PODER FAMILIAR NAS FAMLIAS

RECOMPOSTAS E O ART. 1636 DO CC/2002.

Fabola Santos Albuquerque
Doutora em Direito - UFPE - Prof FDR/UFPE
SUMRIO:
1. Consideraes iniciais.
2. As modificaes no contedo do poder familiar. 3. O princpio da liberdade no contexto das
relaes de famlia.
4. O princpio da unidade familiar.
5. Anlise crtica do CC/2002 e perspectivas de futuro.
6. Concluses.
1. Consideraes iniciais
O tema em anlise diz respeito aos efeitos jurdicos oriundos do artigo 1636 do CC/2002, o qual
preceitua o seguinte:
O pai ou me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos
filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer
interferncia do novo cnjuge ou companheiro.
Entendo que a tnica do artigo expressar a regra da incomunicabilidade ou da dissociabilidade
entre o poder familiar e o estado civil dos pais , em particular, quando ocorre a recomposio da
famlia.
Hoje impera o entendimento que todas as relaes humanas devem ser pautadas e
conformadas densificao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Este
deve ser compreendido como o fio condutor de todo o sistema jurdico constitucional. um
princpio de incluso, pois dirige-se ao homem concreto e individual com necessidades reais e
que luta para conquist-las. Portanto privilegia, protege, realiza e insere a pessoa dentro da
realidade social.
A propsito veja-se o posicionamento de Luiz Edson Fachin:
A Constituio Federal de 1988 erigiu como fundamento da Repblica a dignidade da pessoa
humana. Tal opo colocou a pessoa como centro das preocupaes do ordenamento jurdico,
de modo que todo o sistema, que tem na Constituio sua orientao e seu fundamento, se
direciona para a sua proteo.
Resta evidente que o referencial temporal utilizado a Constituio Federal/88. cedio, os
seus efeitos trazidos para o direito privado, em particular para o direito civil. Institutos,
eminentemente privados foram revolvidos em sua essncia e convidados redesenhar um
outro modelo jurdico conformados principiologia e s dimenses axiolgicas da Constituio.
Na senda da constitucionalizao do direito civil, o direito de famlia, provavelmente, tem sido o
ramo do Direito que mais absorveu as mudanas e os influxos da humanizao das relaes
jurdicas, em nosso tempo.
Em primeira anlise, a interveno estatal nas relaes familiares causa perplexidade; afinal a
famlia o espao mais ntimo da pessoa. Mas o leit motiv da interveno estatal, se que
podemos chamar assim, a mudana de paradigma, ou seja, o dever do Estado de proteger a
famlia, para fins de realizao e de desenvolvimento de seus membros.
Somos protagonistas do florescer de um novo modelo de famlia fundado sob os pilares da
repersonalizao, da afetividade, da funcionalizao, da pluralidade e do eudemonismo. Essa
nova roupagem axiolgica impingida ao direito de famlia em nada coincide com o modelo
conservador, patriarcal, hierrquico e matrimonializado insertos na codificao oitocentista.
Os princpios da igualdade e da liberdade, segundo os ditames constitucionais, emolduram as
relaes familiares. Dessarte, entre os cnjuges ou companheiros e entre estes e os filhos
privilegia-se o matiz da "coordenao e comunho de interesses e de vida. Por essa razo, os
laos de solidariedade entre pais e filhos so fortalecidos pelo legislador, que consolidam os
deveres dos pais em relao aos filhos e destes em relao aos pais".
Nesse contexto ressaltam-se, respectivamente, os arts. 227 e 229, primeira parte, ambos
CF/88, para ratificar o carter transformativo das relaes paterno-filiais.

 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com

absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores...
Desses ditames constitucionais se visualiza o enaltecimento do princpio da absoluta prioridade
da criana e do adolescente e o conjunto dos deveres impostos solidariamente famlia,
sociedade e ao Estado, ressaltando a funo formadora dos pais. Estabelece-se, ento, uma
relao recproca. "Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos so
titulares dos direitos correspectivos. Portanto, o poder familiar integrado por titulares
recprocos de direitos".
Esse novo formato das relaes entre pais e filhos provoca um deslocamento conceitual no
instituto clssico do ptrio poder e limita positivamente seu contedo.
2. As modificaes no contedo do poder familiar.
De objeto de direito o filho passa a ser sujeito de direito. Esta inverso reflete, a modificao do
contedo do poder familiar. A maneira de exercer este poder sempre foi condicionado s
vicissitudes pelas quais passou a famlia. Sua configurao sempre foi em consonncia com a
estrutura familiar, ou seja, quanto mais hierarquizada e desigual fosse a famlia, mais poderes
eram concentrados nas mos do pater, que os exercia em razo da mulher e dos filhos.
Com o passar dos tempos e medida que ocorriam as quebras de paradigmas, por sua vez,
trazidas e absorvidas no seio da estrutura familiar, se verificava o abrandamento do quantum
desptico, tanto em relao a mulher, como em relao aos filhos. Quanto aos ltimos se
visualiza com maior nitidez o afastamento " de sua funo originria - voltada ao exerccio de
poder dos pais sobre os filhos - para constituir um mnus, em que ressaltam os deveres".
Assim, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em mnus, concebido
como encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas circunstncias, a que se no
pode fugir . [...]
O poder familiar, concebido como mnus, um complexo de direitos e deveres. O poder familiar
no mais o mbito de competncia delegada ou reconhecida pelo Estado para o exerccio de
poder. Assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da me; a cada dever do pai
ou da me corresponde um direito do filho.
Neste mesma linha de entendimento temos as contribuies de Pietro Perlingieri:
O esquema do Ptrio Poder, visto como poder-sujeio, est em crise, porque no h dvidas de
que, em uma concepo de igualdade, participativa e democrtica da comunidade familiar, a
sujeio, entendida tradicionalmente, no pode continuar a realizar o mesmo papel. A relao
educativa no mais entre um sujeito e um objeto, mas uma correlao de pessoas, onde no
possvel conceber um sujeito subjugado a outro.
Ainda no mesmo sentido, outra contribuio doutrinria:
O ptrio poder se apresenta como uma situao jurdica complexa que compreende poderes e
deveres de guarda, vigilncia, assistncia, educao e representao dos filhos. poder
inerente personalidade dos pais, mas que encontra seus limites na personalidade dos filhos
[...]
Alguns aspectos foram decisivos para consolidar a mudana no contedo do ptrio poder. Entre
eles podemos citar os seguintes: os princpios da liberdade e da igualdade acentuaram os laos
de solidariedade entre pais e filhos, a igualdade entre os cnjuges no exerccio conjunto do
ptrio poder; o redirecionamento do seu contedo no sentido do melhor interesse do filho.
3. O princpio da liberdade no contexto das relaes de famlia
Nesse diapaso, enquadraremos o mencionado princpio sob duas vertentes, porm com
origens jurdicas distintas. De um lado, a liberdade subjacente relao de afetividade entre pais
e filhos. De outro, a liberdade conferida ao casal de constituir ou no relao conjugal, bem como
de extinguir ou dissolver visando contrair novas npcias, ou estabelecer outra unio estvel
respectivamente. Dessa forma, uma coisa o poder familiar e outra coisa bastante diferente a
liberdade de recomposio da famlia, ou seja, liberdade de formar nova famlia.

Objetivando um desenvolvimento lgico das duas dimenses faremos uma anlise apartada de
cada uma delas e oportunamente conjunta. Por ora, a idia que deve prevalecer a existncia
de um ncleo comum. H um pai ou uma me estabelecendo a interseo entre as duas
dimenses do princpio da liberdade.
Iniciamos com a dimenso oriunda da relao entre pais e filhos. Que nada mais que um
reflexo direto da limitao positiva do contedo do antigo ptrio poder, hoje poder familiar. Como
vimos alhures, a nova morfologia da famlia est pautada sob os laos da afetividade, no
reconhecimento da liberdade e da natureza participativa de cada membro da famlia diante dos
demais. Dessarte, aos filhos conferida a liberdade de opinar e participar das decises
familiares.
Como vimos, a Constituio (art. 227) consagra no rol dos direitos da criana e do adolescente o
direito liberdade. O mesmo se verifica no plano infra constitucional mediante o Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90). Este, alm de fazer uma reproduo exata do artigo
do texto constitucional supra mencionado (art. 4 ECA), alou aquele direito categoria de
direito fundamental.
Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou
por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento
fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como
pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos
e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos:
I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries
legais;
II - opinio e expresso;
III - crena e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao;
VI - participar da vida poltica, na forma da lei;
VII - buscar refgio, auxlio e orientao.
Deste ltimo artigo do ECA destinamos especial ateno aos incisos II e V. Consideramo-lhes
como instrumentos mais legtimos de fundamentao do direito liberdade na seara nas novas
relaes de famlia. Perpassa pela liberdade de opinio e expresso, bem como, pela liberdade
de participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao. Quer dizer, as hipteses
traduzem a dimenso da natureza democrtica e igualitria que deve permear as relaes de
famlia.
A condio de direito fundamental conferido ao direito liberdade, pelo ECA, encontra suporte
no direito internacional, precisamente, na Conveno sobre os Direitos da Criana (Adotada
pela Resoluo n. L. 44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de
1989 e ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990). O prembulo j expressa que o
fundamento da liberdade o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e
inalienveis de todos os membros da famlia humana.
No campo especfico da tutela do direito de liberdade, a Conveno estabelece que os Estados
Membros se comprometem a assegurar criana a proteo e os cuidados necessrios ao seu
bem-estar, tendo em conta os direitos e deveres dos pais (Artigo 32). Aqui volta-se a
demonstrar que no h nenhuma interveno direta por parte do Estado na famlia, mas o
compromisso do exerccio conjunto de proteo da criana. Em todos os pontos da Conveno
se verifica o respeito aos direitos e deveres dos pais de orientar a criana no exerccio do seu
direito, de modo consistente com a evoluo de sua capacidade. No h nenhuma sobreposio
entre os papis desempenhados pela famlia e pelo Estado.
imperioso no perder de vista que a liberdade proclamada, oriunda das relaes de afeto entre
pais e filhos, em funo da idade e maturidade da criana, em consonncia com a evoluo de
sua capacidade, pois so pessoas em desenvolvimento. Nesta quadra, o entendimento corrente
que a liberdade do filho encontra limites nos direitos dos pais, bem como a liberdade dos pais
encontra limites nos direitos dos filhos. No uma liberdade desmedida, ao contrrio, uma
liberdade emoldurada no pressuposto da socializao, da realizao afetiva dos seus membros,
logo funcionalizada densificao do princpio da dignidade da pessoa humana de todos.

A outra dimenso do princpio da liberdade, conforme dito alhures, diz respeito liberdade
conferida a qualquer dos pais de extinguir uma relao conjugal ou uma unio estvel, cabendolhes decidir pela composio de uma nova famlia. Esse dado comprova a tese de que a
realizao do indivduo, pautado no direito de liberdade, tem supremacia sobre a manuteno
de qualquer espcie de relao dos genitores. A formao da nova famlia pode ou no ocorrer,
pois se de um lado existe a liberdade de extinguir uma relao e de recomp-la, de outro, pode
ocorrer a hiptese da separao e/ou divrcio e as pessoas optem por permanecer sozinhas.
Esta escolha tambm encontra fundamento no direito liberdade. Entretanto, para manter-se
fiel ao tema interessa identificar os efeitos jurdicos advindos com a composio de novas
famlia e o poder familiar.
Feitas as devidas consideraes sobre as dimenses distintas do direito da liberdade, resta
evidenciado que entre elas h um ncleo comum , ou seja, entre as duas dimenses, identificase um ncleo que funciona simultaneamente. Da advm o fundamento da regra de
incomunicabilidade do poder familiar, em virtude da composio de novas famlia. a plena
desvinculao legal entre a proteo conferida aos filhos e a espcie de relao dos genitores.
Tambm correto indicar como fundamento o reconhecimento da pluralidade familiar
constitucionalmente tutelada.
Novo casamento ou nova unio estvel funda situao jurdica decorrente das expresses
diversas e variadas do afeto do homem ou da mulher; a autoridade parental (poder familiar, na
expresso do Cdigo de 2002) inerente ao vnculo familiar que, entre pais e filhos (e viceversa), no se altera com a mudana que pode ocorrer no relacionamento do pai ou da me.
O fundamento do princpio da liberdade no contexto das relaes familiares encontra respaldo
tambm no chamado princpio da unidade familiar.
4. O princpio da unidade familiar.
Se de um lado h a regra da incomunicabilidade, de outro h a regra da preservao da unidade
familiar. Esta idia traz subjacente que a unidade da famlia no se confunde nem com a
convivncia, nem tampouco com a ruptura dos genitores. um elo que se perpetua,
independentemente da relao dos genitores.
O exerccio do poder familiar no inerente convivncia dos cnjuges ou companheiros. No
caso de nova famlia, a lei pe a salvo qualquer espcie de interferncia do novo parceiro
relao entre pais e filhos, exatamente porque o princpio norteador dessa proibio
conformado ao princpio da prioridade absoluta da criana e do adolescente.
Os mnus inerentes aos pais em relao aos filhos detm uma natureza to complexa e peculiar
que permeiam todas as etapas do desenvolvimento dos filhos. No por acaso, o instituto do
poder familiar possui tantas filigranas. Seu contedo se traduz nas hipteses conferidas no art.
1634 do CC/2002: a) dirigir a criao e educao; b) t-los em sua companhia e guarda; c)
consentimento para casa; d) nomear tutor; e)representar e assistir o filho para a prtica dos atos
civis; f) reclam-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir obedincia, respeito e os servios
prprios de sua idade e condio.
A regra prevalente que na constncia do casamento ou da unio estvel estes deveres sejam
exercidos, conjuntamente, pelos pais. Em geral, durante a etapa de convivncia o exerccio
concentrado do poder familiar no apresenta maiores problemas. A grande dificuldade surge,
exatamente, quando esses mesmos poderes so diludos por conta da separao, divrcio,
dissoluo da unio estvel dos genitores. Nesses casos, a lei preceitua que no haver
alterao nas relaes entre pais e filhos, se contrair novas npcias ou estabelecer unio
estvel, seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os
segundos (arts. 1632 e 1636 CC/2002).
Bastante interessante a contribuio de Perlingieri sobre o assunto. Segundo ele:
A unidade da famlia tem um sentido complexo, tem um papel tambm extramatrimonial: ela se
concretiza no somente na constncia do casamento, mas tambm em formas diversas, na
hiptese de dissoluo do casamento ou de separao pessoal.[...]
A unidade tem uma prpria relevncia seja no momento fisiolgico seja naquele patolgico da
vida familiar, isto , enquanto existir uma comunidade, ainda que materialmente separada (a
comunho entre os cnjuges "material e espiritual"), que deve prosseguir a funo qual
destinada (o desenvolvimento da personalidade dos componentes que ficaram unidos), ainda
que de forma reduzida.[...]

A comunidade familiar mostra-se, nessa tica, como um conjunto de relaes jurdicas mesmo
depois de sua dissoluo.
Ainda a respeito do tema o mesmo autor se pronuncia:
A comunho material e espiritual que identifica cada famlia continua mesmo na presena de
eventos que marcam a separao de alguns de seus componentes: por exemplo, os filhos que
prosseguem a convivncia com o cnjuge suprstite ou divorciado, sendo este ltimo s vezes
casado novamente ou convivente.
Ressalte-se ainda as contribuies de Jos Lamartine e Francisco Muniz sobre o assunto,
observando entretanto, que os referidos autores, utilizam uma designao diferente da utilizada
por Perligieri. Optaram por estado de famlia e assim o compreendem:
O estado de famlia reclama a idia de posio jurdica destinada a durar, reconhecida pessoa
na sua qualidade de membro da famlia. So posies jurdicas complexas e duradouras que
relevam para o efeito de atribuio de direitos e deveres pessoa. [...]
O estado de famlia indisponvel. A constituio ou modificao pode depender da vontade dos
interessados, mas o estado como tal indisponvel, o que uma exigncia do regime de
segurana e clareza a que a lei o subordina.
O sentido da unidade familiar encontra fundamento no afeto, na tica e no respeito entre os
membros de uma famlia. No obstante, estes elementos no podem ser considerados apenas
na constncia da famlia, pelo contrrio, devem ser sublimados, exatamente, nos momentos
mais difceis das relaes. A preservao destes elementos que o ponto nodal da unidade
f
a
m
i
l
i
a
r
.
Repita-se, a unidade familiar um elo que no corresponde nem com a convivncia, nem
tampouco com a ruptura dos genitores. um elo que se perpetua, independentemente da
relao dos genitores. Por essa razo, entendemos que o afeto, a tica e o respeito devem
nortear todos os momentos das relaes familiares, por mais adversos que sejam.
A fim de demonstrar, no plano jurisprudencial, a maneira como o princpio da unidade familiar
enfrentado, colacionamos algumas decises:
APELAO CIVIL. SUSPENSO DO PTRIO PODER. Considerando-se o teor dos estudos
tcnicos, que ressaltaram no ser recomendvel, por ora, o contato do adolescente com sua
me - devendo isso ocorrer somente quando corresponder vontade e iniciativa daquele, que se
encontra bem adaptado em companhia do pai - bem como no serem suficientes para a
destituio do ptrio poder os episdios conflituais enfrentados pelas partes (assim como os
problemas de ordem mental enfrentados pela apelante, que j esto melhor controlados) impese a parcial procedncia da ao, suspendendo-se a genitora do ptrio, e mantendo-se o
menino sob a guarda do genitor. preciso ter presente que o ptrio poder enfeixa, na atual
perspectiva do direito, muito mais um conjunto de deveres do que de direitos ou poderes dos
genitores. desproveram o apelo. (TJRS - Apelao civil n 70004813713/2002 - 7 Cmara Cvel
- Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos)
A respeito deste julgado salienta-se a posio da Desa. Maria Berenice Dias - presidente,
vencida em parte. Vejam-se os argumentos utilizados:
No se pode vedar o exerccio do direito de visitas, o que, alm de transbordar os limites da
demanda, vai, com certeza, levar ao rompimento definitivo dos vnculos de convvio da genitora
com seu filho.
A recorrente no pode ser punida pelo fato de ser portadora de problemas psicolgicos, e, como
est se submetendo a tratamento, no mnimo desumano que no tenha a possibilidade de se
aproximar do filho.
Ademais, para o prprio menor imprescindvel a convivncia com a me, at para contornar as
sequelas que sofreu durante o perodo em que permaneceu sob a guarda materna.
Por tais fundamentos, acolho em parte o recurso, to-s para determinar que o NAF prossiga
com os trabalhos visando a uma reaproximao do filho com a genitora, para o estabelecimento
da visitao.
DIREITO DE VISITAS. PAI. ABUSO SEXUAL INDEMONSTRADO. REGULAMENTAO. 1.
Como decorrncia do ptrio poder, tem o pai no guardio o direito de avistar-se com o filho,
acompanhando-lhe a educao, estabelecendo com ele um vnculo afetivo saudvel. 2. A mera
suspeita - no comprovada - de abuso sexual no pode impedir a convivncia entre pai e filho,
mormente quando essa suspeita motivada fundamentalmente pelos conflitos pessoais vividos

pela genitora. Eventual orientao sexual precoce do pai ao filho reclama a reeducao do
genitor e no a privao das visitas. Recurso improvido ( TJRG - Apelao civil n
7005248604/2002 - 7 Cmara Cvel - Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves)
DIREITO CIVIL. PTRIO PODER. GUARDA. PERMUTA DE IMVEIS MEDIANTE ALVAR.
NO AUDINCIA DO PAI SEPARADO. ANULAO DO ATO JURDICO. RECURSO NO
CONHECIDO.
I- No tendo o pai, judicialmente separado, sido ouvido quanto convenincia da permuta
envolvendo imvel se seus filhos menores, mesmo estando estes sob a guarda da me, viciado
se apresenta o ato jurdico, praticado em ofensa ao instituto do ptrio-poder.
II- A legislao que rege o ptrio poder recebeu considerveis alteraes em face do "Estatuto da
criana e do Adolescente" e, especialmente, do princpio da igualdade jurdica dos cnjuges,
agasalhados na Constituio vigente.
Por unanimidade, decide a turma, no conhecer do recurso ( STJ - RE 7659-16/04/1991 - So
Paulo (91.0001312-9) 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo.
CIVIL E PROCESSUAL. ACRDO. OMISSO NO CONFIGURADA. AO DE
INDENIZAO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CAUSADOS POR AGRESSO FEITA POR
MENOR PBERE (19 ANOS) AO AUTOR. RESPONSABILIDADE DOS PAIS. LEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM. PRECLUSO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO INATACADO.
SMULA N 283-STF. PTRIO PODER. EXERCCIO TAMBM PELO PAI. MATRIA DE FATO.
REEXAME. IMPOSSIBILIDADE SMULA N 7-STJ.[...]
III - Caso, ademais, em que restou fixado pelas instncias ordinrias que o ptrio poder era
exercido pelos pais conjuntamente, de sorte que a controvrsia implica no reexame da prova
vedado pela Smula n 7 do STJ.
IV - De toda sorte, a mera separao do casal, passando os filhos a residir com a me, no
constitui, salvo em hipteses excepcionais, fator de iseno da responsabilidade paterna pela
criao e orientao da sua prole.
V - Recurso especial no conhecido por unanimidade (STJ - RE 299.048- SP (2001/0002474-2),
4 Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho Jr.
Chama-se ateno para o fato que todos os julgados ratificam a idia da permanncia da
unidade familiar, independentemente do estado civil dos pais.
Como vimos, em razo do rompimento dos pais h a fragmentao de um dos componentes do
poder familiar que o direito de guarda. Nossa legislao civil confere quele que deixa de ter a
guarda apenas o direito de visita e de ter o filho em sua companhia , bem como fiscalizar sua
manuteno e educao. A despeito disto, verifica-se um crescente movimento no plano
doutrinrio e jurisprudencial demonstrando que aquela no a soluo adequada para
concretizar a idia da manuteno da unidade familiar, bem como, realizao dos princpios do
melhor interesse do filho, da realizao pessoal dos cnjuges e da dignidade da pessoa
humana. Pois estes somente se densificaro mediante a sedimentao da guarda
compartilhada.
Paulo Lbo se manifestando a respeito, assim se pronuncia:
A tendncia mundial, que consulta o princpio do melhor interesse da criana, recomenda a
mxima utilizao da guarda compartilhada, da manuteno da coparentalidade, de modo a que
o filho sinta a presena constante de ambos os pais, apesar da separao fsica deles. Neste
sentido, o " direito companhia" relativo e no pode ser exercido contrariamente ao interesse
do filho, que deve ser assegurado o direito companhia do pai ou me que no seja o guardio.
Em suma, o direito de um no exclui o direito do outro e o filho tem direito companhia de ambos.
Ao contrrio do que ocorre, pelo menos no plano da legislao estrangeira, com a insero das
tendncias que ganham espao na nova morfologia do direito de famlia moderno, o nosso
Cdigo Civil /2002 totalmente silente. Esse aspecto enseja o ltimo item do presente trabalho.
5. Anlise crtica do Cdigo Civil /2002 e perspectivas de futuro.
Estabelecendo um cotejo crtico do instituto do poder familiar sob a tica da legislao de 1916 e
a atual chega-se concluso de que as modificaes foram, meramente, cosmticas e portanto,
a simples mudana de terminologia de ptrio poder para poder familiar em nada traduz a
natureza evolutiva pela qual passou e vem passando o instituto.

Corroborando com a crtica lanada encontramos respaldo nas observaes argutas de Paulo
Lbo. Segundo ele:
Do confronto entre os dois textos (o antigo e o novo Cdigos), chega-se surpreendente
concluso de que a estrutura legal do antigo ptrio poder foi mantida intacta, com modificaes
tpicas de redao. A ordem, a sequncia e o contedo dos artigos permaneceram, como se a
mudana da denominao e dos titulares (do pai para o pai e a me) e a excluso das
referncias a filhos ilegtimos fossem suficientes.
Ratificando a natureza acrtica do CC/2002 ressalta-se ainda a total ausncia ao princpio do
melhor interesse da criana, indo de encontro a tendncia mundial de privilegi-lo. Sequer
observou o paradigma do ECA, nem tampouco os preceitos legais contidos em algumas
legislaes civis estrangeiras, a exemplo da portuguesa (Art. 1878 - Contedo do poder
paternal) e espanhola (Art. 154)
Afora esta omisso possvel identificar outras no menos importante, entre as quais: a
materializao do princpio da afetividade, a importncia da unidade familiar e da guarda
compartilhada.
Grave tambm o fato do CC/2002 ter conservado a idia do castigo imoderado ao filho. Afinal
qual o parmetro, objetivamente, adotado para dizer se aquele castigo ou no imoderado ? E
se aquele castigo no est tipificado entre as proibies decorrentes do princpio do melhor
interesse? So questes que a legislao civil no respondeu, portanto exsurge colidindo
frontalmente com os ditames constitucionais do art. 227 (alhures mencionado), com os, do ECA
e com a diretriz estrangeira.
Art. 5 - Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer
atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.
Dentro do prprio CC/2002 h algumas incongruncias. Digno de nota a hiptese da aplicao
de castigo ao filho e simultaneamente preceituar como ato ilcito a ao ou omisso culposa que
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. At que ponto um castigo
imputado ao filho no atinge seus direitos de personalidade e por conseguinte, rende ensejo a
aplicao do dano moral deste contra aquele? Nesta perspectiva, at que ponto no se estar
diante de um conflito de regras?
A perplexidade toma vulto quando conclumos que as disposies, contidas no CC/2002,
referentes ao poder familiar, esto em franca desarmonia com a natureza evolutiva do instituto.
Por essa razo, impe como perspectiva de futuro uma revisitao categoria enfeixado num
paradigma crtico e em constante dilogo com a teoria das fontes, em particular com os
princpios, de maneira a possibilitar a construo do direito civil permanentemente renovado e
em sintonia com os fatos sociais. o que Fachin propugna como sendo o nvel transformativo do
direito civil, em razo do papel criador da jurisprudncia e por conseguinte, construdo rente
realidade.
O papel criador da jurisprudncia tambm reconhecido por Miguel Reale. Segundo ele, a fonte
jurisprudencial, ao lado da legislativa, da consuetudinria e da negocial fundamentam as
normas jurdicas. Estas, por sua vez, "podem apresentar-se como modelos, vale dizer, como
estruturas normativas que ordenam fatos segundo valores, numa qualificao tipolgica de
comportamentos futuros, a que se ligam determinadas consequncias".
A explicao dada por Reale aos modelos de suma importncia para se compreender e ao
mesmo tempo fundamentar a construo do direito civil crtico, transformativo e harmonizado
com os fatos sociais. A respeito vejam-se as suas contribuies:
Os modelos jurdicos so antes modelagens prticas da experincia, formas do viver concreto
dos homens, podendo ser vistos como estruturas normativas de fatos segundo valores,
instauradas em virtude de um ato concomitante de escolha e prescrio.[...]
Os modelos so prospectivos referem-se norma enquanto esta se atualiza, assumindo
distintos valores semnticos, ainda que no ocorra qualquer mudana no seu enunciado verbal.
Na mesma linha de entendimento, destacamos as contribuies de Judith Martins Costa:
Um modelo pode, assim, articular normas de hierarquia diversa, compondo, numa unidade de
sentido, princpios constitucionais, regras infraconstitucionais e prescries que resultam da
atividade jurisdicional [...]
Os modelos tm a vocao prospectiva, pois se projetam no presente e para o futuro, assim
agregando a experincia do passado, mas estando abertos para o que est por vir, nesta
perspectiva possibilitando a soluo de novos problemas ou a adequao das solues

tradicionais s novas escalas axiolgicas vigentes.

A finalidade de trazer baila esta discusso sobre modelo para que sirva de fundamento
interpretao do instituto do poder familiar. Como vimos, a maneira como o instituto foi tratado
pelo CC/2002 encontra-se descompassado da realidade social. Portanto, sua adequao e
conformao natureza axiolgica do novo direito de famlia somente ser alcanado se
interpretado como um modelo aberto s vicissitudes sociais e em dilogo constante com os
princpios informativos das relaes de famlia e, simultaneamente, com o princpio da dignidade
da pessoa humana.
6. Concluses
Sem dvidas a evoluo, no plano doutrinrio e jurisprudencial, do instituto do poder familiar
percebida a olhos vistos, o mesmo no se observando na legislao civil brasileira.
O contedo do poder familiar converteu-se em mnus, materializado em um complexo de
direitos e deveres. poder inerente personalidade dos pais, mas que encontra limites na
personalidade dos filhos.
Salienta-se a total desvinculao entre a relao paterno-filial e o estado civil dos pais. A lei
clara ao dissociar as hipteses e ratifica que a nova situao dos pais, em nada se confunde e
no tampouco permite a interferncia do novo(a) parceiro(a) no que tange ao exerccio do poder
familiar por aquele que no o guardio.
A relao de afetividade entre pais e filhos em nada se confunde com a liberdade conferida ao
casal de constituir nova famlia. Esta hiptese integra um dos aspecto do direito liberdade, mas
a lei pe a salvo qualquer interveno do novo(a) parceiro(a), no que diz respeito ao exerccio do
poder familiar por aquele que no o guardio(), exatamente porque o princpio norteador
dessa proibio conformado ao princpio do pleno interesse da criana e do adolescente.
Nesse contexto h a consagrao da tese da manuteno da unidade familiar, quer dizer, o
exerccio do poder familiar um mnus que se sobrepe a toda e qualquer situao que diga
respeito aos pais.
A guarda compartilhada, sem sombra de dvidas, aparece como o instrumento de realizao
dos princpios do melhor interesse da criana, da realizao pessoal dos cnjuges e por
conseguinte, o da concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana.
Quanto ao CC/2002 e suas perspectivas de futuro exige-se que sua interpretao se d em
conformidade com a Constituio Federal, o que impe um modelo interpretativo aberto, plural,
eudemonista, transformador e crtico, a fim de nivelar-se s vicissitudes sociais, sem esquecer
do papel transformativo impingido jurisprudncia.