CESSO DE DIREITOS HEREDITRIOS SOBRE BEM ESPECFICO: PODE O TABELIO LAVRAR A ESCRITURA?

(*) Eduardo Scrates Sarmento Filho

O Novo Cdigo Civil ao contrrio do Cdigo de 1916 , regulamentou mais detalhadamente o instituto da cesso de direitos hereditrios. Conveniente a transcrio dos artigos que interessam para o desenvolvimento do trabalho:
Art.1791 - A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros. Pargrafo nico: At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio. 1. (...) Art. 1793 - O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro pode ser objeto de cesso por escritura pblica. 2. Ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem de herana considerado singularmente. 3. Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, pendente a indivisibilidade. Art. 1794 - o co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto. Art. 1795 - O co-herdeiro, a quem no se der o conhecimento da cesso, poder, depositando o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at 180 dais aps a transmisso.

Apesar da legislao apenas ter pretendido explicitar conceitos j sedimentados na doutrina, originou srios problemas prticos em virtude da redao confusa dos pargrafos 2 e 3 do artigo 1793. certo que aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros (artigo 1748 CC), de sorte que, salvo a existncia de clusula testamentria de inalienabilidade, legtima a alienao desse direito. Contudo, tal transmisso no ocorre em relao a bens especficos, mas sim sobre o acervo, como um todo, na forma do artigo 1791 NCC, at que se ultime o processo de inventrio. Somente aps a partilha que h a concretizao do direito de propriedade em bens singularizados. Por essa razo, no pode o co-herdeiro, em princpio, realizar venda de bem individualizado, sob pena de afrontar o direito de propriedade dos demais herdeiros. Poder, entretanto, ceder seus direitos hereditrios por meio de escritura pblica, na forma do artigo 1793, pagando o imposto incidente sobre a operao, desde que o faa em relao ao seu quinho e no sobre um bem especfico. Desse modo, se tiver participao, por exemplo, de 30 % sobre o acervo patrimonial do falecido, poder o herdeiro ceder seu quinho integralmente (30%) ou parte dele (10%, 15% ou 20%). Anote-se que a cesso de direitos somente pode ocorrer entre o perodo compreendido entre a morte do autor da herana e a partilha, pois a partir da o bem j ter sido atribudo a um determinado herdeiro ou ao meeiro. Dever o cedente obter a outorga uxria ou a autorizao marital, na hiptese de ser casado, uma vez que a lei considera de natureza imvel o direito sucesso aberta (artigo 80, II, do CC), salvo se o regime for o da separao absoluta de bens (artigo 1647, caput, e inciso I do CC). Alm disto, dever ser respeitado o direito de preferncia estabelecido no artigo 1794 do CC.

Conclui-se, pois, que a cesso de direitos hereditrios em relao a um quinho ideal, no todo ou em parte, desde que respeitado o direito de preferncia dos demais herdeiros, um negcio jurdico vlido e eficaz perante os demais herdeiros. Quanto a isto no h qualquer controvrsia, como expressamente autorizado pela legislao (artigo 1793 CC). A questo se complica, entretanto, na hiptese de co-herdeiro que aliena bem singularizado da herana. O direito ptrio sempre aceitou, com reservas, esse tipo de cesso em respeito ao princpio da indivisibilidade da herana, j consagrado no antigo 1580 do CC de 1916 e repetido no artigo 1791 do cdigo em vigor. Assim, at a partilha dos bens os herdeiros possuem apenas um quinho ideal sobre os bens que compem a herana, de sorte que no podem alienar um bem singularizado, ainda que exeram a posse exclusiva sobre ele. Justamente por no poder recair sobre bem especfico que a lei no contempla no rol do artigo 167 da LRP a cesso de direitos hereditrios como negcio passvel de inscrio no registro imobilirio. A despeito disto, sempre foram feitas tais escrituras nos tabelionatos de notas, tendo por cedente um co-herdeiro e recaindo o negcio jurdico sobre bem singularizado da herana. Ningum, ordinariamente, compra um quinho, mas um bem especfico. Os tribunais, por sua vez, sempre consideraram o negcio vlido, embora sua eficcia ficasse condicionada efetiva atribuio do imvel ao herdeiro cedente por ocasio da partilha. Nesse sentido, recomenda-se a leitura de tpico especfico de Arnaldo Rizzardo, Direito das Sucesses, Editora Forense, 2 edio, pgina 108. Na atual legislao nada foi modificado, no obstante essa no seja a opinio de boa parte dos comentadores do novo cdigo. que, diferentemente do que se tem afirmado, a lei no probe a cesso nas circunstncias em comento. Ao revs, o novo cdigo, com rigor tcnico, estabelece a ineficcia da cesso em relao aos demais herdeiros, indicando, pois, que o negcio jurdico existente e vlido. Nesse sentido, veja-se a lio de Jos Luiz Gavio de Almeida, Cdigo civil comentado, XVIII, Editora Atlas, pgina 48: Inclui o legislador o negcio como vlido, conquanto ineficaz. Assim, desde que suprido o elemento que impedia a produo de efeito jurdico ao ato, passa ela a vigorar. Isto , com a partilha o bem reservado ao herdeiro cedente, nesse instante, a cesso produz seus regulares efeitos. Jos de Oliveira Ascenso, Direito das Sucesses, 4 edio, Coimbra Editora, Portugal, 1989, pgina 535, por seu turno, afirma, com apio no direito portugus (que no particular no difere do nosso), que tal negcio jurdico seria uma venda de coisa alheia, por herdeiro antes da partilha. O CC, no pargrafo nico do artigo 1268, embora se refira a coisa mvel, permite igual raciocnio para a venda de bem imvel, como sustenta Zeno Veloso (Invalidade do Negcio Jurdico, Editora Del Rey, pgina 182). Incumbe ao cessionrio se apresentar nos autos do inventrio e adjudicar o bem, registrando sua respectiva carta caso o bem seja, efetivamente, atribudo ao herdeiro cedente.

Se porventura isto no vier a ocorrer, o negcio no produz efeitos em relao aos demais herdeiros, resolvendo-se a cesso com a devoluo do preo pago e demais despesas realizadas pelo cessionrio, na forma ajustada no contrato. Registre-se que nunca h segurana absoluta para o cessionrio, pois o bem pode, inclusive, no ser transmitido para o herdeiro-cedente do imvel especfico ou, no caso de venda de quinho, nada existir para ser partilhado, em razo de o patrimnio estar comprometido para saldar dvidas do falecido. claro que o cessionrio dever fazer um levantamento da situao patrimonial do de cujus antes de celebrar o contrato, sopesando os riscos do negcio. Deve, inclusive, averiguar se no existe um direito real de habitao por parte de eventual cnjuge suprstite sobre o bem objeto do negcio. O Novo Cdigo Civil, com rigor tcnico, teve a virtude de considerar o negcio ineficaz e no nulo, incorporando os conceitos da teoria que estabelece trs planos distintos do negcio jurdico, a saber: existncia, validade e eficcia. Logo, perfeitamente lcita a lavratura de uma escritura pblica de cesso de direitos hereditrios sobre bem determinado feita por um co-herdeiro, desde que o cessionrio seja expressamente advertido dos riscos inerentes ao negcio. Ao tabelio somente proibido lavrar ato que seja nulo, mas nunca um ato vlido, embora ineficaz, como se daria, por exemplo, com a compra e venda de um bem penhorado, uma vez que a declarao da ineficcia do ato dependeria do juiz da execuo, estando o comprador ciente do risco. Limita-se o tabelio a elaborar o contrato em obedincia vontade das partes, ato perfeitamente vlido, como j destacado, devendo, por dever de ofcio, advertir os contratantes do contedo e dos riscos do negcio. Por sua vez, o atributo da ineficcia em relao aos demais herdeiros no atinge a toda e qualquer cesso. Existem casos outros, alm da cesso de quinho, que no podem ser tidos como ineficazes. Na hiptese, por exemplo, de haver um nico herdeiro no se aplicaria a regra restritiva do pargrafo 2 do artigo 1793 do CC, uma vez que no existiria a figura do co-herdeiro a que se refere a lei. Nesse sentido, veja-se artigo de Ricardo G. Kollet, publicado no Boletim n 719 do Instituto de Registro Imobilirio do Brasil (http://www.irib.org.br/biblio/boletimel719a.asp). Comunga tambm dessa orientao o juiz Euclides de Oliveira, em artigo sobre o tema publicado em http://www.epm.org.br/SiteEPM/Artigos/artigos.sucessoes.29.11.htm. Por sua vez, se todos os herdeiros, em conjunto, comparecem ao ato, tambm no h, ao nosso juzo, vedao legal, pois o artigo 1793 somente considera ineficaz a cesso por co-herdeiro e no por todos eles em conjunto. Ricardo Kollet, no artigo antes citado, entende que basta a declarao das partes no sentido de que no h outros herdeiros para lavrar a escritura, respondendo os declarantes criminalmente pela veracidade da informao. Observe-se que se existir um cnjuge suprstite meeiro igualmente impe-se a sua participao no ato, como explica Antonio Celso F. Rezende. Tabelionato de Notas e o Notrio Perfeito, Copola Editora, 2 edio, pgina 252: Fica a tese, para a qual se tende, de que, se todos os herdeiros maiores e capazes e todos cederem os direitos hereditrios, ainda que de coisa certa e indeterminada ser possvel a cesso. No

entanto, bom lembrar que, existindo cnjuge sobrevivo ele dever comparecer mesma escritura na qualidade de cedente dos direitos relativos meao, ou quota parte que lhe tocar na herana, conforme o caso, o regime em que era casado, e assim por diante. Ora, se todos os herdeiros podem, desde que respeitado o direito de preferncia, ceder toda a herana (soma dos quinhes), qual a razo de no poderem, em conjunto, ceder um bem nico? Inequvoca a concluso, pois, se todos os herdeiros e o meeiro comparecem ao ato, afigura-se vlida e eficaz a cesso. O que a lei quer evitar que um nico herdeiro, em prejuzo dos demais, venda um bem que no lhe pertence, pois enquanto no efetivada a partilha permanece em comunho, na forma do artigo 1791 CC. Se no momento da partilha o bem cedido acaba indo mesmo para o herdeiro cedente, no h prejuzo para os demais, de sorte que a cesso que era vlida, mas no eficaz, passa a possuir este ltimo atributo, encerrando-se o processo de transmisso de bens. Diversa a hiptese ventilada no pargrafo 3 do artigo 1793. H quem veja esta norma como um equivalente do artigo 992, I, do Cdigo de Processo Civil (cf. Luciano Vianna Arajo, em artigo publicado na Revista de Direito da Renovar, nmero 29, pginas 85-91). Desse modo, o pargrafo 2 trataria da cesso e o pargrafo 3 da alienao do direito. Difere a alienao do pargrafo 3 daquela prevista no artigo 992, I, do CPC, na medida em que a lei adjetiva trata de venda de bem do esplio, pelo inventariante, ao passo que o mencionado pargrafo 3 se refere alienao feita por co-herdeiro. Silvio Slvio Venosa, por outro lado, afirma que os pargrafos 2 e 3 deveriam ser reunidos em um nico dispositivo (cf. Direito das Sucesses, volume VII, 3 edio, pgina 41), uma vez que aquele pargrafo seria a regra e este constituiria a exceo, na medida em que a autorizao judicial faria cair a restrio do pargrafo 2. No vejo, entretanto, qual a diferena entre uma cesso feita por co-herdeiro de um imvel certo, sem a participao dos demais herdeiros, e uma cesso, nas mesmas circunstncias, com autorizao judicial. A simples autorizao do juiz no tem o condo de alterar a natureza das coisas. A cesso, nessas circunstncias, mesmo que autorizada judicialmente, faria tbua rasa do princpio da indivisibilidade da herana. Em ambas as hipteses haveria afronta ao artigo 1791 do CC. Destarte, no parece lgica essa interpretao. A nica maneira de harmonizar esses dispositivos considerar que na hiptese do pargrafo 3 seria indispensvel que os co-herdeiros expressassem concordncia com a venda, para que pudesse o juiz autoriz-la. Desse modo, haveria disposio (expresso usada pelo pargrafo 3) e no cesso (termo empregado no pargrafo 2). A diferena prtica entre as duas situaes que na cesso de direitos hereditrios, o cessionrio teria que se habilitar nos autos do inventrio e obter a carta de adjudicao do bem, desde que este venha a ser atribudo ao cedente, ao passo que na alienao do pargrafo 3 a venda seria definitiva, podendo, inclusive, ser levada a registro. Outra distino importante que nessa ltima hiptese (pargrafo 3), o valor do bem cedido ser debitado da quota do herdeiro-cedente, ao passo que na venda do bem feita pelo esplio (art. 992, I, do CPC), o valor abatido do monte, sendo o dinheiro, normalmente, usado para pagamento de despesas e impostos.

De outro lado, a venda do bem pelo esplio pode ser autorizada mesmo com a discordncia de algum herdeiro, desde que o juiz considere a medida necessria, como observa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Volume IX, Tomo I, Editora Forense, pgina 74. J a alienao por co-herdeiro (3 do 1793 do CC), ao nosso juzo, somente poderia ocorrer com anuncia dos demais interessados. Nesse sentido, veja-se a lio de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentrios ao Cdigo Civil, volume 20, Editora Saraiva, pgina 75: A hiptese do 3 diversa. Trata-se de cesso de um nico bem da herana, ou de mais de um deles, como se de legado tratasse. Aqui a ilegalidade salta aos olhos. No h cesso de quota-parte de forma alguma. Cede-se um ou mais bens apenas eles, enquanto pendentes a indivisibilidade, ou seja, antes de ultimada a partilha. Nesse caso a disposio ineficaz, exceto se o juiz da sucesso tiver autorizado o herdeiro a faz-lo. Claro deve restar que o juiz s o far provocado pela parte interessada em ceder o bem, ouvidos os demais co-herdeiros. Mas o que a letra do 3 no previu a origem de tal bem, vale dizer, o bem assim cedido ser descontado do monte-mor, porque no encontrou oposio por parte dos co-herdeiros, ou, ao contrrio, ser seu valor descontado da quota-parte cabvel ao co-herdeiro que requisitou a autorizao judicial? Parece claro que a concordncia de todos os co-herdeiros no pode impingir-lhes prejuzo que no quiseram para si. A inteno de ceder um bem partiu de um dos herdeiros, e, se essa inteno materializa-se, a ele deve ser atribuda a diminuio de sua quota-parte. Concluo observando que a interpretao apressada do artigo 1793, pargrafo 2, considerando que o novo cdigo passou a proibir a lavratura da escritura de cesso de direitos hereditrios sobre bem especfico, causa enorme embarao para o mercado imobilirio, to acostumado com essa prtica. Na verdade, o cdigo somente tornou expressa uma conseqncia que j ocorria na vigncia do Cdigo de 1916, qual seja, a de que a cesso, na circunstncia em anlise, era ineficaz em relao aos demais herdeiros, ficando sua eficcia condicionada ao resultado da futura partilha. O negcio jurdico, todavia, era e continua sendo vlido e existente, de sorte que ao tabelio no vedado lavrar a escritura, desde que observadas as necessrias cautelas. Visando afastar o malefcio antes apontado, o Projeto de Lei n 7.312, de 07 de novembro de 2002, simplesmente pretende suprimir o pargrafo 2 do artigo 1793, o que no resolve a questo. que mesmo no regime revogado, em que tal regra no era expressa, a ineficcia perante os demais herdeiros j existia, mas era perfeitamente equacionada pela praxe e pela jurisprudncia, de sorte que melhor seria aclarar o sentido dos dispositivos em comento e no simplesmente suprimi-los, pois a medida se afigura absolutamente incua, como pondera Luciano Vianna Arajo, no artigo j mencionado. vista dessas consideraes possvel concluir o seguinte: a) A cesso de quinho hereditrio, no todo ou em parte, vlido, desde que respeitado o direito de preferncia dos demais herdeiros. Entretanto no se pode levar o contrato ao registro, para no se afrontar o princpio da especialidade, uma vez que a individualizao do quinho somente ocorrer com a partilha; b) vlida, porm ineficaz, perante os demais herdeiros, a cesso de direitos hereditrios por coherdeiro sobre bem singularizado, somente passando a produzir efeitos o contrato se na partilha o bem for, efetivamente, atribudo ao cedente. Assim, no h qualquer impedimento para que o tabelio lavre tal escritura, desde que advirta as partes sobre os riscos do negcio e estabelea clusula prevendo a forma de indenizar o cessionrio dos prejuzos sofridos;

c) vlida, independentemente de autorizao judicial, a cesso feita, em conjunto, por todos os herdeiros, bem como pelo cnjuge meeiro de bem individualizado da herana, uma vez que a hiptese no se enquadra no figurino do 3 do artigo 1793 do CC. que tal dispositivo cuida de cesso feita por apenas um herdeiro e no por todos eles. Tambm nessa hiptese no se far, de imediato, o registro do ttulo, sendo necessrio aguardar o trmino do inventrio para saber se o bem no foi utilizado para pagar dvida do falecido (por essa razo impe-se um exame cuidadoso por parte do cessionrio, no sentido de investigar se o falecido deixou muitas dvidas); d) Tambm vlida a cesso feita por herdeiro de bem individualizado, desde que ele seja herdeiro nico. Nessa hiptese tambm no poder haver registro imediato do ttulo, pela mesma razo apontada no item anterior. e) Vlida e de eficcia imediata a disposio (alienao) de bem singularizado por co-herdeiro, desde que obtenha a concordncia dos demais e tambm consiga autorizao judicial, na forma do 3 do artigo 1793 do CC, podendo levar o ttulo imediatamente a registro. Nesse caso, o valor recebido pelo cedente ser debitado de seu quinho e no do monte-mor; f) Por fim, vlida e de eficcia imediata a venda de bem singularizado pelo esplio, representado pelo inventariante, na forma do artigo 992, I, do CPC, podendo o ttulo de transmisso ser imediatamente registrado. Anote-se que, nessa hiptese, o juiz poder autorizar a venda mesmo sem a concordncia dos demais herdeiros se isso for de interesse da massa, pois a o valor do bem no debitado de nenhum herdeiro, mas de todo o acervo, de sorte que no h afronta ao princpio da indivisibilidade da herana. Notas 1. O cdigo de 1916, no seu artigo 1078, mandava aplicar ao instituto as regras da cesso de crdito. 2. O novo cdigo acabou com a celeuma existente no ordenamento revogado quanto necessidade ou no de instrumento pblico, passando a exigi-lo expressamente. 3. Sobre o tema, veja-se Antnio Junqueira de Azevedo, Negcio Jurdico - existncia, validade e eficcia, Editora Saraiva, 1974 O autor Registrador no Estado do Rio de Janeiro. Artigo publicado no Boletim Cartorrio. Edio: 32 - ano: 2005