II, cit., pgs. 532 e 533. 43 Cfr. acordo n 382/2007, de 3 de julho (sobre incompatibilidades e impedimentos de Deputados regionais da Madeira), in Dirio da Rpublica, 1. srie, n 144, de 27 de junho de 2007.

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com outros rgos; norma regulamentar, porque os regulamentos se reportam boa execuo das leis [arts. 112, n 8, e 199, alnea c)], individual ou globalmente consideradas, e no execuo da Constituio; Em contrapartida, poder ser uma lei de bases, contanto que dotada de suficiente densidade normativa44. A lei ser quase sempre uma lei expressamente feita aps a entrada em vigor da Constituio (ou da lei de reviso). Todavia, o conferir de correo, ou de exequibilidade poder ser obtido por adaptao e at por aproveitamento de leis anteriores, contanto que estas, como quaisquer outras, sejam repensadas luz da constelao de valores nsitos nas normas constitucionais (e, nesta hiptese, no haver que suscitar inconstitucionalidade por omisso). V O juzo da inconstitucionalidade por omisso traduz-se num juzo sobre o tempo em que deveria ser produzida a lei: nenhuma omisso pode ser descrita em abstrato, mas somente em concreto, balizada entre determinados eventos, estes de sinal positivo. A ausncia ou a insuficincia da norma legal no pode ser separada de determinado tempo histrico, assinalado pela necessidade de produo legislativa e cuja durao, maior ou menor, ou ser prefixada pela prpria Constituio ou dependente da natureza das coisas (ou seja, da natureza da norma constitucional confrontada com as situaes da vida, inclusive a situao que, sua margem ou contra ela, esteja, por ao, o legislador ordinrio a criar). Assim, o rgo de fiscalizao, sem se substituir ao rgo legislativo, tem de medir e interpretar o tempo decorrido esse tempo que fora dado ao rgo legislativo para emanar a lei; e ter de concluir pela omisso, sempre que, tudo ponderado, reconhecer que o legislador no s podia como devia ter emitido a norma legal, diante de determinadas circunstncias ou situaes em que se colocou ou foi colocado. Omisso legislativa equivale a mora legislativa. O significado ltimo da inconstitucionalidade por omisso consiste no afastamento, por omisso, por parte do legislador ordinrio, dos critrios e valores da norma constitucional em causa; e esse afastamento s pode ser reconhecido no tempo concreto em

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Infletimos aqui o nosso pensamento, aderindo ainda a JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit., pgs. 155 e segs.

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que um e outro se movam . VI De certo modo, pode aventar-se que a inconstitucionalidade por omisso se reconduz a uma inconstitucionalidade por ao numa aceo latssima por reverter na persistncia de regras legislativas e de comportamentos em contradio com o sentido objetivo da norma constitucional ou da Constituio. Por outro lado, algumas omisses parciais implicam, desde logo, inconstitucionalidade por ao, por violao do princpio da igualdade, sempre que acarretem um tratamento mais favorvel ou desfavorvel prestado a certas pessoas ou a certas categorias de pessoas, e no a todas as que, estando em situao idntica ou semelhante, deveriam tambm ser contempladas do mesmo modo pela lei. ento que, reagindo contra o arbtrio, mais se propicia a interveno do Tribunal Constitucional a trabalhar sobre as normas legais que contenham essas omisses ou a declar-las inconstitucionais. E tambm, como se sabe, a revogao da lei que d exequibilidade a certa norma constitucional, sem ser acompanhada de emisso de nova lei, determina inconstitucionalidade material do ato revogatrio46. VII Para alm disso, contudo, em vrios casos em concreto produz-se uma estreita interpenetrao da inconstitucionalidade por ao e da inconstitucionalidade por omisso, em consequncia da forma como se acha organizado e se dinamiza o sistema jurdico. Nestas hipteses, no pouco delicado se revela delimitar o juzo sobre a inconstitucionalidade de certos preceitos e a verificao de uma inconstitucionalidade por omisso: o juzo que conclui pela conformidade de dada norma com a Constituio pode depender da verificao da vigncia de certas outras regras no ordenamento nacional47. Uma apreciao da inconstitucionalidade pode, pois, chegar quer a um, quer a outro tipo de inconstitucionalidade, conforme se tem verificado tambm em Portugal, com consequncias de vulto48. Mas isto no autoriza o Tribunal Constitucional, quando chamado a

45

45 46

Da que seja irrecusvel um elemento de facto tambm na apreciao da inconstitucionalidade por omisso. V. Manual, II, cit., pgs. 293. 47 Parecer n 9/78, de 14 de maro, da Comisso Constitucional, in Pareceres, V, pg. 29. 48 V., designadamente, o acrdo n 423/87, de 27 de outubro, in Dirio da Repblica, 1 srie, de 26 de novembro de 1987 (sobre ensino de religio nas escolas pblicas), ou o acrdo n 509/2002, de 19

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decidir no mbito do art. 281, a convolar o seu juzo numa verificao nos termos do art. 283 A distino dos dois institutos entre ns exige uma diferenciao de iniciativas e de processos49. O que pode qualquer dos rgos com legitimidade segundo o art. 283 vir a pedir, conjuntamente, a fiscalizao
50

da

inconstitucionalidade

por

ao

da

inconstitucionalidade por omisso . VIII Haver omisso relevante, quando, no existindo ainda norma legislativa, esteja desencadeado o procedimento legislativo a ela dirigido, objetivamente cognoscvel, como sucede quando tenha sido apresentado um projeto ou uma proposta de lei Assembleia da Repblica ou a qualquer das Assembleias Legislativas regionais? E haver omisso quando, estando aprovado j pelo rgo legislativo o projeto ou a proposta, a correspondente lei ainda no tenha sido publicada? Quando ainda nem est aprovado o projeto ou a proposta, continua a dar-se inconstitucionalidade por omisso. Esta deve apurar-se independentemente de qualquer iter conducente ao seu suprimento, porquanto s conferem exequibilidade a normas constitucionais medidas legislativas atuais e no futuras ou potenciais. A observao da prtica parlamentar com dezenas e dezenas de iniciativas legislativas, sem qualquer seguimento leva outrossim a esta concluso. Ao invs, se o processo j est concludo no rgo legislativo competente e se dele j no depende a edio da norma, no se justifica mais qualquer juzo de inconstitucionalidade sobre o seu comportamento. No entanto, obviamente, a omisso s desaparece com a entrada em vigor da norma. IX Se o rgo legislativo, apesar da verificao da existncia da omisso, persistir na sua inrcia para l de um tempo razovel51, nada impede que seja desencadeado

de dezembro, ibidem, de 12 de fevereiro de 2003 (sobre rendimento mnimo garantido). Nos dois casos, porm, o Tribunal na sua deciso, no verificou a existncia de inconstitucionalidade por omisso. 49 Tal a tese que temos defendido. No parecer n 9/18, a Comisso Constitucional entendeu diversamente (com o nosso voto de vencido, in Pareceres, V, pgs. 36 e segs.) e o Conselho da Revoluo formulou, de seguida, uma recomendao, atravs da Resoluo n 56/78, de 18 de abril; mas j no parecer n 35/79, de 13 de novembro (ibidem, X, pgs. 139-140), a Comisso aproximou-se da orientao por ns preconizada. Na mesma linha, RUI MEDEIROS, anotao cit., loc. cit., pg. 874. 50 Foi o que aconteceu no processo que provocou o acrdo n 359/91, de 9 de julho, in Dirio da Repblica, 1. srie-A, de 15 de outubro de 1991. 51 Para usar a frmula do art. 279 inicial.

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um novo processo de fiscalizao por qualquer dos rgos com poder de iniciativa . Assim como, semelhana do que sucede na fiscalizao da inconstitucionalidade por ao, nada impede que, em caso de deciso negativa do Tribunal Constitucional, o mesmo rgo renove o seu pedido, tambm, naturalmente, em tempo razovel. X A inconstitucionalidade por omisso no surge apenas por carncia de medidas legislativas, surge tambm por deficincia delas. Mas isto no significa que, perante um projeto ou uma proposta de lei com vista ao cumprimento de determinada norma constitucional, tenha de se proceder sua anlise para discernir se o sentido dos seus preceitos se enquadra ou no no sentido da Constituio. De jeito algum cabe ao rgo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso debruar-se, a esse ttulo, sobre o contedo de qualquer ato de iniciativa legislativa. At deliberao da Assembleia da Repblica no haver norma que possa ser ou no suscetvel de exame no confronto da Constituio; e enquanto isso se no verificar tambm o efeito da eventual apreciao que o Tribunal Constitucional realizasse no seria outro seno uma diminuio da capacidade legiferante da Assembleia. Muito menos teria qualquer fundamento averiguar da conformidade de normas de um projeto com as normas da Constituio, porque tal indagao acabaria por redundar em fiscalizao preventiva da inconstitucionalidade por ao, a qual s se torna possvel na fase da promulgao (art. 278) e porque, de todo o modo, nunca um processo nos termos do art. 283 poderia redundar em processo diferente. 5 O PROCESSO DE FISCALIZAO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO I O poder de iniciativa da apreciao da existncia da inconstitucionalidade por omisso cabe ao Presidente da Repblica, ao Provedor de Justia e, com fundamento em violao dos direitos das regies autnomas, aos presidentes das Assembleias Legislativas

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52

PAULO OTERO (Ensaio, cit., pgs. 147-148) entende que, nesta hiptese, o Tribunal Constitucional se encontra vinculado ao caso julgado, no podendo deixar de considerar que existe inconstitucionalidade por omisso quanto execuo legislativa de uma dada norma constitucional, se anteriormente o havia verificado em circunstncias jurdico-faturas idnticas. Mas parece ser levado demasiado longe a similitude com a declarao de inconstitucionalidade na fiscalizao sucessiva abstrata.

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Regionais (art. 283, n 1) . A iniciativa do Presidente ou a do Provedor podem dizer respeito a leis em falta quer do Estado quer das regies autnomas. A dos presidentes das Assembleias Legislativas Regionais parece s poderem dizer respeito a leis regionais, bem como a leis do Estado condicionadoras de poderes de autonomia [art. 227, n 1, alneas i), in fine e j)] e atinentes a matrias de mbito regional reservadas Assembleia da Repblica [art. 164, alneas b), j), m), 2 parte, r) e t)]. Somente aqui por causa do princpio do pedido ocorre simetria ou paralelismo com a apreciao da inconstitucionalidade por ao54. II A Lei n 28/82 remete para o regime da fiscalizao abstrata sucessiva da inconstitucionalidade por ao (art. 67). De registar a necessidade de audio do rgo, no j do rgo autor da norma, mas do rgo que deveria ser (ou deveria ter sido) autor da norma (em falta) o rgo que o Tribunal Constitucional considera competente para emanar a medida legislativa que d exequibilidade norma constitucional. III Se, na pendncia do processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, for publicada lei que confira plena exequibilidade norma constitucional no exequvel por si mesma, o Tribunal Constitucional tem considerado que se verifica, no uma situao de inutilidade superveniente, mas sim uma hiptese em que deve ser proferida urna deciso de mrito que corresponda situao entretanto existente, concluindo designadamente pela no verificao da omisso das medidas legislativas necessrias exequibilidade da norma constitucional pretensamente violada55. IV Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de

53

inconstitucionalidade por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente

53

Mais, amplamente, na fiscalizao da ilegalidade por omisso a legitimidade cabe tanto ao Ministrio Pblico quanto aos titulares de interesses difusos e a qualquer pessoa que alegue um prejuzo resultante da omisso (art. 77, n 1 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). 54 Sobre os rgos com poder de iniciativa, v. Dirio da Assembleia da Repblica, II legislatura, 2. sesso legislativa, 2. srie, suplemento ao n 69, pg. 1288(10), e suplemento ao n 93, pg. 1762(19). 55 RUI MEDEIROS, anotao cit., loc. cit., pgs. 880-881. V., entre outros, o acrdo n 424/2001, de 9 de outubro, in Dirio da Repblica, 2 srie, de 14 de novembro de 2001.

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(art. 283, n 2). Nada mais . uma deciso puramente declarativa, embora com cunho receptcio. Seria, no entanto, errneo assimilar a verificao da existncia da inconstitucionalidade por omisso declarao de inconstitucionalidade por ao. Uma coisa declarar invlida ou ineficaz uma norma com os efeitos que isso produz; outra coisa declarar que falta uma norma que no deveria faltar. A verificao da existncia de inconstitucionalidade por omisso no altera a ordem jurdica, circunscreve-se a fator, a impulso legiferante negativo em positivo. E assim, por uma necessidade de equilbrio entre o princpio da garantia da Constituio, encarnado no Tribunal Constitucional, e o princpio democrtico, encarnado nos rgos legislativos; assim, mais uma vez, por decorrncia do Estado de Direito democrtico. 6 A PRTICA DA FISCALIZAO I Tem sido muito exguo (por circunstancialismos derivados da situao poltico-constitucional do pas e por menor sensibilidade ao instituto por parte dos rgos de iniciativa) o nmero de vezes em que foi exercida a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso em Portugal.
57

a juntar, provavelmente, a

outros suscetvel de levar os rgos legislativos a transformar o seu comportamento de

56

Semelhantemente, no Brasil (art. 103, 3 da Constituio): Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, no se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Diferentemente, na Venezuela (art. 336, n 7): Compete Cmara Constitucional do Tribunal Supremo de Justia declarar a inconstitucionalidade das omisses do poder legislativo, municipal, estadual ou nacional, quando este tenha deixado de emanar as normas ou medidas indispensveis para garantir o cumprimento desta Constituio ou as tenha emanado de forma incompleta; e estabelecer os prazos e, se necessrio, as linhas gerais da sua correo. Ou, no Direito portugus, quanto ilegalidade por omisso de norma que seja necessria para dar exequibilidade a atos legislativos carentes de regulamentao (art. 77, n 2 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos): Quando o tribunal verifique a existncia de uma situao de ilegalidade por omisso () disso dar conhecimento entidade competente, fixando prazo no inferior a seis meses, para que a omisso seja suprida. Curiosamente, CARLOS BLANCO DE MORAIS (Justia , II, pg. 543) admite a introduo, por reviso constitucional, de uma frmula que atribua ao Tribunal Constitucional a faculdade de impor ao rgo legislativo inadimplente um prazo para suprir a omisso, implicando o desrespeito, esgotado o prazo, o bloqueamento do agendamento parlamentar de outras propostas e projetos at que fosse agendada prioritariamente uma iniciativa relativa norma em falta. 57 V. Manual, V, cit., pgs. 264 e segs.

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II Do primeiro perodo constitucional (de 1976 a 1982), refiram-se os seguintes pareceres da Comisso Constitucional: Parecer n 4/77, de 8 de fevereiro (sobre direitos de participao das organizaes de trabalhadores)58; Parecer n 8/77, de 3 de maro (sobre participao na reforma agrria)59; Parecer n 11/77, de 14 de abril (sobre organizaes de ideologia fascista)60; Parecer n 9/78, de 14 de maro (sobre trabalhadores de servio domstico)61; Parecer n 35/79, de 13 de novembro (sobre acesso Universidade)62; Parecer n 1/81, de 12 de maio (sobre acesso ao ensino dos trabalhadores e dos filhos dos trabalhadores)63. S em dois casos (quanto a organizaes de ideologia fascista e quanto aos direitos dos trabalhadores do servio domstico) concluiu a Comisso pela ocorrncia da inconstitucionalidade por omisso e s nesses dois casos formulou o Conselho da Revoluo a correspondente recomendao. III No segundo perodo constitucional tm sido tambm escassas as intervenes pedidas ao Tribunal Constitucional:
Acrdo n 182/89, de 1 de fevereiro (sobre direitos dos cidados perante a utilizao da informtica)64; Acrdo n 276/89, de 28 de fevereiro (sobre crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos)65; Acrdo n 36/90, de 14 de fevereiro (sobre referendos ou consultas diretas aos cidados a nvel local)66; Acrdo n 351/91, de 9 de julho (sobre comunicao do direito de arrendamento aos filhos menores nascidos fora do matrimnio)67; Acrdo n 638/95, de 15 de novembro (sobre ao popular)68;

58 59

Pareceres, I, pgs. 77 e segs. Ibidem, I, pgs. 145 e segs. 60 Ibidem, II, pgs. 3 e segs. 61 Ibidem, V, pgs. 21 e segs. 62 Ibidem, X, pgs. 135 e segs. 63 Ibidem, XV, pgs. 71 e segs. 64 Dirio da Repblica, 1. srie, de 2 de maro de 1989. 65 Ibidem, 2. srie, de 12 de junho de 1989. 66 Ibidem, 2. srie, de 4 de julho de 1990. 67 J citado. 68 Dirio da Repblica, 2. srie, de 28 de dezembro de 1995.

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Acrdo n 424/2001, de 9 de outubro (sobre candidaturas de grupos de cidados a rgos das autarquias locais)69; Acrdo n 474/2002, de 19 de novembro (sobre assistncia material no desemprego aos trabalhadores da Administrao pblica, funcionrios e agentes)70 71.

Em todos os sete casos a iniciativa proveio do Provedor de Justia e somente no primeiro e no ltimo o Tribunal considerou que se verificava inconstitucionalidade por omisso. No entanto, o desencadear do processo de fiscalizao viria a mostrar-se suficiente, nos outros casos, para o legislador corrigir a sua falta, de tal sorte que quando o Tribunal Constitucional veio a decidir j no se verificava a omisso 7 INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO I O art. 22 da Constituio estabelece a responsabilidade civil do Estado por aes ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio de que resulte violao de direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. E norma imediatamente aplicvel . Por conseguinte, quando o Estado no cumpre os seus deveres de atribuio e proteo de direitos dos cidados, previstos em normas constitucionais, exequveis e no exequveis, e se verifique um nexo de causalidade entre essa omisso e o dano ocorrido, os cidados tm o direito de procurar e obter o respetivo ressarcimento. Se assim quando haja leses de sade pblica, dos direitos dos consumidores ou do ambiente (art. 52, n 3), tambm deve ser assim perante outros direitos, ponderados os princpios e interesses ser constitucionalmente relevantes. A inexistncia de um sistema de fiscalizao difusa da inconstitucionalidade por omisso no impede o reconhecimento judicial de omisses que sejam pressuposto de responsabilidade. II A Lei n 67/2007, de 31 de dezembro, contempla, como se sabe, a
72

69 70

Ibidem, 2. srie, de 14 de novembro de 2001. Ibidem, 1. srie-A, de 18 de dezembro de 2002. 71 Confrontando os pareceres da Comisso e os acrdos do Tribunal, v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio , 4 ed., II, pgs. 988 e segs. 72 Cfr. Manual , IV, cit., pgs. 385 e segs.

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responsabilidade no exerccio da funo legislativa em moldes algo restritivos, por a ligar a danos anormais, por a sua existncia e a sua extenso serem determinadas atendendo s circunstncias de cada caso e, designadamente, ao grau de clareza e preciso das normas violadas, ao tipo de inconstitucionalidade e ao facto de terem sido adotadas ou omitidas diligncias suscetveis de evitar a situao de ilicitude e por o nmero de lesados justificar a fixao de indemnizao equitativa em montante inferior ao que corresponderia reparao integral dos danos causados (art. 15, nos 1, 4 e 6)73. Decerto, esto na origem deste cuidado a necessidade de no transmutar o Estado em Big Brother, responsvel de forma global, integral e providencial por todas as aes e
74 omisses dos seus rgos . A aceitao generalizada e sem limites de uma obrigao de

indemnizar poderia constituir um encargo financeiro muito pesado e atingir a liberdade de conformao do legislador, obrigando-o a renunciar satisfao de necessidades sociais porventura mais prementes e a consignar parte importante das suas receitas ao pagamento de indemnizaes75. Todavia, no que se refere inconstitucionalidade por omisso a Lei n 67/2007 ainda mais apertada, por fazer depender a constituio em responsabilidade da prvia verificao pelo Tribunal Constitucional (art. 15, n 3)76. Ora, como so poucos e tm-se revelado extremamente silentes os rgos com legitimidade para desencadear a fiscalizao segundo o art. 283, torna-se patente a dificuldade face do art. 22 da Constituio77. No vemos seno duas formas de a ultrapassar: ou considerar inconstitucional o preceito pertinente da Lei n 67/2007; ou considerar que ele se confina omisso por no se dar

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Sobre o art. 15 da Lei n 67/2007, CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades pblicas Anotado, 2 ed., Coimbra, 2011, pgs. 296 e segs. 74 GOMES CANOTILHO, anotao ao acrdo da Relao de Lisboa de 7 de Maio de 2002, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, nos 3927 e 3928, outubro-novembro de 2001, pgs. 220 e segs. 75 DIOGO FREITAS DO AMARAL e RUI MEDEIROS, op. cit., loc. cit., pg. 341. Por sinal, estes Autores escrevem em parecer destinado a sustentar o direito a indemnizao no chamado caso Aquaparque, ao passo que GOMES CANOTILHO muito crtico do acrdo que o resolveu em sentido favorvel indemnizao. 76 Mas o Tribunal Constitucional considerou, antes da Lei n 67/2007, que a lei no podia exigir a prvia verificao da inconstitucionalidade por omisso, pois, doutra forma, retiraria ao interessado a possibilidade de aceder a tribunal para defesa da sua pretenso: acrdo n 238/97, de 12 de Maro, in Dirio da Repblica, 2 srie, de 14 de Maio de 1997. 77 Por isso, no pode aceitar-se aquilo que dizem MANUEL AFONSO VAZ et alii, Direito Constitucional O sistema constitucional portugus, Coimbra, 2012, pg. 212: que o art. 283 impede os tribunais de diretamente responsabilizar o Estado pela omisso legislativa.

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exequibilidade a normas constitucionais no exequveis por si mesmas (que ele se confina letra do art. 283), ficando aberto a outros tribunais alm do Tribunal Constitucional o poder de conhecer de omisses traduzidas em preterio do princpio da igualdade ou em desproteo de direitos fundamentais. Parece prefervel, a todos os ttulos, a segunda alternativa. Apenas importa notar que os tribunais competentes para efeito de responsabilidade civil extracontratual do Estado, mesmo a resultante do exerccio de funo legislativa, so os tribunais administrativos [art. 4, n 1, alnea g) do Estatuto destes tribunais, aprovado pela Lei n 13/2002, de 19 de fevereiro]. 8 A CAMINHO DA FISCALIZAO CONCRETA? I Para alm das decises aditivas (quanto a omisses parciais nos termos atrs descritos) e das aes de responsabilidade civil por omisso legislativa78, poder haver outras formas de atenuar as insuficincias da fiscalizao abstrata do art. 283? Poder haver fiscalizao concreta? H alguns anos, partindo da aplicabilidade direta dos preceitos sobre direitos, liberdades e garantias, j dois Autores se pronunciaram afirmativamente. Segundo FAUSTO
DE

QUADROS, os rgos de aplicao do Direito no poderiam

fugir ao respeito pelos direitos fundamentais catalogados na Constituio enquanto durasse a inrcia dos rgos legislativos. A simples vocao de aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais sobre direitos fundamentais obrig-los-ia a, atravs das regras de interpretao e de integrao de normas, tudo fazer para suprir a inexistncia de normas ou atos legislativos que desenvolvessem ou concretizassem aque1es preceitos e para, por essa via, dentro do possvel, no entravarem essa aplicabilidade directa79. Por seu lado, MANUEL AFONSO VAZ reconhecia uma necessidade fctico-poltica de regulamentao. Mas, a no existir legislao, a aplicabilidade direta de tais preceitos

78

Mas no de intimao para proteo de direitos, liberdades e garantias dos arts. 20, n 5 e 268, n 4 da Constituio e do art. 109 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, porque esta pressupe ou norma constitucional exequvel por si mesma ou direito j regulamentado e protegido por lei ordinria. Cfr. Manual , IV, cit., pgs. 444 e segs. 79 Omisses legislativas sobre direitos fundamentais, in Nos dez anos da Constituio, obra coletiva, Lisboa, 1987, pg. 59.

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constitucionais implicaria que o juiz pudesse conhecer (incidentalmente) a existncia constitucional do direito individual e o Tribunal Constitucional ser chamado a apreciar e a verificar o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais . II Mais longe e mais ousado, vai JORGE PEREIRA SILVA, para quem o art.
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204 facultaria aos tribunais o poder de apreciar a falta, no caso sub judice, de uma norma legislativa imposta pela Constituio. Tudo estaria em que, por efeito de omisso, haveria uma norma implcita contrria Constituio que os tribunais deveriam no aplicar81. E justifica-se seguir os passos fundamentais do seu raciocnio: Pode falar-se de uma verdadeira norma implcita no ordenamento infraconstitucional que desencadeada pela conjugao de uma disposio infraconstitucional no exequvel, atributiva de um direito fundamental, com a ausncia de uma norma legal que lhe confira a necessria exequibilidade. Sendo assim, a vigncia dessa norma implcita que leva a Administrao e os prprios tribunais a decidirem invariavelmente contra os cidados que pretendem a efectivao dos seus direitos constitucionais mo concretizados legislativamente () . () A fiscalizao concreta das omisses inconstitucionais do legislador () a nica via que, no sistema portugus em vigor, se pode abrir com a finalidade de garantir aos cidados proteco jurdica adequada e suficiente contra as omisses inconstitucionais lesivas dos seus direitos fundamentais, alargando a crescente tendncia de subjetivao da justia constitucional ao contencioso das omisses legislativas. Pense-se no lugar proeminente ocupado nos respectivos sistemas de fiscalizao pelo recurso de amparo espanhol, pela queixa constitucional germnica ou mesmo pela fiscalizao concreta portuguesa. Por que razo a fiscalizao das omisses inconstitucionais haveria de constituir uma excepo, permanecendo o Tribunal Constitucional juiz privativo do legislador silencioso preocupado apenas com a constitucionalidade objectiva? No deveremos antes caminhar no sentido de uma proteco jurisdicional sem lacunas, em vez de permitir que a arrogncia do legislador possa prevalecer sobre os direitos fundamentais dos cidados carecidos de
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Lei e reserva , cit., pg. 308. Op. cit., pgs. 171 e segs. 82 Ibidem, pg. 173.

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interposio legislativa? . () Aceite a ideia segundo a qual das omisses legislativas resulta uma norma implcita contrria Constituio e que essa norma que constitui o objecto da fiscalizao da constitucionalidade, o tribunal da causa deve recusar a sua aplicao. Pergunta-se, ento, como que o tribunal decide o caso sub judice? Na verdade, caso no julgasse a inconstitucionalidade da norma denegatria implcita, o tribunal podia, tranquilamente, decidir o caso em julgamento recusando provimento pretenso do cidado, ou seja, aplicando a dita norma implcita. Mas agora, compelido a tomar uma deciso por fora do princpio da proibio da denegao de justia, fica confrontado com a falta de norma expressa ou implcita aplicvel ao caso84. () Podemos, assim, concluir com relativa segurana, que o julgamento da inconstitucionalidade de uma omisso legislativa redunda numa lacuna jurdica, competindo ao juiz da causa o seu preenchimento mediante a utilizao dos recursos ao seu dispor85. () A fiscalizao concreta difusa da constitucionalidade entra, assim, atravs da integrao das lacunas resultantes das situaes de omisso relativa, no disputado campo das chamadas decises aditivas que, na terminologia de Picardi, mais no so do que sentenas integrativas , to bem conhecidas da jurisprudncia dos vrios tribunais constitucionais europeus, sobretudo do italiano, e a que o nosso rgo de fiscalizao da constitucionalidade tambm no estranho86. () O entrelaamento entre a fiscalizao concreta e a fiscalizao abstracta das omisses inconstitucionais segue duas vias diferentes. A primeira, consagrada no n 3 do artigo 281, permite desencadear o processo de fiscalizao abstracta do artigo 283 uma vez julgada pelo Tribunal Constitucional a inconstitucionalidade, em trs casos concretos, de uma norma implcita no ordenamento resultante de uma omisso do legislador87. () A segunda via de relacionamento entre a fiscalizao abstracta e a fiscalizao concreta das omisses inconstitucionais passa pela vinculao dos tribunais comuns s decises de verificao de inconstitucionalidade por omisso proferidas pelo Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 283. De facto, o n 2 deste preceito no esgota os efeitos da deciso verificativa da omisso legislativa inconstitucional, preocupando-se

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Ibidem, pg. 193. Ibidem, pg. 200. 85 Ibidem, pg. 205. 86 Ibidem, pg. 212. 87 Ibidem, pg. 243.

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apenas em esclarecer os efeitos relativos ao legislador. E se o n 2 do artigo 283 no trata dos efeitos da deciso no que toca aos tribunais porque so de seguir, com as adaptaes devidas, as regras gerais aplicveis s decises do Tribunal Constitucional, ou seja, tal como refere o artigo 2 da sua Lei Orgnica, decises do Tribunal Constitucional so obrigatrias para todas as entidades pblicas e privadas e prevalecem sobre as dos restantes tribunais . III Quanto a ns, desde h muito vimos preconizando tambm uma fiscalizao concreta da inconstitucionalidade por omisso, mediante um mecanismo de reenvio prejudicial dos tribunais para o Tribunal Constitucional. Contudo, de jure condendo, por reviso constitucional89. Aplicabilidade imediata significa proibio de normas legais contrrias a normas constitucionais que consignem direitos fundamentais, implicaes na interpretao sistemtica da Constituio, definio de critrios a atender pelo legislador, impossibilidade de revogao pura e simples de norma que d cumprimento Constituio90. No se enxerga como possa envolver outrossim o poder do juiz, de qualquer juiz, em qualquer caso concreto, de emanar ele prprio, por interpretao ou por integrao, a norma que o rgo legislativo, e s ele, deveria emitir91. H uma evidente diferena com o que se passa na ao de responsabilidade civil. Aqui, o tribunal (o tribunal administrativo) tambm intervindo no caso concreto, circunscreve-se a apurar a omisso e, demonstrado o nexo de causalidade entre ele e a situao do particular, a arbitrar uma indemnizao; no emite, nem deixa de emitir a norma que pudesse dar cumprimento Constituio. Mais rebuscada a tese de uma norma implcita que o tribunal desaplicaria, deste modo satisfazendo as exigncias constitucionais. Normas implcitas podero ser aquelas que se contenham noutras normas, explcitas, e que se descubram pela chamada interpretao enunciativa92. No podem ser normas resultantes da conjugao de uma norma constitucional
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Ibidem, pg. 244. Ideias para uma reviso constitucional em 1996, Lisboa, 1996, pgs. 29-30; Na hiptese de outra reviso constitucional, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, obra coletiva, Coimbra, 2010, pg. 434. 90 Manual , IV, pgs. 321 e segs. 91 CARLOS BLANCO DE MORAIS fala em risco de politizao e do impacto dos custos atomizados das decises para a estabilidade oramental (Justia, II, cit., pg. 551). 92 Cfr., por todos, INOCNCIO GALVO TELLES, Introduo ao Estudo do Direito, I, 11 ed., Coimbra, 1999, pgs. 258 e segs.; e do prisma da argumentao jurdica, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo ao Direito, Coimbra, 2012, pgs. 435 e segs.

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no exequvel com a falta de uma norma legal que lhe confira a necessria exequibilidade ou seja, da conjugao de uma norma com uma no norma. To pouco aceitamos a reconduo das omisses a lacunas, ao arrepio de toda a tradio doutrinal e do regime de integrao do art. 10 do Cdigo Civil . As lacunas so situaes constitucionalmente relevantes, se bem que no reguladas; as omisses legislativas reportam-se a situaes previstas, mas que carecem das estatuies adequadas sua cabal efetividade. As lacunas so preenchidas por analogia e, na falta de caso anlogo, segundo a norma que o intrprete criaria se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. As omisses no admitem similar preenchimento, porque, numa Constituio democrtica, h sempre mais de uma possibilidade de a lei regulamentar ou concretizar as normas constitucionais, contanto que preservado o seu contedo essencial. Correspondncia | Correspondence: Jorge Manuel Moura Loureiro de Miranda Universidade de Lisboa, Alameda da Universidade, Cidade Universitria, 1649-014. Lisboa, Portugal. Fone: +351 217 984 600. Email: 149900206@fd.lisboa.ucp.pt Autor convidado.
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Sobre lacunas, por ltimo, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo , cit., pgs. 385 e segs.

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