Revista de Direito Imobilirio

N. 60 ano 29 Jan/Jun de 2006

1.9 A Indispensabilidade da Escritura Pblica na Essncia do Art. 108 do CC Valestan Milhomem da Costa Tabelio e Oficial Substituto no Estado do Rio de Janeiro. Ps-graduando em Direito Registral Imobilirio. SUMRIO: 1. Casos especiais de excees escritura pblica 2. Compra e venda com o FGTS sem financiamento de parcela 3. Promessa de compra e venda 4. O papel do Registro de Imveis 5. O valor da permisso do documento particular em razo do valor do imvel. O art. 108 do CC encerra a regra geral da forma instrumentria essencial validade dos negcios imobilirios, ao dizer: No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Dita norma tem grande relevncia no campo dos negcios jurdicos imobilirios, exigindo indivisa ateno dos profissionais do direito, sobretudo daqueles que mourejam nas atividades notariais e registrais, pois baliza forma indispensvel produo dos efeitos pretendidos sempre que o negcio se referir a direitos reais sobre imveis, em que a regra a escritura pblica, excetuandose os casos previstos em lei especial sendo especial, no aplicvel a hipteses no contempladas e os casos em que o valor do imvel no ultrapassar a 30 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Fora isso, nenhum negcio envolvendo direitos reais sobre imveis pode ser realizado sem escritura pblica, sob pena de ser tido como no realizado, por inobservncia da forma prescrita em lei, essencial validade do negcio, no podendo, inclusive, e a toda evidncia, ser registrado no Cartrio do Registro de Imveis, por submisso ao princpio da legalidade. 1. Casos especiais de excees escritura pblica As hipteses em que possvel prescindir da escritura pblica para a validade do negcio jurdico so: o compromisso de compra e venda de imveis loteados (Lei 6.766/79, art. 26 (urbano); e art. 7. do Dec.-lei 2.375/87 (rural)); a venda e compra de imvel de qualquer valor com financiamento mediante a contratao da alienao fiduciria em garantia; o mtuo com alienao fiduciria em garantia imobiliria, nos termos do SFI (Lei 9.514/97, art. 38 e pargrafo nico do art. 22, com redao dada pela Lei 11.076/2004), a compra e venda de imvel de qualquer valor com financiamento do SFH (art. 1. da Lei 5.049/66, que alterou o art. 61 da Lei 4.380/64); e, naturalmente, qualquer negcio jurdico envolvendo imvel de valor igual ou inferior a 30 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, por fora da exceo trazida no art. 108 do CC. Contudo, nem sempre se tem observado a indispensabilidade da escritura pblica para a formalizao dos negcios envolvendo direitos reais sobre imveis, cuja conseqncia inarredvel a invalidade desses negcios, ainda que sejam registrados no competente Registro de Imveis, posto que o registro no tem o condo de validar negcios nulos, nos quais se enquadram os formalizados sem revestir a forma prescrita em lei (art. 166, IV, do novo CC; arts. 82 e 130 do CC/1916). Vejamos alguns exemplos. 2. Compra e venda com o FGTS sem financiamento de parcela A compra e venda de imvel com utilizao de recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio, sem financiamento de parcela do preo por instituio integrante do SFH, deve ser

formalizada por escritura pblica, nos termos do art. 108 do CC. Ocorre que muitos desses negcios so formalizados mediante instrumento particular, invocando-se para tanto o disposto no art. 1. da Lei 5.049/66, pelo fato de a CEF comparecer nesses contratos. O art. 1. da Lei 5.049/66, que incluiu o 5. ao art. 66 da Lei 4.380/64, diz: Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitao ou entidades que integrem o Sistema Financeiro da Habitao, bem como as operaes efetuadas por determinao da presente Lei, podero ser celebrados por instrumento particular, os quais podero ser impressos, no se aplicando aos mesmos as disposies do art. 134, II, do CC/1916, atribuindo-se o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados at a data da publicao desta Lei (grifamos). Para compreendermos o alcance da norma acima, e no incorrermos num desvio de finalidade da lei, deve-se destacar que a Lei 4.380/64 teve por finalidade instituir a correo monetria nos contratos imobilirios de interesse social, o sistema financeiro para aquisio da casa prpria, criar o Banco Nacional da Habitao (BNH), e Sociedades de Crdito Imobilirio, as Letras Imobilirias, o Servio Federal de Habitao e Urbanismo e dar outras providncias. Ou seja: em nenhum tpico da lei ela tem por finalidade regular negcios com utilizao dos recursos do FGTS do prprio trabalhador, para cujo desiderato despiciendo ser o agente operador integrante do SFH. Essa base essencial para compreenso da extenso da norma autorizadora da realizao dos negcios imobilirios mediante instrumento particular. Alis, o tpico destinado ao Elemento teleolgico, na Hermenutica e aplicao do direito, Carlos Maximiliano (Forense, 2001), diz: Considera-se o direito como uma cincia primariamente normativa ou finalstica; por isso mesmo a sua interpretao h de ser, na essncia, teleolgica. O hermeneuta sempre ter em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuao prtica. A norma enfeixa um conjunto de providncias, protetoras, julgadas necessrias para satisfazer a certas exigncias econmicas e sociais; ser interpretada de modo que melhor corresponda quela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida (grifos originais). Destarte, para se aferir se h regularidade na formalizao dos negcios de compra e venda de imvel com utilizao do FGTS, sem financiamento, por meio de contratos particulares, necessrio saber se esses negcios atendem finalidade da lei que autoriza essa forma instrumentria, preenchendo os requisitos necessrios, sem o que no encontram guarida para sua validade. Nas partes sublinhadas do art. 1. da Lei 5.049/66, que o que nos interessa, e tendo em mira as regras de hermenutica citadas, podemos identificar dois elementos concorrentes para autorizar a formalizao do negcio imobilirio por instrumento particular: 1) ser a entidade integrante do SFH parte no contrato, e 2) ser parte no contrato como integrante do SFH, ou seja: ser parte em razo de financiamento concedido para fins habitacionais, na forma e para os fins estabelecidos na Lei 4.380/64, pois no havendo financiamento, razo no h para exigir-se a qualidade de integrante do Sistema Financeiro da Habitao. Contudo, nos negcios de compra e venda de imvel com liberao dos recursos do FGTS sem financiamento, no h nenhuma necessidade de qualquer das partes ter a qualidade de integrante do Sistema Financeiro da Habitao, e, se qualquer dos comparecentes tem essa qualidade, isso no tem o condo de ampliar o alcance do art. 1. da Lei 5.049/66 para hipteses distintas do objetivo da Lei 4.380/64, de forma a alterar a essncia do art. 108 do CC, dispensando-se a escritura pblica. Ou seja: no contrato o que importa no a qualidade de quem comparece, mas a qualidade com que comparece. Na liberao de recursos do FGTS para aquisio da casa prpria a Caixa Econmica Federal (CEF) atua na qualidade de agente operadora do FGTS (art. 4. da Lei 8.036/90) cujo gestor o Ministrio da Ao Social (art. 6. da Lei 8.036/90) e no como integrante do SFH, que o fundamento legal para a CEF firmar negcios imobilirios mediante instrumento particular. A qualidade da CEF de integrante do SFH nada tem a ver com a sua qualidade de agente operadora do FGTS. So atribuies distintas e autnomas. Ser a CEF integrante do SFH somente relevante para a hiptese de aplicao dos recursos do FGTS em operaes de financiamento, em que, evidentemente, os recursos utilizados no so os do prprio financiado, mas os da massa

de trabalhadores, segundo critrios estabelecidos pelo Conselho Curador do FGTS, na forma fixada no art. 9. da Lei 8.036/90, o que completamente distinto dos objetivos da Lei 4.380/64, aditada pelo art. 1. da Lei 5.049/66. De forma que invocar-se aquele dispositivo legal para firmar contratos particulares quando no h financiamento revela-se desvio de finalidade que no pode anular a essncia do art. 108 do CC. Alis, a Corregedoria da Justia do Estado do Rio de Janeiro, por intermdio do MM. Juiz de Direito Auxiliar, Dr. Luiz de Mello Serra, em publicao do DOERJ 14.12.2005, p. 52, acolheu parecer do DEIAC, no sentido de que nas hipteses do pagamento total pela conta do FGTS, ou originando-se o seu complemento de quaisquer outras fontes que no as entidades supramencionadas (leia-se: BNH ou entidades integrantes do SFH), entendemos que no cabe ao dispositivo acima acolher o contrato em tela (leia-se: 5. do art. 61 da Lei 4.380, de 21.08.1964, acrescentado pela Lei 5.049, de 29.06.1966), devendo-se sim, proceder pela forma prescrita no art. 180 do CC brasileiro, e determinou que devem as serventias de Registro Imobilirio cumprirem as leis vigentes mencionadas. Ademais, tendo-se em mira o conceito de que parte cada uma das pessoas que firmam entre si um contrato (Michaelis), ou, ainda: No sentido tcnico-jurdico, seja na linguagem forense ou na terminologia usada em referncia aos contratos, parte toda pessoa que intervm ou participa de um ato jurdico ou processual, como interessado nele (De Plcido e Silva) (grifamos), questionvel dizer que a CEF seja parte nos negcios em que comparece to-somente para liberar os recursos do FGTS, assim como questionvel dizer que o Banco sacado parte num negcio firmado entre o emitente de um cheque e o favorecido simplesmente pelo fato de o pagamento do negcio ser realizado pelo Banco sacado, ainda na hiptese de cheque administrativo, salvo no tocante responsabilidade pela proviso do fundo (4. T., AgRg no Ag 32.939-RJ, rel. Min. Antnio Torreo Braz, j. 26.10.1993, DJ 22.11.1993, p. 24.960). Por ltimo, neste tpico, para o caso de se imaginar que a utilizao do FGTS se enquadra nos objetivos da Lei 4.380/64 em razo do seu objetivo social de viabilizar a casa prpria, no se pode olvidar que a casa prpria focada pela mencionada lei a da populao de baixa renda, o que afasta de plano a maioria dos negcios realizados com recursos do FGTS sem financiamento, pois a conta do FGTS de pessoas de baixa renda quase sempre insuficiente para adquirir imvel sem financiamento. A regra, portanto, a escritura pblica. 3. Promessa de compra e venda Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, em A promessa de compra e venda no novo Cdigo Civil, artigo publicado no Boletim Eletrnico do Colgio Notarial Seo Federal (<www.notariado.org.br>), diz que na vigncia do Cdigo Civil de 1916 prevaleceu o entendimento de que a promessa de compra e venda de bem imvel poderia ser celebrada, em qualquer hiptese, por instrumento particular. No includo no rol dos direitos reais na legislao ento vigente o direito do promitente comprador, acabou por predominar a corrente que defendia no ser o instrumento pblico da substncia do ato. O ilustre articulista aponta o cerne da admissibilidade da promessa de compra e venda por documento particular na gide do Cdigo revogado: o direito do compromissrio no tinha natureza real. Assim, bastava o compromisso de compra e venda ser firmado em carter irrevogvel para viabilizar a ao de adjudicao do direito contratado com vistas obteno da carta de adjudicao e o conseqente registro no ofcio imobilirio. Porm, o novo Cdigo Civil elevou categoria dos direitos reais o direito do promitente comprador do imvel, nos termos do art. 1.225, VII, e estabeleceu, no art. 1.417, que esse direito real aquisio do imvel adquirido quando a promessa, em que no se pactuou arrependimento, registrada no Cartrio de Registro de Imveis. A relevncia do art. 1.417 acentuada no art. 1.418, que condiciona o direito de exigir a outorga da escritura definitiva, ou, em havendo recusa na outorga, o direito a requerer a adjudicao judicial do imvel, ao promitente comprador titular de direito real; ou seja: quele que registrou a promessa de compra e venda no Registro de Imveis, tanto por exigncia especial do art. 1.417 como pela regra geral do art. 1.227 do CC.

Com isso, temos que essa nova orientao do Cdigo Civil torna sem efeito a Sm. 239 do STJ, que reconhece o direito adjudicao compulsria independente do registro do compromisso de compra e venda, pois no aceitvel que entendimento jurisprudencial prevalea contra norma legal, sobretudo quando clara, especfica e atual. Alis, o Dr. Eduardo Pacheco, no artigo citado, diz: Assim, requisito indispensvel para a adjudicao compulsria, dentre outros (...) o registro do instrumento de promessa. A Sm. 239 do STJ perdeu, portanto, eficcia para os negcios celebrados na vigncia do novo Cdigo. E acrescenta: Joel Dias Figueira Jr., em Novo Cdigo Civil comentado, coordenao de Ricardo Fiza, Saraiva, ressalta a perda de eficcia da smula em mira, assinalando que o registro se trata de condio necessria definida no prprio art. 1.417 do CC, ou seja, requisito que se opera ex lege para a configurao do prprio direito real, no podendo ser rechaado por orientao pretoriana, ainda que sumulada, nada obstante perfeitamente adequada, antes do advento no novo Cdigo Civil. Ademais, o art. 1.417, por via de conseqncia, torna inafastvel a observncia do art. 108 do CC quanto forma de instrumentar os negcios de promessa de compra e venda, cuja forma irrecusvel em todos os casos a escritura pblica, mas que se torna obrigatria para os casos em que a lei no prev o escrito particular, como o caso dos contratos de promessa de compra e venda de unidades integrantes de incorporao imobiliria, nos termos da Lei 4.591/64, diga-se: o grande universo das promessas de compra e venda; pois sem escritura pblica no ser possvel viabilizar o registro do contrato no Registro de Imveis, e sem registro do contrato o promitente comprador no ser detentor dos direitos reais de aquisio do imvel, mas mero detentor de um crdito, correspondente ao valor desembolsado para aquisio do imvel. Como conseqncia, caso o promitente vendedor desista do negcio, por alguma razo que lhe seja conveniente, o promitente comprador ter apenas direito s perdas e danos resultantes da resilio do contrato, mas no poder exigir a outorga da escritura definitiva, por lhe faltar o requisito bsico pretenso: o direito real aquisio do imvel, na forma do art. 1.418 do CC. Assim, quanto ao art. 1.417 do CC, duas concluses so patentes: 1) o registro da promessa no Cartrio de Registro de Imveis para fins de constituio do direito real aquisio exigvel em todos os casos de promessa de compra e venda de imvel, visto que o artigo faz referncia promessa de compra e venda (...) celebrada por instrumento pblico ou particular, ou seja: em qualquer hiptese, observando, naturalmente, a forma instrumental do negcio estabelecida na lei (escritura pblica ou escrito particular); 2) o art. 1.417 no possui contedo de forma dos negcios de promessa de compra e venda, sobretudo envolvendo direitos reais sobre imveis, cuja matria regulada no art. 108 do CC, posto que o contedo do art. 1.417 a natureza dos direitos do promitente comprador, conforme destacado no Ttulo IX Do direito do promitente comprador. Eduardo Pacheco, ainda, expressa opinio similar ao dizer: O direito do promitente comprador direito real (art. 1.225, VII), que se adquire com o registro (art. 1.227). evidncia, a promessa de compra e venda visa a constituio de direito real sobre imvel, e portanto da substncia do ato a escritura pblica. A promessa s ter eficcia, que a aptido para produzir efeitos (e entre eles o de constituir direito real pelo registro), se for lavrada por instrumento pblico, ressalvadas as excees. De forma que, salvo as excees legais, o compromisso de compra e venda de imvel nunca deve ser firmado por documento particular, mas sempre por escritura pblica. 4. O papel do Registro de Imveis A Lei 6.015/73, em seu art. 1., diz que os servios concernentes aos Registros Pblicos (...) para autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei, esclarecendo, ainda, a Lei 8.935/94, art. 1., que os servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Assim, sem que faamos digresses sobre inmeros conceitos doutrinrios e jurisprudenciais acerca do papel do Registro de Imveis, mas sem nos distanciar desses conceitos, no h dvida que o Registro de Imveis exerce um papel fundamental na segurana e eficcia dos negcios jurdicos. Esse papel desempenhado, sobretudo, pela qualificao dos ttulos que lhe so

apresentados, mediante a observncia de vrios princpios (h quem enumere 21 deles ERPEN, Dcio Antonio; LAMANA PAIVA, Joo Pedro. Princpios do registro imobilirio formal. Introduo do direito notarial e registral. Porto Alegre: Safe, 2004), sobretudo do princpio da legalidade, que se impe logo no primeiro artigo da lei especial, ao dizer que os servios concernentes aos Registros Pblicos (...) ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. Ou seja: a observncia dos limites legais essencial para que o Registro de Imveis cumpra seu papel, que o de guardio da segurana e eficcia dos negcios jurdicos de que repositrio, sob pena de no realizar essa sua funo. Dentro do regime estabelecido na Lei 6.015/73 est o disciplinado no art. 221, I a IV, que lista os ttulos passveis de ingresso no flio registral imobilirio. No inc. II lemos que somente podem ser registrados escritos particulares autorizados em lei, assinados pelas partes e testemunhas, com as firmas reconhecidas (...) (grifamos). A lei que autoriza o negcio por meio de escrito particular a que cria e/ou rege o negcio jurdico de forma especial, ou o Cdigo Civil, de modo geral. No havendo autorizao em nenhum desses repositrios legais, o negcio no poder ser firmado por instrumento particular com vista a obter o registro do ttulo no Registro de Imveis. Contudo, diante do art. 108 do CC, esse mister se torna mais espinhoso para o registrador de imveis, pois h mincias que podem conduzir a interpretaes e a procedimentos equivocados, tornando temerrio o ato praticado. O ponto escorregadio diz respeito admissibilidade do instrumento particular para negociar direitos reais sobre imveis com fundamento na parte final do art. 108 do CC, cujo requisito o valor do imvel transacionado, o que no pode ser confundido com o preo do negcio. A toda evidncia, valor do imvel e preo do negcio so coisas distintas. Todo imvel tem um valor, mas nem todo negcio tem um preo, como ocorre com a doao pura (sem nus ou encargo). A questo : quando o registrador pode considerar preenchido o requisito do art. 108 do CC, referente ao valor do imvel, para autorizar a instrumentao o negcio por documento particular? Nos negcios de doao, venda, permuta e dao em pagamento, pode-se considerar como valor do imvel a avaliao da coletoria estadual (doao) ou municipal (venda, permuta, dao em pagamento) para fins de cobrana do imposto devido, e no, necessariamente, o valor atribudo ao imvel nos contratos gratuitos ou o valor da transao (preo) declarado nos contratos onerosos, por razes bvias: nem sempre o valor declarado real. Assim, num escrito particular em que a compra e venda realizada por valor inferior a 30 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas e a guia do imposto de transmisso apresenta avaliao do imvel com valor superior, est patente que o escrito particular no atende o disposto no art. 108 do CC, devendo ser exigida a escritura pblica. Nos negcios de constituio de garantia real, porm, no possvel utilizar o paradigma acima, em razo desses negcios no estarem sujeitos ao imposto de transmisso (art. 156, II, da CF/88). Como o requisito do art. 108 no o valor do negcio (preo), que no caso seria o valor do emprstimo, quase sempre inferior ao valor do imvel, a aferio do requisito autorizador do escrito particular dever ser o valor atribudo ao imvel para fins de execuo da dvida, ainda que em geral essa avaliao no corresponda ao valor efetivo do imvel. O ideal, nesse caso, seria que se apresentasse junto com o ttulo particular uma avaliao de um profissional habilitado. Porm, essa providncia, alm de onerosa, prescinde de fundamento legal. Diante do exposto, destaca-se o papel do Registro de Imveis em garantir a segurana e a eficcia dos negcios jurdicos que lhe so submetidos qualificao para fins de constituio de direitos reais sobre imveis, obstando, sem receio, o registro de documentos que no atendem o requisito de forma prescrita em lei, como o caso dos escritos particulares de compra e venda de imvel pagos, total ou parcialmente, com recursos do FGTS, mas sem o concomitante financiamento do SFH, haja vista a falta de autorizao legal nesse sentido, como tambm de qualquer escrito particular de compromisso de compra e venda que no esteja precisamente amparado na lei, seja os relativos s incorporaes imobilirias, seja os relativos ao valor do imvel. A acolhida desses ttulos sem a necessria autorizao legal constitui violao que

compromete a segurana e a eficcia dos negcios jurdicos imobilirios, nos termos da Lei dos Registros Pblicos e do art. 108 do CC. 5. O valor da permisso do documento particular em razo do valor do imvel A ressalva na parte final do art. 108 do CC vem de certa forma perpetuar o disposto no art. 134, II, do CC/1916, de utilidade questionvel. Perdeu o legislador uma boa oportunidade para ajustar aquela previso legal a uma realidade prtica que melhor atenda aos interesses sociais, regra de valor predominante em todo direito moderno, sem descuidar da segurana jurdica correspondente. Basta fazermos um levantamento em todos os registros imobilirios do pas para nos darmos conta do insignificante nmero de casos em que algum se utilizou apropriadamente daquela previso legal para instrumentar um negcio jurdico por documento particular. E as razes so bvias. Primeiro: quem negocia imvel de to baixo valor, em regra no tem a menor idia que existe essa previso legal. Segundo: quem sabe dessa previso, raramente, mas muito raramente, conhece o direito o suficiente para elaborar um documento particular de forma que possa ter ingresso no Registro de Imveis, levando-se em considerao que esses contratos devem ser elaborados em sintonia com as disposies dos arts. 222 e 225 da Lei 6.015/73; com as normas concernentes capacidade e representao das partes, nos termos do Cdigo Civil, e demais legislao (lei, em sentido material e formal, provimentos, instrues normativas etc.) no que diz respeito aos documentos (pessoais e do imvel) e aos tributos indispensveis prtica do ato. Ou seja: um universo infinitamente reduzido de pessoas faz uso dessa previso legal. Na prtica, ou a populao de baixa renda vai pagar o mesmo preo que a classe mdia e os ricos para terem o ttulo de propriedade de suas edculas, ou aqueles sero mais uma vez enxotados para a irregularidade imobiliria, ora por no saberem como realizar um contrato que est acima da mdia da compreenso da maioria, ora por no poderem pagar os emolumentos da escritura pblica, que so fixados igualmente para os desiguais. dar com uma mo e tomar com a outra; exatamente quando h uma enorme conscincia jurdica da importncia da regularizao fundiria como fator, sobretudo, e antes de tudo, de incluso social. previso que desprestigia a regularizao imobiliria de forma simples e segura: a escritura pblica. No h dvida que o legislador se distraiu da essncia do art. 108 do CC quando flexibilizou a indispensabilidade da escritura pblica para negcios jurdicos levando em conta o valor do imvel. Em vez disso, teria feito melhor se tivesse mantido o foco num valor de maior expresso do que o valor do imvel: a segurana jurdica dos negcios realizados por meio da escritura pblica. viabilizando a escritura pblica para todos os negcios jurdicos, com emolumentos condizentes com cada negcio, que se cumpre a essncia do art. 108 do CC, e no dispensando a escritura pblica exatamente para aqueles que mais necessitam dela: os menos favorecidos e ou leigos.