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certamente
a
doao
de
bens
imveis
tem
grande
trnsito.
Nos termos do artigo 538 do Cdigo Civil, considera-se doao o contrato em que
uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de
outra.
Na doao, a transferncia do patrimnio advinda da munificncia do doador.
Prev a lei que a doao far-se- por escritura pblica ou instrumento particular (art.
544 Cdigo Civil). Lembrando que, nos casos de bens imveis, cujo valor supere
trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, a escritura pblica essencial
validade
do
negcio
jurdico
(art.
108
Cdigo
Civil).
Fato que ora ou outra ocorre na doao, a inteno dos doadores de constar na
escritura a imposio de clusulas sobre os bens doados, e isso em decorrncia de vrios
fatores exemplo disso, so as clusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e
imprescritibilidade
(art.
1.911
Cdigo
Civil).
Por certo que o tema no novo, tanto que o Decreto n 1.839, de 31 de Dezembro de
1907, que regulava o deferimento da herana no caso da sucesso ab intestato, j
admitia que fosse estabelecida condies de inalienabilidade pelo testador, sobre os
bens dos herdeiros ou legatrios (art. 3)[1]. Todavia, em que pese o tema seja arcaico,
ele continua sendo pertinente, e faz parte da realidade contratual brasileira, sendo objeto
do trabalho dos Tabelies de Notas, e Oficiais de Registro de Imveis de todo o Brasil.
A imposio da clusula inalienabilidade, como o nome sugere, implica diretamente no
direito de propriedade, haja vista que a faculdade que tem o proprietrio de dispor da
coisa, sofrer limitao. Tal situao (limitao faculdade de dispor) no exclusiva
das doaes, podendo recair tambm sobre bens no caso de sucesso legtima ou
testamentria. A regra que a gravao de tais clusulas s pode ocorrer em atos
gratuitos.
Sem desmerecer a possibilidade da clusula de inalienabilidade sobre bens no caso de
sucesso legtima ou testamentria, na oportunidade, em fidelidade ao ttulo do artigo
em ponto, trataremos apenas, ainda que de forma breve, sobre a clusula de
inalienabilidade
na
escritura
de
doao
de
bens
imveis.
O consagrado Registrador Imobilirio Ademar Fioranelli, conceitua a inalienabilidade
como a restrio imposta ao beneficiado de poder dispor da coisa, ou seja, de alien-la.
Por fora dessa circunstncia, o imvel no pode ser alienado a qualquer ttulo (venda,
doao, permuta, dao em pagamento, alienao fiduciria), nem onerado com
hipoteca; nem tampouco sobre ele ser possvel constituir direitos reais de anticrese e
outros
mencionados
no
art.
1.225
do
Cdigo
Civil/2002.[2]
Cdigo
de
Processo
Civil).
Das premissas arguidas, de se compreender que, em regra, a inalienabilidade, bem
como a impenhorabilidade e a imprescritibilidade, s pode imposta em atos gratuitos testamento ou doao. Permitir tal imposio em qualquer negcio jurdico de forma
indiscriminada
geraria
grande
insegurana
s
relaes
negociais.
Quanto imposio das clusulas somente em atos gratuitos (doao e/ou testamento),
surge grande discusso acadmica no que toca a doao de numerrio para a aquisio
de bens. Atravs de tal situao, na casustica, o doador ao invs de doar o imvel
propriamente dito, doa o dinheiro para que o donatrio adquira o imvel.
Sobre os debates acadmicas ligados ao tipo de doao mencionado, fao meno ao
nobre mestre e registrador Doutor Srgio Jacomino ("Doao Modal e Imposio de
Clusulas Restritivas", in "Estudos de Direito Registral Imobilirio - XXV e XXVI
Encontros dos Oficiais de Registro de Imveis do Brasil - So Paulo/1998 Recife/1999", IRIB e safE, 2000, pgs. 281 a 295) que sustentou a impossibilidade do
doador de numerrio clausular o bem a ser adquirido pelo donatrio. De outro modo, o
Egrgio Conselho Superior da Magistratura do Estado de So Paulo, superando a
prpria posio alhures, entendeu pela possibilidade da imposio[3].
Outra situao digna de meno, no que toca a inalienabilidade, ocorre no chamado
bem de famlia voluntrio (art. 1.711 a 1.722 Cdigo Civil).
Como a ningum dado declarar como inalienvel o prprio bem, a regra que a
na
oportunidade
transcrio
do
artigo
260
da
LRP:
Art. 260. A instituio do bem de famlia far-se- por escritura pblica, declarando o
instituidor que determinado prdio se destina a domiclio de sua famlia e ficar isento
de
execuo
por
dvida.
Necessrio lembrar que o bem de famlia voluntrio, quer institudo pelos cnjuges ou
por terceiro, constitui-se pelo registro de seu ttulo no Registro de Imveis (art. 1.714
Cdigo Civil e Art. 167, inciso I, nmero 1 da LRP), situao que no se confunde com
a clusula de inalienabilidade imposta em escritura de doao, uma vez que esta
ingressa no Registro Imobilirio por ato de averbao. Assim, expressa na escritura de
doao a clusula de inalienabilidade, ou ainda de impenhorabilidade ou
imprescritibilidade, o seu ingresso no Registro de Imveis, bem como o seu
cancelamento, ser por ato de averbao, nos termos do artigo 167, II, nmero 11 da Lei
dos
Registros
Pblicos.
Tratando do assunto, o j citado, Doutor Ademar Fioranelli, ensina que a eventual falta
de averbao de clusulas restritivas nos Cartrios de Registro de Imveis espelha tanto
a desateno no exame do ttulo, quanto o desconhecimento do alcance dos objetivos
das restries estabelecidas, sejam estas estabelecidas por manifestao de vontade
(doao e testamento), sejam decorrentes da lei. Tal fato poder acarretar irreparveis
prejuzos s partes, sem falar na eventual e consequente responsabilidade para o
registrador ou notrio (Das Clusulas de Inalienabilidade, Impenhorabilidade e
Incomunicabilidade Srie Direito Registral e Notarial Coordenao Srgio Jacomino
Ed.
Saraiva
2009,
p.2).
Importante destacar que a averbao de clusula de inalienabilidade no extensiva aos
frutos e rendimentos. Alis, nesse sentido, conforme noticia veiculada no Colgio
Notarial do Brasil Seo So Paulo (CNB/SP), posicionou-se o IRIB - Instituto de
Registro Imobilirio do Brasil, ao afirmar que segundo a base legal, sobreditas
clusulas de restrio ao direito de propriedade recaem apenas sobre o imvel, sem
nenhum espao para frutos e rendimentos[4], de modo que no h base legal para
qualquer averbao quanto a extenso aos frutos e rendimentos.
Com isso, ainda segundo o IRIB, na referncia atribuda, caso o interessado resolva dar
a riqueza pblica, e portanto, toda condio que derroga esta lei contrria ao interesse
geral, e assim ilcita. A clusula de no alienar estipulada atende ao interesse privado;
ora, o interesse dos indivduos deve ser subordinado ao interesse geral, sob pena de no
haver mais vida comum possvel. Mesmo que seja a inalienabilidade temporria, e no
vitalcia, o interesse geral no pode ser ofendido durante certo tempo" [16].
Tais rspidas crticas levantadas pela doutrina fizeram com que o legislador do
novel Cdigo Civil de 2002 [17], restringisse o alcance e a possibilidade de imposio
dessa clusula, consoante se pode perceber pela redao do art. 1.848:
"Art. 1848 - Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o
testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de
incomunicabilidade, sobre os bens da legtima". (grifou-se).
Em outras palavras, o Cdigo Bevilacqua, em seu art. 1.723, admitia a
imposio dos gravames independentemente de justificativa, ao passo que o novo
Cdigo, em seu art. 1.848, inovou a respeito da matria, condicionando a imposio
destes gravames existncia de justa causa.
A propsito do mencionado dispositivo legal, assinalam Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery que:
"O CC estabelece a possibilidade de o bem da legtima ser gravado pelo testador
com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade,
excepcionalmente: apenas incide quando existe justa causa. Em outras palavras, o que
determina a validade da clusula no mais a vontade indiscriminada do testador, mas a
existncia de justa causa para a restrio imposta voluntariamente pelo testador. Pode
ser considerada justa causa a prodigalidade, ou incapacidade por doena mental, que
diminuindo o discernimento do herdeiro, torna provvel que esse dilapide a herana" [18].
Nesse rumo de idias, no sobejam dvidas de que pelo sistema do Cdigo
Civil de 2002 ser ineficaz a imposio pura e simples dessas clusulas, sem sua
motivao declarada no testamento
o direito moradia dos genitores dos apelantes (usufruturios), o que no mais persiste
diante do falecimento deles, especialmente se evidenciado que os requerentes,
independentes financeiramente, nunca necessitaram do imvel para a sua subsistncia.
Nessas circunstncias, em que os apelantes, que contam com mais de sessenta anos de
idade, so capazes e aptos financeiramente a garantir a prpria subsistncia e em que
so evidenciados nos autos obstculos que dificultam a administrao e a prpria
fruio do imvel pelos proprietrios, entendo que a relativizao da imposio do
gravame se mostra necessria no caso concreto, a fim de permitir o exerccio pleno dos
direitos inerentes propriedade e resguardar o princpio constitucional da funo social
da
propriedade.
Sobre a desnecessidade de sub-rogao, o que se justifica como forma de sobrepor a
utilidade social do bem e em considerao ao fato de que o bem foi adquirido pelos
apelantes mediante contrato de compra e venda, cita-se o seguinte precedente
jurisprudencial:
``Imvel.
Clusulas
restritivas.
Inalienabilidade.
Incomunicabilidade.
Impenhorabilidade. Usufruto vitalcio. Extino. Um dos doadores falecido. Anuncia
do outro doador. Restries impostas. Maioridade do donatrio. Cancelamento do
gravame. Sub-rogao. Desnecessidade. - As regras de proibio, tais como as clusulas
de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, que venham a gravar um
imvel para proteo de descendente, devem ser mitigadas e, mesmo, canceladas,
quando sobrevm nova situao de fato que, por si, demonstra a desnecessidade do
gravame e sua contrariedade a preceitos inscritos na prpria Constituio da Repblica
(TJMG, Apelao Cvel n 457.031-6, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Desembargador
Luciano
Pinto,
j.
em
27.08.2004).
Com tais consideraes e firme nesse entendimento, dou provimento ao apelo, para
afastar a clusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade que
grava o imvel inscrito sob a Matrcula n 7.598, no Cartrio do 1 Ofcio de Notas da
Comarca
de
Ituiutaba/MG.
Custas
recursais,
ex
lege.
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mrcio Idalmo Santos Miranda
e
Amorim
Siqueira.
Smula
DERAM
PROVIMENTO
AO
APELO.
Fonte: DJE MG - 23/07/2014
exigia justa causa para a imposio de clusulas legtima, ao contrrio do que passou a
ocorrer com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 (artigo 1.848).
Contudo, conforme orientao jurisprudencial adotada por esta Cmara, de se atenuar
a sua aplicao:
Extino de clusulas restritivas. Admissibilidade. Doadores impuseram
impenhorabilidade e inalienabilidade, mas permaneceram com usufruto vitalcio do
bem. Mera liberalidade no ocorrida. Egosmo atroz que no pode prevalecer. Vrios
donatrios j faleceram. Funo social da propriedade de rigor. Apelo provido
(Apelao 403.209-4/7-00, Relator Desembargador Natan Zelinschi de Arruda,
15/12/2005)
O prevalecimento dos gravames se apresenta como lesivo aos interesses do apelante
uma vez que estar impedido de melhor aproveitar o patrimnio recebido, motivo pelo
qual o pedido merece acolhida, respeitado o entendimento diverso constante da r.
sentena recorrida.
Conforme orientao jurisprudencial adotada pelo Colendo Superior Tribunal de
Justia, de se atenuar a sua aplicao quando verificado que a desconstituio da
clusula de impenhorabilidade instituda pelo testador se faz imprescindvel para
proporcionar o melhor aproveitamento do patrimnio deixado e o bemestar do herdeiro,
o que se harmoniza com a inteno real do primeiro, de proteger os interesses do
beneficirio (REsp. 303.424-GO, Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior).
No mesmo sentido, A regra restritiva propriedade encartada no art. 1.676 deve ser
interpretada com temperamento, pois a sua finalidade foi a de preservar o patrimnio a
que se dirige, para assegurar a entidade familiar, sobretudo aos posteriores, uma base
econmica e financeira segura e duradoura. Todavia, no pode ser to austeramente
aplicada a ponto de se prestar a ser fator de lesividade de legtimos interesses, desde que
o seu abrandamento decorra de real convenincia ou manifesta vantagem para quem ela
visa proteger associado ao intuito de resguardar outros princpios que o sistema da
legislao civil encerra (REsp. 34.744/SP, relator Ministro Csar Asfor Rocha).
Igual posicionamento consta de precedentes mais recentes deste Egrgio Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo:
Testamento. Pedido de cancelamento de clusulas restritivas. Necessidade de
abrandamento do disposto no art. 1.676 do Cdigo Civil de 1916, aplicvel espcie.
Precedentes do STJ. Clusula lesiva aos interesses dos apelantes, j que impedidos do
melhor aproveitamento do patrimnio recebido. Cancelamento determinado. Apelo
provido (Apelao n 504.225-4/6-00, Relator Desembargador Doneg Morandini,
24.6.2008)
perfeitamente possvel a retirada dos gravames de inalienabilidade,
incomunicabilidade e impenhorabilidade em favor do princpio social da propriedade,
no caso, presente, no se justificando que se perpetue os gravames quando
desapareceram as razes que nortearam a testadora. Gravame que onera o beneficirio
demasiadamente. Cancelamento em ateno ao princpio da razoabilidade. Recurso
provido para, afastada a extino da ao, julg-la procedente na forma do art. 515, 3,
do CPC, para decretar o cancelamento dos vnculos que recaem sobre o imvel objeto
da ao, sem qualquer outra imposio recorrente o que, vale dizer, sem necessidade
de subrogao das restries (Apelao n 6.462.454.300. Relator Desembargador
Octavio Helene, 27.10.2009)