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Estatuto - Da - Crianca - em - Contexto - de - Confl (1) .PDF - Artigo Na Revista Militar BSB PDF
Estatuto - Da - Crianca - em - Contexto - de - Confl (1) .PDF - Artigo Na Revista Militar BSB PDF
Braslia - DF
2011
Procurador-Geral da Repblica
Roberto Monteiro Gurgel Santos
Procuradora-Geral de Justia Militar
Cludia Mrcia Ramalho Moreira Luz
Vice-Procurador-Geral de Justia Militar
Jos Garcia de Freitas Junior
Coordenador da Cmara de Coordenao e Reviso do MPM
Pricles Aurlio Lima de Queiroz
Corregedor-Geral do MPM
Roberto Coutinho
Conselho Editorial
Selma Pereira de Santana
Promotora de Justia Militar Coordenadora
Ronaldo Petis Fernandes
Procurador de Justia Militar
Otvio Augusto de Castro Bravo
Promotor de Justia Militar
Adriano Alves
Promotor de Justia Militar
Romana de Castro
Secretria-Executiva
Revista do
Ministrio Pblico Militar
E ditorial
No h momento mais propcio para a apresentao da 22 Edio da Revista do Ministrio Pblico Militar, que, efetivamente, ocorrer
no 7 Colgio de Procuradores de Justia Militar, no s pela ampla divulgao que ter no oferecimento de matrias subscritas pelos colegas
como, tambm, pela oportunidade de integrao que o aludido Colgio
proporciona.
O objetivo primordial da presente Edio foi apresentar diversos
temas que, de certa forma, estivessem ligados ao Direito Penal Militar,
sem prejuzo da apresentao no futuro de outras matrias de Direito.
Com efeito, a Revista se fortalece com as ideias apresentadas
e um instrumento para integrar mais nossa instituio, sem embargo,
repita-se, da apresentao de outros temas advindos de colegas integrantes de outras instituies com suas contribuies, em inegvel e democrtico entrechoque de posies.
certo que o Ministrio Pblico instituio democrtica na
sua origem. E, como tal, proporciona aos seus integrantes espao para
apresentar suas ideias, teses e debates jurdicos. A presente Revista consagra um dos objetivos da nossa poltica editorial, divulgando, principalmente, assuntos afetos ao Direito Militar, ratificando, ainda, seu ideal de
ser um espao plrimo e democrtico para exposio de ideias ligadas
construo jurdica.
A Revista, com temas to relevantes, contribui, tambm, para o
aperfeioamento de nossa atividade ministerial, sendo que a diversidade
de matrias apresentadas vai firmando-a como veculo de cultura jurdica
com dico peculiar e qualidade sempre em ascendncia.
Aguardando as importantes colaboraes, desejamos a todos
proveitosa leitura.
Ronaldo Petis Fernandes
Procurador de Justia Militar
S umrio
1 Artigos
Penas restritivas de direito e o Cdigo Penal Militar
Ailton Jos da Silva
13
23
43
83
113
145
179
189
207
221
235
251
263
309
323
351
409
431
2 Peas
IPM 45-07 - Denncia, Arquivamento e Ofcio
Alexandre Reis de Carvalho, Andr Luiz de S Santos e
Rejane Batista de Souza Barbosa
461
481
493
1 Artigos
RESUMO: A evoluo da legislao, no sentido de restringir a pena de encarceramento aos delitos mais graves, abarca todo o sistema jurdico penal, podendo
ser admitida pela Justia castrense quando da aplicao das chamadas penas alternativas ou penas restritivas de direito. Essa interpretao decorre da inexistncia
de vedao legal para aplicao das penas alternativas aos civis condenados pela
Justia Militar. Nesse sentido, decises do Supremo Tribunal Federal, em sua fundamentao, j admitem tal possibilidade, o que s atende aos princpios de Direito
Humanitrio e da ONU.
PALAVRAS-CHAVES: Alternativas. Restritivas. CPM. Militar. Penas. Lei n
9714/98.
ABSTRACT: The legislation evolution, in the sense of restricting the imprisonment to the most dangerous delicts, involves all the penal system, and therefore, it
can be admitted by the Military Court when applying the alternative sanctions or
the restrictive rights sanctions. This interpretation is based on the fact that there is
no legal restriction to apply those kinds of punishments to civilians condemned by
the Military Court.
Therefore, the decisions of the Federal Supreme Court, in its basis, support the
feasibility of applying such kind of punishments, which complies with the Human
Rights and United Nations principles.
KEYWORDS: Military. Alternative. Sanctions. Delicts. United Nations. Human
Rights. Military Court.
1. Introduo
Embora a legislao que trata das penas alternativas seja de 1998, ainda se
discute a possibilidade de sua aplicao pela Justia Militar da Unio, em razo de o diploma legislativo no fazer referncia ao Cdigo Penal Militar.
Em face da evoluo legislativa, doutrinria e jurisprudencial, apresentamos
argumentos para a viabilidade da aplicao de tais medidas punitivas aos
civis condenados pela Justia castrense.
2. Legislao e Jurisprudncia
Nos termos do disposto na Lei n 9.714, de 25 de novembro de 1998, so
penas restritivas de direito a prestao pecuniria; a perda de bens e valores;
a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; a interdio
temporria de direitos; e a limitao de fim de semana (art. 43 do CP, com
nova redao).
Referidas penas so aplicveis de forma autnoma e substitutiva s penas
privativas de liberdade, quando estas no forem superiores a quatro anos
e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, ou,
qualquer que seja a pena aplicada, quando o crime for culposo (art. 44 do
CP, com nova redao).
Exige tambm a legislao penal, como requisitos para aplicao das penas
restritivas de direito, que o ru no seja reincidente em crime doloso e que
a culpabilidade, ou os antecedentes, a conduta social, a personalidade do
condenado e os motivos e circunstncias do caso sob julgamento indiquem
ser suficiente a adoo da substituio.
Referida legislao foi editada para alterao do Cdigo Penal, como se
verifica em seu prembulo, no fazendo qualquer referncia a legislao
especial, na qual se inclui o CPM.
Quando se trata o assunto perante a Justia Militar, a referncia so os julgados do STM, nos quais se verificam os seguintes argumentos:
14
Jurisprudncia STM.
(no h previso legal)
I ) Acrdo: num: 2006.01.050207-6 UF: RS Deciso:
29/06/2006
Proc: Apelfo Apelao (FO) Cod. 40
Publicao: 09/10/2006 Vol. Veculo:
Ementa: DESRESPEITO A SUPERIOR PENA
ALTERNATIVA INAPLICABILIDADE JUSTIA MILITAR DA UNIO
I A construo pretoriana desta Corte de Justia
Castrense desfavorvel aplicao dos institutos penais alternativos Justia Militar da Unio, no sendo
possvel chancelar-se o critrio adotado pela Deciso
questionada.
II Recurso a que foi dado provimento por Deciso
majoritria.
Ministro Relator: Sergio Ernesto Alves Conforto
Ministro Revisor: Carlos Alberto Marques Soares
II) Acrdo: num: 2004.01.049594-0 UF: RJ Deciso: 16/09/2004
Proc: Apelfo Apelao (FO) Cod. 40
Publicao: 23/11/2004 Vol. Veculo:
Ementa: TXICO. GUARDA E USO EM LUGAR
SUJEITO ADMINISTRAO MILITAR RU
CONDENADO PENA DE RECLUSO. SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. MANUTENO DA SENTENA CONDENATRIA
RECORRIDA.
1.Restando comprovado que o Acusado guardava e/
ou usava substncia entorpecente (maconha), em lugar
sujeito administrao militar, a conduta do mesmo
est caracterizada como crime, em uma das modalidades previstas no artigo 290 do Cdigo Penal Militar.
2.No h que se falar em substituio da pena de recluso, aplicada ao Apelante, por pena restritiva de direitos, por ser inaplicvel ao caso concreto, considerandose que o artigo 55 do CPM enumera os tipos de penas
principais a que esto sujeitos os condenados pelos
crimes previstos no referido Cdex, no havendo lacunas suscetveis aplicao subsidiria da legislao
penal comum. Negado provimento ao apelo da Defesa,
para manter a Sentena a quo. Deciso majoritria.
Ministro Relator: Carlos Alberto Marques Soares
Ministro Revisor: Flavio de Oliveira Lencastre
15
3. Doutrina
Como apontou Saulo Ramos no discurso de posse do presidente do STF,
Czar Peluso, direito nem sempre a lei. a Justia, que busca a felicidade
do ser humano, e no a obedincia cega a um preceito formal. Muitas vezes,
acima da fora da lei est o poder da razo.
Embora se possa questionar quais os limites da interpretao do poder da
razo, que varia de juiz para juiz, inegvel que, ao aplicador da lei, em
muitas situaes, faz-se necessria uma interpretao que atenda, alm da
lei, justia e paz social.
18
19
Tambm certo que a competncia das Justias Militares, nos dias atuais,
tem-se restringido a processar e julgar militares, estando em franca decadncia sistemas jurdicos que admitem a figura do denunciado civil perante
a Justia castrense. Tal situao pode ser constatada nas exposies do V
Encontro Internacional de Direito Humanitrio e Direito Militar, realizado
de 26 a 28 de abril de 2011 em Lima/Peru, promovido pela Associao Internacional das Justias Militares e nos Enunciados da ONU.
Em razo desses irremediveis rumos, entendemos que a adoo das penas
restritivas de direito substitutivas das penas privativas de liberdade, para delitos previstos no CPM e praticados por civis, ou condenados civis, atenderia uma irrefrevel corrente de adequao dos sistemas jurdicos penais castrenses aos dias atuais, trazendo princpios do sculo XXI ao Direito Penal
Militar brasileiro e atendendo s doutrinas mais recentes quanto liberdade
e dignidade do homem.
5. Concluso
Como exposto, buscando na prpria legislao argumentos tcnicos para
aplicao das penas alternativas, bem como amparado por doutrina e jurisprudncia, a possibilidade de reconhecer a adequao e aplicao da Lei n
9714/98 ao Cdigo Penal Militar, no mbito da Justia Militar da Unio,
mostra-se pertinente e consentnea com os princpios da caserna, do Direito
Humanitrio e da ONU.
6. Referncias
ASSIS, J. C. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 6. ed. Curitiba: Editora Juru, 2007.
CHAVES JNIOR, E. B. Legislao Penal Militar. 7. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1999.
LEGISLAO brasileira. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>.
NUCCI, G. S. Cdigo Penal Comentado. 9. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
20
SILVA, A. J. Punishments Restrictives of Rights and the Military Criminal Code. Justitia (So Paulo), v. 202, p. 00-00, jan./jul. 2010.
SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. Pesquisa Jurisprudncia. Disponvel
em: <www.jusmilitares.com.br> e <www.jusmilitares.com.br>.
21
22
Resumo: Decorridos 15 anos de vigncia da Lei n 9.299/96, que alterou o pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar e atribuiu Justia comum a
competncia para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por
militar e contra civil, o presente estudo pretende analisar e compartilhar os efeitos
e as alteraes produzidas pela referida lei nos campos legislativo, doutrinrio e
jurisprudencial ptrio.
Palavras-chaves: Crime militar. Crime doloso contra a vida. Homicdio. Vtima civil. Competncia. Justia Militar. Tribunal do Jri. Lei n 9.299/96. Artigo 9,
pargrafo nico, do Cdigo Penal Militar. Artigo 82 do Cdigo de Processo Penal
Militar. Emenda Constitucional n 45, de 2004. Projeto de Emenda Constitucional
n 358, de 2005. Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009.
Abstract: After 15 years of Law n 9.299/96 enforcement, which amended the
sole paragraph of Article 9 of the Military Penal Code and assigned to the ordinary
courts jurisdiction to prosecute and judge intentional crimes against life committed
by military and against civilian, this study aims to analyze and share the effects
and changes produced by that law in the legislation, doctrine and jurisprudence in
Brazil.
Keywords: Military crime. Criminal attempts on life. Homicide. Civilian victim. Competence. Military Justice. Jury. Law n 9.299/96. Article 9, single paragraph, of the Military Penal Code. Article 82 of the Code of Military Penal Procedure.
Constitutional Amendment n 45, 2004. Constitutional Amendment Project n 358,
2005. Law Project n 6615-C, 2009.
1.INTRODUO
Com a introduo do pargrafo nico ao artigo 9 do Cdigo Penal Militar e a alterao do artigo 82 do Cdigo de Processo Penal Militar,
por meio da Lei n 9.299/96, o legislador infraconstitucional transferiu (ou
pretendeu transferir) a competncia das Justias Militares para o Tribunal
do Jri, nos casos de crimes dolosos contra a vida e praticados contra civil,
quando ocorridos nas hipteses previstas nos incisos I a III do mencionado
artigo do CPM.
Incontinenti publicao da Lei n 9.299, de 07 de agosto de 1996, diversos operadores e doutrinadores do direito castrense uniram vozes contra a
apressada (e pouco refletida) aprovao dessa lei ordinria, que padecia de
m tcnica legislativa e grave inconstitucionalidade.
Decorridos 15 anos de vigncia e invariveis a motivao poltica e a
presso da opinio pblica (principalmente de organismos de direitos humanos), que influenciaram os congressistas brasileiros na aprovao da Lei
n 9.299/96 , o presente estudo pretende analisar e compartilhar, de forma
muito imparcial, os efeitos produzidos pela referida lei nos campos legislativo, doutrinrio e jurisprudencial.
2. DESENVOLVIMENTO
A Lei n 9.299, de 07 de agosto de 1996, apesar do pequeno texto, trouxe
profundas e estranhas alteraes, algumas salutares, outras de constituciona24
lidade questionvel e outras meramente formais. Ela teve suas origens nos
trabalhos da Comisso Parlamentar de Inqurito que apurava o assassinato
de crianas e adolescentes, tendo-se, na poca, sido detectado que parte dos
autores dos extermnios eram policiais militares.
Na viso de Marcello Streifinger1, tal contexto poltico-social j bastante
para se afirmar que a passionalidade foi um dos matizes que contornaram
o debate e a consequente produo legislativa. Esse cenrio preconceituoso
e desfavorvel s Polcias Militares e, em consequncia, Justia Militar
dos estados, vigeu com fora antes e depois da CF atual, o que se estendeu
por longos anos, inclusive recebendo como combustvel as discusses que
redundaram na citada legislao.
Contudo, as alteraes produzidas pela Lei n 9.299/96 no distinguiram
os destinatrios legais dos novis comandos normativos, ou seja, Justia
Militar da Unio e (ou somente) Justias Militares estaduais e do Distrito
Federal, motivo pelo qual faremos a anlise diferenciada da aplicao da lei
ora focada em relao a cada Justia Militar.
2.1. A aplicao da Lei n 9.299/96 no mbito das Justias Militares estaduais e do Distrito Federal
No mbito da Justia Militar dos estados e do Distrito Federal, os eventuais
conflitos de competncia e habeas corpus impetrados perante o Superior
Tribunal de Justia questionando a legalidade e a eficcia do ento novel pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar foram pronta e uniformemente decididos naquela Corte Superior, no sentido de que a Lei n 9.299/96
deveria ser aplicada, e imediatamente2, aos inquritos e aes penais em
trmite por fora do princpio da aplicao imediata da lei processual (arts.
2 do CPP e 5 do CPPM) , excetuando-se os casos em que j houvesse
sentena de mrito recorrvel3.
A doutrina de Ada, Sacarance e Magalhes sustenta que a Lei n 9.299/96 deveria reger
somente os fatos futuros, em observncia ao princpio do Juiz Natural. In As nulidades no
Processo Penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 61.
25
Portanto, mesmo nos casos em que o crime doloso contra a vida tivesse sido
praticado antes da vigncia da Lei n 9.299/96, a competncia da Justia comum deveria prevalecer, salvo se j houvesse sentena de mrito recorrvel.
Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudncia do STJ: CC4 17.665/SP, julgado em 27/11/1996; CC n 19.833/SP, julgado em 25/06/1997; CC 19.862/
SP, julgado em 13/05/1998; HC n 7.596/BA, julgado em 17/09/1998; e CC
n 26.039/SP, julgado em 25/08/1999. E no STF: HC5 n 76.380/BA, julgado
em 17/03/1998; HC n 76.510/SP, julgado em 31/03/1998; HC n 76.883/SP,
julgado em 09/06/1998; e HC n 78.320/SP, julgado em 02/02/1999.
PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. JUSTIA MILITAR ESTADUAL E JUSTIA ESTADUAL COMUM. AO PENAL EM CURSO. LEI 9.299/1996.
APLICAO IMEDIATA. OS CRIMES PREVISTOS NO ART. 9., DO CODIGO PENAL
MILITAR, QUANDO DOLOSOS CONTRA A VIDA E COMETIDOS CONTRA CIVIL,
SO DA COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM (LEI 9.299/1996). E, POR FORA
DO PRINCPIO DA APLICAO IMEDIATA DA LEI PROCESSUAL (ART. 2., DO
CPP), AFASTA-SE A COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR PARA PROCESSAR E
JULGAR A AO PENAL EM CURSO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR
COMPETENTE O MM. JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JURI. (STJ. CC n 17.665/
SP, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Terceira Seo, julgado em 27/11/1996, DJ
17/02/1997, p. 2122)
STF. Habeas corpus. Julgamento pelo Tribunal de Justia exercendo jurisdio penal militar quando j estava em vigor a Lei 9.299/96 que acrescentou pargrafo nico ao artigo 9
do C.P.M. Questo de direito intertemporal sobre disposio relativa a jurisdio. - As disposies concernentes a jurisdio e competncia se aplicam de imediato, mas, se j houver
sentena relativa ao mrito, a causa prossegue na jurisdio em que ela foi prolatada, salvo
se suprimido o Tribunal que dever julgar o recurso. Habeas corpus indeferido. (HC n
76.380/BA, Rel. Min. Moreira Alves. 1 Turma. Julgado em 17/03/1998).
26
Evidentemente, a (in)constitucionalidade da Lei n 9.299/96 foi arguida perante o Supremo Tribunal Federal, tanto em sede de controle difuso quanto
na modalidade de controle concentrado.
Na Corte Suprema, tanto nas Turmas quanto no Pleno, reconheceu-se que a
Lei n 9.299/99, ao inserir pargrafo nico ao art. 9 do Cdigo Penal Militar, segundo o qual "os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero de competncia da justia comum",
teve o condo de redefinir a natureza jurdica de tais delitos, at ento considerados de natureza militar, como crimes comuns. Atribui-se, ainda, m
redao e tcnica legislativas o carter aparentemente processual da norma,
mormente porque a mesma Lei n 9.299/96, coerentemente, acrescentou o
pargrafo 2 ao art. 82 do CPPM, atribuindo competncia Justia comum
para o processamento e julgamento dos mesmos crimes, consoante fundamentao contida no RHC n 80.718-6/RS do STF. No mesmo sentido o
entendimento de Grinover, Scarance e Magalhes na obra As nulidades no
Processo Penal (2001, p. 60).
No obstante a plena eficcia da Lei n 9.299/96 no mbito das Justias Militares estaduais e do Distrito Federal, o legislador constituinte promoveu a
to desejada (e postergada) Reforma do Judicirio, por meio da Emenda
Constitucional n 45, de 30/12/2004, que alterou significativamente a competncia e o funcionamento do Poder Judicirio ptrio, como veremos.
2.2. A Emenda Constitucional n 45/2004 e as reformas no mbito da
Justia Militar dos estados e do Distrito Federal
No mbito das Justias Militares, a EC n 45/2004 contemplou somente as
Justias estaduais e do Distrito Federal, ampliando-lhes a competncia, inclusive com a indita abrangncia de matria cvel, e introduzindo no texto
constitucional as mesmas disposies contidas na Lei n 9.299/96, ou seja,
transferindo para o Tribunal do Jri a competncia para processar e julgar os
crimes dolosos contra a vida e praticados contra civil, quando perpetrados
nas hipteses do artigo 9 do CPM.
E mais, atribuiu ao juiz de Direito (ex-juiz-auditor) a funo de presidente
dos Conselhos de Justia (em detrimento6 dos oficiais superiores da corpora6
vem desde o nascimento da Justia Militar brasileira, que ocorreu com a vinda de D. Joo
VI ao Brasil e a criao do Conselho Supremo Militar e de Justia (atual STM), em 1 de
abril de 1808, inobstante Inobstante, alguns Estados como Rio de Janeiro, Santa Catarina
e o Distrito Federal, j consignavam a figura do Juiz-Auditor como Presidente dos Conselhos de Justia. ASSIS, Jorge Csar de. A REFORMA CONSTITUCIONAL DO PODER
JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO E A JUSTIA MILITAR EC n. 45/2004.
Artigo extrado do site jusmilitaris. Disponvel em: <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/reformaconstit.pdf>. Acessado: em 22 jun. 2011.
7
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta
Constituio.
()
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos
crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. (Redao
dada pela EC n 45/04).
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares. (Includo pela EC n 45/04). (grifei).
28
Comentrios ao Cdigo Penal Militar. Parte Geral. 5. ed. 2. tir. Curitiba: Juru, 2004, pp.
283-296.
Cdigo de Processo Penal Militar Anotado. Vol. 1. 2. tir. Curitiba: Juru, pp. 141-144.
29
11
Direito Processual Penal Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 59.
12
O Direito Processual Penal Militar numa Viso Garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, pp. 90/93.
13
14
Apontamentos de Direito Penal Militar. Parte Geral. Vol. 1. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 2008,
pp. 145-156.
15
STF. RE n 260.404/MG. Relator: Min. Moreira Alves. Tribunal Pleno. Deciso unnime.
Julgamento em 22/03/2001. Publicao no DJ de 21/11/2003.
16
17
18
19
STF. ADIn n 1494 MC/DF. Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade. Relator Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno. Julgamento em 09/04/1997. DJ de 18/06/2001.
30
declarao de falta de legitimidade ativa do requerente (ADEPOL20), o pedido de concesso de liminar havia sido negado, no ano de 1997, pelo rgo
Pleno do STF, sob o fundamento de que a Lei n 9.299/96 estava revestida
de aparente constitucionalidade21.
Em sede de argumentao, caso o mrito da aludida ADIn n 1.494 tivesse
sido julgado, e mantido o entendimento esposado na ocasio do julgamento
da medida cautelar (ou seja, pela validade constitucional da Lei n 9.299/96),
tal deciso teria eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos
rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e
municipal, nos termos do art. 28, pargrafo nico, da Lei22 n 9.868/99. O
fato que, em 2001, a ADIn n 1.494/DF foi arquivada, sem julgamento do
mrito, e nenhuma outra ADIn ou ADCon foi interposta perante o STF em
relao Lei n 9.299/96.
No obstante, em maro de 2001, o Pleno do STF decidiu, em sede de Recurso Extraordinrio, por unanimidade de votos, pela constitucionalidade,
atualidade e aplicabilidade do artigo 9, pargrafo nico, do CPM, e 82,
caput e 2, do CPPM, nos termos seguintes:
Recurso extraordinrio. Alegao de inconstitucionalidade do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal
Militar introduzido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de
1996. Improcedncia.
No artigo 9 do Cdigo Penal Militar que define quais
so os crimes que, em tempo de paz, se consideram
como militares, foi inserido pela Lei 9.299, de 7 de
agosto de 1996, um pargrafo nico que determina que
20
21
22
Lei n 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal.
31
'os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum'.
- Ora, tendo sido inserido esse pargrafo nico em
artigo do Cdigo Penal Militar que define os crimes
militares em tempo de paz, e sendo preceito de exegese (assim, CARLOS MAXIMILIANO, 'Hermenutica
e Aplicao do Direito', 9 ed., n 367, ps. 308/309,
Forense, Rio de Janeiro, 1979, invocando o apoio de
WILLOUGHBY) o de que 'sempre que for possvel
sem fazer demasiada violncia s palavras, interpretese a linguagem da lei com reservas tais que se torne
constitucional a medida que ela institui, ou disciplina',
no h demasia alguma em se interpretar, no obstante
sua forma imperfeita, que ele, ao declarar, em carter
de exceo, que todos os crimes de que trata o artigo 9
do Cdigo Penal Militar, quando dolosos contra a vida
praticados contra civil, so da competncia da justia
comum, os teve, implicitamente, como excludos do
rol dos crimes considerados como militares por esse
dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o
disposto no 'caput' do artigo 124 da Constituio Federal.
- Corrobora essa interpretao a circunstncia de que,
nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2, se modifica o 'caput' do artigo 82 do Cdigo de Processo Penal
Militar e se acrescenta a ele um 2, excetuando-se do
foro militar, que especial, as pessoas a ele sujeitas
quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a
vtima seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes
'a Justia Militar encaminhar os autos do inqurito policial militar justia comum'. No admissvel que se
tenha pretendido, na mesma lei, estabelecer a mesma
competncia em dispositivo de um Cdigo - o Penal
Militar - que no o prprio para isso e noutro de outro
Cdigo - o de Processo Penal Militar - que para isso
o adequado.
Recurso extraordinrio no conhecido. (grifei)
(RE n 260.404/MG. Relator: Min. Moreira Alves.
Tribunal Pleno. Deciso unnime. Julgamento em
22/03/2001. Publicao no DJ de 21/11/2003).
A PEC n 358/2005, que pretende alterar dispositivos dos arts. 21, 22, 29, 48, 93, 95, 96,
98, 102, 103-B, 104, 105, 107, 111-A, 114, 115, 120, 123, 124, 125, 128, 129, 130-A e 134
da Constituio Federal e dar outras providncias, acrescenta os arts. 97-A, 105-A, 111-B
e 116-A. J recebeu trs requerimentos, no ano de 2011, para incluso na ordem do dia do
plenrio da Cmara dos Deputados, verbis:
(...) Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se- de onze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo dois dentre oficiais-generais da Marinha, trs dentre oficiaisgenerais do Exrcito, dois dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do
posto mais elevado da carreira, e quatro dentre civis.
Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre
brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, sendo:
I dois dentre juzes-auditores;
II um dentre advogados de notrio saber jurdico e reputao ilibada, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional;
III um dentre membros do Ministrio Pblico Militar.
Art. 124. Justia Militar da Unio compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punies disciplinares
aplicadas aos membros das Foras Armadas. (...) (grifei)
24
Pgina eletrnica da Cmara Federal. Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009 (Origem PLS n
218/2009): http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=
464191.
34
Com efeito, ratificou-se, pela via democrtica representativa, a vontade popular de se manter a competncia da Justia comum para processar e julgar
os militares (federais e estaduais) que pratiquem crime doloso contra a vida
de civil, exceo feita ao contexto de ao militar realizada na forma do
Cdigo Brasileiro de Aeronutica, verbis:
COMISSO de CONSTITUIO e JUSTIA e de
CIDADANIA
REDAO FINAL
PROJETO DE LEI n 6.615-C de 2009.
Estabelece a competncia da Justia Militar para julgamento dos crimes praticados no contexto do art. 303
da lei n 7.565, de 19 de dezembro de 1986 Cdigo
Brasileiro de Aeronutica, alterando o pargrafo nico
do art. 9 do Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de
1969 Cdigo Penal Militar.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
rt. 1 O pargrafo nico do art. 9 do Decreto-Lei n
1.001, de 21 de outubro de 1969 - Cdigo Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 9 ..............................
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo
quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil
sero da competncia da justia comum, salvo quando
praticados no contexto de ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei n 7.565, de 19 de dezembro de
1986 Cdigo Brasileiro de Aeronutica. (NR)
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Sala da Comisso, em
Deputado JOO PAULO CUNHA
Presidente
Deputado MENDES RIBEIRO FILHO
Relator.
Tal projeto de lei, que teve origem no Senado Federal sob a rubrica PLS n
218/2009, aguarda a sano presidencial desde o dia 08/06/2011 (remessa
sano por meio da Mensagem n 16/11). As movimentaes legislativas do
mencionado Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009, podem ser acompanhadas
na pgina eletrnica da Cmara dos Deputados25.
25
www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhes.asp?id=464191
35
Desse modo, o legislador ordinrio modificou, novamente, o pargrafo nico do art. 9 do CPM, sem fazer ressalva de que tal dispositivo deveria ser
aplicado somente s Justias Militares estaduais, como defendem alguns
operadores do direito castrense. Portanto, ratificou-se, pela via legislativa,
que os crimes de que trata o artigo 9 do CPM, quando dolosos contra a vida
e cometidos contra civil, sero da competncia da Justia comum.
Na via legislativa (Congresso Nacional), alm da PEC n 358/2005, continuam a tramitar alguns projetos de lei que pretendem alterar, ainda mais, a
redao do pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar, nos termos
seguintes:
Pargrafo nico. Ressalvada a competncia do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes de que trata
esse artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos
contra civil, so considerados crimes comuns os cometidos pelos militares das Foras Armadas, pelos policiais militares e pelos bombeiros militares contra civil
no exerccio do poder de polcia para a preservao da
ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. (Substitutivo26 ao Projeto de Lei n 2.014-C,
de 2003).
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo,
quando dolosos contra a vida e cometidos por militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios
contra civil, sero de competncia do Tribunal do Jri.
(Projeto27 de Lei n 2.014-C, de 2003).
Inobstante as futuras modificaes legislativas, atualmente, diversos doutrinadores tm aceito e consignado que, diante dos firmes e sucessivos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia,
a autoridade judiciria que se defrontar com os autos de inqurito policial
militar, em que se apurou a materialidade de crime doloso contra a vida e
26
27
Pgina eletrnica da Cmara Federal. Projeto de Lei n 2.014-C, de 2003. ltima movimentao na CCJC, em 24/05/2011. Origem PLS 132/2000: http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=133856&ord=1.
36
28
Acerca da competncia do Tribunal do Jri Federal (em detrimento do Estadual) para conhecer do presente caso, o pacfico entendimento jurisprudencial do STF (HC n 79.044/
RJ) e do STJ (CC n 19.140/RJ, CC n 5.350/AC e CC n1679/RJ).
37
29
30
O autor Clio Lobo, op. cit., posiciona-se pela inconstitucionalidade da Lei n 9.299/96.
Todavia, na sequncia da exposio dos motivos que lhe trazem essa opinio pessoal, aduz
que o mencionado pargrafo nico do artigo 9 do CPM e o art. 82, caput e 2, do CPPM,
devem ser revogados para ser restabelecer a competncia da Justia Militar.
31
32
Acerca da competncia do Tribunal do Jri Federal (em detrimento do Estadual) para conhecer do presente caso, o pacfico entendimento jurisprudencial do STF (HC n 79.044/
RJ) e do STJ (CC n 19.140/RJ, CC n 5.350/AC e CC n1679/RJ).
33
LOBO, Clio. Direito Processual Penal Militar. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 187.
34
Pgina eletrnica da Cmara Federal. Projeto de Lei n 6.615-C, de 2009 (Origem PLS n
218/2009): http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=
464191.
39
Por fim, desconheo qualquer manifesto, artigo ou obra literria que enumere ainda que incidentalmente, os prejuzos causados hierarquia e disciplina das Polcias Militares e administrao da Justia castrense dos estados
e do Distrito Federal, pelo advento do art. 125, 4 da CRFB. Ser que ser
julgado pelo jri popular (em que a apreciao das provas feita pelos jurados com base em suas ntimas convices), em detrimento do julgamento
tcnico, tem proporcionado, na maior parte das vezes, vereditos interessantes aos agentes do Estado e a consequente simpatia e preferncia destes
pelo jri? Ser que a intolerncia exacerbada das camadas sociais que mais
sofrem com a violncia e a nossa (ainda primitiva) cultura popular de que
bandido bom bandido morto ou polcia que mata ladro no faz mais
que sua obrigao tm sido o mote para tal aceitao (e at preferncia)?
3. CONCLUSES
Completados 15 anos de vigncia e crticas Lei n 9.299/96, a jurisprudncia do STF e do STJ, o recente posicionamento da 2 Auditoria da 1 CJM,
no conhecido caso do "morro da Providncia", as modificaes legislativas
introduzidas pela Emenda Constitucional n 45/2004 e pelo Projeto de Lei
n 6.615-C, de 2009, e, ainda, a doutrina especializada tm-se posicionado
no sentido de que, inobstante a m tcnica35 legislativa de que padece a
citada lei, os crimes militares de que tratam o artigo 9 do CPM, quando
dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da
Justia comum (federal ou estadual), uma vez que, de forma implcita, tais
delitos foram excludos do rol dos crimes considerados de natureza militar,
nos termos do citado pargrafo nico do art. 9, compatibilizando-o, assim,
com o disposto no caput do artigo 124 e inciso IV do artigo 109, ambos da
Constituio Federal.
Inobstante as respeitveis vozes que alegam a inconstitucionalidade dessa
norma hbrida (penal e processual penal), temos que, h 15 anos, o pargrafo nico do artigo 9 do CPM e o artigo 82, caput e 2, do CPPM tm
alcanado os planos da existncia, da validade normativa e, ainda, da eficcia jurdica, consoante o entendimento firmado e ratificado pelo Supremo
Tribunal Federal.
35
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no Processo Penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 48.
40
42
E statuto da Criana em
contexto de conflito armado
Utilizar-se- a designao de criana para referir todo o ser humano, desde o nascimento
at aos 18 anos, tal como vem descrita no art. 1. da Conveno sobre os Direitos da Criana, embora fosse prefervel que, semelhana da legislao portuguesa, houvesse uma
distino entre criana e jovem, por no ser possvel assimilar, a uma categoria uniforme,
os vrios estdios de desenvolvimento por que passa o ser humano entre os zero e os 18
anos de idade.
Neste texto pretende avaliar-se em que medida os princpios da CDC encontram eco
nos instrumentos internacionais de DIDH e, mais especificamente, de DIH, quando
se trate de crianas que se encontrem envolvidas nos conflitos armados como participantes, isto , como crianas-soldado. Trata-se, em suma, de verificar, nesta
dicotomia, se a comunidade internacional faz prevalecer a sua qualidade de criana,
ou de soldado.
PALAVRAS-CHAVES: estatuto da criana-soldado; Incorporao/recrutamento/
alistamento; participao directa e indirecta nas hostilidades;
ABSTRACT: The child2, during the process of attaining maturity, is particularly
sensitive to outside influences and the pressures that may extend from them. Therefore he or she needs a distinctive education that will teach them the values of living
in society of peace and respect for social and interpersonal rules.
In 1990, the CRC came into effect in the international judicial order. It is a judicial
instrument of IHRL; which is entirely dedicated to the child and which aims to
recognise universally the particular needs of under-18s, establishes the principles
that must inform each and every intervention regarding children and requires the
different states to endeavour to defend those rights.
In this text I intend to evaluate the length to which the principles of the CRC resonate in the international instruments of the IHRL, and in particular of IHL, when
dealing with children involved in armed conflicts as participants, that is, as childsoldiers. In summary, I intend to verify if, in this dichotomy, the international
community gives precedence to their rights as a child, or as a soldier.
KEYWORDS: status of child soldiers; incorporation/recruitment/enlisting; direct
and indirect participation in hostilities.
Sumrio: 1. Em busca de um enquadramento legal: O Estatuto da Criana-Soldado 2. Instrumentos internacionais e a defesa da criana, anteriores Conveno
sobre os Direitos da Criana 2.1. Direitos Humanos 2.1.1. Instrumentos universais 2.1.2. Instrumentos regionais 2.2. Direito Humanitrio 3. O advento da
Conveno sobre os Direitos da Criana 3.1. O Princpio do Superior Interesse
da Criana, enformador de qualquer actuao que envolva menores 3.2. Normas
da CDC que referem expressamente a proteco das crianas nos conflitos armados
2
The word child being used in reference to any human being, from birth to their 18th
birthday, as described in art. 1. of the Convention on the Rights of the Child. It would be
preferable if, similarly to Portuguese legislation, there was a differentiation between child
and youth, since it is impossible to assimilate, in an uniform category, the various stages of
development that human beings go through from 0 to 18 years of age.
44
Segundo a definio do art. 1. da CDC, criana todo o ser humano menor de 18 anos,
salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicvel, atingir a maioridade mais cedo. esta
a terminologia que se utilizar, por questes prticas, no obstante a discordncia com os
moldes excessivamente abrangentes em que definida aquela categoria.
A Lei de Proteco de Infncia de 1911, a vrios ttulos inovadora, lana os princpios que
ainda hoje enformam toda a actuao junto de menores, cria pela primeira vez Tribunais
de Menores com competncia at aos 16 anos as Tutorias de Infncia - apelando participao da comunidade nestes tribunais, uma vez que dela faziam parte, para alm de um
juiz togado, dois juzes sociais, sendo um mdico e o outro professor. Cfr. SANTOS, Beleza
dos Travaux Prparatoires du Congrs Pnal Pnitenciaire International de Prague, p.4 de
1930; SANTOS, Beleza dos, Regime Jurdico dos Menores Delinquentes em Portugal,
BFDC, Ano VIII, n.71, 1903-1925; BRBARA, Madeira, O Direito Penal e os Jovens
Delinquentes, Decreto-lei n. 401/82 de 23 de Setembro RMP, Ano 4, Vol. 15, pp. 10 e ss.;
FONSECA, Manuel Baptista Dias da, Menores, Legislao Civil, Penal e Administrativa,
Coimbra Editora, p. 149.
SEBASTIO, Joo, Crianas da Rua, Modos de Vida Marginais na Cidade de Lisboa, Celta
Editora, Oeiras, 1998, p.17.
46
Tal o caso do Reino Unido. O Relatrio da Amnistia Internacional, de 2002, refere que
nos finais de 2001, o Reino Unido no tinha ainda ratificado o Protocolo Facultativo
Conveno dos Direitos da Criana sobre o envolvimento de crianas em conflitos armados. Menores de 18 anos foram enviados para a Macednia e utilizados na interveno
militar no Afeganisto. Em Junho foi proferido um veredicto de morte acidental no inqurito morte de Wayne Richards, um recruta de 17 anos morto a tiro num treino em Maro
de 2001, p. 121. Segundo o relatrio de 2003, em 2002 o Reino Unido continuava sem
ratificar o referido protocolo, mas tomou medidas para que nenhum menor de 18 anos
tomasse parte em operaes hostis fora do Reino Unido e para que fossem retirados ou
substitudos nas operaes em que fosse previsvel uma probabilidade de eles terem que
tomar parte em, ou serem postos em risco por, hostilidades, p. 147. Ainda recentemente,
em 2002, e a despeito dos esforos da Comunidade Internacional, alguns pases ocidentais
enviavam para a frente de batalha menores de 18 anos.
47
coube a Englantyne Jebb8. De reduzido contedo, resumia, em cinco princpios de natureza pragmtica, a necessidade de garantir uma proteco especial criana. Apesar de a sua origem se ficar a dever a um organismo no
estatal9, a Declarao de Genebra foi aprovada pela Sociedade das Naes
em 26 de Setembro de 1924, marcando a aco daquela sociedade como
arauto da defesa dos direitos das crianas.
A II Guerra Mundial prejudicou o processo de concretizao de uma mais
ampla, integral e eficaz proteco daqueles direitos, que s vieram encontrar
um novo flego com a criao da UNICEF, em 1946.
Em 1959, a ONU adoptou uma nova Declarao dos Direitos da Criana10,
que se limitou a ampliar o contedo da de 1924. Tratava-se, no entanto, de
uma declarao e, por conseguinte, no vinculava os Estados signatrios,
formulando um conjunto de dez princpios que estes deveriam ter em considerao.
O Ano Internacional da Criana, comemorado sob a gide da ONU em 1979,
marca o incio do processo que levaria a que, em 1989, os Estados, sob o impulso da Polnia, adoptassem em 1989 o primeiro instrumento internacional
vinculativo sobre direitos fundamentais da criana: a Conveno Sobre os
Direitos da Criana11 (CDC) Seguiram-se-lhe outras Convenes, de carcter mais especfico, como a Conveno sobre o Exerccio dos Direitos da
Criana, de 1990, instrumento que visa, sobretudo, salvaguardar as crianas
submetidas a processos judiciais12.
8
UISE.
10
http://afilosofia.no.sapo.pt/cidadania1a.htm.
11
12
No obstante o que acaba de dizer-se, a especial ateno devida s crianas encontrava-se j prevista nalgumas normas espalhadas por instrumentos
internacionais de Direitos Humanos de carcter genrico, tais como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 194813, ou os Pactos Internacionais de 1966 (Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos14 e Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais15).
2.1.2. Instrumentos regionais
Na Europa, a CEDH, de 1950, alude criana (a que apelida de menor) apenas por referncia s condies em que pode ser privada de liberdade16.
13
Neste instrumento, a criana tem uma presena vaga, limitando-se a DUDH a reconhecer,
em termos absolutamente generalistas, o direito a ajuda e assistncia especiais. O carcter genrico acentuado pela opo da categoria infncia em detrimento da subjectivao dos demais instrumentos, que utilizam sempre criana.
14
15
No art. 10., n. 3, reitera o plasmado na Conveno de 1919 aprovada no seio da OIT, que
exigia o estabelecimento de uma idade mnima para admisso indstria. Os EP reconhecem a necessidade de estabelecer esse limite para todo e qualquer emprego de mo-deobra infantil, de tomar medidas especiais de proteco de crianas e adolescentes para
proteg-los contra a explorao econmica e social, devendo sancionar a sua utilizao
em trabalhos de natureza a comprometer a sua moralidade ou sade, capazes de pr em
perigo a sua vida ou de prejudicar o seu desenvolvimento normal. Tratando o presente
trabalho de utilizao de crianas-soldado, no poder olvidar-se estas normas porquanto
a sua utilizao em conflitos no pode deixar de caber naquela previso. A designao de
adolescentes tem sido criticada, uma vez que no foi definida por qualquer conveno,
o que traz problemas de interpretao e, por conseguinte, de concretizao, atento o facto
de ser uma nomenclatura no jurdica, de designar uma faixa etria varivel e no ser reconhecida por todos os ordenamentos.
16
Permitida quando feita com o propsito de educar o menor sob vigilncia, ou a sua deteno legal com o fim de o fazer comparecer perante a autoridade competente [Art. 5., n.1,
alnea d)]. Embora ulteriormente CDC, a UE tem-se envolvido na defesa dos direitos
das crianas, quer assumindo a promoo e proteco dos direitos das crianas como uma
prioridade (Directrizes da UE sobre os Direitos da Criana e os Conflitos Armados), quer
tomando posio sobre situaes concretas de conflitos armados, atravs de Resolues
e Posies Comuns, quer participando activamente, financiando projectos de auxlio s
crianas envolvidas em conflitos armados.
49
17
18
19
20
21
Adoptada pela 18. Conferncia dos Chefes de Estado e de Governo dos Estados Africanos
membros da Organizao de Unidade Africana a 26 de Junho de 1981, em Nairobi, Qunia, entrou em vigor na ordem internacional em 21 de Outubro de 1986.
50
22
Proclamada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 14 de Dezembro de 1974 pela
Resoluo n. 3318 (XXIX).
23
A ttulo meramente exemplificativo, mencionem-se a Declarao sobre os Princpios Sociais e Jurdicos Aplicveis Proteco e Bem-estar das Crianas; os relativos Adopo e
Colocao Familiar; as Regras Mnimas das Naes Unidas Relativas Administrao de
Justia para Menores (Regras de Beijing); os Princpios Orientadores das Naes Unidas
para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Princpios Orientadores de Riade); as Regras
das Naes Unidas para a Proteco de Menores Privados de Liberdade, entre outros.
24
Melhor interesse da criana, numa traduo literal da verso em lngua inglesa que o
refere como best interest of the child.
51
3.1. O Princpio do Superior Interesse da Criana, enformador de qualquer actuao que envolva menores
Referido em diversas normas da CDC (art. 9., 18., 20., 21., 37. e 40.),
este princpio foi acolhido pela legislao interna de vrios pases. Excessivamente abstracto, carece de interpretao casustica consoante a situao
em causa. A comunidade internacional tem promovido a sua concretizao
segundo padres mnimos. Porm, apesar do reconhecimento do carcter
universal desta conveno, alguns estados reivindicam a necessidade de se
atender ao relativismo cultural de cada povo, conduzindo a uma interpretao consentnea com as particularidades histricas, religiosas e culturais de
cada Estado25.
A proposta inicial falava do interesse primordial26 da criana, mas alguns
estados insurgiram-se contra esta designao por considerarem que, no confronto com outros interesses, o da criana pudesse no ser o preponderante.
No sentido desta objeco tem sido entendido que dever considerar-se o
concurso de todos os direitos aplicveis criana no contexto em apreo,
servindo este princpio de salvaguarda na resoluo de conflitos entre diferentes interesses e como tabela valorativa das boas prticas legislativas e
de aco. A indeterminao do seu contedo, prpria de muitas normas de
DIDH, imprescindvel para a flexibilidade necessria sua adequao ao
caso concreto constitui, apesar disso, o maior obstculo sua aplicao.
3.2. Normas da CDC que Referem Expressamente a Proteco das
Crianas nos Conflitos armados
Embora timidamente, a Conveno aflora algumas normas que directamente
respeitam defesa da criana nos conflitos armados. Relativamente s crianas-soldado (que constituem o tema ao qual se confinou o presente texto), a
25
De acordo, de resto, com o previsto no prembulo da CDC. Sobre o tema, ALSTON, Philip
(coord.), The BestIinterest of the Child, p. 8 ss. Sobre o tema, ver, Declarao de Banguecoque , Abril de 1993 Reunio Preparatria da Conferncia Regional; Sobre o tema, ver
PARKER, Stephen,The Best Interests of the Child -Principles and Problems; A-NAIM,
Abdullahi, Cultural Transformations and Normative Consensus on the Best Interests of
the Child; GOONESEKERE, Savitri, The Best Interests of the Child: A South Asian
Perspective; BELEMBAGOGO, Akila The Best Interests of the Child The Case of
Burkina Faso, in the Best Interests of the Child, Philip Alston, Unicef.
26
CDC impe aos Estados apenas uma obrigao: o cumprimento das disposies relativas idade convencionalmente determinada para o recrutamento
nas Foras Armadas e para a participao directa nas hostilidade 15
anos -, impondo ainda que, em caso de necessidade de incorporar crianas
entre os 15 e os 18 anos, os EP optem, de entre estas, pelas mais velhas [art.
38., n. 2 e 3]27.
Perante a incompletude da CDC, a Assembleia Geral da ONU promoveu,
em 2002, um Protocolo Facultativo a esta Conveno, relativo ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados28, entrou em vigor em Portugal
em 19 de Agosto de 2003.
No pode olvidar-se, no entanto, que em 1974 aquela Assembleia, atravs
da Resoluo n. 3318 (XXIX), j havia consagrado algumas normas dirigidas proteco das crianas em conflitos armados, na Declarao sobre a
Proteco de Mulheres e Crianas em Situao de Emergncia ou de Conflito Armado.
3.3. Normas que no Referem Especialmente a Proteco em Conflito
Armados
H trs momentos a considerar quanto proteco das crianas-soldado
em conflitos armados: o pr-conflito, o conflito e o ps-conflito. Para tanto,
outras obrigaes da CDC no explicitamente dirigidas a este contexto podem (devem?) equacionar-se e sero porventura mais pertinentes. Destas,
destacam-se, pela sua importncia:
- a obrigao que sobre os EP impende de promover a recuperao fsica
e a reinsero social da criana vtima de qualquer forma de negligncia, explorao ou sevcias, de tortura ou qualquer outra pena ou tratamento cruis,
desumanos ou degradantes[art. 39.];
- o direito a um tratamento que favorea o sentido de dignidade e valor e o
reforo do respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais,
27
Remete-se, a este propsito, para o captulo que, infra, dedicado ao tema da incorporao
em foras armadas ou grupos armados.
28
http://www.unicef.pt/docs/pdf/protocolo_facultativo_criancas_em_conflitos_armados_
pt.pdf.
53
29
Vd. GASSER, Hans-Peter, International Humanitarian Law and Human Rights Law
Non-International Armed Conflict: Joint Venture or Mutual Exclusion? in German Yearbook of International Law, 45 (2002) p. 162, apud HINTZE, Hans-Joachim, Recoupement de la Protection, p. 127.
30
32
Art. 4..
33
Art. 15..
34
Tais como o direito vida, a proibio de pronunciar com a pena de morte quem seja menor
data da prtica dos factos, a proibio de tortura, penas ou tratamentos cruis, inumanos
ou degradantes, a interdio da escravido, a imposio da irretroactividade das leis penais, a liberdade do pensamento, de conscincia e de religio, entre outras. Inderrogveis,
tambm, em qualquer situao, so os direitos das crianas, na j citada Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
35
Do mesmo modo, BURGOA, Jos, La Convencin de Los Derechos del Nio, p. 66.
55
Aceitando-se o carcter interpretativo do prembulo que reconhece a importncia da cooperao internacional para a melhoria das condies de
vida das crianas em todos os pases e a crescente utilizao e invocao
do DIDH na cena internacional, h-de concluir-se que cada vez mais eles
se complementam, tendo sempre em ateno as necessidades especiais de
proteco da criana e a salvaguarda do seu superior interesse.
Por outro lado, nos termos do art. 38., os EP comprometem-se a respeitar
e a fazer respeitar as normas de DIH que lhes sejam aplicveis em caso de
conflito armado e que se mostrem relevantes para a criana, reiterando as
disposies constantes no PA I relativas ao recrutamento de crianas em
conflitos armados.
Importa saber se o inverso ser verdadeiro, isto , se os Estados Partes esto
obrigados, nos conflitos armados, a respeitar as normas de DIDH, maxime,
os reconhecidos pela CDC. Ora, a CDC impe aos Estados Partes que tomem as medidas necessrias para garantir que a criana beneficie de adequada proteco e assistncia humanitria, de forma a permitir o gozo dos
direitos reconhecidos por esta Conveno e outros instrumentos relativos
aos direitos do homem ou de carcter humanitrio36. Esta poderia ser a
norma clarificadora da hierarquia, ou concurso, entre a lex generalis (CDC)
e a lex specialis (DIH) no caso concreto da proteco da criana (seja criana civil ou soldado), uma vez que exige o respeito dos Estados Partes pelos
Direitos humanos mesmo em situaes de crise. Para tanto, bastaria que a
CDC a no tivesse circunscrito, como de resto inexplicavelmente o fez aos
casos em que a criana requeira o estatuto de refugiada, ou este lhe seja
reconhecido. De qualquer forma, atento o exposto, conclui-se que a CDC se
aplica em contextos armados, porque no prev a suspenso das suas disposies, permitindo-se a adaptao das suas normas segundo as exigncias
dos conflitos, do modo mais estrito possvel37.
Aceitar-se, se no a convergncia, ao menos a complementaridade do DIH
e do DIDH, in casu, no sana, antes aumenta, a complexidade do tema,
por existirem normas incompatveis nos dois ordenamentos. Elenquem-se,
de entre as dificuldades encontradas no cotejamento daqueles dois ramos:
aquelas que respeitam terminologia adoptada pelos vrios instrumentos;
36
Art. 22..
37
38
40
As outras so: matar ou estropiar crianas, ataques contra escolas e hospitais, rapto de
crianas e proibio de acesso da ajuda humanitria. http://www.un.org/children/conflict/
english/themostgraveviol99.html
58
41
Comentrio Geral n. 17: Rights of the Child (art.24): CCPR, de 07/04/89 - escasssos meses, portanto, antes da adopo da CDC), apud, ALBUQUERQUE, Catarina, As Naes
Unidas e a Proteco das Crianas contra a Violncia.
42
Como se constata, por exemplo, no art. 3. do PF CDC, que refere indistintamente recrutamento obrigatrio [art. 3., 2.] e recrutamento voluntrio [art. 3., n.1]. Para a lngua
inglesa to recruit significa to enlist new soldiers; to get or seek for fresh supplies of
men for the army e to enlist significa to enrol on the list of a military body, to engage
a soldier Oxford English Dictionary. Sobre a diferena entre conceitos e o de conscription, tambm utilizado nalguns textos em lngua inglesa, ver, DRMAN, Knut, Elements
of War Crimes, p. 377.
59
Compulsory Recruitment e Compulsory Conscription, na verso inglesa, para o recrutamento pela fora e recrutamento legal obrigatrio, respectivamente.
44
Assim, STOFFELS, Ruth, La Protection de los Nios, p. 39; BURGOA, Jos, Convencin
de Los Derechos, p. 99, entre outros.
46
Extraordinariamente importante a ressalva estabelecida em ambos os protocolos que garante a proteco assegurada por aqueles artigos s crianas
de 15 anos que, apesar das proibies, participem directamente nas hostilidades, quando sejam capturadas (quer sejam ou no considerados prisioneiros de guerra, segundo o PA I).
Esta ressalva significa, em termos prticos, que apesar de combatentes, as
crianas com menos de 15 anos que participem directamente nos conflitos
continuam a beneficiar da proteco que o DIH confere s crianas, enquanto, acima desta idade, e apenas nos conflitos internacionais, quando capturadas, lhes ser aplicado o estatuto dos prisioneiros de guerra estabelecido
pela CG III47, sob reserva de todo o tratamento privilegiado que possa ser
dispensado aos prisioneiros de guerra em virtude [] da sua idade48 ou o
regime do art. 75. do PA I. No entanto, o n. 8 desse artigo consagra uma
norma que pode ampliar a proteco, j que impede interpretaes que limitem ou prejudiquem qualquer outra disposio mais favorvel, assegurando,
nos termos das regras de Direito Internacional aplicvel, uma maior proteco s pessoas abrangidas. Talvez possa encontrar-se aqui uma vlvula de
escape para garantir uma maior proteco s crianas, chamando as normas
do PF CDC, enquanto normas de Direito Internacional que, como se exps
anteriormente, se mantm aplicveis.
De todo o modo, perante outros combatentes, a criana-soldado no recebe
tratamento privilegiado. um combatente como qualquer outro. No pode
exigir-se a um combatente de uma fora inimiga que seja mais complacente
para com o soldado que tem na sua frente e que se prepara para o matar pelo
facto de ser uma criana. A maior proteco ser, evidentemente, o no recrutamento das crianas.
A interpretao desejvel destes textos, de acordo com os princpios que
norteiam o DIH e o DIDH, a da proibio total de incorporar crianas
abaixo dos 15 anos, seja qual for o modo de incorporao. S assim se compreende, de resto, o incentivo aos EP a optarem pelas crianas mais velhas
de entre as pessoas de mais de 15 anos e menos de 18 anos (o facto de
utilizar a palavra recrutamento para a proibio e incorporao para os
47
Art. 45. CG III, cuja epgrafe : Pessoas que tomem parte nas hostilidades. No explicita
se directa, se indirectamente.
48
maiores de 15 anos no foi uma opo semntica clarificadora). Se a interpretao for a da possibilidade de alistar, mas no de recrutar, abaixo dessa
idade, ento o limite mnimo referido no far qualquer sentido, uma vez
que, a ser vlida a permisso de alistamento abaixo dos 15 anos, proibindo
apenas a participao directa, a preferncia no alistamento deveria abranger
idades mais recuadas! Neste sentido aponta a tipificao como crime de
guerra o alistamento ou recrutamento de crianas abaixo dos 15 anos, como
se ver, infra.
Estes textos representaram um grande avano no que reporta situao das
crianas nos conflitos armados, mas no esto isentos de fragilidades: exigem pouco dos Estados, ao impor-lhes que tomem as medidas possveis e
no as necessrias, deixam desprotegidas as crianas que participem indirectamente nas hostilidades, ignorando que tambm esta pode fazer perigar
o desenvolvimento, a segurana, sade e vida da criana e no prevem um
regime mais benfico para os prisioneiros de guerra infantes, esquecendo
completamente as crianas entre os 15 e os 18 anos que, no obstante, so
consideradas crianas pela CDC, e no probe a aplicao da pena de morte,
mas to s a sua execuo49.
Relativamente CDC, tendo-se aceite que se aplica tambm durante os conflitos armados e que reconhece direitos de proteco acrescidos a todas as
pessoas menores de 18 anos, que impe aos Estados, no o mero respeito
por esses direitos, mas deveres de actuar de forma a torn-los reais e que
adopte o superior interesse da criana como princpio orientador de toda
a actuao relativa s crianas, ter de concluir-se que o recrutamento ou
alistamento de crianas entre os 15 e os 18 anos admitido pela CDC est
desconforme com os princpios que ela prpria enuncia.
Este impasse e desconformidade com o teor geral da prpria CDC - resulta
de cedncias a presses de alguns Estados50, (um dos quais os EUA, que
acabaria por no ratificar a Conveno), que levou simples transcrio do
49
50
Entre os quais os EUA, o Iro e o Iraque. Os EUA fundaram a sua oposio a uma alterao
do texto no fundamento da incompetncia das Naes Unidas para alterar o DIH, argumento sem qualquer fundamento jurdico, por se tratar de uma nova Conveno e ser possvel
impor aos Estados Partes obrigaes mais exigentes que a do DIH, em conformidade, de
resto, com o seu art. 38.. Vd. HEINTZE, Hans-Joachim, Recoupement de la Protection,
p. 126.
64
51
directo, quer indirecto) de pessoas com idades abaixo dos 18 anos. O teor
desta norma contempla um regime mais rgido do que o aplicvel ao da
utilizao de crianas por parte dos exrcitos estatais, que apenas probe o
recrutamento abaixo dos 15 anos e a participao directa nas hostilidades
abaixo dos 18 anos52, justificvel segundo o entendimento de que os conflitos no internacionais so objectivamente mais perigosos para as crianas
do que os internacionais porque, embora o DIH tambm se aplique aos grupos armados, estes no so partes daquelas Convenes.
Atendendo ao exposto, nota-se uma desconformidade entre aquela exigncia e o preceituado nas alneas b) inciso xxvi e e), inciso vii, do art. 8.,
n. 2, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que apenas considera como crime de guerra passvel de ser julgado por aquele tribunal o
recrutamento ou alistamento de menores de 15 anos quer para as foras
armadas nacionais, quer para grupos bem como a sua utilizao para participar activamente nas hostilidades53.
Qual a estatuio para a proibio de os grupos armados recrutarem ou
usarem menores entre os 15 e os 18 anos nas hostilidades? Nenhuma. As
crianas entre os 15 e os 18 anos continuaro a ser recrutadas ou alistadas
por estes grupos, por falta de mecanismos que possam torn-la eficaz ou
sancionar a sua violao.
No decurso do debate decorrido no Comit Preparatrio do Estatuto de
Roma, os EP questionaram-se sobre se seria necessrio que o arguido conhecesse de facto a idade do recruta, ou se bastaria, para a sua responsabilizao, a verificao objectiva da idade das crianas recrutadas. Alguns
Estados defenderam que a criana s poderia ser eficazmente defendida se
52
53
O texto adoptado pelo Comit Preparatrio do Estatuto de Roma do TPI determinou que
necessrio o preenchimento de 5 itens para que algum seja responsabilizado nestes
termos: 1 que o agente recrute ou aliste uma ou mais pessoas nas foras nacionais ou as
utilize para participar activamente nas hostilidades; 2 que essas pessoas tenham menos
de 15 anos; 3 Que o agente conhecesse, ou devesse conhecer, que a pessoa alistada tenha
menos de 15 anos; 4 Que tal alistamento ou recrutamento ocorra em contexto de conflito
armado ou a ele esteja associado; 5 Que o agente que tenha conhecimento que as circunstncias factuais so de conflito armado. DRMAN, Knut, Elements of War Crimes,
p. 375.
66
se prescindisse daquele elemento cognitivo54, propugnando a responsabilizao com fundamento na verificao objectiva da idade, independentemente do conhecimento que o agente tivesse dessa circunstncia. Contrapondo
esta posio, outros defenderam que, a ser assim, estar-se-ia perante uma
clara violao do art. 67., n.1, alnea i) do mesmo estatuto, que confere ao
arguido o direito a que no lhe seja imposta a inverso do nus da prova nem
a impugnao dos factos. Tambm o art 30., n.1, estaria em causa, uma
vez que garante que nenhuma pessoa ser criminalmente responsabilizada
e punida sem que tenha conhecimento dos elementos materiais do crime,
devendo entender-se conhecimento como a conscincia da existncia da
circunstncia.
Dogmaticamente, parece mais aceitvel a segunda destas posies, porquanto, tratando-se de um crime doloso, o dolo ter de abarcar todos os
elementos objectivos do tipo incriminador, incluindo, portanto, o conhecimento da idade do menor. Ressalvam-se, porm, os casos em que fosse
possvel conhec-la, circunstncia em que dever ser responsabilizado. Essa
mesma foi a opo do Comit Preparatrio que ficou prevista como base de
trabalho para a Conferncia Diplomtica de Roma, ao clarificar que se exige
que o arguido conhecesse, ou devesse conhecer a idade, o que confere,
indubitavelmente, maior proteco criana. Ainda assim, sempre podero
furtar-se a esta condenao, escolhendo para as suas fileiras as crianas de
compleio fsica mais desenvolvida e alegando, em juzo, a impossibilidade de conhecer a idade real das crianas perante a omisso, por parte destas,
da sua verdadeira idade, da qual no poderiam ter tomado conhecimento
atendendo aparncia fsica das mesmas.
7.2. Participao Directa e Indirecta nas Hostilidades
Qual o significado de participao directa e indirecta?
Alguns autores assimilam participao directa e participao activa nos
campos de batalha, designando as situaes em que as crianas actuam de
modo hostil contra alvos pessoais ou fsicos, reservando a participao indirecta para actividades de apoio e suporte s foras beligerantes, tais como
transporte de munies, correios, transmisso de informao militar, etc.55
54
Sobre o tema, FARIA, Maria Paula Ribeiro de, Os Elementos Psicolgicos dos Crimes
Previstos no Tratado de Roma, pp. 133 e ss.
55
Coalicin para Acabar con la Utilizacin de los Nios Soldados: Gua del Protocolo Facultativo sobre la Participacin de los Nios y Nias en los Conflictos Armados, UNICEF,
Maio 2002, apud STOFFELS, Ruth, La Proteccin de los Nios, p. 45.
68
No mesmo sentido, MICAELA, Fruli, Jurisdicton Ratione Personae in The Rome Statute
of the International Criminal Court: A Commentary, edio Antonio Cassesse, Paola Gaeta
e John Jones, Edico OUP, 2002.
58
59
60
morte, o PIDCP e a CDC, excluem-na do elenco das penas aplicveis a menores, enquanto o DIH, ao proibir apenas a sua execuo, parece mant-la
no elenco das medidas aplicveis.
Uma deciso judicial de 2004 confirmou o carcter universal da abolio da
pena de morte e a entrada desta norma na categoria do direito internacional
costumeiro, assinalando um avano considervel na proteco dos direitos
das crianas61. Em 1 de Maro de 2004 o Supreme Court dos Estados Unidos determinou que a aplicao da pena de morte a crianas constitua uma
punio cruel e incomum e, por conseguinte, inconstitucional, uma vez
que a constituio dos Estados Unidos probe a aplicao de penas cruis
e degradantes. Era o reconhecimento que faltava para, indubitavelmente,
ascender a princpio cogente de Direito Internacional.
9. CONCLUSO
Do estudo dos vrios diplomas relativos proteco da criana, verifica-se
a necessidade de conciliar as disposies dos vrios instrumentos de modo
a eliminar as disposies contraditrias entre si, ou desconformes com o
esprito da CDC, cujos princpios basilares so a prossecuo do superior
interesse da criana e a adaptao da legislao dos Estados s necessidades
e caractersticas particulares da infncia e juventude.
Preferencialmente, deveria elaborar-se um instrumento relativo s medidas
a empreender pelos Estados no caso de conflito e ps-conflito, que reunisse
todos os preceitos dispersos relativamente a esta matria, com clareza quanto aos deveres dos Estados e ao sancionamento das condutas desconformes
a esses deveres, quer por parte dos Estados, quer por parte de organismos
no estatais.
Nota-se uma proliferao conceptual que dificulta a articulao dos vrios
instrumentos. Assim, recrutamento, alistamento e incorporao parecem
no significar o mesmo nos vrios instrumentos, utilizando-se umas vezes
em sinonmia e outras com concretizaes diversas. Do mesmo modo, o
conceito de participao activa, participao directa e indirecta nas hostilidades necessita de maior definio.
61
SCHABAS, William A., The Rights of the Child, Law of Armed Conflict and Customary
International Law: A Tale of Two Cases, in International Criminal Accountability and The
Rights of Children, Hague Academic Press, 2005, p. 19 e ss.
70
62
Prembulo da CDC.
63
Veja-se o testemunho de um desses meninos-soldado: In an interview with United Nations staff in Liberia, a boy of 13 years admitted that he felt that he could not return to
his family because he knew that his father would be angry with him for bringing men to
the village who had raped and killed his mother in front of the whole family. He said that
he had brought the men to the village because the commander had told him that he was
going to be taken back to his family after that the rebels became my family and I did
everything to please my father [the commander] in http://www.un.org/children/conflict/
english/childsoldiers21.html.
64
In 2000, the United Nations in Sierra Leone demobilized a boy, Abou who had been abducted by the Revolutionary United Front (RUF) from his school in Kenema. He was only
11 years old at the time of his abduction. Four years later, by the age of 15, Abou had beco71
No entanto, nem s as crianas do sexo masculino so participantes nos conflitos armados. Quer como participantes activos, quer passivos, as crianas
do sexo feminino so uma presena cada vez mais constante. Seja porque
so raptadas para fazerem os trabalhos domsticos, seja para serem esposas dos soldados e mes dos seus filhos (colocando-as numa posio de
impossibilidade de retorno s suas famlias no fim do conflito, porquanto as
crianas nascidas nestas circunstncias tornam-se no smbolo vivo da presena daqueles que destruram a famlia, a paz e os meios de subsistncia da
comunidade), seja como soldados.
Deste modo, deve concluir-se que a melhor proteco para a criana ser a
proibio absoluta de incorporao de crianas at aos 18 anos, encontrando
modos eficazes de sancionar os estados incumpridores.
10. REFERNCIAS
Critrios de referncia bibliogrfica:
1.Os autores so citados pelo ltimo nome, excepto os espanhis e da Amrica Latina, que se citaro pelos dois ltimos nomes.
2.Referem-se na lista apenas os autores cujas obras foram directamente consultadas. Os autores a cujas obras se teve acesso por intermdio de outros
sero citados no rodap com indicao da obra de onde se retirou essa indicao.
3.Relativamente s revistas: os ttulos dos artigos so citados entre aspas; o
nome da publicao em itlico. O mesmo em relao a artigos individuais
publicados em obras colectivas;
me a killer a known and feared commander of the RUF rebels one of the youngest.
Abou, together with many other child soldiers, received amnesty for atrocities committed
during the conflict in Sierra Leone. And although his community accepted Abou back, it
was clear that many in the community were still afraid of and angry with the boy and he
was quite isolated. Six months after being reunited with his family Abou disappeared. In
2003, Abou was among a number of children disarmed and demobilized in neighbouring
Cte dIvoire. He told a story of leaving his community in Sierra Leone because he was
haunted by bad spirits, and of being re-recruited to fight for the Liberians United for
Reconciliation and Democracy (LURD) rebels in Liberia. He later went as a mercenary
to Cte dIvoire together with other LURD fighters. In an interview with United Nations
staff, Abou explained, I left because what I really know how to do is fight and be a soldier,
but there is peace in Sierra Leone. Como na nota anterior.
72
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Internacional Criminal Court, Cambridge University Press, 2004 (citado
como Elements of War Crimes).
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75
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de Lisboa, Celta Editora, Oeiras, 1998.
76
77
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais, Civis e Polticos, Resoluo 2200 A (XXI) Anexo (art 10.);
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, aberto a assinatura dos
Estados em Roma, em 17 de Julho de 1998. Resoluo da Assembleia da
Repblica n.3/2002 de 18 de Janeiro (art. 26.);
Declarao sobre a Proteco das Mulheres e Crianas em Situao de
Emergncia ou Conflito Armado, Resoluo n. 3318 (XXIX) da Assembleia Geral das Naes Unidas de 14 de Dezembro de 1974;
Resoluo n. 1989/57, de 8 de Maro de 1989 da Comisso dos Direitos
do Homem, Documentos Oficiais do Conselho Econmico e Social, 1989,
Suplemento n. 2 8E/1989/20) Cap. II, seco A;
Declarao Universal dos Direitos do Homem, Resoluo 217.A (III);
Conveno Europeia dos Direitos do Homem;
INSTRUMENTOS ESPECIALMENTE RELATIVOS S CRIANAS
Declarao de Genebra de 1924 sobre os Direitos das Crianas, Sociedade
das Naes, Journal Officiel, Suplment Spcial n. 21, Outubro de 1924;
Declarao sobre os Direitos das Crianas, Resoluo n 1386 (XIV);
Conveno Sobre os Direitos da Criana Resoluo n. 44/25, da Assembleia Geral das Naes Unidas, entrou em Vigor em Portugal em 21 de Outubro de 1990;
Conveno Sobre o Exerccio dos Direitos das Crianas Conselho da Europa, 2 de Janeiro de 1996;
Regras de Beijing Resoluo n. 40/33 da Assembleia Geral das Naes
Unidas de 29 de Novembro de 1985;
Princpios Orientadores de Riade;
78
80
81
82
construo cientfica do
ordenamento jurdico militar
RESUMO: O presente artigo foca a contextualidade particular do ordenamento jurdico militar, com seus princpios e conotaes especficas. Procura, ainda, retratar
tal arcabouo como um sistema concatenado, com contornos e premissas valorativas singulares, descortinando uma unidade interior vinculada a uma inafastvel
construo ontolgica. Desvelando-se, por fim, sua taxionomia e institutos prprios
que permeiam dito sistema jurdico militar, evidencia-se sua gnese e construo
cientfica em consonncia com o processo evolutivo da ordem jurdica nacional.
Palavras-Chaves: Ordenamento Jurdico Militar. Princpios. Valores. Institutos peculiares. Direito Militar.
ABSTRACT: This article focuses on the particular contextuality of military law,
with its principles and specific connotations. Another purpose is to portray this
such a framework as a concatenated system, with singulars contours and evaluative assumptions, revealing an indoor unit linked to an ontological construction
unremovable. Unveiling is ultimately your own taxonomy and the institutes said
that permeate the military justice system, it becomes clear its genesis and scientific
development in line with the evolutionary process of national law.
KeyWords: Military Legal System. Principles. Values. Peculiar institutions.
Military Law.
SUMRIO: 1. Introduo 2. Ordenamento Jurdico Militar - Princpios jurdicos,
taxionomia, valores e institutos peculiares 3. Direito Constitucional Militar 4.
Direito Penal Militar 5. Direito Processual Penal Militar e Organizao Judiciria
Militar 6. Direito Administrativo Militar 6.1. Conceito e posio da disciplina
no mbito da Cincia Jurdica 6.2. Objeto de estudo do Direito Administrativo
Militar 7. Direito Administrativo Disciplinar Militar ou Direito Disciplinar Militar 8. Direito Previdencirio Militar 9. Direito Internacional dos Conflitos Armados (ou Direito Internacional Humanitrio) 10. Concluses 11. Referncias.
1. Introduo
O segmento militar, em qualquer pas do mundo, compe um vasto e profuso campo de irradiao de diferentes e complexos efeitos jurgenos, que
podem repercutir em diversos campos, destacadamente no penal, civil, previdencirio, administrativo ou disciplinar etc.
Nesse sentido, foroso reconhecer, em uma anlise epistemolgica, a existncia de vrios ramos especiais do Direito, voltados, precipuamente, para o
estudo do contexto militar e seus particulares fenmenos jurdicos.
Em uma classificao preliminar, possvel distinguir a existncia dos seguintes ramos componentes do que se pode denominar Sistema Jurdico
Militar ou Ordem Jurdica Militar ou ainda Ordenamento Jurdico Militar:
Direito Constitucional Militar, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar, Direito Administrativo Militar, Direito Disciplinar Militar ou
Direito Administrativo Disciplinar Militar, Direito Previdencirio Militar,
alm de outros que guardam pertinncia com o emprego de Foras Armadas na soluo de conflitos armados, destacando-se, neste ponto, o Direito
Internacional dos Conflitos Armados, tambm conhecido como Direito Internacional Humanitrio.
A Ordem Jurdica Militar, portanto, bastante abrangente em suas ramificaes, exigindo um esforo hermenutico muito srio para aclarar alguns de
seus institutos basilares, assinalando-se a produo de efeitos jurdicos de
grave repercusso.
Dissecar o lastro cientfico desse arcabouo jurdico especializado constitui,
pois, a tarefa ora encetada, em pretenso que se volta, precipuamente, para
certificar a existncia autnoma dos ramos especiais integrantes de sobredito ordenamento jurdico, cujos institutos e princpios, por motivos variados,
no poderiam ser objeto imparcial de estudo, se no fossem observados de
forma distinta, na prpria seara de sua construo ontolgica.
2. Ordenamento Jurdico Militar
Por ordenamento jurdico deve-se entender o conjunto de normas, princpios e valores, harmnica e sistematicamente entrelaados, que disciplinam
determinado contexto da vida humana.
84
Diga-se, a propsito, que os servios militares so vistos sob trplice aspecto: a) defesa da
ptria; b) defesa das instituies que garantem o funcionamento e a vida democrtica do
Estado: o Parlamento, o Governo, as regies, as administraes locais, etc. (sentido moderno e democrtico); c) salvaguarda da ordem pblica e da estabilidade interna (BOBBIO,
1992, p. 505/506).
85
Mayrink da Costa refora sua tese de que a substantividade que legitima intrinsecamente
a autonomia de um ordenamento consiste na especificidade de um ncleo exclusivo de
interesses e bens jurdicos que, por seu revelo para a vida social, carece de tutela singular
e atrai para sua rbita toda uma trama de relaes jurdicas afins, tendentes realizao
daqueles bens e interesses (2005, p. 36). Nessa linha de consideraes, importa evidenciar
que o Direito Militar possui objeto especfico, tutelando bens e interesses absolutamente
privativos.
86
los pases civilizados hay uma disciplina jurdica, precariamente explorada, que en plano de la ley positiva
se condensa en un conjunto de disposiciones orgnicas
que coordinan, sicronizan y conciertan las relaciones
derivadas de la vida marcial, que se denomina Derecho
Militar. Es decir, que hay un orden jurdico particular
dentro del orden jurdico general del Estado, constitudo por la norma jurdica que tiende directamente a
asegurar el mantenimiento de los fines esenciales de la
institucin militar.
Este orden jurdico compreende los hechos que perturban la vida del soldado o la disciplina de las unidades
orgnicas.
Tal a razo de se poder vislumbrar, epistemologicamente, vrios ramos especiais do Direito, voltados, precipuamente, para o estudo da rea militar e
seus notveis fenmenos jurdicos. O Sistema Jurdico Militar ou Ordem Jurdica Militar ou ainda Ordenamento Jurdico Militar compe um conjunto
de disciplinas especiais, nomeadamente o Direito Constitucional Militar, o
Direito Penal Militar, o Direito Processual Penal Militar, o Direito Administrativo Militar, alm de outros que guardam pertinncia com o emprego de
Foras Armadas na soluo de conflitos armados, inclusive o Direito Internacional.
Romeiro (1994, p. 1), de forma sucinta, coonesta a inequvoca existncia da
ordem jurdica militar, colacionando que:
O complexo de normas jurdicas destinadas a assegurar
a realizao dos fins essenciais das instituies milita-
87
A preservao dessa ordem jurdica militar, na qual preponderam a hierarquia e a disciplina, exige obviamente do Estado, mirando a seus possveis
violadores, um elenco de sanes de naturezas diversas, de acordo com os
diferentes bens tutelados administrativas, disciplinares, penais etc.
Nesse ponto, lidando exatamente com o exame do fato jurdico militar e sua
ndole particular, Freitas (2003, p. 242) assevera:
[...] Os problemas que envolvem a matria muitas vezes so de difcil deslinde pela peculiaridade de seus
institutos e pela prpria necessidade de se conhecer o
funcionamento da administrao militar, bem como a
cultura das FFAA. O que ao civil poderia configurar
a prtica do crime de maus-tratos, no ambiente militar
pode caracterizar treinamento normal, inclusive regulamentado. A conduta que no mbito de uma Procuradoria do MPM no Nordeste poderia aparentar maustratos, na Amaznia pode ser tida como absolutamente
normal. O conhecimento dessa realidade, desconhecida
dos civis, pelo Ministrio Pblico, fundamental para
que se evitem injustias na aplicao do direito.
grave para toda a humanidade e, particularmente, para o Brasil, em sua primeira incurso nos campos de um conflito blico de proporo mundial.
Princpios jurdicos, taxionomia, valores e institutos peculiares
Convm destacar que, por se referir a um sistema de ideias, o correto que
os princpios e institutos estejam, ontologicamente, a permear cada disciplina jurdica militar, de forma a preservar a unidade que caracteriza tal ordenamento jurdico. Isso se torna preponderante at para salvaguardar aquela
noo de sistema explicitada por Kant, que o compreendia como a unidade
sob uma ideia, de conhecimentos variados ou, tambm, como um conjunto
de conhecimentos ordenado segundo princpios3. Na mesma linha, Savigny
tambm considerava o sistema como sendo a concatenao interior que liga
todos os institutos jurdicos e as regras de Direito numa grande unidade4.
Princpios so mandamentos que estruturam a base de toda e qualquer cincia. O Direito como cincia que no poderia deixar de ter seus princpios informativos. Da mesma forma, cada ramo do Direito detm seus
conceitos e princpios basilares, atraindo a indispensvel autonomia. Nesse
diapaso, Cretella Junior (1973, p. 47) destaca os chamados princpios setoriais, que se constituem proposies que informam determinados ramos do
direito, como so os princpios informativos do Direito Militar.
O alicerce cientfico das disciplinas militares tem nos princpios reitores da
hierarquia e disciplina sua fundamentao, muito embora outros parmetros
contribuam para a formulao da base jurdica militar, ressaltando-se, por
exemplo, o pundonor militar, o decoro de classe, a tica militar, o esprito
de camaradagem, a lealdade etc., que so valores a ser cultivados em toda
ambincia militar, irradiando-se sobre os institutos jurdicos. Com efeito, a
plasmar todos os ramos jurdicos da rvore militar, esto os princpios da
hierarquia e da disciplina. A prpria Constituio brasileira, em seu art. 142,
tratou de fixar referidos princpios como sustentculos da ordem militar e,
por via de consequncia, da prpria estrutura jurdica. Naturalmente que,
em um ou outro ramo, a incidncia dos princpios em comento se faz mais
3
91
Tudo isso revela um subsistema ou microssistema jurdico militar com contornos prprios, que se legitima pela prpria costura constitucional.
Outros paradigmas podem ser apontados no texto magno, que, pela sua
relevncia, transmite a certeza da existncia de um Direito Constitucional
Militar. O reconhecimento das estruturas militares como instituies imprescindveis sustentabilidade do Estado Democrtico de Direito denota
um cenrio de inequvoca consagrao de tal arcabouo especializado, com
seus princpios e valores. No por acaso, portanto, que foram relacionadas
algumas excees na Carta brasileira de 1988, apresentando, por exemplo, o
paradigma de uma concepo de crime propriamente militar, em relao ao
qual a priso dispensa mandado judicial ou flagrante delito, ex vi do art. 5,
LXI. Idem em relao s punies militares, que desautorizam o manejo do
habeas corpus, consoante o disposto no art. 142, 2.
As singularidades do ordenamento jurdico militar ensejaram, inclusive,
no plano constitucional, a fixao autnoma da Justia Militar da Unio e
do Ministrio Pblico Militar da Unio, com suas respectivas misses. De
igual forma, contemplou a possibilidade de os estados da federao brasileira criarem suas Justias Militares estaduais, tendo tambm, por foco, a
natureza hierrquica e disciplinar das funes conferidas aos integrantes das
Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares.
Direito Constitucional Militar , portanto, a disciplina que rege as relaes
promanadas das instituies militares Foras Armadas ou Corporaes
Militares estaduais , com seus princpios e valores singulares, voltadas,
precipuamente, para a tutela da defesa nacional, da segurana pblica e da
defesa civil. Em suma, trata-se de um ramo que estuda o papel das instituies castrenses, no plano federal e estadual, garantidoras que so da soberania nacional e da ordem pblica interna.
De tal matriz, originam-se todas as demais, a seguir examinadas, com seus
inspirados matizes, a revelar um contedo to particularizado, cujos referenciais tericos no podem escapar de uma conotao cientfica.
92
A atual Constituio, bem verdade, consagra uma teoria do crime propriamente militar,
tendo, entretanto, remetido ao legislador infraconstitucional a difcil tarefa de fazer a definio de tal instituto. O ordenamento penal militar, sob o ngulo do direito positivo, est,
atualmente, ancorado no vetusto cdigo penal militar de 1969, o qual carece, urgentemente,
de ser reformado, adaptando suas normas aos tempos contemporneos e s novas contribuies das cincias penais, muito em particular na seara da teoria do crime e dos tipos
penais.
Fato que, a despeito do evidente anacronismo das leis penais militares vigentes no Pas
sobretudo pelo fato de que sua emerso transcorreu em perodo histrico e poltico marcado
por governo de transio , no menos certo que o Direito Penal Militar est assentado em
princpios e institutos diversos dos cultivados no mbito comum, revelando-se, pois, como
brao especializado e no um mero apndice do encetado ramo jurdico.
7
94
Durante o estado de guerra, que passou a viger no Brasil a partir de 31 de outubro de 1942, consoante Decreto n 10.358, ainda imperava, em matria penal militar, o antigo e muito criticado Cdigo Penal da Armada, que remonta
a 1891. Em 1 de outubro de 1942, Getlio Vargas houve por bem baixar o
95
Curial dizer que o Cdigo Penal Militar de 1944 contemplava, em seu art. 319, norma
explicativa no sentido de considerar como funcionrios da administrao militar, para fins
de aplicao da referida lei, os magistrados e membros do Ministrio Pblico da Justia
Militar.
96
Classificveis como crimes propriamente militares contra o servio militar, no Diploma Repressivo Militar de 1944, seriam as seguintes condutas
tpicas: desero (art. 163); desero aps ausncia autorizada (art. 164);
criao ou simulao de incapacidade (art. 164, IV); desero imediata (art.
165); concerto para desero (art. 167); desero aps evaso ou fuga (art.
168); e omisso de oficial (art. 170).
Por sua vez, o referido Cdigo Penal Militar dispunha sobre condutas tpicas contra o dever militar, que podem ser consideradas infraes propriamente militares: abandono de posto (art. 171); descumprimento de misso
(art. 172); reteno de documento (art. 173); ineficincia de fora (art. 174);
omisso de comandante para evitar danos (art. 175); omisso de comandante diante de sinistro (art. 176); omisso do comandante em face de sinistro
(art. 177); embriaguez em servio (art. 179 ); ato de dormir em servio (art.
179); e comrcio ilcito (art. 180).
Diversamente do Direito Penal Militar da Paz, em que as condutas tpicas
so sancionadas com penas mais condizentes com tal perodo, o ordenamento repressivo militar estabelece, para o tempo de guerra, sanes bem mais
severas, contemplando, inclusive, a prpria pena de morte. Nesse sentido,
o Cdigo Penal Militar de 1944 previa, em sua Parte Especial, em Ttulo
nico referente Segunda Parte, os delitos militares em tempos de guerra. Dentre estes, os que fixavam a sano mxima de pena capital eram os
seguintes tipos penais: traio (arts. 265 a 271); covardia (arts. 273 e 274);
espionagem (275); motim e revolta, em relao aos cabeas (art. 277 e pargrafo nico); insubordinao e violncia (arts. 278 e 280, pargrafo nico);
inobservncia do dever militar (art. 283, pargrafo nico do art. 286, art.
289 e 1 do art. 290); outros crimes de auxlio ao inimigo (pargrafo nico
do art. 295 e arts. 296 e 297); desero (297); abandono de posto (art. 301);
homicdio (inciso III do art. 302); crimes contra o patrimnio (arts. 305 e
306); dano (arts. 307, 308 e 309); crimes de perigo comum (art. 310, I e II);
violncia carnal (pargrafo nico, b do art. 312).
Cabvel lembrar que, durante a Segunda Guerra Mundial, foram aplicadas
duas penas de morte, que, todavia, no lograram execuo em virtude de
sua comutao para priso perptua, pelo ento Presidente da Repblica,
Getlio Vargas. Posteriormente, a pena de priso perptua terminou sendo
atenuada para 30 anos de recluso.
No perodo blico, o Direito Penal da guerra passa a desempenhar papel de
imensa importncia, visto tutelar a coeso das Armas Nacionais, aladas
97
condio de sentinelas vigilantes da defesa nacional9. dentro dessa conotao axiolgica que Ferraz (1992, p. 39) explana:
[...] Para alm da necessidade, reconhecidamente imperiosa, da preservao, no seio das Foras Armadas, do
bip hierarquia-disciplina, impulsionam-no, a latere,
princpios dirigidos tanto ao fortalecimento do esprito
militar e da eficincia quanto a valores fundamentais
outros, como o sendo de dever, o nimo combativo, a
coragem, a lealdade, a responsabilidade, a obedincia
hierrquica, a tica e o culto s tradies.
Demais disso, legislao penal militar, esquadrinhada pelo prisma teleolgico, incumbe inibir os fatores
de desagregao, de distoro e de fereza que qualquer
aglomerao humana maior carrega dentro de si, em
estado latente.
Por outro lado, deriva da lgica mais comezinha a noo de que uma Fora Armada em campanha, posta
sob o fogo implacvel do inimigo, e sujeita a perigos
circundantes de todos os matizes, exige para a sua segurana cautelas superiores e multiplicadas, de sorte
que as prprias normas penais militares editadas para
o tempo de paz devem flectir ante situaes que estampem a marca da excepcionalidade.
De feito, o sucesso das armas, o qual, no raro, se confunde com a prpria salvao do pas, depende, em
larga medida, da existncia de criteriosos preceitos
punitivos especiais previstos para o tempo de guerra,
necessidade que domina todas as outras consideraes
porventura oponveis, sem, todavia, chegar propriamente a conferir incondicionada prevalncia parmia
inter armas silent leges, sempre que a nao se encontre estruturada em um autntico Estado de Direito.
Zaffaroni e Cavallero (1980, p. 46), ratificando tal ponto de vista, aduzem que la seguridad nacional es la seguridad de los bienes jurdicos masivamente considerados y de la
existencia de la Nacin como tal, frente a peligros catastrficos. La guerra es un estado de
necesidad enorme o formidable, que es susceptible de prevenirse, lo que da su razn de
ser al derecho penal militar, puesto que la prevencin de tales males demanda la presencia
de un cuerpo tcnico cuya eficacia depende del orden y de la disciplina, como condicin
indispensable para su prontitud y precisin de accin.
98
10
e princpios que trata das formas de aplicao da lei penal militar e de suas
sanes.
A estrutura da Justia Militar em tempo de paz e em tempo de guerra est
prevista no Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1002/69) e na Lei
de Organizao Judiciria Militar da Unio (Lei 8.457/92).
Incumbe, constitucionalmente, Justia Militar processar e julgar os crimes
militares previstos em lei, sendo certo que, para bem aplicar as normas do
Direito Penal Militar, os integrantes de tal foro especial so concursados, da
mesma forma que os membros do Ministrio Pblico Militar que atuam em
tal contexto jurisdicional. Eis a razo que levou Marques (1953, p. 135/136)
a tecer as seguintes consideraes:
A justia militar das poucas jurisdies especiais cuja
existncia se justifica. No se trata de um privilgio de
pessoas, mas de organizao decorrente, como lembra
Astolpho Rezende, das 'condies especiais' que ligam
pessoas e atos de ndole particular atinentes ao organismo militar, como tambm pela natureza das infraes
disciplinares, aptas a comprometer a ordem jurdica e
a coeso dos corpos militares. Como diz um notvel
escritor italiano, trata-se de juzes especiais, tcnicos,
juzes naturais do soldado, que sabem pesar os danos
que disciplina e ao servio, ao bom estado militar
podem custar as infraes e que a este dano proporcionam a adequada sano.
Tambm indispensvel que o Direito Processual Penal Militar seja frequentemente visitado, objetivando o melhor desenvolvimento de suas normas e institutos, inclusive com a perspectivao de que haja a reforma de
alguns ritos e aplicao de novos institutos, como a suspenso condicional
do processo e a aplicao de pena imediata, dentre outras inovaes contemporneas que procuram viabilizar a to almejada efetivao da justia.
6. Direito Administrativo Militar
Sobre tal ramo, ousa-se tecer algumas consideraes mais aprofundadas,
pelo fato de que at bem pouco tempo , no era o Direito Administrativo
Militar antevisto como disciplina propriamente dita, vindo a conquistar tal
100
condio a partir do reconhecimento haurido em artigos de revistas especializadas, bem como passando a figurar nos prprios concursos de ingresso na
carreira do Ministrio Pblico Militar.
que, at ento, no denominado contexto administrativo militar, em que
se revelam inumerveis institutos e princpios jurdicos, escassos eram os
estudos cientficos voltados para a explicitao de seus aspectos singulares,
acarretando um lacunoso espao, que, em verdade, no poderia relegar a
ampla gama de consequncias jurdicas projetadas por esse ramo especial
do Direito Administrativo que se denomina Direito Administrativo Militar.
Com efeito, quer sob o aspecto orgnico-material, quer sob o orgnico-funcional, so bem densos os efeitos decorrentes do contencioso castrense, a
reclamar, et pour cause, acurada e detida anlise, que jamais poderia prescindir de uma projeo epistemolgica.
6.1. Conceito e posio da disciplina no mbito da Cincia Jurdica
O Direito Administrativo comum ou lato sensu vem a ser o ramo do Direito
Pblico que estuda os aspectos atinentes Administrao Pblica, seus rgos e seus agentes, ontologicamente ligados noo de Estado.
Entre os conceitos mais difundidos na doutrina brasileira, sobressai-se o do
inesquecvel Hely Lopes Meirelles, para o qual o Direito Administrativo
o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os
agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado11.
Tal conceito, por sua amplitude, demonstra que o campo de estudo do Direito Administrativo atinge as vrias faces da atividade administrativa, inclusive os atos praticados no mbito dos demais poderes, quais sejam, o
Legislativo e o Judicirio.
Ramo especialssimo do Direito Administrativo, o Direito Administrativo
Militar no discrepa do conceito citado; antes com ele se coaduna, enfocando o tema pertinente relao do servidor militar federal (integrantes
11
12
13
Na Wikipdia, a disciplina surge com o seguinte conceito: O Direito Administrativo Disciplinar Militar o ramo do direito que se dedica ao estudo
das relaes que ocorrem entre a Administrao Pblica Militar, estadual ou
105
14
15
procedimento diverso contraria, frontalmente, o primado da simetria constitucional, em claro prejuzo para as instituies que balizam o Estado Democrtico de Direito. Muito crvel, sob tal prisma, que a prpria e j esmiuada
unidade do ordenamento jurdico militar acarrete e at recomende uma atuao jurisdicional especializada cumulativa, que abarque tanto o processo e
julgamento dos crimes militares, mas tambm dos ilcitos administrativos
militares, que, de qualquer modo, venham a afetar a atuao das instituies
militares, tanto em nvel estadual quanto federal16.
8. Direito Previdencirio Militar
relevante frisar que os militares possuem um regime previdencirio prprio, dadas as prprias e inarredveis singularidades do ofcio castrense
sujeito, no raras vezes, a toda sorte de sacrifcios, com muitos reflexos na
vida pessoal e familiar.
Tudo isso reclama um modelo particular, com normas que resguardem o
profissional das armas das inevitveis ocorrncias ao longo do desempenho da atividade abraada, sujeita a diversos riscos tolerados, muitos dos
quais involuntariamente assumidos. No de se esquecer que, no Brasil, o
servio militar compulsrio, sujeitando o jovem a uma formao rgida,
com treinamentos que envolvem manuseio de armas e munies de grosso
calibre, conduo de blindados, exerccios de sobrevivncia em condies
inspitas etc.
Nesse sentido, o Direito Previdencirio Militar se apresenta como sendo um
ramo especial voltado para o estudo das normas, princpios e atos decorrentes da inativao dos militares, abrangendo a reserva, a reforma, as penses
militares e outros benefcios de natureza assistencial e previdenciria.
Convm asseverar, ainda, que o direito previdencirio militar regula vrios
tipos de inativao, bem como diversas modalidades de penses militares,
16
Afinal, a Justia Militar estadual julga crimes militares praticados por integrantes das corporaes estaduais, que tambm tm por balizas a hierarquia e a disciplina, atuando na
prestao de servio que no pode sofrer soluo de continuidade. Para tanto, os Cdigos
aplicados so os mesmos que a Justia Militar da Unio utiliza em seus julgamentos. Podese at dizer que, mesmo na seara disciplinar, os regulamentos so muito semelhantes aos
empregados pelas Foras Armadas, a demonstrar uma simetria que em tudo referenda a
mesma ampliao competencial conferida Justia Militar dos estados.
107
incluindo aquelas decorrentes de participao em operaes blicas, denominadas de penses de ex-combatentes e outras de natureza especial, com
feio de prmio ou reconhecimento pela contribuio para a defesa da Ptria.
Por outro lado, ocorrem muitos acidentes em servio, pela natureza arriscada da atividade, a exigir adequao aos regramentos que garantem proteo
ao militar invalidado ou incapacitado para o ofcio militar. Tudo isso tratado nesse campo jurdico especializado, com profusa quantidade de normas e
processos especficos de formalizao dos atos de reforma ou de assistncia
mdico-hospitalar, com os benefcios inerentes.
Tal ramo ainda est se formando, havendo poucos trabalhos doutrinrios
sobre seus institutos. Necessita, naturalmente, de um esforo hermenutico,
para melhor esclarecer seus contornos. Entretanto, no se pode relegar sua
relevncia para as instituies militares, j que lana efeitos significativos
na administrao castrense, reclamando ateno toda especial.
9. Direito Internacional dos Conflitos Armados (ou
Direito Internacional Humanitrio)
O Direito Internacional dos Conflitos Armados pertence aos domnios do
Direito Internacional Pblico, mas seu estudo de suma importncia para
os que laboram com o Direito Militar lato sensu. que suas normas interferem, necessariamente, na construo do Direito Militar interno de todo e
qualquer pas, mxime os signatrios do Estatuto Penal de Roma.
Destarte, envolve, por exemplo, o estudo das normas adotadas pelo Brasil,
em matria de conflitos armados, inclusive aquelas pertinentes ao Estatuto
Penal de Roma e ao Tribunal Penal Internacional.
Torna-se, pois, um ramo de grande referncia para as esferas militares, visto
que apresenta o rol de regras que, atualmente, regulam o Direito de guerra,
as questes emergidas ao longo de um conflito armado, a conduta que deve
presidir as operaes blicas, os direitos e deveres dos militares durante uma
conflagrao, a proteo dos Direitos Humanos durante o conflito, dentre
outros.
correto dizer que o Brasil signatrio de vrias normas de carter internacional sobre conflitos armados, embora nem sempre tenha cuidado de
108
De igual forma, urge seja desencadeado um estudo mais cientfico do Direito Militar, inclusive em nvel de Direito Comparado, com a implantao de
cursos de especializao em tal segmento, com a produo de monografias e
estudos mais aprofundados, visando o seu mais amplo desenvolvimento.
As Justias Militares federal e estadual, previstas, constitucionalmente,
para aplicar o Direito Militar, devem, sempre que possvel, alcanar uniformizao de sua jurisprudncia, unindo esforos na construo de novos
paradigmas para esse ramo especializado.
A integral reforma do Judicirio, ainda pendente, h de propiciar ampliao
da competncia da Justia Militar da Unio, com destaque para a atuao
monocrtica dos juzes-auditores na soluo de questes afetas ao Direito
Disciplinar Militar, conforme ocorre com sua homloga a Justia Militar
estadual.
Por fim, recomendvel a criao de Tribunais Regionais Federais Militares, como cortes recursais, haja vista que a Justia Militar a nica que na
estrutura do Poder Judicirio Nacional no tem respeitado o duplo grau
de jurisdio, deslocando tal papel para o Superior Tribunal Militar, o que
se revela inadequado e em descompasso com a prpria construo constitucional.
11. REFERNCIAS
ASSIS, J. C. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao processo administrativo. Curitiba: Juru, 2007.
BANDEIRA, E. O. T. Direito, Justia e Processo Militar, 1 volume, Rio
de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1919.
BANDEIRA, E. O. T. Tratado de direito penal militar, Parte Geral, volume primeiro. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor,1925.
BOBBIO, N. et al. Dicionrio de poltica. traduo Carmen C. Varriale
et al.; coordenao da traduo Joo Ferreira, reviso geral Joo Ferreira e
Lus Guerreiro Pinto Cascais. 4. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1992.
110
111
112
impedimento do voto
dos conscritos
treatment about this universal right in Brazilian Constitution. During the study we
find that the legal tradition has follow a liberalization process of the legal restrictions on the exercise of voting rights by citizens by means of successive letters,
keeping, however, always a more restricted treatment to the military universe. What
does understand how the universe is unknown, allowing the most reckless assertions and misleading arguments, without any logical basis, that cause the procedure
to prevent the full exercise of citizenship focused on the restriction of voting rights
by the parcel uniformed citizens on Initial Compulsory Military Service in brasilian
Armed Forces.
Keywords: Prevention. Voting. Initial compulsory military servisse. Conscripts.
SUMRIO: 1. Introduo 2. O voto e a concretizao do princpio democrtico
no Brasil 3. As Foras Armadas, os militares e o servio militar 3.1. Conflito entre a Constituio Federal de 1988 e dispositivo infraconstitucional 4. Os
conscritos e o cerceamento de seus direitos polticos 4.1. Os conscritos. 4.2. O
processo de convocao 4.3. Um paradoxo no Estado Democrtico de Direito 5.
Concluso 6. Referncias.
1. INTRODUO
No Brasil, a histria militar tem marco inicial na prpria histria da colonizao portuguesa e das lutas contra invasores ingleses, franceses e holandeses. Institucionaliza-se com a chegada do prncipe regente de Portugal,
juntamente com a Famlia Real, Colnia Portuguesa das Amricas, em
1808, em decorrncia da invaso do territrio luso pelas tropas de Napoleo
Bonaparte, imperador dos franceses. Esse fato trouxe vrias modificaes
polticas e sociais Terra Brasilis, dentre elas, a organizao estatal das instituies militares, cujo objetivo foi, inicialmente, voltado para a defesa da
Famlia Real e, posteriormente, tambm para a defesa de outras instituies
criadas e da ex-colnia.
Desde ento, as Foras Armadas (FFAA) tiveram participao expressiva na
construo da histria brasileira, vivenciando ativamente os momentos de
crise externa e interna e os avanos e retrocessos da sociedade, sobretudo
no que concerne mutao poltica do Estado nesse caso, exercendo uma
presena decisiva na construo de alguns captulos histricos. Por assim
ser, sofreram, desde o incio, incompreenses polticas, como as explicitadas na Carta a El-Rei e como as restries de cunho eleitoral, que vieram a
ser, sucessiva e injustificadamente, consolidadas nas nossas Cartas Magnas
at chegarmos s limitaes hoje existentes.
114
115
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 235.
116
Assim, o direito de votar e ser votado conferido a todo cidado, independentemente do sexo, da classe social ou econmica, devendo apenas preencher as condies genricas do texto constitucional relativas a nacionalidade,
capacidade, idade e alistamento eleitoral, que, no entanto, no desqualificam
o sufrgio como universal, desde que prvia, genrica e abstratamente definidas e aplicveis a todos os cidados.
A legitimao popular configura-se pelo exerccio dos direitos polticos do
cidado e revela o poder do indivduo de interferir na estrutura governamental do Estado por meio do voto. Este uma manifestao de vontade que
poder se concretizar a partir do momento em que o nacional se vincula,
jurdica e politicamente, ao Estado e participa do processo eleitoral. Dessa
forma, a participao no dada ao nacional indistintamente, mas apenas
parcela cidad, conforme preleo de Manoel Gonalves Ferreira Filho2:
Todavia, largamente difundido, no Brasil, o uso da
expresso cidado para designar todo e qualquer nacional. Em realidade, a bem da clareza, se deve caracterizar a nacionalidade como um status cujo contedo s
se esclarece por contraposio ao do estrangeiro. (No
nosso Direito, basicamente, o nacional tem mais que
o estrangeiro a inexpulsabilidade e a impossibilidade
da extradio, quanto aos direitos, e ao servio militar,
quanto a obrigaes.) Por sua vez, a cidadania (em sentido estrito) o status de nacional acrescido dos direitos polticos (stricto sensu), isto , poder participar do
processo governamental, sobretudo pelo voto. Destarte, a nacionalidade no Direito brasileiro condio
necessria mas no suficiente da cidadania.
Nas eleies brasileiras, a escolha se faz sem a figura de eleitores intermedirios, e o escrutnio a que se refere De Plcido e Silva3 secreto, com a
finalidade de conferir autenticidade manifestao do eleitor e garantir o
sigilo e a proteo da votao.
2
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 112.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 316.
117
O direito de sufrgio ativo (direito de votar) e passivo (direito de ser votado), sendo o primeiro pressuposto do segundo no Direito brasileiro, que
estabelece que ningum tem o direito de ser votado (ningum elegvel) se
no for titular do direito de votar (se no for eleitor). Estabelece tambm que
eleitores so todos os brasileiros (natos e naturalizados, de qualquer sexo)
que, data da eleio, estejam alistados na forma da lei (titular do direito de
sufrgio ativo e, potencialmente, do direito de sufrgio passivo, exceto, para
este, os analfabetos e os eleitores entre 16 e 18 anos de idade).
A capacidade eleitoral ativa a participao do cidado na democracia representativa por meio da escolha de seus representantes, pelo exerccio do
direito de voto, direito poltico sujeito a um alistamento eleitoral ou inscrio como eleitor, para garantir o direito de votar. , tambm, condio de
elegibilidade, propiciada pela qualificao de uma pessoa perante um rgo
da Justia Eleitoral.
Dessa forma, a capacidade eleitoral ativa efetiva-se por meio de alguns pressupostos, que so a nacionalidade brasileira, a idade mnima de 16 anos e o
alistamento na forma da lei. imperioso registrar que a alistabilidade, embora obrigatria para os maiores de 18 anos, , sobretudo, um direito subjetivo
de quantos, sendo brasileiros, tenham atingido a idade de 16 anos. Por isso,
o voto obrigatrio para os cidados que, data da eleio, estejam na faixa
etria entre 18 e 65 anos; contudo, entre 16 ou 17 anos o cidado pode votar
facultativamente, assim como os idosos que possuam mais de 65 anos.
Ressalte-se que a inalistabilidade ou restrio ao direito de um cidado realizar o seu alistamento eleitoral exceo que se d somente em caso estritamente previsto na atual Constituio. So atingidos por essa clusula apenas os conscritos4, enquanto prestam o Servio Militar Inicial Obrigatrio
4
A partir deste ponto do trabalho, em que pese a forma utilizada por doutos mestres, quando
a autora exprimir pensamento prprio empregar a forma composta Servio Militar Inicial
Obrigatrio ou sua abreviatura SMIO, para evitar interpretaes errneas e ressaltar que
est se referindo ao perodo de 12 meses de servio militar obrigatrio, forma normal e
indiscriminadamente empregada em textos e por autores diversos, conforme se v no curso
do estudo.
Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares art. 14 [...] 2 do Art.
14 da Lei n 6880/80 Estatuto dos Militares a rigorosa observncia e o acatamento
integral das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar
e coordenam seu funcionamento regular harmnico, traduzindo-se pelo perfeito cumpri120
Tais princpios so os sustentculos do ordenamento castrense. Nas relaes militares, a transgresso a um princpio caracteriza uma agresso muito
maior do que a transgresso a uma norma qualquer do ordenamento, uma
vez que, ao se transgredir uma norma, se infringe uma regra, e ao se transgredir um princpio10 se viola um ou mais valores milenarmente cultivados.
Compostas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, as Foras Armadas so instituies nacionais permanentes e regulares, sob a autoridade
do Presidente da Repblica11, e destinam-se defesa da Ptria, garantia
dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da
ordem, conforme dispe o art. 142 da Constituio Federal de 1988.
Reza o Estatuto dos Militares que o elemento humano das Foras Armadas
so os militares, que compem uma categoria especial de servidores da Ptria, em razo de sua destinao constitucional, sob a chefia do Presidente
da Repblica. Esses podem ser aqueles que esto, entre outras situaes,
na ativa, tanto os de carreira quanto os temporrios incorporados s Foras
Armadas para prestao do Servio Militar Inicial Obrigatrio, durante o
prazo previsto na legislao que trata do Servio Militar, ou para a prestao
de servio militar voluntrio durante as prorrogaes daquele prazo, assim
como os alunos de rgos de formao de militares da ativa e da reserva12.
mento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. 3 A
disciplina e o respeito hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstncias da vida
entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.
10
Princpio do Lat. Principiu; s. m., momento em que alguma coisa tem origem; [...]; lei
fundamental; preceito moral; [...] ; Filos., verdade fundamental sobre a qual se apia o
raciocnio [...]; Lg., primeira proposio, posta e no deduzida de nenhuma outra, que
estabelece o ponto de partida de um dado sistema dedutivo; axioma; postulado; premissa; proposio ou noo importante qual est subordinado o desenvolvimento de uma
ordem de conhecimentos; [...]. Disponvel em: Priberam - <http://www.priberam.pt/dlpo/
definir_resultados. aspx>. Acesso em: 12 set. 2008.
11
12
O mesmo Estatuto estabelece que o ingresso nas Foras Armadas facultado, mediante incorporao13, matrcula14 ou nomeao, a todos os brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica15. Dispe que o cargo militar um
conjunto de atribuies, deveres e responsabilidades cometidos a um militar
em servio ativo16.
Com maior detalhamento, define que oficial o militar preparado, ao longo
da carreira, para o exerccio de funes de comando, de chefia e de direo17; os graduados auxiliam ou complementam as atividades dos oficiais,
quer no adestramento e no emprego de meios, quer na instruo e na administrao18; os cabos, taifeiros-mores, soldados-de-primeira-classe, taifeiros-de-primeira-classe, marinheiros, soldados, soldados-de-segunda-classe
e taifeiros-de-segunda-classe so, essencialmente, elementos de execuo19;
os marinheiros-recrutas, recrutas, soldados-recrutas e soldados-de-segunda-classe constituem os elementos incorporados s Foras Armadas para a
prestao do servio militar inicial20; e aos praas especiais21 cabe a rigorosa observncia das prescries dos regulamentos que lhes so pertinentes,
exigindo-se-lhes inteira dedicao ao estudo e ao aprendizado tcnico-profissional, inferindo se encontrarem em fase de preparao para a carreira mi13
14
15
Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares cf. art. 10.
16
Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares cf. art. 20.
17
18
19
20
21
Lei n 6.880, de 09 de dezembro de 1980 Estatuto dos Militares cf. art. 40.
23
A partir deste ponto do trabalho, em que pese a forma utilizada por doutos mestres, quando
a autora exprimir pensamento prprio, utilizar o termo recruta, considerando os demais assemelhados e englobando o universo dos marinheiros-recrutas, recrutas, soldadosrecrutas e soldados-de-segunda-classe. Isso se faz para evitar interpretaes errneas e
ressaltar que se est referindo queles que se encontram incorporados ou matriculados em
OMA ou OFR das FFAA, respectivamente, para a prestao do SMIO, e no aos conscritos
em geral isto , aqueles que pertencem a uma ou mais classes convocadas, termo que
normal e indiscriminadamente empregado em textos e por autores diversos para denominar os recrutas, ou seja, os conscritos incorporados ou matriculados, conforme ser visto
detalhadamente a seguir.
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27
28
A partir deste ponto do trabalho, em que pese a forma utilizada por doutos mestres, quando
a autora exprimir pensamento prprio, deixar de utilizar o termo conscrito, empregando
a forma composta conscrito incorporado ou matriculado ou o termo recruta, nas condies explicitadas na Nota de Rodap n 43. Isso se faz para evitar interpretaes errneas
e ressaltar que est se referindo queles que se encontram incorporados s FFAA para a
prestao do SMIO, e no aos conscritos em geral, vez que esse termo abarca o universo
de todos os pertencentes a uma ou mais classes convocadas.
29
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31
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33
34
Dessa forma, os brasileiros, uma vez satisfeitas as condies de seleo, sero considerados convocados incorporao ou matrcula; j a incorporao
o ato de incluso do convocado ou voluntrio em uma Organizao Militar
da Ativa (OMA) das Foras Armadas; e a matrcula o ato de admisso do
convocado ou voluntrio em rgo de Formao de Reserva, bem como em
certas Organizaes Militares da Ativa Escola, Centro, Curso de Formao de militar da ativa.
Assim, a expresso "convocado incorporao", constante do Cdigo Penal
Militar35, aplica-se ao selecionado para convocao e designado para a incorporao ou matrcula em Organizao Militar, qual dever se apresentar o cidado, no prazo que lhe for fixado.
Isso posto, fica claro quem deve ser entendido ou o que deve ser entendido
quando utilizado o termo conscrito nas legislaes, normas e ordenamentos legais, pareceres e decises jurdicas relativas cassao do universal
direito de voto inerente cidadania. No so os conscritos em geral, isto
, aqueles que pertencem a uma ou mais classes convocadas, e sim o
conscrito incorporado ou matriculado ou o recruta que corresponde ao
universo dos marinheiros-recrutas, recrutas, soldados-recrutas e soldadosde-segunda-classe que se encontram incorporados s FFAA para a prestao do SMIO, inclusos, por similitude, nesse universo, os alunos nos Cursos
de Formao de Oficiais da Reserva e os mdicos, dentistas, farmacuticos
e veterinrios que prestam servio militar obrigatrio. ao recruta, um
cidado fardado, a quem, de fato, o Estado brasileiro impe o fardo do Servio Militar Inicial Obrigatrio e brinda com o impedimento do direito de
voto. Recrutas que representam um efetivo de cerda de 100.000 jovens e
menos de 10% do contingente de indivduos genericamente denominados
conscritos, pertencentes classe convocada, anualmente, para a submisso
seleo para o SMIO. Se assim no fosse, a cassao de cidadania pelo
impedimento do voto estaria sendo imposta no apenas aos 100.000, como
de fato , mas a mais de 1.500.000 cidados de uma ou mais classes anual-
35
Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969 Cdigo Penal Militar art. 183 Deixar
de apresentar-se o convocado incorporao, dentro do prazo que lhe foi marcado, ou,
apresentando-se, ausentar-se antes do ato oficial de incorporao; Pena - impedimento, de
trs meses a um ano; [...]; 1 - Na mesma pena incorre quem, dispensado temporariamente da incorporao, deixa de se apresentar, decorrido o prazo de licenciamento.; [...]; 2
A pena diminuda de um tero: a) pela ignorncia ou a errada compreenso dos atos da
convocao militar, quando escusveis; b) pela apresentao voluntria dentro do prazo de
um ano, contado do ltimo dia marcado para a apresentao [...].
127
Plano Geral de Convocao para o Servio Militar Inicial nas Foras Armadas em 2009
[...] 8.4. O Ttulo de Eleitor dos conscritos incorporados no poder ser recolhido tendo em
vista o prescrito no pargrafo nico do art. 91 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997,
que estabelece normas para as eleies. 8.5. Os conscritos detentores de Ttulo de Eleitor
deixaro de votar no ano da prestao do Servio Militar Inicial por estar enquadrados
na restrio prevista no 2 do art. 14 da Constituio [...] devero ser encaminhadas s
respectivas zonas eleitorais as relaes dos conscritos detentores de Ttulo de Eleitor, organizadas por Seo Eleitoral, num prazo mximo de 30 (trinta) dias aps a incorporao/
matrcula e licenciamento/engajamento [...].
39
Poltica de Defesa Nacional Disponvel em: Defesa - <https://www.defesa.gov.br/pdn/index.php?page= home> e Plano Estratgico de Defesa Nacional Disponvel em: DEFESA
BR - <http://www.defesabr.com/MD/ md_estrategia.htm>. Acesso em: 07 nov. 2008.
130
Infere-se que inexistem ou poucos so os lugares onde um jovem trava contato com tais embasamentos para a vida em sociedade na qual est inserido
e para o exerccio de sua cidadania, compreendendo seus direitos e deveres
e, portanto, qualificando-se para exerc-la em sua plenitude, justamente a
partir dessa poca, e no antes, como lhe facultado a partir dos 16 anos.
Entretanto, o que se constata quo desconhecido o universo militar para
importantes camadas e setores da populao, permitindo a legisladores desavisados e temerrios formadores de opinio construrem assertivas sem
qualquer embasamento lgico e/ou documental. De igual forma constata-se
quo difcil a compreenso dos efeitos que um simples artigo, pargrafo ou
inciso de um texto constitucional podem gerar, quando Constituintes, no af
de regular todas as relaes da nacionalidade, o tornam complexo e ditador
de norma desvinculada do prprio esprito que norteou a Carta Magna.
A normalidade da construo de uma regra que traria profundos efeitos jurdicos, particularmente se destinada a cercear direitos de uns em relao a
outros, induz crena de que, nas discusses realizadas em torno das propostas de regulaes que deveriam constar da nova Carta, em 1987, seria
encontrado o juzo primitivo, isto , o pensamento original e a razo em
que se fundamentou o Constituinte para ditar a proibio do exerccio do
direito de voto ao cidado que cumpre o Servio Militar Inicial Obrigatrio.
Triste engano, pois as pesquisas realizadas encontraram apenas percepo
de ignorncia ou posicionamento dbio dos legisladores que compuseram a
Assembleia Nacional Constituinte a respeito do universo militar e do tema
em destaque, o qual foi obscurecido por outros, como o direito de voto a partir dos 16 anos, sem interlig-los, permitindo que, agora, se faam presentes
verdadeiros conflitos.
A emenda ao anteprojeto do Relator da Comisso, que tramitou na Comisso da Organizao Eleitoral, Partidria e Garantias das Instituies, apresentada em 29 de maio de 1987 pelo deputado Paulo Delgado (PT-MG), foi
rejeitada com base no Parecer do Relator, que revela o conhecimento dos
polticos ou melhor, o desconhecimento que impera sobre o universo
militar, quer seja sobre os indivduos, quer seja sobre o seu emprego e sobre
o alcance a ser atribudo ao direito de voto, considerado o cidado fardado.
O parecer do relator afirmou:
[...] A Emenda do nobre Constituinte Paulo Delgado,
pretende estender, tambm aos conscritos, o alistamen131
to eleitoral, logo a elegibilidade. O anteprojeto avanou, na questo dos militares, at o ponto desejvel.
Permitiu o alistamento e a elegibilidade, em condies
especficas, a todos os militares, sendo que a elegibilidade s alcana aqueles com mais de dez anos de servio ativo. Sabiamente, excluiu os que esto no servio
inicial, para preservar os quartis da politizao. Alm
disso, os conscritos so, exatamente, aqueles que, na
eventualidade da interveno das Foras Armadas para
a manuteno da ordem, durante o processo eleitoral,
por solicitao da Justia Eleitoral, sero mobilizados
para cumprir interesse nas eleies [...]. [nfase nossa].
que deve reger a nacionalidade e alega imperativo de conscincia, por convico religiosa ou ideolgica contrria prestao do servio militar, como
justificativa para recusa de aes de defesa e a execuo de servios compensatrios Ptria comum a todos. Esse, aos 18 anos, no tem seus direitos
polticos cassados, goza da plenitude do direito de sufrgio, vota em eleies para todos os nveis e, ainda, candidata-se e, eventualmente, elege-se
vereador. A isso se poderia atribuir omisso, desdia ou prevaricao poltica
do Ministrio da Justia, a quem cabe a efetivao de ato de cassao de
direitos polticos, em cumprimento ao dispositivo constitucional prescrito
no inciso IV do art. 15, e/ou deciso de mesmo quilate da Presidncia da Repblica, pois, desde 1988, ao arrepio da Constituio, nenhum cidado teve
seus direitos polticos cassados em virtude de tal recusa. Talvez motivado
por vis ideolgico inepto, confuso e avesso a qualquer ideia de cassao
de direitos polticos, independentemente das razes subjacentes, tem havido
at reverso de processos e suspenso de cassaes anteriores, realizadas de
acordo com a lei, conforme se pode compulsar em inmeras publicaes do
Dirio Oficial da Unio.
Resta presente dessa maneira que, associados todos os casos apresentados,
se apresenta um enorme paradoxo nas Diretrizes do Estado de Direito Democrtico Republicano brasileiro, pois, se o art. 5 da Constituio Federal
de 1988 assegura direitos e garantias individuais ao cidado e afirma que
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, asseverando uma garantia formal do princpio da igualdade como direito fundamental do homem comum uma vez que, no Estado de Direito Democrtico, a igualdade constitui o signo fundamental da democracia e no admite
os privilgios e distines40 , sob os nortes apresentados e seus elementos
fundamentais povo, cidado, exerccio do sufrgio, soberania popular
pode-se afirmar que as limitaes de exercer direitos de cidados infringem
as diretrizes desse Estado.
Note-se bem que, antes do alistamento militar obrigatrio, a Lei Magna j
confere ao cidado a faculdade de exercer seus direitos inalienveis, na medida em que o voto um elemento facultativo entre os 16 e os 17 anos.
Todavia, ao ser convocado e recrutado para prestar o servio militar, esse
mesmo cidado passa a ter os seus direitos polticos cassados, apesar de o
sentido de cidadania conduzir imediata reprovao do aparente absurdo
40
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 211.
135
Infelizmente, o problema no se limitou ao impedimento constitucional textual, que, justo ou no, deve ser cumprido de acordo com a letra fria da lei,
at mudana constitucional pertinente. Mas se ampliou, porque, aps a aprovao da Constituio de 1988, os diversos questionamentos submetidos ao
TSE para definio dos efeitos e alcances do texto implicaram em decises
que parecem uma nova e agravante forma de impedimento do exerccio da
cidadania, em que no interessam os argumentos, e, sim a forma da reiterada jurisprudncia que o Tribunal tenha expedido, jamais reconhecendo um
eventual deslize.
Deve-se destacar, ainda, o tratamento desigual dado ao cidado fardado,
que pode ser observado quando um jovem inicialmente incluso em qualquer
das situaes descritas anteriormente dispensado do servio militar inicial
obrigatrio, por excesso de contingente, por problema de sade ou problema
social; ou do servio alternativo ao servio militar, por falta de programas
governamentais especficos; ou, ainda, por no se submeter a qualquer dos
casos acima, mas que, por alegao de imperativo de conscincia, se v livre
do SMIO. Esses, aos 18 anos, gozando da plenitude do direito de sufrgio,
votam, obrigatoriamente, em eleies para todos os nveis, sem que se questione:
- a maturidade psicossocial;
- a deciso influencivel pelo vnculo ativo ou passivo com os grotes do
interior;
- a eventual condio de excludo social, submetido e controlado pela contraveno, a violncia e o narcotrfico; ou
- a possvel condio de iludidos pelas promessas populistas de toda natureza, nas reas carentes urbanas e perifricas contemporneas. Apesar de
todas essas consideraes que lhes seriam desfavorveis ao alistamento e ao
voto, podem, ainda, at se candidatar e se eleger para o cargo de vereador.
Deparamo-nos, ento, com um conflito explcito no curso deste trabalho.
Caso seja dispensado por quaisquer das hipteses anteriores, o jovem no
ter sido designado para incorporao ou matrcula. Portanto, os comandos
militares no encaminharam seu nome listagem dos impedidos de votar.
Contudo, se a letra fria da lei o denomina e, por decorrncia, o impede de
137
42
Com tantos questionamentos facilmente identificveis, foi natural que, promulgada a Constituio de 1988, a polmica surgisse. Diversas dvidas vinculadas ao problema estudado geraram processos em instncias inferiores
e, finalmente, foram submetidas ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) para
definio dos efeitos e alcances do texto constitucional. Isso implicou em
decises interpretativas que foram bastante realadas, porque, de fato, so
elas que impuseram a atual proibio do voto para o cidado fardado que
esteja cumprindo o Servio Militar Inicial Obrigatrio.
Na verdade, firmou-se a percepo da ignorncia e de intenes confusas
por parte dos legisladores que compuseram a Assembleia Nacional Constituinte, na qual parece que o tema foi obscurecido por outros, como o voto a
partir dos 16 anos. O texto final acabou conduzindo a que, hoje, se chegasse
a esse conflito com o esprito constitucional.
Essa restrio parece vinculada preocupao dos constituintes com o temor da politizao e/ou do uso poltico da tropa, embora os direitos e os
deveres dos militares os faam escravos dos regulamentos, e no de homens.
Incontestavelmente, tal viso foi maximizada pela participao dos militares em momentos polticos expressivos ao longo de toda a histria do Brasil,
inclusive da mais recente, embora, em alguns, o tenham feito no estrito exerccio de suas cidadanias e/ou de suas imposies constitucionais de ultima
ratio regis, em que o Estado substitui o Rei. compreensvel que assim
tenham pensado os legisladores em uma associao ao milenar receio da
fria das legies e em uma inevitvel reao presena do Poder Militar
no conjunto do Poder Nacional, que o constituinte deveria se preocupar em
tornar harmnica. Contudo, por falta de conhecimento das idiossincrasias
militares, aquele procura controlar e se faz parcial e tendencioso, retirando
o carter genrico que deve ter toda lei e apartando uma parcela expressiva
dos cidados do pleno exerccio da cidadania. Isso tudo agravado pelo fato
de que esto, temporariamente, nessa condio sem escolha, para a prestao de um servio Ptria.
Surpreendentemente, com a devida vnia, a desfavorvel vinculao de interpretaes do TSE Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o
Cdigo Eleitoral, associada a um exerccio aqum do esperado direito e do
dever de interpretar o esprito dos constituintes e descobrir que a restrio ao
alistamento eleitoral mais se parece com um deslize ou receio de proibio
direta do voto erro subconsciente e/ou intencional de integrantes da Assembleia Nacional Constituinte encontra-se em franca obsolescncia em relao
140
141
142
143
144
O importante no apenas o que acontece, mas tambm o modo como se chega deciso. A justia
precisa ser vivida, e no simplesmente realizada por outros e notificada a ns. Quando algum simplesmente nos informa que foi feita justia e que agora a vtima ir pra casa e o ofensor para a cadeia, isto
no d a sensao de justia. No suficiente que haja justia, preciso vivenciar a justia. 1
RESUMO: O presente trabalho uma abordagem sobre o novo paradigma de resoluo dos conflitos penais, a Justia Restaurativa, enquanto meio de concretizao
de um garantismo penal positivo. Trata-se de estudo que visa a legitimar a aplicao
de prticas restaurativas, que necessitam ser formuladas com vistas a diminuir a
represso penal. Para o desenvolvimento da temtica, abordaram-se os temas relativos ao paradigma punitivo, ao nascimento do paradigma restaurador, aos direitos
fundamentais e sua evoluo e ao sistema penal integrado, que resguarda tanto direitos de primeira como de segunda gerao. Ao final, apresentou-se a resposta ao
problema posto, no sentido de que o paradigma restaurador concretiza os direitos
de primeira e segunda gerao, ao passo que realiza uma interveno positiva no
fenmeno delitivo, livrando o infrator do destino de uma pena aflitiva e reparando
o prejuzo sofrido pela vtima do crime.
PALAVRAS-CHAVES: Justia restaurativa. Direitos fundamentais. Dimenses de
direitos fundamentais. Garantismo positivo.
ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia. Justia Restaurativa. So Paulo: Palas Athena, 2008. p. 192
ABSTRACT: This work is an approach to the new paradigm of criminal conflict resolution, restorative justice as a means of achieving a positive criminal guaranteed.
It was a study that seeks to legitimize the use of restorative practices, which need
to be formulated to diminish the criminal prosecution. For the development of the
theme, addressed are the issues related to punitive paradigm, the birth of the restorative paradigm, fundamental rights and their evolution, and the integrated criminal
justice system that protects the rights of first and second generation. In the end, had
to answer to the problem posed in the sense that the paradigm of restorative realize
the rights of first and second generation, while performing a positive intervention
in the criminal phenomenon, relieving the offender of the dreadful fate of a pen and
repairing the injury suffered by the victim of crime.
KEYWORDS: Restorative justice. Fundamental rights. Generation of fundamental
rights. Positive criminal guaranteed.
SUMARIO: 1. Consideraes introdutrias 2. Do paradigma punitivo ao paradigma restaurador: a mudana da racionalidade penal moderna 2.1. O paradigma
punitivo e a sua justificao: racionalidade penal moderna 2.2. A justia restaurativa: conceito, caractersticas e fundamentos 2.3. A mudana da racionalidade
penal. Da racionalidade que obriga punio quela que faculta a punio 3. A
evoluo dos direitos fundamentais. Bero do ideal de garantismo penal positivo
3.1. Direitos fundamentais: conceito formal e material e dimenses de direitos
fundamentais 4. A justia restaurativa e a concretizao do garantismo positivo
5. Consideraes Finais 6. Referncias
1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS
O presente trabalho objetiva demonstrar que a Justia Restaurativa, novo
paradigma de resoluo dos conflitos penais, concretiza um modelo de direito penal positivamente garantista, que respeita, a um s tempo, os anseios
das vtimas do delito e as garantias dos infratores aos bens jurdicos resguardados pelo ordenamento.
A justificativa para a escolha do tema reside nas crticas mais comumente
ofertadas Justia Restaurativa, no sentido de que esse novo modelo de
gesto dos conflitos penais atinge algumas das garantias substanciais e processuais do acusado, a exemplo da culpabilidade, porquanto, alega-se, no
estaria preocupado com a busca da verdade processual, e sim com o retorno
justia de cunho privatista. O objetivo do estudo demonstrar que o novo
paradigma de gesto dos conflitos, ao revs, representa um modelo integrado de cincias penais, que prega a proporcionalidade entre a proteo dos
bens jurdicos e o direito de liberdade do cidado.
146
O intuito, neste ensaio, no uma abordagem completa da questo, at mesmo por conta dos limites desta publicao. Para o desenvolvimento dessa
problemtica, faz-se necessrio, preliminarmente, apresentar breves comentrios sobre o surgimento da Justia Restaurativa, intrinsecamente conectado crise do paradigma anterior, punitivo. Em um segundo momento,
apresentar-se- o conceito e as caractersticas do novo paradigma de gesto
do conflito penal.
Fixadas as premissas da Justia Restaurativa, far-se- uma breve digresso
sobre o conceito e o surgimento dos direitos fundamentais e sobre a evoluo desses direitos, consubstanciada nas dimenses apontadas pela doutrina
constitucionalista. Nesse ponto, ser imprescindvel uma abordagem mais
aprofundada sobre o direito geral de liberdade e o direito proteo, na
perspectiva esboada por Alexy.
Por fim, tratar-se- da real questo posta neste trabalho, demonstrando por
que e como a Justia Restaurativa se coaduna com essa perspectiva de proteo positiva garantstica atribuda ao Direito Penal.
2. DO PARADIGMA PUNITIVO AO PARADIGMA RESTAURADOR:
A MUDANA DA RACIONALIDADE PENAL MODERNA
2.1 O paradigma punitivo e a sua justificao: racionalidade penal moderna
Antes de cuidar das caractersticas do paradigma restaurador e da revoluo
que ele prope na resoluo do crime, impende tecer alguns comentrios
acerca do paradigma punitivo e da racionalidade penal na qual se funda o
paradigma.
Nesse sentido, o paradigma punitivo de resposta ao delito aquele no qual a
nica resposta fornecida ao crime a resposta verticalizada, aflitiva e punitiva. Nesse modelo de soluo, qualquer finalidade que se confira ao Direito
Penal ser sempre almejada por meio da punio. Pode-se destacar, enquanto paradigma punitivo, dois modelos tradicionais de resposta ao delito o
modelo dissuasrio e o modelo preventivo.
O modelo dissuasrio ou punitivo-retributivo de resposta ao delito aquele
que vem sedimentado na ideia precpua de retribuio, punio e castigo.
147
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/95, Lei
dos Juizados Especiais Criminais. 5 ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 369.
Ibidem. p. 369.
148
Dessa maneira, por focarem em uma resposta unvoca, que a realidade demonstra fracassada, que ambos os sistemas podem ser includos dentro do
paradigma punitivo.
Fincada essa premissa, cumpre neste momento cuidar das razes fundantes
do paradigma punitivo, que podem ser identificadas na racionalidade penal
moderna. Com efeito, a racionalidade penal moderna, de acordo com lvaro Pires6, consiste em uma maneira particular de conceber a Justia Penal,
que comeou a ser construda a partir do sculo XVIII o que justifica
a utilizao do adjetivo moderna. A racionalidade moderna consubstancia
um sistema nico de regras jurdicas, constitudas com finalidades e valores prprios, que fazem do Direito Penal um subsistema peculiar dentro do
direito7.
Tem-se, dessa forma, que a referida racionalidade penal moderna assume a
funo de construir todo um arcabouo dogmtico, que faz do Direito Penal
um subsistema apartado, com caractersticas unvocas e particulares no interior do Direito.
Estabelecido o conceito inicial de racionalidade penal moderna, convm
tratar dos fundamentos dessa racionalidade. Sob tal perspectiva, saliente-se
que o subsistema criado pela racionalidade penal construiu uma estrutura
Consoante bem destacado por Leonardo Sica, Desde o ultimo sculo, a partir das teorias
da pena, a idia de preveno penetrou os dois primeiros modelos, incorporando definitivamente o segundo (preveno especial) e estabelecendo, ento, um modelo preventivo, cuja
principal inteno terica seria erradicar o retributivismo, reservando-o, no mximo, funo de delimitar a punio em parmetros proporcionais culpa do infrator. Porm, como
esse suposto modelo preventivo continuou operando sobre mecanismos e prticas eminentemente punitivas, parece mais adequado classific-lo como preventivo-punitivo (por mais
paradoxal que parea a construo, o fato que esse termo revelador e adequado, pois o
discurso dos operadores do sistema voltado para a preveno, mas a prtica resume-se ao
exerccio do poder punitivo). (Grifos acrescidos) SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e
Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto do crime.p. 37.
Nas palavras de Pires: No plano da reflexo terica, tanto o saber jurdico como as cincias
sociais definiro o crime (e at mesmo o sistema penal) pela presena exclusiva da pena
(aflitiva), o que implicar uma compreenso simultnea das normas de comportamento e de
sano: uma no pode ser pensada sem a outra. PIRES, lvaro. Op. cit. p. 42.
150
Demais disso, alm da assertiva anteriormente disposta, tem-se que a obrigao de o Estado aplicar uma sano penal consubstancia a exigncia de
que entre o crime e a sano deve haver uma identidade de natureza11, de
maneira que, se o crime um mal, a pena deve ser, igualmente, um outro
mal, tendente a anular o primeiro. A estrutura de punio , portanto, sempre
negativa.
Verifica-se, da unio entre as normas de conduta e as normas de sano,
que o Direito Penal comea a ser estruturado, unicamente, com a presena
de penas aflitivas de preferncia, privativas de liberdade , fator esse que
impede, obstaculiza a construo de novas respostas do Direito Penal, distintas da pena como, por exemplo, a reparao, propugnada pela Justia
Restaurativa.
Cria-se, outrossim, o mito de que a pena a melhor forma de assegurar a
observncia das normas de comportamento, o que faz do saber penal uma
cincia voltada para o punitivismo, em que o procedimento penal hostil,
autoritrio e acompanhado de sanes aflitivas considerado o melhor meio
de defesa contra o crime12. por isso que, consoante assinalado, tanto o
modelo dissuasrio quanto o modelo preventivo podem ser enquadrados
dentro do paradigma punitivo, uma vez que, nessas duas situaes, perceptvel a utilizao da pena como resposta seja a pena como um fim em si
mesma, ou seja, com o fim de castigar, seja a pena com o fim de inocuizar
ou curar o infrator.
Por via de consequncia observa-se que a racionalidade penal moderna
constitui uma clusula de barreira, porquanto contribui para naturalizar a
10
11
Ibidem. p. 42.
12
13
14
Com relao ao esquecimento da vtima, impende assinalar que a noo objetivada de bem
jurdico contribui para a negligncia ao ofendido pelo crime. Nesse sentido, impossvel
no concordar com Selma Pereira de Santana, quando aduz que com a noo de bem jurdico, surgiu uma objetivao da figura da vtima. Deixou-a de ser o sujeito sobre o qual
recairia a ao delitiva, que sofreria a conduta delituosa, passando a ser o sujeito portador
de um valor, o bem jurdico, exatamente o que, realmente, vem a ser lesado. SANTANA,
Selma Pereira de. O redescobrimento da vtima: Uma esperana. Boletim IBCCRIM,
So Paulo, ano 12, n 142, p. 4-5, Setembro de 2004.
152
ZEHR, Howard. Trocando as lentes. Um novo foco sobre o crime e a Justia. Justia Restaurativa. So Paulo: Palas Athena, 2008. p. 78.
16
Importa aqui sinalizarmos, neste ponto, que estamos de acordo com a teoria quadripartida
do crime, que o define enquanto fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel. A ausncia dos
requisitos de quaisquer dessas categorias exclui, portanto, o conceito de crime.
17
Restaurativa, o delito assume uma dplice conotao para ser, alm de uma
conduta contrria norma penal, um ato que afeta pessoas, causando danos
e estremecendo relacionamentos.
Essa nova compreenso do fenmeno delitivo essencial para que se possa
compreender a mudana proposta pelo paradigma restaurador. o conceito
de crime, enquanto leso pessoal, o ponto de partida de todos os demais
elementos restaurativos. Como decorrncia da redefinio do conceito de
crime, com vistas a consider-lo como uma violncia a pessoas, tem-se que
a filosofia central desse novo modelo, consoante aduziu Srgio Ramirez, so
os trs R:
Responsibility, Restoration and Reintegrations (responsabilidad, restauracin y reintegracin). Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder
por las conductas que asume libremente; restauracin
de la vctma, que debe ser reparada, y de este modo
salir de su posicin de victima; reintegracin del infractor, restablecindose los vnculos com la sociedad
a la que tambin se h daado com el ilcito18.
18
Responsabilidade, restaurao e reintegrao (responsabilidade, restaurao e reintegrao). Responsabilidade do autor, porquanto cada um deve responder pelas condutas que
assume livremente; restaurao da vtima, que deve ser reparada, e deste modo sair de sua
posio de vtima; reintegrao do infrator, restabelecendo-se os vnculos com a sociedade
que tambm se prejudicou com o delito. (Traduo Livre). Apud SALIBA, Marcelo Gonalves. Justia Restaurativa e Paradigma Punitivo. Curitiba: Juru, 2009. p. 145.
19
Quando um mal cometido, a questo central no deveria ser o que devemos fazer ao
ofensor?, ou o que o ofensor merece?, mas sim O que podemos fazer para corrigir a
situao?. Em vez de definir a justia como retribuio, ns a definiremos como restaura154
Assim sendo, havendo uma leso causada pelo delito, o objetivo precpuo de
um sistema de gesto de crime deveria ser a restaurao dos efeitos dessa leso. Essa a distino bsica entre a velha (paradigma punitivo) e a nova
resposta (paradigma restaurador): enquanto a justia retributiva visa punio e ao estabelecimento de culpa como forma de justia, o modelo restaurador objetiva recuperar os interesses da vtima, em uma viso prospectiva20.
Estabelecida a premissa de que um dos focos da Justia, nesse modelo restaurativo, a reparao do dano causado, cumpre assinalarmos o modo pelo
qual dever ser realizada essa restituio. O primeiro passo para vislumbrarmos a reparao do prejuzo a avaliao das necessidades da vtima. E,
decerto, para que possa haver uma avaliao dos interesses do ofendido,
imprescindvel a participao deste no processo.
Cumpre salientar, outrossim, que o processo de reparao de danos no
pode nem deve se restringir ao mbito material-financeiro. No h como
olvidarmos que muitos delitos ocasionam enormes prejuzos materiais para
as vtimas, e devem ser reparados; no obstante, a reparao a que a Justia
Restaurativa faz meno vai alm da meramente financeira, para abarcar
uma dimenso simblica e psicolgica, como, por exemplo, a prtica de
o. Se o crime um ato lesivo, a justia significar reparar a leso e promover a cura. Atos
de restaurao ao invs de mais violao deveriam contrabalanar o dano advindo do
crime. impossvel garantir a recuperao total, evidentemente, mas a verdadeira justia
teria como objetivo oferecer um contexto no qual este processo pode comear. ZERH,
Howard. Op. cit. pp. 175-176.
20
Esse entendimento tambm se coaduna com o exposto pela rede europeia de pontos de
contato nacionais para a Justia Restaurativa: Artigo 2. Definio e formas de justia
restaurativa: Para efeitos da presente deciso, o termo justia restaurativa refere-se a uma
viso global do processo de justia penal em que as necessidades da vtima assumem a
prioridade e a responsabilidade do infractor realada de uma maneira positiva. A justia
restaurativa denota uma abordagem lata em que a reparao material e imaterial da relao
confundida entre a vtima, a comunidade e o refractor constitui um princpio orientador
geral no processo de justia penal. O conceito de justia restaurativa abrange um conjunto
de idias que relevante para diversas formas de sancionamento e de tratamento de conflitos nas vrias fases do processo penal ou com ele relacionados. Embora at data a justia
restaurativa tenha encontrado expresso principalmente em diversas formas de mediao
entre as vtimas e os infractores (mediao vtima-infractor), esto cada vez mais a ser
aplicados outros mtodos, como, por exemplo, o debate em famlia. Os governos, a polcia,
os rgos de justia criminal, as autoridades especializadas, os servios de apoio e assistncia vtima, os servios de apoio ao infractor, os investigadores e o pblico esto todos
implicados neste processo. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/
committees/libe/20030217/10575_02pt.pdf>. Acessado em: 15 ago. 2009.
155
22
23
24
25
Consoante bem aduziu Marcos Rolim: Em alguns casos, especialmente em crimes graves
praticados com violncia, o sofrimento do infrator pode oferecer algum tipo de conforto
156
Ultrapassada a questo tripartida da resposta restaurativa, qual seja, a busca pela restaurao, responsabilizao e reintegrao, cumpre observar que,
no s pela resposta, o novo modelo se distingue da velha. Por certo, no se
pode olvidar que, alm de oferecer uma soluo distinta, o principal trao
desse novo modelo restaurativo a forma como essa nova resposta ser
construda.
Ao contrrio do que se concebe no sistema retributivo no qual a resposta
verticalizada, imposta pelo Estado-juiz ao delinquente, sem qualquer participao da vtima e/ou da comunidade indiretamente28 afetada pelo crime ,
no novo modelo, a resposta tem de ser construda, mediante o dilogo entre
as partes do conflito. Reapropriao do conflito para os seus verdadeiros
27
28
No que concerne aos delitos cujos bens jurdicos so supraindividuais, atingindo toda a
sociedade, existe discusso na doutrina acerca da admissibilidade dos procedimentos de
justia restaurativa. Isso porque, uma vez que os mencionados delitos no possuem vtima certa, e ocasionam prejuzos coletividade, no haveria, em tese, a possibilidade de
realizao de acordo, mediante ofendido e ofensor. Segundo nos parece, malgrado sejam necessrias adaptaes do procedimento restaurativo nos mencionados delitos, no se
pode excluir a possibilidade de implementao de programas de restaurao, nesses casos,
porquanto a reparao dos danos e minorao das consequncias danosas, bem assim as
alternativas ao crcere, so solues que beneficiam toda a sociedade. Trata-se, contudo,
de assunto que no pacfico e que extrapola os limites do presente estudo, de modo que
se trouxe baila apenas a ttulo ilustrativo.
158
29
Essa forma de resoluo participativa da justia penal foi assinalada pela ONU, como um
dos princpios da justia restaurativa: Os programas de justia restaurativa baseiam-se na
crena de que as partes do conflito precisam estar ativamente envolvidas na resoluo e
na mitigao das consequncias negativas deste. So baseados, tambm, em alguns casos,
na vontade de retornar deciso local, construda pela comunidade. Esses princpios so
tambm vistos como uma maneira de encorajar a pacificao do conflito, para promover a
tolerncia e incluso, construindo respeito pela diversidade e promovendo prticas de responsabilizao comunitria. (Traduo livre do autor) ORGANIZAO DAS NAES
UNIDAS (ONU). Handbook on restorative justice programs.Nova York, 2006. p. 05.
30
Consoante bem salientou Leonardo Sica: A justia restaurativa no tem como objetivo
principal reduzir a criminalidade, mas reduzir o impacto dos crimes sobre os cidados, sem
quaisquer aspiraes retributivas ou pseudo-preventivas. [...] o novo conceito simples: as
balanas da justia no so mais vistas como uma ponderao entre o dano causado pelo
criminoso e a aflio infligida ao criminoso em seguida, pois isto s aumenta a soma total
e dano e aflio no mundo (1992, p. 525). O paradigma restaurativo, assim, construdo a
partir das falhas do sistema vigente, pois sua proposta evitar o pior do velho sistema (o
punitivo), sem introduzir novos problemas. SICA, Leonardo. Op. cit. p. 37.
159
JACCOUD, Mylne. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a Justia Restaurativa. Em, SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005. p. 171.
32
O foco na pena traz outro efeito pouco estudado: a desvalorizao do preceito, ou a supervalorizao da sano em detrimento do preceito, o que resulta numa evidente falha de
comunicao: matar algum ou subtrair coisa alheia mvel so considerados problemas
apenas pelo fato de serem condutas s quais se comina uma pena e no pelo fato de a vida
e o patrimnio serem valores dignos de respeito e proteo. SICA, Leonardo. Op. cit. p.
42.
33
No o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do
castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexvel que s uma virtude
do juiz quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitvel
161
A temtica dos direitos fundamentais e o seu efetivo reconhecimento demandou a busca por um fundamento que justificasse a adoo, a ratificao
e a positivao desses direitos. Bobbio assinala que, por influncias jusna34
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 26.
35
37
Ocorre que a histria foi, aos poucos, demonstrando que a absteno quase total do Estado nas relaes travadas entre os particulares ocasionava a
prpria desestabilizao dessas relaes. No campo econmico, verifica-se
que a ausncia do Estado comprometeu gravemente as relaes do modelo
capitalista de produo, uma vez que propiciou a apario do capitalismo
de grupo, o qual representava a juno do poder do capital apta a dominar o
mercado. Essa dominao do mercado na mo de poucas holdings ou cartis
ocasionou um desequilbrio na livre concorrncia e, por via de consequncia, a imposio arbitrria de preos de produtos e de remunerao de mo
de obra. Em longo prazo, a consequncia veio a se verificar na crise mais
gravosa do capitalismo, com a quebra da Bolsa norte-americana em 1929.
A partir de ento, restou sobejamente comprovado o quo invisvel, para
no dizer inexistente, era a mo que Adam Smith propugnava, de modo que
ficou clara a necessidade de uma atuao proativa do Estado, para regular o
mercado e salvar o capitalismo dos prprios capitalistas38.
No plano social, a situao era ainda mais perturbadora, uma vez que os
abusos do capital impediam o prprio desenvolvimento das classes menos
abastadas. Os cidados pertencentes a essas classes, por no contarem com
uma atuao estatal, viam-se privados, em muitas ocasies, da sua prpria
dignidade humana, visto que no dispunham de meios para a aquisio de
bens essenciais, durveis e no durveis, e, at mesmo, para a aquisio de
meios de sobrevivncia, a exemplo de meios de concretizao do seu direito
sade e alimentao.
Esse panorama social ocasionado pela postura nula e absentesta do Estado
propiciou, entre os cidados, a apario de visveis desigualdades fticas
que no podiam ser sanveis por meio da igualdade jurdica clssica do
Estado liberal. Nesse aspecto, foi igualmente perceptvel, tal como no plano
econmico, que o Estado necessitava intervir para diminuir as desigualdades criadas pelo abuso do capital, tomando posturas positivas para realizar
a libertao do indivduo dessa opresso39.
38
E sendo certo que empresas unidas num mesmo grupo econmico se tornam bem mais
poderosas pelo volume de capital existente e penetrao no mercado consumidor, o capitalismo de grupo foi responsvel por desencadear a rivalizao do poder econmico privado
em face do poder pblico. (...) O surgimento do Direito Econmico, destarte, est umbilicalmente preso transformao do capitalismo atomista para o capitalismo de grupo,
movimento acompanhado da atvica tendncia das empresas de dominar mercados para
praticar preos abusivos, inclusive com a adoo de prticas anticoncorrnciais; tendncia,
por sua vez, determinante de maior fiscalizao do Estado. SILVA NETO, Manoel Jorge
e. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: LTr, 2001. pp. 24-25.
39
Surgem, nesse contexto ftico, os direitos de prestao do indivduo, exigveis em face do Estado, os quais, de acordo com as lies de Alexy40, podem
ser de trs espcies: os direitos organizao e procedimento; os direitos
a prestaes em sentido estrito; e, por fim, os direitos a proteo, que mais
interessam ao presente estudo.
Com relao aos direitos organizao e procedimento e os direitos prestao em sentido estrito, imprescindvel se faz um comentrio breve, para
assinalar que os primeiros correspondem aos direitos do cidado em face do
legislador, para que esse edite uma norma apta a instrumentalizar a prtica
de um direito constitucionalmente assegurado. Os direitos prestao em
sentido estrito correspondem queles devidos aos cidados que no dispem
de meios financeiros para adquiri-los de outros particulares, a exemplo de
direitos assistncia sade, ao trabalho, moradia e educao41. Consoante j ressaltado, essas duas espcies no interessam diretamente ao escopo do trabalho, de modo que a anlise delas se exaure neste ponto, aps a
sua conceituao.
Com relao aos direitos de proteo, por seu turno, esses podem ser vislumbrados como os direitos de que gozam os cidados de serem protegidos
por atuaes de terceiros, particulares, com potencial lesivo aos seus respectivos bens jurdicos fundamentais. Nas palavras de Alexy:
Por direitos proteo devem ser aqui entendidos
os direitos do titular de direitos fundamentais em face
do estado a que este o proteja contra intervenes de
terceiros. Direito a proteo podem ter os mais diferentes objetos. Desde a proteo contra homicdios na
forma mais tradicional, at a proteo contra os perigos
do uso pacfico da energia nuclear. No so apenas a
vida e a sade os bens passveis de serem protegidos,
mas tudo aquilo que seja digno de proteo a partir do
ponto de vista dos direitos fundamentais: por exemplo,
a dignidade, a liberdade, a famlia e a propriedade.
No menos diversificadas so as possveis formas de
proteo. Elas abarcam, por exemplo, a proteo por
meio de normas de direito penal, por meio de normas
40
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 444.
41
de responsabilidade civil, por meio de normas de direito processual, por meio de atos administrativos e por
meio de aes fticas42.
Na viso do autor em comento, o Sistema Penal precisa ser teleologicamente orientado, para resguardar, com os meios sancionatrios que lhes so
prprios, uma convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens, na
medida em que isso no seja possvel atravs de outras medidas de controle
scio-polticas menos gravosas43.
Isso quer significar que, ao Direito Penal, cabe a funo subsidiria de efetiva proteo da sociedade dos bens que a sociedade, em consenso, considera mais importantes , por meio da aplicao de uma sano ao ofensor,
respeitando todos os direitos individuais a que este faz jus.
Expostas as bases que conduziro resoluo do problema posto, faz-se
mister um novo tpico, conclusivo, para solucionar o problema posto.
4. A JUSTIA RESTAURATIVA E A CONCRETIZAO DOS GARANTISMO POSITIVO
Neste ponto final do trabalho, impende apresentar em que medida a Justia Restaurativa, com seus procedimentos prprios, pode representar um
equilbrio, resultante da ponderao entre os direitos de primeira e segunda
dimenso.
Para a soluo da problemtica, faz-se imprescindvel, novamente, utilizarse do contraponto entre o paradigma punitivo e o paradigma restaurador,
para demonstrar por que este ltimo, nos limites da sua aplicao voluntariedade e potencialidade lesiva dos crimes cumpre com a proporcionalidade entre os direitos de primeira e segunda gerao, ao passo que o modelo
predominantemente vigente no o faz.
Consoante se assinalou, a racionalidade penal moderna privilegia um garantismo penal fechado e negativo. Isso se justifica pelo fato de que essa
racionalidade constri um sistema obcecado pela punio juno obrigatria de normas de comportamento e de sano e, por consequncia,
dependente de garantias formais negativas e inflexveis. Dessa maneira, essa
forma tradicional de pensar o saber penal no admite qualquer resposta que
no seja a punitiva, alcanada mediante um processo pr-determinado, de
regras imutveis.
43
ROXIN, Claus. Estudos de Direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 32.
168
44
45
47
No mbito do paradigma punitivo, devemos deixar claro que nossa posio que a ponderao deve pender, sempre, para os limites e as garantias individuais, porquanto a imposio de uma pena aflitiva uma consequncia por demais gravosa na esfera de liberdade,
de modo que deve ser aplicada para a proteo de bens jurdicos no respeito incondicional
ao devido processo e ao garantismo negativo assinalado por Ferrajoli. Isso no implica, por
bvio, que a proteo de bens jurdicos seja anulada ou negligenciada, mas sim que haja
uma progressiva conscientizao dos agentes estatais, sobretudo da polcia investigativa,
de que essa proteo tem de ser limitada ao direito de liberdade. A colheita de provas, a
priso de indiciados e outros expedientes para a formao do convencimento devem ser
feitos de modo a se assegurar o direito de indiciados.
170
No o rigor do suplcio que previne os crimes com mais segurana, mas a certeza do
castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa severidade inflexvel que s uma virtude
do juiz quando as leis so brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitvel
causar sempre uma forte impresso mais forte do que o vago temor de um suplcio terrvel, em relao ao qual se apresenta alguma esperana de impunidade. BECCARIA, Csarie. Dos delitos e das penas. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/
delitosB.pdf>. Acessado em: 02 dez. 2009. p.213.
171
na medida em que obriga o autor do delito a enfrentar-se com as conseqncias de sua atitude, como, outrossim, a conhecer os legtimos interesses da vtima;
viabiliza o fomento do reconhecimento das normas;
pode conduzir a uma reconciliao entre autor-vtima,
e, conseqentemente, facilitar a reintegrao do primeiro deles; contribui para a preveno integradora, ao
oferecer um caminho de restaurao da paz jurdica,
pois s quando se haja reparado o dano, a vtima e a
comunidade consideraro eliminada amide, inclusive, independentemente de um castigo , a perturbao
social originada pelo delito49.
A despeito do pouco tempo de aplicao dos modelos restaurativos e, ainda, das prticas incipientes, possvel se verificar resultados j relatados
em algumas pesquisas que confirmam a ideia de garantismo penal positivo,
consoante nos informa Leonardo Sica.
Sem embargo, Sica50 aponta pesquisas realizadas na Inglaterra, durante um
perodo de dois anos em que foram monitorados 29.000 ofensores em trs
foras policiais distintas: Sussex e Warwickshire onde se utilizam mtodos
tradicionais punitivos e na regio do Vale do Tmisa onde a polcia utiliza cautelas restaurativas. Em todas as jurisdies, foi possvel vislumbrar
uma queda nos nveis de reincidncia, mas, no Vale do Tmisa, a queda na
taxa de reincidncia foi significativamente maior. Sica considera ser prematuro atribuir s quedas de reincidncia a aplicao unicamente da Justia
Restaurativa uma vez que em todos os locais houve decrscimo , mas
atenta para a observao de que no h qualquer evidncia de que prticas
restaurativas aumentem a reincidncia, o que significante, pois as prticas
prisionais j demonstraram que so causas de aumento da reincidncia51.
Outra pesquisa realizada, desta vez na Nova Zelndia, tambm conduziu
assertiva de que as prticas restaurativas no aumentam as taxas de reincidncia, e que, alm disso, a satisfao das partes do processo mediativo
significativamente alta, de maneira a aumentar a percepo de justia
naquelas comunidades (no programa Roturua, 83% das vtimas ficaram sa49
50
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 140.
51
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal. O novo modelo de justia criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 141.
53
Ibidem, p. 141.
54
55
por seu turno, nos limites que lhes so prprios voluntariedade e gravidade
dos crimes , substitui parcialmente o paradigma vigente e concretiza direitos positivos tanto para o acusado de afastamento da pena e de ressocializao quanto para a vtima que passa a ser respeitada e ganha voz no
processo de responsabilizao do ofensor.
6. REFERNCIAS
ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2010.
BOBBIO, N. A era dos direitos. Traduo de Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
CUNHA JNIOR, D. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2010.
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A., GOMES, L. F. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas
da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais. 5. ed. rev. atual.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
JACCOUD, M. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a Justia Restaurativa. In SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. G. P., org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), 2005.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS (ONU). Handbook on restorative justice programs.Nova York, 2006.
PALLAMOLLA, R. P. Justia Restaurativa: da teoria prtica. So Paulo: IBCCRIM, 2009.
PIRES, A. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n 68. So Paulo: CEBRAP, 2004. pp.
39-60
ROLIM, M. A Sndrome da Rainha Vermelha: policiamento e segurana pblica no sculo XXI. Zahar: Rio de Janeiro, 2006.
176
177
178
RESUMO: O art. 144 da Constituio Federal de 1988 define as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares como foras auxiliares e reserva do
Exrcito. Impende analisar, entretanto, o mbito de alcance de tais expresses. Para
tanto, cabvel, inicialmente, proceder-se a um exame sobre a evoluo histrica
dos mencionados termos, bem como da funo ocupada por tais instituies, com
fulcro no compndio legislativo brasileiro. A partir de tal anlise, faz-se necessrio
verificar qual a efetiva definio atual de tais termos em relao s Polcias Militares e aos Corpos de Bombeiros e suas consequncias em concreto.
PALAVRAS-CHAVES: Abrangncia. Foras auxiliares. Reserva. Exrcito. Constituio Federal.
ABSTRACT: Article 144 of 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil
sets the military police and the fire brigade as auxiliary armed forces and army
reserves. However, it is important to analyze the meaning of these legal terms.
So, it is necessary to perform an evolutionary and historical analysis of those legal
terms as well as of the functions of those state institutions, based on Brazilian legal
system. From this analysis, it is necessary to verify the current definition of those legal terms applied to military police and fire brigade and their factual consequences.
KEYWORDS: Meaning. Auxiliary Armed Forces. Reserve. Army. Federal Constitution.
1. INTRODUO AO TEMA
A Constituio Federal de 1988 traz, em seu artigo 144, a definio de Polcias Militares e de Corpos de Bombeiros Militares como foras auxiliares
e reserva do Exrcito. Em tal aspecto, mostra-se oportuno realizar uma anlise a respeito do significado aplicado a tais termos, bem como da evoluo
na legislao brasileira nesse sentido. Assim, o texto legal da norma vigente
dispe:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito
e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas
e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal;
II - polcia rodoviria federal;
III - polcia ferroviria federal;
IV - polcias civis;
V - polcias militares e corpos de bombeiros militares.
(...)
6 As polcias militares e os corpos de bombeiros
militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito,
subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios.
que cumpriram os requisitos legais do servio militar e/ou que dele foram dispensados, mantendose, porm, sujeitos a incorporar-se s fileiras, caso
o exijam as circunstncias. 4. Tropa disponvel para
servir de reforo durante o combate. 5. A rvore ainda em crescimento, que no se abate durante o desmatamento. 6. Parque florestal administrado pelo Estado,
e que se destina a assegurar a conservao das espcies
animais e vegetais; reserva natural. 7. A quantidade de
minrio, de carvo, de petrleo, etc., disponvel numa
jazida, numa regio, num pas, etc. 8. Ato de garantir
com antecipao lugar para assistir a um espetculo,
acomodao para viajar em transporte coletivo, quarto
para se hospedar em hotel, etc. 9. Ant. Parte do feudo
explorada diretamente pelo senhor, em geral por meio
de corvias. 10. Fig. Retraimento, recato, circunspeo.
11. Fig. Exceo, restrio, ressalva. 12. Fin. Parte dos
lucros obtidos por uma sociedade no distribudos como
dividendos, nem incorporados ao capital. 13. Bras., N.
Lugar cercado, com pastagem e gua abundantes para
o gado; reservo. 14. Bras. No futebol e noutros esportes
em que atuam equipe, atleta que substitui o efetivo em
caso de necessidade; suplente, banco.
Os termos auxiliares e reserva, portanto, induzem a um carter de subsidiariedade das Polcias e dos Corpos de Bombeiros Militares, pressupondo,
no aspecto estritamente militar, a ideia da existncia de uma fora tida
como principal, no caso, o Exrcito brasileiro.
2. EVOLUO HISTRICA DO TERMO
A terminologia referente mencionada reserva do Exrcito passou a ser
expressamente prevista, no mbito constitucional, a partir do advento da
Constituio da Repblica de 19341. Em tal diploma normativo, a supracitada referncia encontrava-se sob a gide do Ttulo VI, intitulado Da Segurana Nacional, restando a previso contemplada em seu artigo 167, o qual
prelecionava que:
1
A histria das Polcias Militares confunde-se com a histria dos estados a que pertencem.
So instituies hbridas, possuindo, de um lado, uma estrutura militar com base na hierarquia e na disciplina, e, de outro, uma atividade policial, de natureza civil, destinada ao
exerccio da polcia ostensiva e preservao da ordem pblica.
181
Art. 167. As policias militares so consideradas reservas do Exercito e gozaro das mesmas vantagens
a este attribuidas, quando mobilizadas ou a servio da
Unio.
Inicialmente, os Corpos de Bombeiros Militares eram Unidades das Polcias Militares, delas fazendo parte. Posteriormente, os Corpos de Bombeiros Militares passaram a se tornar
independentes. Atualmente, somente nos estados de So Paulo, do Rio Grande do Sul, do
Paran e da Bahia, os Bombeiros Militares fazem parte da Polcia Militar.
182
Art. 183. As polcias militares, institudas para a segurana e a manuteno da ordem nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, so consideradas, como
fras auxiliares, reservas do Exrcito.
Ainda, os vocbulos em questo foram igualmente previstos, no que se refere s Polcias Militares, pela Carta Magna de 14 de janeiro de 1967. O
diploma legal trazia, em seu texto, dispositivo orientado no mesmo sentido
anteriormente adotado pelas Constituies anteriores. Entretanto, a referida
norma encontrava-se localizada no Captulo III do compndio legislativo
em anlise, no ttulo Da Competncia dos Estados e Municpios. O artigo
em comento prelecionava de tal forma:
Art. 13. Os Estados se organizam e se regem pelas
Constituies e pelas leis que adotarem, respeitados,
dentre outros princpios estabelecidos nesta Constituio, os seguintes:
I os mencionados no art. 10, n VII;
II a forma de investidura nos cargos eletivos;
III o processo legislativo;
IV a elaborao oramentria e a fiscalizao oramentria e financeira, inclusive a aplicao dos recursos recebidos da Unio e atribudos aos Municpios;
V as normas relativas aos funcionrios pblicos;
VI proibio de pagar a deputados estaduais mais de
dois teros aos subsdios atribudos aos deputados federais;
VII a emisso de ttulos da dvida pblica fora dos
limites estabelecidos por lei federal.
(...)
4 As polcias militares, institudas para a manuteno da ordem e segurana interna nos Estados,
nos Territrios e no Distrito Federal, e os corpos de
bombeiros militares so considerados fras auxiliares, reserva do Exrcito.
Cabe consignar, nesse sentido, a alterao superveniente da supracitada norma, por meio do Ato Complementar n 40, de 30 de dezembro de 1968, que
conferiu nova redao ao seu 4, o qual passou a dispor:
4 As polcias militares, institudas para a manuteno da ordem e segurana interna nos Estados, nos Ter183
Aps o advento da Carta Magna de 1988 e a respeito da discriminao salarial, foi registrado em ASSIS, Jorge Cesar de. Justia Militar Estadual. Curitiba: Juru, 1992, p. 48:
Extingue-se, da mesma forma, outra odiosa discriminao, que contava no 4 do art.
13 da Carta de 1969, que era a proibio de que os integrantes das polcias militares e dos
corpos de bombeiros militares pudessem ter remunerao superior fixada para os postos
de graduao do Exrcito, que, em muitos Estados, por interesses indecifrveis, passou a
ser entendido como obrigao de ganhar bem menos, eis que impunha-se aos milicianos
uma capitis diminutio profissional, injusta, face aos grandes servios prestados aos Estados
e Ptria.
184
militares so considerados foras auxiliares, reserva do Exrcito, no podendo seus postos ou graduaes ter remunerao superior fixada para os
postos e graduaes correspondentes no Exrcito.
Portanto, a posio topogrfica das expresses foras auxiliares e reserva, sob a tica constitucional, estiveram, em 1934 e 1946, tratadas no mesmo espao destinado s Foras Armadas. Em 1967 e 1969, houve uma mudana considervel em que a questo passou a ser tratada juntamente com a
competncia dos estados e municpios. A Constituio Cidad, por sua vez,
colocou tais expresses no captulo destinado Segurana Pblica.
3. LIMITES, ABRANGNCIA E OPORTUNIDADE DE APLICAO
DA CONDIO DE FORA AUXILIAR E RESERVA DO EXRCITO
Cumpre consignar que no se pretende, obviamente, por meio do presente estudo, fixar os limites, a abrangncia e a oportunidade da aplicao da
condio de foras auxiliares e reserva do Exrcito das Polcias e dos Corpos de Bombeiros Militares. A realizao de definies em tal sentido seria demasiado pretensiosa, entendendo-se que outros podero faz-lo com
mais propriedade. Destarte, almeja-se to somente, por meio da anlise em
comento, atentar os estudiosos do assunto para as questes presentemente
ventiladas.
foroso concluir que uma devida anlise dos termos a que se visa esclarecer partir, obrigatoriamente, da Constituio Federal e da legislao
infraconstitucional vigente. Nessa senda, mostra-se oportuno no momento
deixar de lado a vetusta Lei n 192, de 1936, voltando-se as atenes para o
Decreto-Lei n 667, de 02.07.19694, o qual no se pode olvidar que surgiu
no cenrio jurdico em um perodo de exceo, sob a gide de uma outra
constituio e em momento em que o Poder Executivo legislava. Surgiu,
pois, sob a disciplina do Ato Institucional 5 (AI-5), por todos ns conhecido5.
O Decreto-Lei n 667, de 1969, sob o enfoque da teoria da recepo, deve
ser concebido como recepcionado pela Constituio Federal de 1988, com
fora de lei ordinria, somente no que concerne s matrias expressamente
transcritas no inciso XXI do art. 22 da nossa Carta Magna. Ou seja, se a
Reorganiza as Polcias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares dos estados, dos territrios e do Distrito Federal, e d outras providncias.
ASSIS, Jorge Cesar de; NEVES, Ccero Robson Coimbra; CUNHA, Fernando Luiz. Lies
de Direito para a Atividade das Polcias Militares e das Foras Armadas, 6. edio,
Revista, ampliada e atualizada. Curitiba: Juru, 2005, p. 37.
186
CF, art. 144, 5. s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem
pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe
a execuo de atividades de defesa civil.
Nesse aspecto, cumpre lembrar a atuao da Inspetoria-Geral das Polcias Militares, criada
pelo Decreto-Lei n 317, de 13 de maro de 1967. Atualmente, integra o Comando de Operaes Terrestre do Exrcito Brasileiro e com a criao da 3 Subchefia, por meio da Port.
Nr 160-EME-Res, de 22 Ago 05, a IGPM passou a ser uma Seo da mesma, mantendo a
187
4. CONCLUSO
luz da Constituio Federal vigente e da legislao infraconstitucional
devidamente recepcionada por ela , a concluso que se impe, ressalvados
os entendimentos contrrios e de todo respeitados, a de que as Polcias
Militares e os Corpos de Bombeiros Militares somente sero empregados
como foras auxiliares e reserva do Exrcito brasileiro em misses de natureza estritamente militar, que imponham a necessidade de mobilizao e
convocao das instituies militares estaduais e do Distrito Federal, e que
autorizam o estado de stio (CF/88, art. 137, incisos I e II)10.
Afinal, como j se disse nos idos de 1931, quando do centenrio da Fora
Pblica de So Paulo, a esttica militar dessas instituies policiais no lhes
retira a garantia de uma boa polcia. Essa esttica militar d-lhes bem a natureza de uma verdadeira fora cvica e, em caso de necessidade, como no
apangio s seu e sim de todos os brasileiros, o de fora de guerra instruda
e consequentemente, mas apta a vencer11.
J em relao ampla, nobre e difcil misso de preservao da ordem pblica12 e da incolumidade das pessoas, o que se faz por meio do exerccio
da polcia ostensiva e das atividades de defesa civil, as Polcias e os Corpos
de Bombeiros Militares so os titulares de suas atividades, exercendo-as de
acordo com a Constituio, as leis vigentes e as particularidades de cada
unidade da Federao. Portanto, nesse aspecto relacionado segurana pblica, as Polcias e os Corpos de Bombeiros militares no so foras auxiliares nem reserva de ningum.
A histria brasileira ir revelar uma participao marcante das Polcias Militares em nossas
revolues internas, v.g., para ficar somente no sculo XX: a de 1924, 1930 e 1964.
11
12
Resumo: As Foras Armadas vm, com certa frequncia, atuando, no cumprimento da lei e da ordem, em vrios segmentos sociais, notadamente na rea de segurana pblica. Desse modo, parte da sociedade brasileira v nelas a soluo para
problemas de trfico de drogas e crimes organizados, o que contestado por alguns
juristas, que consideram tal procedimento inconstitucional.
Palavras-chaveS: Lei e ordem. Foras Armadas. Comunidades cariocas.
Competncia. Ilcitos frequentes.
Keywords: Law and order. Military Forces. Rio Communities. Competence.
Freqquent illicit.
ABSTRACT: The Military Forces frequently acts in the Law and Order fulfillmen,
in many social segments, notably in public security area. Thereby, part of brasilian
society recognizes in the Military Forces the solution to the drug traffic and organized crime, wich is contested by some lawyers, that consider unconstitucional this
procedure.
Sumrio: 1. Introduo 2. Histricos recentes de participaes das Foras Armadas no cumprimento da lei e da ordem 3. Teoria das janelas quebradas versus
favelas localizadas no Rio de Janeiro 4. legal a utilizao e a permanncia das
Foras Armadas em morros cariocas? 5. Tipos de ilcitos mais frequentes praticados por civis contra a Fora de Pacificao no Complexo da Penha e do Alemo
6. Possvel dilema na determinao da competncia da Justia Militar para julgar
crimes ocorridos em operaes envolvendo as Foras Armadas no cumprimento da
lei e da ordem 7. Consideraes finais 8. Referncias.
1. Introduo
Houve um tempo em que as Foras Armadas se destinavam, com exclusividade, defesa da Ptria, implementando treinamentos militares especficos, voltados para o combate de guerra. De fato, com o passar dos tempos
e devido s consequentes mudanas sociais, a expresso Foras Armadas
atuando na defesa da lei e da ordem, descrita no artigo 142 da Constituio
Federal, outrora apenas uma norma figurativa no mundo jurdico, passou a
fazer parte efetiva do atual cenrio brasileiro e, at mesmo, internacional.
Vale enfatizar que a aludida locuo (lei e ordem), tambm registrada nas
Cartas Magnas anteriores, vale dizer, 1891, 1934, 1946, 1967 e 1969, exceto a de 1937, apresenta, segundo a doutrina, imprecisa e ampla conotao
semntica, havendo, contudo, consenso que abarca contextos concernentes
s condies mnimas para segurana pblica, salubridade e tranquilidade
pblica.
Nesse sentido, vem descrita tanto no captulo referente s Foras Armadas
(art. 142 da CRFB) como no relativo segurana pblica (art. 144 CRFB).
Dvidas no h, portanto, de que as diversas modalidades de polcias elencadas no art. 144 da CRFB, bem como as Foras Armadas, tm a misso
constitucional de velar pela segurana pblica. De observar-se, entretanto,
que esta ltima deve atuar apenas de forma supletiva, concluso que se chega, de plano, cotejando-se os sobreditos artigos, ou seja, a segurana pblica
dever ser exercida, primordialmente, por rgos policiais e, na deficincia
destes, subsidiariamente, pelas Foras Armadas.
2. Histricos recentes de participaes das Foras
Armadas no cumprimento da Lei e DA Ordem
Histricos recentes de operaes das Foras Armadas.
OPERAO
MISSO
Operao Limite de Estados
Permitir a demarcao de reas, pelo
da Federao.
IBGE, entre os estados do Acre e de
(1985 a 1998)
Rondnia, diante da iminncia de enfrentamento entre a polcia dos dois
estados.
190
A teoria das janelas quebradas guarda uma relao estreita e direta com as
favelas localizadas na cidade carioca, uma vez que estas, alm de terem
sofrido um vertiginoso crescimento populacional, decorrente da ausncia de
uma poltica habitacional estatal, padeceram do abandono do poder pblico
por quase um sculo. Desse modo, at o ano de 2006, segundo Carlos Alberto de Aguiar, o Rio de Janeiro somou 1.311 favelas, estando 971 situadas
em regio metropolitana.
O fato que, com a ocupao desordenada das favelas, somada indiferena do Estado, a criminalidade, diga-se o trfico, apoderou-se daqueles
territrios habitados, em sua maioria, por uma populao menos favorecida.
Destarte, ante a ausncia do Estado, os traficantes implantaram, naquelas
regies, um poder paralelo, em que a cpula do banditismo, a seu modo e
valendo-se de leis prprias (as quais so temidas e respeitadas sem contestaes pelos moradores), investiga, julga e executa aqueles que desobedecem, violam os preceitos por eles impostos ou se atrevem a imiscuir-se
nos negcios escusos e rentveis que ali se desenvolvem (relembre-se o caso
rumoroso que envolveu a execuo do jornalista Tim Lopes).
Por vezes, quando importunados pela ao pontual da polcia ou por faco
inimiga, a atuao do trfico ultrapassa os limites circunscritos aos morros
192
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. (grifei)
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (grifei).
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios
pblicos e os convnios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada de servios
pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de
encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (grifei).
serem
195
O ponto crucial da questo, a nosso sentir, no se restringe apenas s hipteses acima; consiste tambm em responder s seguintes perguntas: as
Foras Armadas esto preparadas para, de forma contnua e por consider196
197
Veculo conduzido
por civil em alta
velocidade
AO DO
EXRCITO
Abordagem e
revista pessoal
Abordagem e
revista pessoal
Abordagem e
revista pessoal
Abordagem e priso em flagrante
por desacato
REAO DO
CIVIL
Xingamentos e
ofensas
Xingamentos e
ofensas
Xingamentos e
ofensas
Xingamentos e
ofensas
Abordagem e
revista pessoal
Alertado pela
patrulha do Exrcito para reduzir
a marcha do
veculo.
Abordagem e
revista pessoal
RESULTADO
Civil denunciado
por desacato
Civil denunciado
por desacato
Civil denunciado
por desacato
Priso flagrante
por denunciado
Priso por
desacato e
resistncia
Denunciado por
desobedincia
Xingamentos
Priso por
desacato
Revista pessoal
Luta corporal
Abordagem para
separao dos
contendores
Xingamentos e
tentativa de agresso contra militar
Denunciado por
leso corporal e
resistncia
Priso por
desacato
Militar verifica
banheiro utilizado
por civil, encontrando papelote
de cocana vazio
Capito do Exrcito vistoria com
Agncia Nacional do Petrleo
estabelecimento
comercial e encontra mquina de
caa-nquel
Abordagem e
revista pessoal
Xingamentos
Priso por
desacato
Ordem de priso
ao civil, dono do
estabelecimento
Xingamentos
e tentativa de
agresso contra o
militar
Priso por
desacato
Verifica-se que o fato gerador de alguns flagrantes acima citados foi desencadeado por questes que, originariamente, no demandariam intervenes
por militares federais, mas sim pelas Polcias Civil e Militar do estado, at
porque essas instituies integram a Fora de Pacificao.
Situao diversa acontece em relao aos militares das Foras Armadas que
atuam nas fronteiras do Brasil. Nesses casos, fazendo s vezes da Polcia Federal, o Exrcito, muitas das vezes sem parcerias, assume o papel de patrulhamento, revistas pessoais e prises em flagrante em delitos de quaisquer
naturezas (comuns ou militares).
6. Possvel dilema na determinao da competncia
da Justia Militar para julgar crimes ocorridos em
operaes envolvendo as Foras Armadas no cumprimento da Lei e da Ordem
Quando se trata de estabelecer a competncia da Justia Militar da Unio,
quer no plano legislativo, quer no jurisprudencial, ocorrem verdadeiras
colchas de retalhos jurdicos, notadamente quando civis esto envolvidos
no polo passivo ou ativo do delito.
Vale, nesse sentido, trazer colao a Lei n 9.299/96, que retirou a competncia da Justia Militar para julgar crimes dolosos contra a vida quando a
vtima for civil.
199
Art. 9, pargrafo nico: Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra
civil, sero da competncia da justia comum.
201
205
206
inconstitucionalidade da
Smula n 10 do STM
Ainda tendo de conviver com a vigente tolerncia com a subsistncia do poder punitivo no interior do
Estado de direito democrtico, h de se exigir, no mnimo, que as regras que regulam o
funcionamento do sistema penal se destinem a controlar e conter seu exerccio; se pautem pela
orientao de que muito mais importante do que investigar e punir a prtica de condutas
criminalizadas proteger a liberdade; determinem que o sacrifcio da liberdade, enquanto ainda
admitido, s possa acontecer como exceo, em ltimo caso e dentro dos limites estabelecidos
nas normas fundamentais inscritas nas declaraes internacionais de direitos e nas constituies
democrticas. No campo das prises provisrias essa exigncia ainda maior.
Nesse campo, a conteno e a reduo da violncia, dos danos, dos enganos e das dores produzidas
pelo sistema penal concretizador do poder punitivo fazem ainda mais urgente o efetivo compromisso
com a mxima eficcia dos princpios e normas garantidores dos direitos fundamentais, fazendo ainda
mais imperativa a reafirmao da prevalncia da tutela da liberdade sobre o poder punitivo, exigindo
a permanente efetivao da garantia da presuno de inocncia.
(Karam, Maria Lcia. Liberdade, Presuno de Inocncia e Prises Provisrias.
Escritos sobre a Liberdade. Vol. 6. Lmen Jris. p. VII).
REA DO DIREITO: Penal. Processo Penal. Penal Militar. Processo Penal Militar.
RESUMO: Com este artigo, pretende-se demonstrar a absoluta inaplicabilidade da
Smula n10 do Superior Tribunal Militar, em face da ordem normativa constitucional brasileira. Em que pese a inconstitucionalidade do assento jurisdicional saltar
aos olhos, o prfido entendimento sumulado vem sendo reiteradamente aplicado,
disfarando-se a sua verdadeira e nefasta funo: antecipar a pena para punir um
inocente margem das garantias processuais.
PALAVRAS-CHAVES: Priso. Liberdade provisria. Crime de desero. Inconstitucionalidade. Smula.
1. INTRODUO
1.1. O DELITO DE DESERO. AFIRMAO HISTRICA, SINGULARIDADES E CONCEITUAO
A histrica classificao dos crimes militares como prprios e imprprios.
Os primeiros so entendidos como condutas tpicas ilcitas e culpveis, que
somente poderiam ser cometidas por militares1. Ainda, resgatando a concepo demasiadamente precisa que os romanos lhes atribuam, so aqueles
que s o soldado pode cometer2, porque dizia particularmente respeito
vida militar, considerada no conjunto da qualidade funcional do agente, da
materialidade especial da infrao e da natureza peculiar do objeto danificado, que devia ser o servio, a disciplina a administrao ou a economia militar (Digesto, Liv. XLIX, Ttulo XVI, L.2: De re militare. ... Proprium militare est delictum quod quis uti miles admittit). Os segundos caracterizam-se
pela possibilidade de o sujeito ativo do delito, agindo sozinho3, ser civil.
Em que pese a clssica diferenciao ser contempornea dos mais rudimentares institutos jurdicos de nosso sistema normativo, herdados da cultura
1
greco-romana, ainda pesa certa celeuma doutrinria a respeito da classificao. Todavia, no que se refere especificamente aos delitos de desero
(todas as modalidades descritas no Captulo II do Ttulo III do CPM, exceto
o favorecimento a desertor, art. 193 do CPM), no subsiste dvida, havendo
quem lhe classifique como delito puramente militar, vista de seu carter
personalssimo.
O enunciado do art. 187 do CPM, por meio da locuo o militar, restringe
o sujeito ativo do tipo queles que possuam essa condio. No obstante,
essa no a nica razo que nos faz crer que o delito de desero construo tpica detentora de singularidade mpar quando cotejada com os demais
tipos penais do ordenamento.
A comear pela sua gnese, que data de tempos imemoriais, antecedendo
at mesmo o Direito positivo, pode-se afirmar que a desero quase to
antiga quanto os confrontos belicosos. Afinal, o ncleo nevrlgico inspirador do tipo, dizer, a pujante inteno de coibir a conduta, era a de evitar
a evaso dos soldados em situao extrema de guerra. O povo espartano,
sociedade antiga marcada, historicamente, pela militarizao como nenhuma outra, elevou o escudo como aparato primordial de guerra, no em razo
da conhecida falange, mas sim para impedir a evaso do soldado do campo
de batalha. Afinal, para facilitar a fuga do conflito, naturalmente o soldado
livrar-se-ia primeiro de seu robusto escudo, instituindo-se que o guerreiro de
Esparta deveria voltar da guerra com seu escudo ou sobre ele (j sem vida),
sob pena de ser declarado desonrado e indigno.
A seu turno, os povos brbaros tambm adotaram intenso expediente moral
para coibir a evaso de seus guerreiros, ao levarem para a retaguarda do
campo de batalha suas esposas e filhos, de modo que o desertor, ao evadirse de uma situao de iminente derrota, se defrontasse com seus entes mais
queridos. Nessa ocasio as mulheres desnudavam os seios, de modo a rememorar as consequncias da derrota ao pretenso desertor: estupro e assassinato de suas mulheres e crianas. Com efeito, findavam por revigorar-lhe
o mpeto e a coragem na guerra.
Sob a perspectiva jurdica contempornea, observa-se claramente o resqucio cultural legado dos povos antigos, quando se observa o art. 392 do CPM
desero em presena do inimigo em tempo de guerra , cuja pena mxima a morte por fuzilamento. Causa espcie, ainda, que o Superior Tribunal Militar, dentre as suas nove smulas vigentes, tenha institudo quatro
209
relativas ao crime de desero (STM n 3, 8, 10, 12), o que denota a quantidade de controvrsias que gravitam em derredor do delito.
guisa de conceituao, toma-se por emprstimo a consagrada construo
de Clio Lobo:
Segundo o Cdigo Penal Militar brasileiro, a desero
consiste no fato de o militar ausentar-se, sem autorizao, da unidade em que serve ou do local onde deveria
permanecer, por tempo superior a oito dias, ou estando
legalmente ausente deixa de apresentar-se nesse mesmo prazo, depois de cessado o motivo do afastamento
e, ainda, no se fez presente no momento da partida ou
do deslocamento da unidade em que serve4.
Apud Assis, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 5. ed. 2 tiragem. p.
342.
Assis, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 5. ed. 2 tiragem. p. 342.
Contudo, em que pese a inexistncia de determinao legal expressa vedando a concesso da liberdade provisria ao desertor, que excetuaria a aplicabilidade da regra dos arts. 254 e seguintes do CPPM, o STM editou a
Smula n 10, com o seguinte teor:
211
Com efeito, a referida interpretao do STM urge ser submetida a uma necessria filtragem constitucional, a comear pela anlise do instituto processual da priso provisria.
2. ANLISE E CRISE DO INSTITUTO DA PRISO PROVISRIA
POR DESERO
A priso decorrente da captura do desertor tem natureza de priso cautelar,
haja vista que o ato constritivo ocorre antes de uma sentena condenatria8.
Nessa esteira, o termo de desero, analogicamente ao auto de priso provisria, constitui ttulo para a priso provisria.
Destarte, imperioso adaptar os institutos do CPM e CPPM observncia
dos princpios (constitucionais e supralegais) da no culpabilidade, presuno de inocncia, devido processo legal, regra de responder ao processo em
liberdade e dignidade da pessoa humana.
Assim, faz-se mister assentar as lcidas e pertinentes colocaes de Maria
Lcia Karam:
As normas inscritas nas declaraes internacionais de
direitos e nas constituies democrticas que constroem a situao de inocncia, reconhecendo-a a todos os
indivduos e assim proclamando a presuno de inocncia (Declarao Universal dos Direitos Humanos
art.11.1, Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, artigo 14.2 e CF/88 art. 5 LVII), revelam que
direito fundamental do indivduo o de ser considerado
e tratado como inocente enquanto no lhe for imposta uma condenao definitiva. Ningum pode sofrer
8
Com efeito, nos parece bvio que a manuteno da priso do desertor por
60 dias (1/3 da pena mnima prevista no tipo), sem qualquer justificao
fundamentada, tampouco oportunidade de se manifestar, fere a presuno de
inocncia, alm de ser flagrantemente desproporcional (no h necessidade
nem adequao, pois inexiste deciso fundamentada, tampouco h proporcionalidade stricto sensu quando cotejado o perodo de privao provisria
com a pena mnima prevista para o tipo, de modo a ocorrer uma verdadeira
antecipao da punio).
O devido processo legal um princpio que traz em seu feixe diversos outros, gerais ou especficos de cada processo, que so intensificados pelo primeiro. dizer, ao se contrariar um princpio processual, a falta dupla, pois
macular-se-ia, igualmente, o princpio do devido processo legal. Pois bem,
no processo penal, garantido ao ru responder em liberdade, via de regra,
conforme art. 5, inciso LXI, c/c Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 9.3). Portanto, ao se determinar a priso automtica do acusado
de desero, viola-se o devido processo legal e a garantia de se responder ao
processo em liberdade, como regra, j que, racionalmente, para se excetuar
a regra preciso um motivo legtimo.
Assim,
[...] evidentemente, no basta o juiz dizer que a priso
necessria. Tem sim que apontar quais so efetivamente os comprovados fatos concretos que demonstram
a apontada necessidade, explicitando os motivos que
o convenceram a reconhec-los e a decretar ou manter a priso10, considerando que a mera realizao de
uma conduta objetivamente tpica muito longe est a
derivao do poder punitivo, porque muito longe ainda est a configurao de um crime em abstrato, como
10
Idem.
12
Carvalho, Esdras dos Santos. O direito Processual Penal Militar numa viso garantista.
2010.
214
E, finalmente:
Superados os pressupostos que autorizam a decretao
da priso preventiva, a liberdade provisria deve ser
215
imediatamente concedida [...] A custdia cautelar baseada apenas na necessidade de manuteno da ordem
pblica no pode fundar-se em argumentos genricos,
devendo apresentar contornos concretos e individualizados. (HC 93.134. Rel. Min. Ricardo Lewandowsky).
Por derradeiro, faz-se imprescindvel mencionar a deciso da ento juzaauditora Maria Lcia Karam, na IPD 288/97 da 2 Auditoria da 1 CJM,
exarada em 08 de janeiro de 1998, que concede a liberdade provisria respaldada em apolnea fundamentao jurdica:
Vale ressaltar que o enunciado trazido na Smula n
10 do Superior Tribunal Militar, aprovado em sesso
de 12 de dezembro de 1996, consagra entendimento
que, com a devida vnia, no se compatibiliza com os
mencionados princpios e regras constitucionais garantidores da tutela da liberdade. Ao se estatuir que "no
se concede liberdade provisria a preso por desero
216
3. CONCLUSO
vista de todos os argumentos explicitados, foroso concluir pela impossibilidade da aplicao da smula n10 do STM. J passou da hora de
se mergulhar a resposta processual penal ao fato tpico da desero em um
banho de racionalidade.
preciso que os juzes-auditores parem de se portar como verdadeiros autmatos, aplicando e replicando uma frmula absolutamente viciada e perversa, cabendo aos demais partcipes do processo, especialmente o MPM,
desconstruir a aparncia de licitude da vexaminosa priso automtica, e ao
STM revogar a referida smula, na direo vetorial j apontada pelo STF.
Conforme assentos jurisdicionais transcritos supra, o STF sequer reconheceu a priso cautelar obrigatria nos crimes hediondos, poca legalmente
prevista e amparada por tratado internacional (Pacto de Palermo). O que
dizer, ento, de uma priso processual obrigatria fundada to somente em
uma interpretao de tribunal superior, claramente sem amparo legal? Ora,
no que tange redao do art. 453 do CPPM, de lgica elementar que afirmar algo no significa necessariamente negar o oposto.
Registre-se, ainda, que jamais a convenincia da instruo criminal poder
ser valorada como superior subsistncia do Direito Fundamental liberdade do cidado inocente, ex vi Constituio Federal. O sofisma lamentavelmente comum de que o desertor ir fugir aplicao da lei penal nada
mais faz que subverter a presuno (relativa) de inocncia em presuno
(absoluta) de culpa, alm de pressupor arbitrariamente um comportamento
ilcito de um cidado, por meio de exerccio de futurologia o que, de
modo algum, tem respaldo legal.
217
eventual manuteno da priso provisria, por meio de deciso fundamentada, atrelada ao caso concreto, elevando a justificao prvia a conditio sine
qua non para manuteno da priso;
b) Servir de fundamento para a imediata decretao da liberdade provisria ex offcio do desertor, at posterior sentena condenatria transitada em
julgado;
c) Servir, ainda, como mnimo lastro probatrio para a deflagrao da ao
penal, constituindo-se em elemento de justa causa, reconhecida condio
da ao penal, de modo a evitar a reiterada prtica da denncia de ofcio
por parte do MPM nos delitos de desero, ou, em sentido oposto, possibilitar, desde logo, o arquivamento da IPD nos casos em que for manifesta a
inocorrncia de crime. Evita-se assim a movimentao de uma mquina
cara, cansativa, abarrotada e cruel13, como o Judicirio, especialmente na
jurisdio criminal.
4. REFERNCIAS
A Constituio e o Supremo. 3. ed. 2010.
Assis, J. C. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. 5. ed. 2. tir.
Baratta, A. Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal. 3. ed.
Editora Renavam.
Bonavides, P. Curso de Direito Constitucional. 25. ed.
Carvalho, E. S. O direito Processual Penal Militar numa viso garantista. 2010.
Choukr, F. H. Cdigo de Processo Penal Comentrios consolidados
e crtica jurisprudencial. Lumen Juris. 3. ed.
Dias, J. F. Direito Penal parte geral. Tomo I. 2. ed. 2007.
13
220
ABSTRACTS: The Law has its foudation in the Cultures of the various peoples.
Angolas cultural reality is, as Victor Kajibanga said, polisemic. This, therefore raises a series of questions regarding the issues surrounding Customary Law; that is to
say the relationship between Customary Law and Positive Law.
KEYWORDS: Customary Law. Positive Law.
SUMRIO: 1. O Direito Costumeiro enquanto Direito 1.1. O Costume, Noo
e Elementos 1.2. As Fontes do Direito. O problema em Geral 1.3. Classificao
das Fontes do Direito 1.4. A Constituio como Fonte Formal de Direito 2.
Evoluo Histrica do Tratamento do Costume no Direito Angolano 2.1. Situao
actual do Costume no Direito Angolano 2.2. Relevncia do Costume no Direito
Angolano a Constituir 3. Necessidade de Interveno do Estado 3.1. Posio a
Adoptar.
Em seminrio realizado em agosto de 2002 na Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, em um texto denominado Espaos Socioculturais, Comunidades tnicas e
Direito Costumeiro (cinco notas avulsas para uma perspectiva de estudo e reviso do caso
angolano) pp. 8-9.
Apud VICTOR Kajibanga; COISSOR, Narana. 1966, The Costumary Laws of Succession in Central frica, Lisboa, Junta de Investigao do Ultramar, p. 412; do mesmo autor,
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tido de uma regra correspondente a uma opinio iuris vel necessitatis8, o que
quer dizer que, s quando ao elemento material, que a pratica, se juntar
o elemento espiritual, a convico de obrigatoriedade, se poder falar em
costume em sentido jurdico. Pois entende ainda Vieira Cura que, a falta do
elemento espiritual, s permitir falar em costume de facto ou ento em
uso dado que, a esses falta juridicidade prpria e, consequentemente no
podem assim consubstanciar um modo autnomo de criao do direito9.
1.2. As fontes do Direito. O Problema em Geral.
O problema das fontes do direito aquele que o pensamento jurdico traduz
na questo de saber, de que modo, o direito vigente numa determinada comunidade histrica se constitui e se manifesta, ou seja, como que ele a se
objectiva10. Problema que implica o prprio problema do direito em si mesmo considerado. Haver entre os dois problemas uma relativa autonomia
problemtico-intencional, j que um respeita filosofia do direito e o outro
teoria do direito. Contudo, verifica-se entre eles uma incindvel conexo,
uma vez que a concepo de direito implica sempre uma teoria das fontes e,
esta encontra no direito a sua eminente expresso normativa11.
A juridicidade do direito haver de ser pensada como um vlido dever ser
que 12. No h direito sem uma normativa vinculao ou obrigatoriedade
e, esta no pode ser reconhecida como direito sem um fundamento de validade. Tambm no haver direito se a sua normatividade for apenas intencional e no se assumir como dimenso constitutiva da pratica social e, por
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GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3. ed., Almedina, 199, p. 241. Os sublinhados so do Autor.
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maior relevo que se tem vindo a dar proteco dos direitos, liberdades e
garantias fundamentais das pessoas e interveno das diferentes foras polticas no panorama poltico nacional. Em 5 de janeiro de 2010 foi aprovada
a Constituio da Repblica de Angola e nesse contexto constitucional
que me permito fazer o enquadramento da realidade que o Direito Costumeiro.
Porqu no quadro da Constituio?
Porque a Constituio vale e vigora como ordem-jurdico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos, confere ordem estadual
e aos actos dos poderes pblicos medida e forma.... Trata-se de uma verdadeira ordenao normativa fundamental dotada de supremacia.... [onde] o
primado do direito do Estado de Direito encontra uma primeira e decisiva
expresso23.
2. Evoluo histrica do Tratamento do Costume
no Direito Angolano24
Retomo a recepo no ordenamento jurdico angolano de 11 de novembro
de 1975, para com ela receber a historia do direito portugus e a do costume
nesse sistema jurdico25. Desde antes de meados do sc. XVIII at meados
do sc. XVIII, o costume era fonte de direito. A partir de meados do sc.
XVIII, mais concretamente em 1769, poca do racionalismo e iluminismo,
o costume conheceu um declnio com a entrada em vigor da Lei da Boa
Razo que, condicionou a sua relevncia, como fonte de direito, se, se verificassem trs requisitos a saber: ser conforme a boa razo; no ser contrrio
s leis nacionais e, ter uma antiguidade superior a cem anos.
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Recorde-se que o Cdigo Civil que ainda vigora em Angola o Cdigo Civil Portugus
de 1966.
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VIEIRA CURA, Antnio. O Costume, p. 260. Que considera no se tratar no caso propriamente do costume enquanto direito, mas do uso ou costume de facto.
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Um inqurito antropolgico ser realizado para determinar com preciso as reas e o mbito desse costume e as motivaes especificas de cada comunidade ou grupos de comunidades para a sua pratica.
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tes elementos que a integram. Creio sem receio de errar que, o direito, ser
um desses elementos e que o Direito Costumeiro ser, eventualmente, um
ramo a considerar.
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Dedico este artigo ao inesquecvel, inquieto, combativo e genial JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS.
1. Questes Introdutrias
O signo repblica expressa muito mais do que se possa imaginar primeira
vista.
Quando a Constituio de 1988, no art. 1, caput, enuncia a expresso Repblica Federativa do Brasil, isso quer significar muito mais do que simplesmente um nome atribudo ao Estado brasileiro.
Repblica forma de governo amparada em duas ideias indissociveis: eletividade/provisoriedade dos mandatos e responsabilidade dos agentes pblicos.
Etimologicamente, repblica advm do latim res publica, ou coisa pblica, que, no Direito Romano se opunha disciplina promovida s relaes
de ordem privada, versante consequentemente sobre a res privata, ou coisa
privada.
Dessa ideia de coisa a todos pertencente, bvio que haveria a necessidade
de adoo de procedimento democrtico, amplo quanto escolha das pessoas que seriam responsveis pela gesto da coisa pblica.
Logo, eleies destinadas escolha de gestores da coisa pblica so a nica
alternativa possvel dentro de contexto da forma de governo republicana.
E mais: no seria correto admitir meramente a existncia de eleies se o
povo, destinatrio de atos de gesto pblica, no pudesse efetivar o confronto entre o prometido e o realizado, ou, ainda, se no lhe fosse dada a opo
de exame do comportamento do agente pblico. Assim, a par da eletividade,
o princpio republicano somente se consolida no mbito de mandatos eletivos e provisrios.
Contudo, mesmo consagrada a forma republicana de governo, nem todos
os agentes pblicos so eleitos; h aqueles que, pela natureza da atividade,
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tornam-se socialmente convenientes, e para os quais politicamente necessrio que o modo de investidura em cargo pblico se d distintamente do dos
que exercem mandatos eletivos e provisrios.
Com efeito, no Brasil, juzes e membros do Ministrio Pblico tm forma de
investidura no cargo por meio de concurso pblico (art. 37, II/CF), exceo
feita aos juzes conciliadores e aos juzes de paz (art. 98, I-II/CF). Portanto,
diferentemente do que se sucede nos Estados Unidos, quando os juzes de
tribunais populares e promotores de Justia so eleitos pela comunidade,
tais cargos no Brasil s admitem investidura por meio de concurso.
Mesmo certo de que, no sistema judicial ianque, juzes federais no so
eleitos, mas sim nomeados pela Unio, preciso destacar que a condio
de agentes polticos atribuda aos juzes e membros do Ministrio Pblico
no Brasil termina consolidando a ideia de autonomia de convico quanto
realizao da prpria atividade, sendo esta verdadeiramente a marca indelvel que separa os agentes polticos dos administrativos, dos delegados e dos
honorficos, para utilizar a escorreita e didtica classificao de Hely Lopes
Meirelles (1998, p. 144).
No obstante, conquanto se possa articular com larga margem de certeza
que juzes e membros do Ministrio Pblico so agentes polticos, pois decidem sobre a prpria atividade, fazendo-o com liberdade de convico,
cumpre ressalvar que o princpio republicano no os pe a salvo ou libertos
de qualquer controle, eis que condicionados realizao do bem comum,
submissos ao interesse pblico e conformada a respectiva atividade s determinaes promanadas do sistema constitucional.
Por conseguinte, quando se busca examinar o controle da atividade de juzes
e membros do Ministrio Pblico, respectivamente pelo Conselho Nacional de Justia e Conselho Nacional do Ministrio Pblico, deve-se ter em
vista, em primeiro lugar, a imorredoura regra do princpio republicano, e,
em segundo lugar, a responsabilidade decorrente do encargo pblico que se
encerra a partir do momento de investidura no cargo.
Cargo=encargo: essa a equao proporcionada pela submisso ao princpio
republicano.
Todavia, a responsabilidade decorrente do exerccio de cargo de juiz ou promotor de Justia e o controle da atividade de tais agentes polticos pelo CNJ
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Algo, no entanto, deve ficar registrado: ali onde reside competncia administrativa para edio de ato administrativo concreto e individual, subsistir
coincidentemente a mesma competncia para emisso de ato de carter normativo, diante de hipteses fticas idnticas.
E esta uma questo verdadeiramente crucial para compreender os limites
da atividade do CNJ e do CNMP: em que extenso se pode operar validamente a atividade regulamentar?
o que se tentar responder no prximo item.
3. Atividade do CNJ e do CNMP: atos fiscalizatrios
concretos da atuao judicial e ministerial - Limites
Duas situaes devem ser postas para exame da atividade dos Conselhos: i)
atuao dos rgos para soluo de casos individuais; ii) atividade dirigida
soluo, em tese, de problemas relacionados ao Poder Judicirio e Ministrio Pblico.
Neste item ser estudado apenas o primeiro caso.
Note-se, no particular, que o 4 do art. 103-B e o 2 do art. 103-A salientam que os Conselhos tm competncia para julgar o cumprimento de
deveres funcionais pelos magistrados e membros do Ministrio Pblico.
E, aqui, absolutamente necessrio conhecer a atividade do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, pena de exerccio desarrazoado da atuao
fiscalizatria dos Conselhos.
Como foi destacado no ttulo deste item, diante da dualidade de atuao
do CNJ e do CNMP, dirigida prtica de atos fiscalizatrios individuais e
concretos e tambm por meio de atos de carter normativo, importante
pesquisar os limites que devam ser legitimamente impostos atividade dos
Conselhos para a consecuo de seu poder sancionatrio.
Com evidncia, se, mesmo no Direito privado, a palavra administrao designa o que no senhor absoluto, o que no e proprietrio (CIRNE LIMA,
1982, p. 20), no altiplano do Direito pblico mais e mais e v reforada, a
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cada dia e de modo cada vez mais crescente, a compostura indisponvel dos
interesses geridos pelo administrador pblico.
Da resulta o dever funcional de agir em prol da preservao dos interesses
da coletividade.
Dever funcional espcie do gnero dever jurdico.
O dever jurdico, de contraparte, invarivel e sistematicamente posto de
forma objetiva, devendo-se abstrair toda e qualquer sorte de ambiguidade,
seja no tocante ao contedo material do dever, seja com relao pessoa
obrigada ao seu cumprimento.
Se o magistrado excede injustificadamente os prazos previstos na Lei Orgnica para prolatar deciso final no processo, temos a hiptese objetiva de
infrao de dever funcional, cabendo ao CNJ examinar a situao e impor
as penalidades cabveis.
Assim tambm se afirme com relao prtica de atos tumulturios da relao jurdica processual. Ainda que se saiba que o magistrado, ao se conduzir
dessa forma, torna possvel o recurso da parte prejudicada reclamao
correicional expediente voltado cassao do ato e responsabilizao do
juiz no caso concreto , a hiptese igualmente determina o encaminhamento
da soluo ao CNJ, se a parte prejudicada resolver provoc-lo em virtude de
descumprimento de dever funcional.
E, por outro lado, em tema de responsabilizao de membros do Ministrio
Pblico, no se poder, p. ex., comparar circunstncia em que a denncia
que inicia o processo penal deixa de ser oferecida aps determinao nesse
sentido feita pelo respectivo Conselho Superior.
Na primeira circunstncia temos a inequvoca expresso da independncia
funcional; na segunda situao, depara-se com iniludvel descumprimento
de dever funcional, visto que o promotor no pode, no caso, atuar de acordo
com a prpria liberdade de convico, fazendo-o estritamente por fora de
delegao administrativa, em virtude de ordem promanada da instituio
pela boca de um especfico rgo: o Conselho Superior.
O dever funcional de agir do promotor apresenta particularidades merecedoras de anlise mais circunstanciada.
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5. Concluso
Diante do exposto, possvel alcanar as seguintes concluses:
Repblica forma de governo amparada em duas ideias indissociveis: eletividade/provisoriedade dos mandatos e responsabilidade dos agentes pblicos;
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Procurador da Repblica.
RESUMO: Neste artigo, o autor discute duas interpretaes possveis para o art.
5, XII, da Constituio, que trata da comunicao de priso em flagrante famlia
do preso e autoridade judicial competente. A dvida em relao expresso imediata, no que concerne comunicao autoridade, pode ser considerada superada
com a Lei n 11.449/2007, que deu nova redao ao artigo 306 do CPP. Curiosamente, porm, o Anteprojeto de Reforma do CPP, apresentado por comisso que
se autodenominou garantista, retoma interpretao ingnua, anterior a essa lei, e
passa a exigir duas comunicaes de priso em flagrante. Assim fazendo, banaliza
a Constituio, pois suas garantias, interpretadas superficialmente, tornam-se formalidades insensatas.
Palavras-chaveS: Priso. Flagrante. Comunicao. Direito. Garantia. Reforma. Processo. Penal.
Abstract: In this article, the writer debates two possible interpretations for art.
5th, XII, of the Federal Constitution, that refers to the communication of arrest in the
act to the family of the prisioner and to the judicial competent authority. The doubt
about the expression immediate, in respect to the communication to the authority,
can be considered surpassed to the Law 11.449/2007, wich rewrote the article 306
of the Code of Criminal Procedure. Curiously, however, the bill that reforms the
current Code of Criminal Procedure, that was presented by the Comission that called itself garantista, retakes ingenue interpretation, before the Law 11.449/2007,
and starts to demand two communications of arrest in the act. Acting through this
pattern, the bill vulgarizes the Federal Constitution, because of its constitutional
guarantees, interpretated superficially, become foolish formalities.
Keywords: Arrest. Flagrant. Communication. Right. Guarantee. Reform.
Proceedings. Criminal.
1. INTRODUO DO TEMA
Em estudo mais abrangente, compreendemos o anteprojeto garantista de reforma do Cdigo de Processo Penal como proposta de realpolitik que busca
no resolver problemas reais de processo, mas estabelecer um cdigo de
disciplina da magistratura (publicado no blog marcoaydos.wordpress.com,
dias 15/16 de novembro/2010). Nesta comunicao, discuto a adoo pela
reforma da pior dentre duas interpretaes possveis para a norma constitucional do art. 5, XII, que previu como direito e garantia constitucional que
a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada.
2. INTERPRETAO SUPERFICIAL DA NORMA DO ART. 5, XII,
DA CONSTITUIO
Logo aps a vigncia da Constituio de 1988, o comando foi interpretado de
modo superficial, como se v, por exemplo, no habeas corpus 90.02.248547-RJ/TRF2, em que se l que a ao da autoridade concomitante: ao efetuar a priso no momento mesmo do apoderamento da pessoa fsica, deve
ela comunicar o fato ao Juiz. No h dubiedade nem dificuldade alguma
para que seja cumprida a garantia consagrada na Constituio. Esse entendimento parece sedutor, pois aparentemente daria mxima eficcia ao
mandamento constitucional. O juiz das garantias em tese estaria l onde
necessrio, desde o incio, para coibir abusos. Mas exame mais detido da
norma constitucional e das realidades de fato envolvidas no instituto da priso em flagrante conduz concluso de que essa interpretao no apenas
no correta, como tambm no socialmente desejvel, porque torna a
norma constitucional uma formalidade frvola e causa tumulto, em desfavor
do sentimento de Constituio para usar expresso da teoria constitucional de Ayres Britto que deve acompanhar a normalizao dos direitos e
garantias constitucionais.
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Para fundamentar melhor interpretao dessa norma, adotam-se da hermenutica tradicional os critrios de interpretao gramatical e lgica, compreendendo nesse termo juzos de natureza e finalidade da norma, coadjuvados
pela interpretao histrica da nova redao do art. 306 do CPP.
3. Interpretao gramatical
Segundo o precedente citado, imediato significa concomitante. Mas se
formos ao dicionrio, encontraremos o primeiro problema. Imediato no
ao mesmo tempo, depois de algo. Uma segunda mcula apontada pela
interpretao gramatical o aparente esquecimento de um dos termos da
norma: deve-se comunicar no s a priso, mas o lugar onde se encontra o
preso. O lugar onde o preso se encontra preso, no o lugar onde foi apoderado fisicamente ou recebeu voz de priso. Essa interpretao no passa
no primeiro teste, elementar, de hermenutica.
4. Interpretao lgica
A Constituio estabelece como garantia do cidado (civil) s poder ser preso em duas hipteses: ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial
competente ou em flagrante delito. E a Constituio disciplina em carter
abstrato direitos do preso e garantias de legalidade da priso em flagrante.
Mas no disciplina concretamente tempo, modo e atores concretos que sero
destinatrios de seus comandos na execuo de direitos e garantias, o que
normalmente disciplinado em lei ordinria. Como a Constituio no se
impe no tempo sobre vcuo legislativo, a primeira questo a definir se o
instituto da priso em flagrante, estruturado na lei ordinria, foi recepcionado pela Constituio; em caso positivo, se foi recepcionado integral ou parcialmente. Penso que a recepo foi integral. At hoje no vi ningum alegar
o contrrio, e o que no discutido, em Direito, admitido por consenso.
Em seu desenho legal, a priso em flagrante conduta comandada ao policial e facultada a qualquer cidado. A interpretao registrada no precedente
invocado diz: A ao da autoridade concomitante: ao efetuar a priso no
momento mesmo do apoderamento da pessoa fsica, deve ela comunicar o
fato ao Juiz. Essa interpretao tambm reprovada pelo exame lgico de
confronto com o instituto da priso em flagrante, porque esqueceu que no
apenas autoridade quem prende em flagrante. Aqui se compreende por que
esqueceu o termo lugar na norma constitucional. No dever prescrito
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pela Constituio informar ao juiz, por meio informal como telefone, fax
ou simples ofcio, o local onde algum recebeu voz de priso em flagrante,
porque nessa comunicao o comunicante no saberia dizer, ainda, o lugar
de recolhimento do preso. At agora, no possvel ler na Constituio que
exista o dever de fazer duas comunicaes de priso ao juiz competente.
Para prosseguir, podemos formular trs perguntas, que relacionam entre si
as expresses empregadas na norma:
1. A quem compete comunicar a priso?
2. Em que momento algum est tecnicamente preso em flagrante?
3. Quanto tempo imediatamente?
Para responder, convm antes atentar para o fato de que o inciso LXII do
art. 5 conjuga duas normas, o que orienta alguns rumos da interpretao
teleolgica (finalidade). Comunicar dar notcia de algo a algum. Nessa
norma, tanto o algo (priso, o que priso em flagrante, quando algum
est tecnicamente preso em flagrante?) como um algum (que juiz competente?) so problemticos. A tese adotada no precedente de 1990 do TRF2,
segundo a qual no h dubiedade nem dificuldade alguma para que seja
cumprida a garantia consagrada na Constituio, no corresponde realidade sociolgica. Mas mesmo em face de alguma dificuldade, tambm no
sociologicamente correto que a Constituio tenha sido socialmente ignorada por mais de 20 anos e s agora uma interpretao correta poria ordem
ao caos. Para os dois destinatrios da comunicao (famlia do preso e juiz
competente), at possvel que o termo imediatamente tenha conotaes
distintas.
A mesma norma dispe sobre um direito e uma garantia. A comunicao famlia um direito do preso. A comunicao ao juiz competente
garantia de controle de legalidade da priso.
5. A comunicao de priso como direito e como garantia
Para assegurar o direito, a comunicao famlia deve ser feita imediatamente priso, mas no imediatamente apreenso fsica. Porque a famlia
do preso deve receber a notcia de dois fatos o segundo o lugar onde est
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12. Concluso
Em sentido argumentativo, razes bem deduzidas so provas. O exame das
provas permite concluir que no s no est escrito na lei, nem na Constituio, que devem existir duas comunicaes da priso em flagrante em
prazo exguo de horas de diferena uma da outra, como tambm que modo e
tempo, disciplinados em lei ordinria, para que seja eficaz a garantia constitucional, foram regulados no 1 do art. 306 do CPP em sua redao atual,
desde a Lei n 11.449/2007. A fixao de correta interpretao de critrios de
legalidade de priso em flagrante matria de ordem pblica, do interesse
de todos, inclusive dos conduzidos, mas especialmente de todos os servidores pblicos que, cotidianamente, enfrentam, por dever funcional, situaes
em que devem agir na forma do art. 301 do Cdigo de Processo Penal.
Se meu argumento estiver correto, parece tecnicamente mais fiel Constituio o atual dispositivo do art. 301 do CPP/1941 do que a modificao
pretendida pelo anteprojeto, que institucionaliza o equvoco interpretativo
registrado naquele precedente de 1990 do Tribunal Regional Federal da 2
Regio, ao disciplinar que compete ao juiz das garantias (art. 15, I e II):
Art. 15. I - receber a comunicao imediata da priso,
nos termos do inciso LXII do art. 5 da Constituio da
Repblica; II receber o auto da priso em flagrante,
para efeito do disposto no art. 543 (relaxar a priso ilegal, converter a priso em preventiva, arbitrar fiana ou
conceder liberdade provisria sob compromisso).
O art. 533, por sua vez, limita-se a repetir o inciso LXII do art. 5 da Constituio, como se no competisse lei ordinria disciplin-lo em concreto. E o
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substncia entorpecente
e o seu consumidor
RESUMO: O presente artigo tem por objeto o estudo da incriminao do usurio de entorpecentes na sociedade civil. O seu propsito consiste em investigar,
como problemas centrais, quem considerado usurio e quem se caracteriza como
traficante em nossa legislao ptria. Alm disso, verifica-se se o referido usurio
deve ser merecedor de tratamento (poltica preventivo-educativa) ou criminalizao
(poltica repressiva). O objetivo geral, formulado como hiptese central de investigao, aborda esse fato luz da biotica e seus princpios, bem assim, analisando-se
as jurisprudncia no Brasil e na Argentina, via Direito Comparado. Em concluso,
enfatiza-se que o tema em foco, embora tenha sido despenalizado no Brasil, problema afeto sade pblica, no devendo ter o Direito Penal como rgo de tutela.
Carecemos, com a urgncia que o caso requer, da descriminalizao dessa conduta
(de consumir drogas), a exemplo do que fez a Corte Suprema da Argentina. Educar,
e se for o caso, tratar o usurio, em vez de puni-lo, parece ser a alternativa mais
vivel.
PALAVRAS-CHAVES: Entorpecentes. Incriminao. Usurio. Despenalizao.
ABSTRACT: This paper aims the studying of incrimination of the user of drugs in
society. Its purpose is to investigate, as central problems, who is considered to be
an user, and who is characterized as a drug dealer in our homeland legislation. Moreover, it is verified if the user of drugs should be worthy of treatment (preventive
and educational policy) or criminality (repressive policy). The overall goal, formulated as central hypothesis of research, addresses this fact in light of Bioethics,
and its principles, as well as it analyzes cases from Brazil and Argentina, through
comparative law. In conclusion, we emphasize that the central subject, although it
has been decriminalized in Brazil, it affects public health and it should not have the
Criminal Law as the organ of guardianship. With urgency that this case requires,
we need the decriminalization this conduct (of using drugs), as it was done by the
Supreme Court of Argentina. The education, and if it is the case to use treatments
to the user, rather than punishments, seems the most viable alternative.Ouvir. Ler
foneticamente. Dicionrio
KEYWORDS: Drugs. Incrimination. User. Descriminalization.
SUMRIO: 1. Introduo 2. Conceitos 3. Normas legislativas 4. A biotica
e seus princpios 5. Ao usurio: tratamento ou criminalizao? 6. Confronto
da jurisprudncia nas cortes supremas do Brasil e da Argentina 7. Consideraes
finais 8. Referncias.
1. INTRODUO
A verdade alivia mais do que machuca. E estar sempre acima de qualquer falsidade, como o leo sobre a gua. (Miguel
de Cervantes)
O tema em questo instigante e provocativo. Afastada a bvia punio
que deve ter o consumidor de entorpecentes na Justia Militar, em singela
opinio, no nos moldes do que enuncia o artigo 290, do Cdigo Penal Militar, poderamos comear pelo final, asseverando que o assunto da incriminao do usurio de drogas no meio civil um grande equvoco, vez tratar-se
a questo de um problema de sade pblica, ou, com algum exagero, de
direito intimidade, vida privada, autonomia da deciso, ou autodeterminao, enfim, a tudo, menos matria afeta ao Direito Penal. Isso porm,
por si s, seria muito simples. Como consta na cano feita para as crianas
na rua, na voz da saudosa Mercedes Sosa, a situao bem mais aguda.
o que vemos in verbis:
A esta hora, exactamente, Hay un nio en la calle...
Hay un nio en la calle! Todo lo toxico de mi pas
a mi me entra por la nariz. Lavo autos, limpio zapatos, huelo pega y tambin huelo paco. Es honra de los
hombres proteger lo que cresce, cuidar que no haya
infancia dispersa por las calles, evitar que naufrague
su corazn de barco, su increble aventura de pan y
chocolate ponindole una estrella en el sitio del hambre. De otro modo es intil, de otro modo es absurdo
ensayar en la tierra la alegria y el canto, porque de
nada vale si hay un nio en la calle.
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As questes fundamentais a serem abordadas no presente trabalho se centralizam nos seguintes problemas: a) Quando se caracteriza a condio de
usurio de drogas? b) Quem pode ser considerado usurio, e quem considerado traficante? c) O usurio de drogas deve ser tratado (poltica preventivo-educativa) ou criminalizado (poltica repressiva)? d) Como a biotica
analisa o problema?
Uma das matrizes do problema em questo que no existem polticas de
Estado em matria de educao para a sade, nem sade pblica que se
ocupe pontualmente do tema (do uso de drogas), uma vez que no podemos
perder de vista que a criminalizao de uma conduta, como dito, respeitando
as opinies em contrrio, a ultima ratio de um sistema penal. Sociologicamente, o tema das drogas nunca poder ser um assunto de governo, mas
sim uma razo de Estado, com apontamento para a sade e a educao, a fim
de que esses sejam os suportes da liberdade individual. Qualquer cidado
medianamente informado sabe que s o aumento do rigor punitivo no consegue resolver um problema que tem outras causas muito mais profundas.
O professor constitucionalista Bidart Campos, escrevendo o artigo A nova
jurisprudncia da Corte em matria de drogas, enfatizou que o artigo 19 da
Constituio argentina imuniza as aes privadas dos homens que no ofendam a ordem, nem a moral pblica, nem os direitos de terceiros, subtraindo as aes das autoridades dos juzes para entreg-las ao juzo de Deus,
criando uma zona de reserva ou autonomia pessoal que a liberdade juridicamente relevante, o direito liberdade, inofensivo ao bem comum, o
campo da licitude jurdica. Estaria ele correto?
Este modesto manuscrito, sem a pretenso de apresentar respostas definitivas, tem a inteno de despertar um salutar debate e uma reflexo sobre as
ideias que sero propostas.
2. CONCEITOS
Yo soy un hombre sincero, de donde crece la palma, y antes de
morirme quiero echar mis versos del alma...con los pobres de
la tierra, quiero mis versos dejar. (Jos Mart)
Preliminarmente, cumpre-nos tentar definir o que seja usurio, bem como
quem pode ser considerado traficante. Usurio todo cidado, doente, dependente, que utiliza droga para seu prprio prazer. Em regra, pessoa des265
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan
Editora, 2001.
267
3. NORMAS LEGISLATIVAS
H mais coisas entre o cu e a terra, do que pode imaginar
nossa v filosofia Horcio... um nobre corao que assim
parte. (Hamlet - W. Shakespeare)
Consoante Maquiavel2, a conquista e a manuteno do poder, bem como
os cuidados para no perd-lo, com os fins justificando os meios, constituam a base da ao governamental antigamente. Felizmente, hoje temos
as normas e os juzes. No Brasil, a primeira legislao criminal que puniu
o uso e o comrcio de substncias txicas vinha contemplada no Livro V
das Ordenaes Filipinas: quem guardasse em casa ou vendesse substncias
como o rosalgar e o pio poderia perder a fazenda, ser expulso do Brasil e
enviado para a frica. Depois vieram o Cdigo Penal Republicano de 1890,
a Consolidao das Leis Penais em 1932, o Decreto 780, modificado pelo
Decreto-Lei 891 de 1938, o Cdigo Penal de 1940 e finalmente a Lei n
6.368, de 1976, que continuou em vigor, apesar de constituir um texto legal
claramente ultrapassado, at ser revogada pela Lei n 11.343/06.
Na legislao brasileira, a novel Lei sobre Drogas (nomenclatura da Lei n
11.343, de 23 de agosto de 2006) veio acompanhada de algumas inovaes
no tocante parte criminal, de modo bem diverso daquele tratado na Lei n
6.368/76 e tambm nos dispositivos vetados da Lei n 10.409/02. Entretanto, no obstante sua tramitao legislativa lenta, feita e refeita, ainda assim
ensanchou possibilidades de eliminar textos que ensejam dvidas ou pluralidade de interpretaes.
A primeira celeuma, seguramente, diz respeito tipificao sobre a conduta do indivduo considerado usurio de drogas. Pratica-se ou no conduta
infracional criminosa? A doutrina j est se manifestando dubiamente, situao que seria totalmente pacificada se o legislador fosse mais preciso. o
que se observa em relao conduta disposta no art. 28, inserta no Ttulo III,
Cap. III, como se v a seguir:
Ttulo III - Das Atividades de Preveno Do Uso Indevido, Ateno, e Reinsero Social de Usurios e
Dependentes de Drogas
Portanto, de acordo com o 2, do artigo 28, da Lei n 11.343/06, encontramos resposta s indagaes sobre ser ou no trfico a droga apreendida
para consumo prprio (ocorre, como j dissemos, a caracterizao ou no da
figura do usurio) ou para outro fim.
O artigo 28 da citada lei figura no captulo que trata dos crimes relacionados unicamente s condutas do ttulo Das atividades de preveno do uso
269
Interessante registrar o que dispe o artigo 15 da citada lei, descriminalizando a mastigao da folha de coca: La tenencia y el consumo de hojas de
coca en su estado natural, destinado a la prctica del coqueo o masticacin,
o a su empleo como infusin, no ser considerada como tenencia o consumo
de estupefaciente.
4. A BIOTICA E SEUS PRINCPIOS
S feliz jovem, enquanto s jovem. (Eclesiastes)
Biotica, na precisa lio de Joo dos Santos do Carmo e Jusele de Souza
Matos, disciplina que busca discutir, refletir e lanar bases criteriosas
para a prtica da tica nas pesquisas, nas decises e nas aplicaes biotecnolgicas que envolvem seres humanos e outros seres viventes.
Para a Encyclopedia of Bioethics, Biotica definida como [...] estudo
sistemtico das dimenses morais, incluindo viso, deciso, conduta e normas morais das cincias da vida e da sade, utilizando uma variedade de
metodologias ticas num contexto interdisciplinar e ainda como estudo
sistemtico da conduta humana no mbito das cincias da vida e da sade,
enquanto essa conduta examinada luz de valores e princpios ticos.
Falando sobre a biotica jurdica, o professor Dr. Eduardo Luis Tinant ensina que:
Biotica jurdica es la rama de la biotica que se ocupa de la regulacin jurdica y las proyecciones y aplicaciones jurdicas de la problemtica biotica, constituyendo al mismo tiempo una reflexin crtica sobre las
crecientes y fecundas relaciones entre la biotica y el
derecho, a escalas nacional, regional e internacional.
Biotica y derecho. La biotica es en su ncleo duro
una parte de la tica, pero es tambin algo ms que tica. Fenmeno social y actividad pluridisciplinar que
procura armonizar el uso de las ciencias biomdicas y
sus tecnologas con los Derechos Humanos y en relacin con los valores y principios ticos universalmente
271
O campo da biotica, assim, bastante amplo, tratando de assuntos variados, como o do tema em questo (do usurio, sua incriminao e as drogas),
envolvendo administrao da vida e da morte em todos os seus aspectos,
tais como pesquisa com seres humanos e animais; direitos reprodutivos/reproduo assistida; engenharia gentica; aborto; eutansia; transplante de
rgos e tecidos, etc. Faremos uma breve anlise sobre os quatro princpios
angulares da biotica: autonomia, consentimento informado, beneficncia e
justia.
I) Princpios bioticos da autonomia e do consentimento informado
Cada indivduo adulto soberano para tomar decises
livres sobre o estilo de vida que deseja. (Voto do juiz
Dr. Lorenzetti, da CSJN, no caso Arriola- Fallos:
9080).
No mesmo sentido, o Doutor Marco Segre, tambm professor titular de medicina da USP, em um parecer sobre o assunto em anlise, define:
Autonomia, de acordo com sua etimologia grega, significa capacidade de governar a si mesmo... a capacidade de auto-governo, uma qualidade inerente aos
seres racionais que lhes permite escolher e atuar de
forma pensada, partindo de uma apreciao pessoal das futuras possibilidades, avaliadas em funo de
seus prprios sistemas de valores... uma qualidade
que emana da capacidade dos seres humanos de pensar,
sentir e emitir juzos sobre o que considera bom. Desta forma, Shultz afirma que: decises sobre tratamento mdico envolvem tanto incerteza quanto conflitos de
julgamento e de valores, nem os peritos nem a sociedade podem julgar o que melhor para um indivduo,
melhor do que ele mesmo.
Destarte, indagamos: pode o usurio de drogas optar por no querer se tratar? De acordo com os dois princpios bioticos a seguir citados, sim.
Os legisladores de nossa Constituio se incumbiram de assegurar condies favorveis para a busca da felicidade. Eles reconheceram o significado
da natureza espiritual do homem, de seus sentimentos e de seu intelecto.
Sabiam que somente uma parte da dor, do prazer e das satisfaes na vida
encontrada nas coisas materiais.
Da "autonomia" decorre inexoravelmente um outro princpio biotico denominado "consentimento informado" (tambm conhecido como "consentimento conscientizado"). Segundo o referido princpio, antes de uma interveno, o mdico deve esclarecer ao paciente os benefcios e riscos da
terapia (bem como alternativas a ela), deixando que o paciente expresse
seu consentimento para o tratamento que considera ser o mais adequado
aos seus interesses. Assim, notamos que muito importante o mdico ter
uma mentalidade democrtica e estar disposto a explicar ao seu paciente,
de maneira clara e didtica, os fatores envolvidos. Ao passo que, na maioria
dos casos, os pacientes optaro pelo tratamento aconselhado pelo mdico,
em outros casos pode ocorrer de escolherem a terapia que no a preferida
do profissional. nesse momento que entra o consentimento informado, ou
seja, o mdico no utilizar um tratamento que no lhe foi consentido usar.
273
Desse modo, em resposta indagao que fizemos (pode o usurio de entorpecentes optar por no se tratar?), entendemos que cabe ao usurio de
txico, se maior e plenamente capaz de responder por seus atos, deliberar
sobre o que (ou no) melhor para si.
II) Princpios bioticos da beneficncia e da justia
O princpio da beneficncia aquele que inspira o mdico a direcionar sua
atividade e interveno sempre em benefcio do seu paciente. Est expresso no Juramento de Hipcrates (mdico grego): Usarei o tratamento para
ajudar os doentes, de acordo com minha habilidade e julgamento e nunca o
utilizarei para prejudic-los.
No entanto, surge uma questo interessante: ao analisarmos o juramento
hipocrtico, parece que este disponibiliza ao mdico o direito de utilizar-se
dos meios que ele acha ser o mais benfico, independentemente da concepo do paciente, pois diz que usarei o tratamento... de acordo com minha
habilidade e julgamento. Assim sendo, ser que h um conflito entre o
274
Assim sendo, longe de haver um conflito, na realidade o princpio da beneficncia refora o respeito autonomia.
O professor Affonso Renato Meira, em um artigo para O Estado de So
Paulo, raciocinou:
Dentro de sociedades autocratas, com o domnio de
uma camada sobre outras, o mdico, com seu etnocentrismo profissional e com seu desejo de fazer o bem,
275
276
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
278
de determinadas drogas. Nesse sentido, a Lei n 30/2000 de descriminalizao das drogas em Portugal descriminalizou o crime de porte para consumo,
prevendo multa aos consumidores ocasionais, vindo tambm reforar o tratamento para os dependentes-doentes. Na Califrnia, crimes que envolvem
drogas sem violncia no geram mais priso. Na Blgica, a descriminalizao iminente.
Em pases adiantados nesse tpico, como a Sua, j h a distribuio de
seringas para o uso das drogas nas prises, medida seguida recentemente
pela Espanha, que adotou a mesma iniciativa, para conter o nmero de prisioneiros infectados com o vrus da Aids. Recentemente, a ONU publicou
um relatrio no qual se conclui que o consumo de drogas pesadas como a
herona e a cocana diminuiu no mundo entre 1992 e 1999. Resta saber (e
sobre isso no temos dados empricos confiveis) se isso ocorreu em razo
da poltica puramente repressiva norte-americana ou em razo da poltica
mais preventiva europeia.
Uma boa orientao, no Brasil, est sendo adotada pelo Banco do Nordeste:
depois daquela famosa operao do Exrcito para a destruio de plantaes
de maconha no serto nordestino, chamada Operao Mandacaru, o Banco
do Nordeste est financiando culturas lcitas, o que mantm os agricultores
longe do plantio do entorpecente.
Importa registrar os ensinamentos sobre a sade e a integridade do ser humano, de Eduardo Luis Tinant5 que nos permitimos traduzir para o portugus, nos seguintes termos:
A sade e a integridade fsica, psquica e espiritual do
ser humano no constituem somente um bem jurdico
individual, como marco da relao entre pacientes e
um profissional de sade, ou uma equipe mdica, mas
tambm, um, fim valioso, cuja proteo interessa ordem pblica, razo pela qual, cabe apreci-la como um
bem jurdico social constitutivo do objeto do direito
social sade. Este pertence ao grupo dos direitos humanos de segunda gerao, pois, luz da concepo
social do constitucionalismo, seu centro de gravidade
foi deslocado do individual para o social.
5
E nem se alegue que esse fato inibir a ao estatal com relao ao trfico
de drogas, porque, nesse caso, a autoridade policial continuar autorizada a
intervir, obviamente agora com redobrados cuidados, para no cometer os
frequentes e usuais abusos que fazem parte da crnica policial diria nessa
seara.
Nessa linha de raciocnio, possvel realizarmos um prognstico acerca da
autorizao e adoo de novas medidas prticas que podem integrar o elenco das chamadas estratgias de reduo de danos. Trata-se aqui de examinar
as chamadas salas de uso seguro ou locais especialmente destinados ao uso
de drogas, que j vm sendo implantadas com xito em outros pases como
Espanha e Austrlia, alm da sempre lembrada poltica holandesa dos coffeshops, cuja finalidade a de reduzir danos, desmarginalizar e desestigmatizar o usurio/dependente.
A assertiva sustenta-se porque o embasamento legal j se encontra estabelecido em nosso ordenamento e resta apenas a vontade poltica e a regulamentao prpria para a sua efetiva implementao. Caso a autorizao para o
uso seja restrito a determinados locais e certos grupos de pessoas, a conduta
estar contida naquele mbito especfico e ser passvel de um melhor controle criminal, social e mdico-sanitrio.
Dessa forma, embora perfilhando o entendimento adotado nas recentes decises destacadas no incio, que declararam a inconstitucionalidade da criminalizao da conduta do porte de drogas para uso pessoal (notadamente pela
ausncia de lesividade e alteridade), importa reconhecer que a nova lei de
drogas encerra especificidades que permitem a implementao de mudanas
e a realizao de novas ponderaes no tocante ao conflito de princpios
constitucionais aqui abordados.
Como dissemos, no Brasil, a Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006, veio
atender a esses objetivos, punindo o traficante e o usurio, sem deixar de
reconhecer este ltimo como objeto de proteo social. Dispensou-lhe tratamento no s de infrator penal, mas tambm de membro da sociedade, com
direito a cuidados especiais.
Grande avano legislativo, recebendo aplausos por sua prudncia. Sem descriminalizar a droga, nossa lei vigente pune severamente o traficante (art.
33) e v dupla subjetividade no usurio: ativa e passiva, infrator penal e
doente (art. 28 da lei).
286
291
292
294
Esse foi o notvel voto proferido pelo STF, em ateno ao assunto ora examinado. Porm, como dito, ainda no pacificado naquela Corte Suprema.
Prosseguindo, e ingressando no campo da Justia argentina, temos a dizer
que o controle de constitucionalidade das leis uma conquista civilizatria.
E, obviamente, no poderia haver leis imunes sindicabilidade. Fosse verdadeira a tese de que a anulao de uma lei que estabelece favores legais ao
acusado fere o princpio da legalidade e estaria criado um "enclave penal"
no interior do Direito Constitucional. A questo no nova. Por todos, cito
o caso do aborto na Alemanha, j mencionado retro, e o julgamento dos
soldados da antiga Alemanha Oriental, conhecido como o "caso Mauerschtzen", em que, aps a reunificao, um grupo de soldados da antiga RDA
foi condenado por homicdio, por atirarem em fugitivos que tentavam ultrapassar o muro de Berlim. O Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassugnsgericht), examinando o recurso, negou-lhe provimento (BGHSt 39,
296
297
301
A transcendentalidade da ofensa, como se v, a segunda exigncia que decorre do resultado jurdico desvalioso. S relevante o resultado que afeta
terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Se o agente ofende (to somente) bens jurdicos pessoais, no h crime (no h fato tpico). Exemplos:
tentativa de suicdio, autoleso, danos a bens patrimoniais prprios etc.
Na transcendentalidade da ofensa reside o princpio da alteralidade (a ofensa tem de atingir terceiras pessoas). Alteralidade (ofensa a terceiros) no se
confunde com alternatividade (princpio que conduz ao reconhecimento de
um s crime quando o agente realiza, no mesmo contexto ftico, vrios verbos descritos no tipo). Se em Direito Penal s deve ser relevante o resultado
que afeta terceiras pessoas ou interesses de terceiros, no h como se admitir
(no plano constitucional) a incriminao penal da posse de drogas para uso
prprio. O assunto passa a ser uma questo de sade pblica (e particular),
como hoje (de um modo geral) na Europa (onde se adota a poltica da reduo de danos). No se trata de um tema de competncia da Justia Penal.
A polcia no tem muito que fazer em relao ao usurio de drogas (que
deve ser encaminhado para tratamento, quando for o caso).
7. CONSIDERAES FINAIS
Posto o assunto baila, podemos dizer que a questo envolvendo o simples
uso de drogas, alm de ser afeta sade pblica, no assunto para o Estado
tratar, pois viola os princpios da intimidade, da vida privada, da autodeterminao da vontade individual, enfim, no podendo ser cuidado luz do
Direito Penal, no devendo haver criminalizao, mas sim tratamento ao
dependente de drogas.
Na seara da biotica, a questo pode ser encarada de modo a lembrar que a
pessoa humana um fim em si mesmo. O Estado um instrumento a servio
da pessoa humana, e tem o inescusvel dever de tratar o ser humano como
fim em si mesmo, e nunca como meio para alcanar outros fins, oposto de tal
maneira, ao fim subjetivo e ao fim relativo, vale dizer, os fins intermedirios
que uma vontade possa propor sem atribuir valor universal. O fim em si, em
troca, fim objetivo, necessrio, e portanto absoluto e incondicionado. O
conceito de dignidade opera necessariamente como pano de fundo.
Como assinalou Roberto Adorno, se respeitamos a autonomia dos pacientes,
porque eles so sujeitos, e no objetos. Ou seja, dizer que eles possuem
dignidade. Se protegemos de um modo especial os seres humanos mais vul302
305
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YARA, J. A. La Existencia Txica. Buenos Aires: Lumen, 1993.
307
308
"J me tiraram a comida e o sol, j levei chute e bofetada. Abriram as pernas da minha mulher, arrancaram a roupa de minha me. No tem mais o que tirar de mim, s dio." (J. M. E. 31 anos, preso no
Rio de Janeiro)
TODA Honra e TODA Glria sejam dadas ao Rei dos reis e Senhor dos senhores, o Criador
dos cus e da terra Jesus Cristo, Meu Senhor e Salvador. Louvado seja Deus.
KEYWORDS: Brazilian prison system. Prison. Resocialization. Alternative measures. Criminal politics.
Um relatrio do The Pew Center on the States (2010), dos Estados Unidos, sobre as taxas de encarceramento nas prises norte-americanas revela que um em cada 100 adultos
americanos est preso. Ratificando dados que sinalizam serem as prises locais de grande
segregao socioeconmica; quando se trata de homens negros, na faixa etria entre 20 e
34 anos, a taxa de encarceramento de um para cada nove homens. Em todos os estados do
Pas houve um aumento na taxa de prises. Estima-se que existam 2,3 milhes de presos
nos Estados Unidos, e o estudo ainda revela que as prises e as cadeias requerem, cada vez
mais, grandes equipes de funcionrios altamente treinados. Dado o crescimento exponencial da populao prisional, o custo do sistema girou em torno de US$ 49 bilhes no ano
passado. Em 1987, o custo era de US$ 12 bilhes. Para 2011, dado o crescimento acelerado
do nmero de presos, projeta-se um acrscimo de mais US$ 25 bilhes nas despesas com as
prises (Cf. Robson Svio Reis Souza. Falncia das Prises. Jornal Estado de Minas, Belo
Horizonte, 24 de maro de 2008. Opinio, p. 9).
310
crimes inferior a 10%. Isso mostra que, se a polcia fosse mais eficiente,
o poder pblico no teria onde colocar tantos presos, e a superlotao seria
maior. Quase 60 mil pessoas se encontram encarceradas em delegacias, pois
as penitencirias e os cadeies no comportam e no dispem de infraestrutura adequada. A construo de novas prises custa, em mdia, cerca de R$
25 mil por vaga. Em termos de manuteno das vagas existentes, cada preso
custa, em mdia, cerca de R$ 1.500 por ms aos cofres pblicos. muito
dinheiro, mas e da?
A populao carcerria brasileira compe-se de 93,4% de homens e 6,6% de
mulheres. Em geral, so jovens com idade entre 18 e 29 anos, afrodescendentes, com baixa escolaridade, sem profisso definida, baixa renda, muitos
filhos e me solteira (no caso das mulheres). Em geral, praticam mais crimes
contra o patrimnio (70%) e trfico de entorpecentes (22%). A mdia das
penas de quatro anos.
As prises no Brasil, segundo o relatrio da ONG Human Rights Watch (sobre violaes dos Direitos Humanos no mundo), esto em condies desumanas, so locais de tortura (fsica e psicolgica), violncia, superlotao4.
Vive-se uma situao de pr-civilizao no sistema carcerrio. Constatamse pssimas condies sanitrias (v.g. um chuveiro e um vaso sanitrio para
vrios detentos) e de ventilao; colches espalhados pelo cho (obrigando
os detentos a se revezarem na hora de dormir); superpopulao (falta de vagas, inclusive em unidades provisrias); m alimentao; abandono material
e intelectual; proliferao de doenas nas celas; maus tratos; ociosidade; assistncia mdica precria; pouca oferta de trabalho; analfabetismo; mulheres junto com homens, j que a oferta de vagas para mulheres muito baixa;
homens presos em contineres. H desproporcionalidade na aplicao de
penas; mantm-se prises cautelares sem motivao adequada e por mais
tempo do que o previsto; falta Defensria Pblica eficaz, pois muitos presos
que j poderiam estar soltos continuam presos, j que no tm dinheiro para
contratar um bom advogado. Contudo, quando se observa a realidade das
mulheres em estabelecimentos prisionais, as dificuldades so ainda maiores,
pois o Estado no respeita as especificidades femininas, como necessidade
assistncia mdica durante a gestao, de acomodaes destinadas amamentao e na quase ausncia de berrios e creches5.
4
Cf. Violncia no Brasil: 50 vezes mais mortos que na Faixa de Gaza. Reprter Brasil.
14.01.2009. Disponvel em: <http://www.reporterbrasil.com.br/exibe.php?id=1487> Acessado em: 20 fev 2010.
Segundo Cezar R. Bitencourt, eminente penalista, as deficincias apresentadas nas prises so muitas:
[...] a) maus tratos verbais ou de fato (castigos sdicos, crueldade injustificadas, etc.); b) superlotao carcerria (a populao
excessiva reduz a privacidade do recluso, facilita os abusos sexuais e de condutas erradas); c) falta de higiene (grande quantidade de insetos e parasitas, sujeiras nas celas, corredores);
d) condies deficientes de trabalho (que pode significar uma
inaceitvel explorao do recluso); e) deficincia dos servios
mdicos ou completa inexistncia; f) assistncia psiquitrica
deficiente ou abusiva (dependendo do delinqente consegue
comprar esse tipo de servio para utilizar em favor da sua pena);
g) regime falimentar deficiente; g) elevado ndice de consumo
de drogas (muitas vezes originado pela venalidade e corrupo
de alguns funcionrios penitencirios ou policiais, que permitem o trafico ilegal de drogas); i) abusos sexuais (agravando o
problema do homossexualismo e onanismo, traumatizando os
jovens reclusos recm ingressos); j) ambiente propicio a violncia (que impera a lei do mais forte ou com mais poder, constrangendo os demais reclusos)6.
Segundo dados do InfoPen, um nico mdico responsvel por 646 presos;
cada advogado pblico responsvel por 1.118 detentos; cada dentista, por
1.368 presos; e cada enfermeiro, por 1.292 presos. Todavia, a Resoluo do
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria determina que, para
palmente nas cadeias femininas de deteno provisria geridas pela polcia, onde a superlotao chega a 600% da capacidade. Cerca de 36% das mulheres encarceradas j haviam
cumprido pena e no foram libertadas por falta de atendimento jurdico. O mais comum foi
encontrar mulheres cumprindo mais penas do que o obrigatrio. Tambm foi constatado um
alto nmero de presas que j poderiam ter recebido os benefcios previstos pela LEP por
bom comportamento. Constataram-se ainda presas abandonadas por maridos e esquecidas
pela famlia. So mulheres que, alm de no terem advogados constitudos, no contam
com parentes que se preocupam com elas, seja as visitando, seja mobilizando algum tipo de
apoio jurdico, material e psicolgico. Algumas dessas mulheres permanecem casadas, mas
os maridos tambm esto presos. Algumas correm o risco de perderem a guarda dos filhos.
Atualmente h cerca de 11 mil mulheres no Estado de So Paulo. Segundo as estimativas
da Defensoria Pblica, mais de 4.200 presas o equivalente a 74% do total no tm advogado constitudo (Cf. PRESAS sem assistncia jurdica. O Estado de So Paulo, So Paulo,
15 de junho de 2011. Notas & Informaes, p. A3).
6
Cerca de 76% dos condenados no Brasil esto ociosos na priso, aponta estudo. Disponvel
em: <http://www.montalvao.adv.br/plexus/ver.asp?id=125>. Acessado em: 29 jun 2011.
313
Por conta desse quadro polmico que atinge todos os estados brasileiros, o
Conselho Nacional de Justia apresentou algumas solues: promoveu mutires8, passou a estimular os juzes criminais a reduzirem os nmeros das
prises provisrias, a aplicarem penas alternativas e a permitirem o monitoramento eletrnico de presos. No entanto, apesar dos sucessivos esforos e
avanos, os resultados dessas iniciativas ficaram abaixo das expectativas.
dizer, o sistema prisional continua em crise. Mas no s. O mais grave
que esse problema s tende a se agravar.
Sem embargo, h um consenso entre os estudiosos de que preciso evitar
que as pessoas precisem ir cadeia. Uma soluo adotada em alguns pases,
como o Reino Unido (que representa um dos menores ndices de presos no
mundo), reservar as prises somente para os criminosos considerados perigosos, que oferecem risco sociedade, como o homicida ou quem comete
crime sexual. Amplia-se, assim, a utilizao de penas e medidas alternativas ( priso), com acompanhamento (e fiscalizao) dos condenados pelo
Estado e pela sociedade. Com certeza, as possibilidades de recuperao de
quem cometeu um delito considerado leve ou mdio so comprovadamente
muito maiores quando o condenado no cumpre sua pena em regime fechado. Alm disso, as chances de a pessoa reincidir so menores em torno
de 12%. Outro fator positivo que, embora a aplicao de penas e medidas
alternativas, de acordo com a legislao vigente, no represente um esvaziamento imediato dos presdios, impede o agravamento da superpopulao
carcerria. Sob um ponto de vista econmico, o governo gasta mais de US$
1,5 bilho por ano para manter a populao carcerria, sendo que o custo
mensal da manuteno do preso com uma pena alternativa gira em torno de
R$ 70 por ms9.
Sabemos que no Pas j existe esforo para aplicar as penas alternativas e
conscientizar sobre a importncia e necessidade delas, mas, ainda assim,
continuam sendo a exceo. Os crimes de menor gravidade, inclusive contra
o patrimnio, so punidos com priso, havendo grande mistura entre os detentos. Com isso, as penitencirias tornam-se as verdadeiras escolas do cri8
A atuao dos mutires carcerrios busca no s dar efetividade Justia criminal (fazendo
um diagnstico da situao dos presos e da realidade dos presdios), garantir o cumprimento da lei de execues penais, com a reviso dos processos, como tambm contribuir para a
segurana pblica, possibilitando aos presos a reinsero social.
Cf. Robson Svio Reis Souza. Falncia das Prises. Jornal Estado de Minas, Belo Horizonte, 24 de maro de 2008. Opinio, p. 9.
314
10
11
(recebimento da punio merecida), com o inevitvel endurecimento das penas/punio. Props-se uma mudana de orientao nas polticas penais, em
direo a alternativas ao crcere (devendo ser a priso somente estipulada
para os criminosos de alta periculosidade, que tenham praticado reiteradas
condutas crcere como ltima cartada), bem como ao desenvolvimento
da perspectiva vitimolgica, orientada reparao dos danos causados s
vtimas e reconciliao do infrator com a vtima e com a sociedade12 em
que se insere.
dizer, esse movimento crtico objetivava a reformulao do sistema prisional, levando a busca de alternativas s prises e pena privativa de
liberdade13. Foi fortemente marcado pelos trabalhos da Escola de Chicago
e da Teoria Crtica ou Radical, que se desenvolveram na Universidade de
Berkeley (onde foi criada a Union of Radical Criminologists), na Califrnia
(EUA); e tambm pelo movimento ingls organizado em torno da National
Deviance Conference (NDC), encabeada por Ian Taylor, Paul Walton e Jock
Young (The new criminology: for a social theory of desviance, de 1973,
e Critical Criminology, de 1975)14. Nos Estados Unidos, alguns grupos
religiosos (sobretudo os quakers e os menonitas) se unem corrente da esquerda radical americana para contestar o papel e os efeitos das instituies
repressivas e para encontrar uma alternativa ao uso estendido da pena15.
O movimento crtico americano encontra eco na Alemanha (Escola de
Frankfurt) e em outros pases europeus com os trabalhos de Michel Foucault (Vigiar e Punir: o nascimento da priso, 1975), Franoise Castel,
Robert Castel e Anne Lovell (A sociedade psiquitrica avanada: o modelo
americano, 1979), Nils Christie (Limites da dor, 1981) e Louk Hulsman
(Penas perdidas: o sistema penal em questo, 1982)16. Tambm podemos
citar a Escola de Bolonha, em que avultam os nomes a quem se devem
vrios trabalhos de criminologia radical, como D. Melossi, M. Pavarini, F.
Bricola e A. Baratta. Na Holanda, em Amsterd, dirigido por H. Bianchi,
tem-se a criao do Instituto de Justia Criminal, que passa a ser o centro
12
Cf. CARRASCO ADRIANO, Maria Del Mar apud PALLAMOLLA, 2008, p. 177; ALBINO e MARQUES, 2007, p. 2.
13
14
Cf. SHECAIRA, 2004, p. 327; JACCOUD, 2005, p. 164; OLIVEIRA, 1999, p. 48.
15
16
17
18
19
20
LLANTADA, Bolvar dos Reis. Cadeia para quem? Zero Hora, Porto Alegre, 15 de agosto
de 2009. Disponvel em: <http://infodireito.blogspot.com/search.php?q=Bol%C3%ADvar
+dos+Reis+Llantada&r=0&submit=Go!>. Acessado em: 16 ago 2009. Luiz Flvio Gomes
distingue os movimentos poltico-criminais da seguinte maneira: de um lado, h os movi317
Cf. SNCHES, 1990, p. 31-38; BARATTA apud BATTISTELLI, 2001, p 29-41; PALERMO, 2005, p. 177.
22
23
SANTOS, Juarez Cirino dos. O Sistema penal precisa ser reduzido. O Estado do Paran, 23
de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://infodireito.blogspot.com/2010/02/sistemapenal-precisa-ser-reduzido-diz.html>. Acessado em: 25 fev 2010.
318
O eminente criminlogo prope trs eixos principais que precisam ser trabalhados para resolver o problema: descriminao, despenalizao e desinstitucionalizao, que incluem polticas sociais, penas alternativas efetivas,
reintegrao de egressos e avaliao de crimes insignificantes:
[...] sobre a descriminao, necessrio se reduzir as
condenaes por crimes classificados como insignificantes. Temos crimes que entram no princpio da
insignificncia e que enchem as prises. A despenalizao refere-se a uma atitude democrtica dos juzes.
Na criminalidade patrimonial, por exemplo, cujos ndices so grandes, poderia ser estabelecido que, se o
dano tem at um salrio-mnimo, no h significncia
e, portanto, no h leso de bem jurdico, no se aplica
a pena. J a desinstitucionalizao envolve o livramento condicional. Os diretores de priso costumam relatar
que um preso que no teve bom comportamento no
merece o livramento condicional. A questo muito
subjetiva. Por isso se ele j cumpriu dois teros da pena,
ele deve merecer o beneficio. H ainda a remisso penal, quando a cada trs dias de trabalho o preso tem um
dia de reduo da pena. Mas a Justia entende que este
trabalho deve ser produtivo, e no inclui o arsenal. E se
a priso no tiver o trabalho produtivo? E no poderia
ser a proporo de um dia de trabalho para reduzir um
dia de pena? Outra alternativa o preso pagar a vtima
ou seus descendentes valores que variam de um a 300
salrios mnimos. O valor varia de acordo com o que
o preso poderia pagar. A vtima no est interessada na
priso ou punio do sujeito, mas em uma forma de
compensao...24.
Criminlogos contemporneos h muito apontam a excluso socioeconmica como o leitmotiv da criminalidade (ser que fica evidente que no Brasil
h uma justia para ricos e outra para pobres?). A revolta contra a excluso
o desejo de ser includo. Assim, a resposta eficaz para o problema da criminalidade a democracia real, porque nenhuma poltica criminal substitui
polticas pblicas de emprego, salrio digno, moradia, sade, lazer, escola24
SANTOS, Juarez Cirino dos. O Sistema penal precisa ser reduzido. O Estado do Paran, 23
de fevereiro de 2010. Disponvel em: <http://infodireito.blogspot.com/2010/02/sistemapenal-precisa-ser-reduzido-diz.html>. Acessado em: 25 fev 2010.
319
321
322
(in) aplicabilidade do
Princpio da Coculpabilidade na Justia
Militar
Patrcia Avena Carmo
1. INTRODUO
A temtica da coculpabilidade, teoria garantista que partilha a reprovabilidade da conduta delituosa e a responsabilidade desta com o Estado e a
sociedade democrtica, ante as mazelas sociais e a falta de oportunidades
impostas aos delinquentes, recente na doutrina penal brasileira, tem sido
pouco desenvolvida pelos doutrinadores ptrios e igualmente pouco aplicada nas decises judiciais em todas as instncias do Poder Judicirio.
A coculpabilidade traduz-se em princpio de imperiosa aplicabilidade no
Direito Penal comum, em face da impossibilidade de escolha de meios de
vida dos indivduos marginalizados, que so irrefutavelmente inseridos na
atividade criminosa como meio de subsistncia. A forma e a dimenso dessa
repartio de consequncias entre o infrator marginalizado, o Estado e a
sociedade ser o alvo de debate doutrinrio aqui apresentado.
Nesse contexto, cabe, inicialmente, a anlise do instituto da coculpabilidade,
traando os seus aspectos conceituais e histricos, na busca da compreenso
e interpretao de suas funes, que corroboraram com o entendimento e a
aplicao desse instituto no Brasil, embora ainda incipiente.
Desenvolvidos esses tpicos, por conseguinte, ser delineada a estrutura,
a composio e a competncia da Justia Militar brasileira, analisando-se
o seu peculiar sistema jurdico-penal, com apresentao da especializao
dessa jurisdio e do Direito aplicvel prtica militar. Nesse diapaso,
foram trazidos baila os princpios norteadores e fundamentais da Justia
Militar e do funcionamento e estrutura das organizaes militares em geral,
a hierarquia e a disciplina.
Na temtica da Justia Militar, consoante restar demonstrado, h ainda
maior escassez bibliogrfica e emprica sobre o tema da coculpabilidade,
tornando-o virtuoso e, antagonicamente, deveras tormentoso para a pesquisa
cientfica. Nesse passo, o tema ser estudado sob a tica da especificidade
do Direito Penal Militar, que, com regramento prprio, possui peculiarida324
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. A aplicao da pena e garantismo.
2. ed. So Paulo: Lumen Juris, 2008. p. 70-71.
325
Com efeito, a partir da se desenvolveram, nos ordenamentos jurdicos penais, ao redor do mundo, a possibilidade de se aplicar o princpio da coculpabilidade como causa precpua de aferio, limitao e fundamentao da
pena ante a responsabilizao do agente criminoso analisado sob sua perspectiva econmico-social.
No ordenamento jurdico penal brasileiro, possvel identificar-se a concretizao do princpio da coculpabilidade a partir da redao, em 1984,
da Parte Geral do Cdigo Penal, dentre outras hipteses, na previso da
gradao da pena de multa (prevista no art. 60, caput e 1), de acordo com
a capacidade econmica do agente delituoso. Em tpico mais adiante, analisaremos o desenvolvimento do instituto da coculpabilidade na legislao
e doutrina ptrias.
Conceituar coculpabilidade tarefa rdua, pautada na referida anlise do
desenvolvimento histrico-econmico-social humano que permitiu o surgimento e o desenvolvimento desse instituto de natureza penal, mas de cunho
sociolgico.
A despeito desse entendimento e na anlise dogmtica do Direito, um tanto
desprovida do vis social suscitado por Zaffaroni, o Direito Penal tem por
objetivo primaz estabilizar o sistema social e estatal, mediante a imputao
de comportamentos, pr-fixao destes no ordenamento, ou seja, da reao
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte Geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 580.
326
imediata a um comportamento que contraria a confiana na validade da norma penal imposta pelo Estado. Nesse passo, o fato criminoso a ser punido
frustra as expectativas da comunidade, e, com a atribuio de culpabilidade
e a punio respectiva, pretende-se confirmar que correto confiar que a
norma que est certa. Pune-se para manter a confiana na norma, para
exercitar o seu reconhecimento geral3.
Mas at que ponto a punio individual e o prvio juzo de reprovabilidade
para fazer valer a norma penal so efetivamente justos no contexto social de
desigualdade e marginalizao em que vivemos? Haveria uma parcela de
responsabilidade do corpo social pelas condutas ilcitas reprimidas?
nesse contexto, de anlise subjetiva do comportamento do agente criminoso, fruto do determinismo social aflitivo e segregador, que surge a figura
da corresponsabilizao social e estatal ante a criminalidade dos marginalizados, a coculpabilidade no Direito Penal.
Nesse diapaso, infere-se, pois, que o princpio da coculpabilidade pode
ser vislumbrado na seguinte proposio: ao lado do homem culpado por
seu fato, existe uma coculpabilidade da sociedade, ou seja, h uma parte de
culpabilidade, da reprovao pelo fato, com a qual a sociedade deve arcar
em razo das possibilidades sonegadas. Se a sociedade no oferece a todos
as mesmas possibilidades, que assuma a parcela de responsabilidade que
lhe incube pelas possibilidades que negou ao infrator, em comparao com
as que proporcionou a outros. O infrator apenas ser culpvel em razo das
possibilidades sociais que se lhe ofereceram4.
Com efeito, tomando como base as supracitadas assertivas, s possvel
atribuir a mesma censura geral, inerente culpabilidade, aos agentes criminosos se estes tambm forem dotados de condies subjetivas de desenvolvimento semelhantes. No possvel, nem ao menos justo, que indivduos
aos quais foram atribudas possibilidades e oportunidades econmicas, acadmicas e sociais de desenvolvimento pessoal dspares e degradantes, em
comparao com a camada mais favorecida da sociedade, fossem julgados
em p de igualdade. Isso iria amplamente de encontro ao princpio da igual3
SANTANA, Selma Pereira de. A culpa temerria: contributo para uma construo no Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 217-218.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna Teria do Fato Punvel. Curitiba: Lumen Juris.
2005. p. 182.
329
Com efeito, a coculpabilidade tem o escopo de retirar do ordenamento jurdico brasileiro a segregao e a excluso social mediante a concretizao da
isonomia, permitindo que se aplique, no caso concreto, a pena mais justa,
levando-se em considerao as circunstncias sociais que contriburam para
a prtica da conduta criminosa.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General. 2.ed. Buenos Aires: Sociedad
Annima Editora, Comercial, Industrial y financiera. 2000. p. 656.
330
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 19. ed. ver. por Fernando
Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 167.
331
Estado Social de Direito, que reconhece direitos econmicos e sociais: portanto, tem cabimento no CP mediante a disposio genrica do art. 669.
Salo de Carvalho, por sua vez, compactua com esse entendimento e afirma
que a coculpabilidade foi recepcionada pelo Cdigo Penal brasileiro, a despeito da sua ausncia de previso no artigo 65, j que o artigo 66 no apresenta rol taxativo de atenuantes, cabendo a utilizao da atenuante inominada a ser verificada pelo juiz, luz do caso concreto. E, nessa hiptese, a
precria situao econmica do imputado deve ser priorizada como circunstncia atenuante obrigatria no momento da cominao da pena10. Afirma,
ainda, que a regra do artigo 66 clara, ao permitir o dficit das condies
econmicas do agente, alm da baixa escolaridade, como atenuante, cabendo ao juiz aplic-la em suas decises, na busca da efetivao da justia.
Nesse diapaso, a referida interpretao do Cdigo Penal, nas palavras de
Salo de Carvalho:
Possibilita, no interior da dogmtica jurdico-penal,
criar um mecanismo de minimizao da cruel inefetividade dos diretos sociais, culturais, impondo ao EstadoAdministrao, via Judicirio, uma sano, mesmo
que residual ou simblica, pela inobservncia de sua
prpria legalidade no que diz respeito estrutura do
Estado Democrtico de Direito que congloba, como vimos, a matriz do Estado Liberal e do Estado Social11.
H, tambm, outro pensamento que afirma que a coculpabilidade est inserida nas circunstncias judiciais de individualizao na fixao da pena, prevista no artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro. Segundo essas circunstncias,
o juiz avaliar, proporcionalmente, no caso concreto, o grau de reprovabilidade social cabvel ao agente criminoso ante as circunstncias objetivas e
subjetivas atreladas ao crime praticado e previstas no texto da lei.
10
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. 74.
11
Idem. p. 79.
332
12
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal, parte geral. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.
134.
333
Esse ltimo pensamento, criticado amplamente pela doutrina brasileira, defende a neutralizao da reprovabilidade penal, ante o contexto do atual
Direito Penal garantista e de interveno mnima, pugnando por alterao
legislativa que positive, expressamente, essa possibilidade no ordenamento
jurdico.
Cristiano Rodrigues, outro defensor da coculpabilidade como exculpante,
afirma que:
No restam dvidas de que as atuais condies de vida
em sociedade, permeadas pela fome, misria, pobreza,
pelo analfabetismo e pela mortalidade, demonstram
que a aceitao das causas supra-legais de excluso
da culpabilidade, ligadas ao elemento exigibilidade de
conduta diversa, uma pungente necessidade, por isso
a instrumentalizao e aplicao da Teoria da Coculpa-
14
SANTOS, Juarez Cirino dos. Teria do Crime. Porto Alegre: Editora Acadmica. 1993. p. 71.
15
16
17
18
Ademais, o princpio da coculpabilidade vem sendo utilizado em alguns julgados, ainda como minoria jurisprudencial, revelando a sua aplicabilidade
na Justia comum brasileira.
Ao lado dessa anlise prtica real, h doutrinadores que defendem a insero efetiva e expressa da coculpabilidade no Direito Penal, mediante sua positivao. H a Comisso de Juristas, presidida por Miguel Reale Jnior, que
pretende, mediante aprovao do seu referido anteprojeto, alterar o Cdigo
Penal, incorporando, no artigo 59 desse diploma legal, o princpio da coculpabilidade, corroborada, tambm, pelo entendimento de Grgore de Moura.
No entanto, h crticas concernentes inviabilidade dessa alterao legal. A
principal aduz que no seria vivel tal alterao, pois impossvel a fixao
da pena-base abaixo do mnimo legal. H ainda o entendimento de outros
doutrinadores, como Paulo de Queiroz, que afirmam que as circunstncias
judiciais, se favorveis ao ru, podem diminuir a pena aqum do mnimo
legal, de acordo com o Direito Penal Garantista19.
Apesar de no estar previsto, expressamente, no ordenamento jurdico brasileiro, a coculpabilidade est implcita e pode ser visualizada em inmeros
princpios de cominao da pena, servindo como instrumento de corresponsabilizao do Estado na prtica de crimes, ante a sua omisso.
2.3. A Justia Militar brasileira: sistema jurdico-penal
A Justia Militar detm caractersticas especficas que a tornam peculiar
frente s Justias comuns que compem o Poder Judicirio brasileiro, seja
por sua estrutura no mbito federal ou estadual, seja pela principiologia aplicvel ante seu objetivo de conservao da ordem nas corporaes militares,
com vistas preservao de suas funes perante a sociedade.
Justia castrense, membro do Judicirio Federal e com jurisdio em todo
o territrio nacional, foi atribuda a competncia de julgar e processar os
crimes militares definidos em lei especializada, seja o autor do crime um
mero civil, seja militar integrante de corporao militar. Trata-se, portanto,
de Justia especializada constitucionalmente consolidada, e no tribunal de
exceo.
19
21
CAMPOS JUNIOR, Jos Luiz Dias. Direito Penal e Justias Militares. Curitiba: Juru,
2001, p. 127.
339
No sentido puramente denotativo, a hierarquia revela-se como ordem e subordinao dos poderes, categorias, patentes e dignidades, qualquer classificao que tenha como base as relaes entre superiores e dependentes.
22
ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: parte geral. So Paulo: Saraiva,
1994. p. 1.
23
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967. p. 385.
340
Na Justia Militar, a hierarquia o alicerce da organizao das Foras Armadas e das corporaes militares estaduais e dos Bombeiros Militares, e compe a base e a cadeia de comando a serem seguidas por todos os integrantes
das estruturas organizacionais das referidas instituies.
O Estatuto dos Militares das Foras Armadas brasileiras, Lei Federal n
6.880, de 9 de dezembro de 1980, conceitua a hierarquia militar, in verbis:
Art. 14. 1 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, dentro da estrutura das
Foras Armadas. A ordenao se faz por postos ou
graduaes; dentro de um mesmo posto ou graduao
se faz pela antigidade no posto ou na graduao. O
respeito hierarquia consubstanciado no esprito de
acatamento seqncia de autoridade.
25
BANDEIRA, Esmeraldino O. T.. Curso de direito penal militar. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1915. p. 188.
341
26
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. So Paulo: Forense, 1999. p. 738.
342
A disciplina, na rotina castrense, instituto desenvolvido ao longo dos sculos, viabiliza a concretizao da hierarquia, tornando-se tais princpios
indissociveis, porm amplamente diferenciados, conforme aduzido. Por
meio dela se mantm o domnio do poder sobre os membros das corporaes militares, mediante a imposio de condutas advindas da autoridade
militar, subordinando-os e sujeitando-os obedincia, a critrio da subordinao hierrquica militar, revelando-se a obedincia como base da disciplina militar.
Ela interessa no s ao Estado, pois permite que este controle as suas instituies militares, mas tambm aos prprios militares, pois permite e garante
que os seus subordinados hierrquicos cumpriro as ordens emanadas pelos
superiores, ajustando-se, todos, s exigncias disciplinares da caserna. Alm
de interessar, objetivamente, s corporaes militares, pois permite a garantia de sua sobrevivncia.
Da disciplina se desenvolve o poder disciplinar que assegura e impe, por
fora de autoridade imediata, o dever de obedincia. E esse dever de obedincia, advindo da imposio do poder disciplinar, encontra fundamento na
instituio das corporaes militares27.
A existncia e a manuteno das corporaes militares necessitam e dependem de uma absoluta disciplina militar, advinda da conformao hierrquica da sua estrutura e do poder disciplinar, segundo o agir conforme legal
ou hierarquicamente pr-determinado. Tal entendimento justificado pela
importncia das funes desempenhadas pelos rgos da caserna e os bens
jurdicos tutelados pelo direito militar, como a paz interna, a segurana nacional e o combate violncia social.
Nesse sentido, Campos Jnior ratifica que a organizao de uma fora armada coesa, obediente a seus deveres fundamentais, s possvel mediante
a preservao de uma disciplina prpria e adequada28.
luz desses institutos prprios, de caractersticas peculiares e dos princpios da hierarquia e da disciplina do Direito castrense, aqui elencados, ainda
27
28
dispostas no artigo 59, ambos do Cdigo Penal; ou, ainda, se revelaria causa
supralegal de exculpao, ante a inexistncia da inexigibilidade de conduta
adversa, requisito obrigatrio para configurao da culpabilidade penal?
Em que pese a referida discusso doutrinria, a tese aqui defendida pugna pela coculpabilidade como circunstncia judicial de individualizao da
pena, implcita na redao do artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro. Isso
porque, conforme esposado, o juiz, ao mensurar a pena, no caso concreto,
se utiliza das circunstncias previstas no referido artigo para fixar a penabase. E a coculpabilidade est presente na redao dessas circunstncias,
na exata medida em que a condio social do indivduo potencializa, mas
no determina, a conduta ilcita, sendo a coculpabilidade enquadrada como
antecedente social subjetivo do condenado, capaz de diminuir ou manter a
pena-base a ser fixada pelo juiz no caso concreto. Porm, ainda assim, poderia tal circunstncia judicial ser utilizada na Justia Militar, ante as suas
peculiaridades aqui suscitadas?
Em resposta a esse questionamento, aliada aos argumentos pregressos, a atividade militar, de servio obrigatrio para uns que podem se escusar por
suas concepes pessoais, consoante aduz o artigo 143, 1, da Constituio
Federal ou opcional para outros, como no ingresso nas academias de formao militar mediante concurso pblico, pressupe vontade livre para o seu
exerccio e permanncia no quadro de pessoal das instituies militares.
Um militar da ativa, que opta por compor o quadro funcional das Foras
Armadas, Polcias Militares ou Corpo de Bombeiros estaduais, pode ser
analisado sobre um prisma de inexigibilidade de conduta diversa, determinismo social ou subdesenvolvimento por omisso do Estado em seu papel
garantidor, pilares que embasam a teoria da coculpabilidade? No. Muito
pelo contrrio, os militares recebem a oportunidade do Estado para trabalhar no cumprimento de suas funes de defesa da Ptria e da sociedade,
recebendo remunerao para tanto, gozando de cursos de instruo para o
desempenho de suas atividades milicianas, bem como para conhecer o teor
ilcito das condutas combatidas por eles mesmos em suas atividades, alm
de serem dotados de elemento volitivo livre. Isso porque, para o ingresso
nas corporaes militares, h a necessidade de prvio exame psquico, o que
leva presuno de que, em regra, os militares tm sua capacidade psquicointelectiva preservada. Ademais, a hierarquia e a disciplina observadas no
trato dirio das funes militares tm como pressuposto o molde comportamental de seus agentes s regras legais e de obedincia s ordens lcitas.
345
Forense, 1999.
ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ZAFFARONI, E. R. Derecho Penal Parte General. 2. ed. Buenos Aires:
Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 2000.
350
legitimidade do Ministrio
Pblico Militar para a propositura de
Ao Civil Pblica
Rodrigo Ladeira de Oliveira
A pluralidade da interpretao, longe de ser um defeito ou uma desvantagem, o sinal mais seguro
da riqueza do pensamento humano. (Verdade e interpretao, Luigi Pareyson)
1. INTRODUO
Inicialmente, a jurisdio foi concebida como mecanismo de soluo de litgios envolvendo interessados que disputavam um determinado bem da vida
numa perspectiva individual. Contudo, a partir do sculo XX, a jurisdio
assumiu dimenses muito mais amplas, com o reconhecimento da existncia
de conflitos de interesses que transcendiam a esfera individual e alcanavam
toda a coletividade ou grande parte dela1.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I Teoria geral
do direito processual civil e processo de conhecimento. 50. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 43.
352
Nesse momento histrico, a jurisdio j no era abrangente a ponto de tutelar com eficincia essas pretenses mltiplas, tendo em vista a carncia de
mecanismos processuais adequados nova realidade. Esse quadro se agravou com o desenvolvimento das sociedades de massa e o avano tecnolgico, cientfico e econmico imposto pela globalizao, gerando conflitos que
envolviam essa nova configurao social, de modo que o Direito passou a
buscar solues para satisfazer interesses de todo um grupo ou coletividade,
como o meio ambiente equilibrado, o patrimnio histrico, cultural e paisagstico, proteo ao consumidor etc.
A realidade social, portanto, impunha a alterao dos paradigmas do processo civil tradicional, como forma de estender a jurisdio tutela de interesses coletivos.
Nesse particular, entre os pases de civil law, o Brasil apresenta-se como um
dos pioneiros na estruturao do processo coletivo, com a elaborao da lei
da ao popular, em 1965, e com a edio da lei da Ao Civil Pblica, em
19852.
Notadamente, a primeira ao de defesa de interesses transindividuais foi a
ao popular (Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965), prevendo a atuao do
Ministrio Pblico em carter subsidirio (artigo 6, 4).
J em 1985 perodo de transio poltica , foi editada a Lei da Ao Civil
Pblica (LACP), ganhando o parquet, inicialmente, a atribuio para a defesa do meio ambiente, do consumidor e dos bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico3.
2
Antes dessa lei (LACP), eram poucos os instrumentos processuais disponveis para a defesa
em juzo de interesses transindividuais. Nesse conjunto se inclua a ao popular (Lei n
4.717/65), algumas aes civis pblicas j cometidas ao Ministrio Pblico, como a ao
reparatria de danos ao meio ambiente (Lei n 6.938/81), e a autorizao a entidades de
classe para postular interesses coletivos em juzo, a teor do antigo Estatuto da OAB (Lei
n 4.215/63) e da antiga Lei de Direitos Autorais (Lei n 5.988/73). Posteriormente, com
o advento da Lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) , formou-se um
sistema processual integrado entre o CDC e a LACP, por disposio expressa do artigo 21
da Lei da Ao Civil Pblica, que determina a aplicao das disposies processuais da lei
consumerista defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabvel. Apenas residualmente devero ser aplicadas s aes coletivas as disposies do
Cdigo de Processo Civil.
353
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 05.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 365.
355
356
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 50. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 154.
10
Voto vista proferido pelo conselheiro Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, do CNMP, na
Reclamao n 0.00.000.000501/2008-51. Disponvel em: <http://cf-internet.pgr.mpf.gov.
br/cnmp/temp/62889946381217/501.2008.51.pdf>. Acessado em: 31 ago. 2010.
358
11
GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico Militar e tutela coletiva: legitimidade para o uso
da ao civil. In: Revista Direito Militar, Florianpolis, ano XII, n 81, janeiro/fevereiro
2010, pg. 16-18.
360
12
13
Voto vista proferido pelo conselheiro Nicolao Dino de Castro e Costa Neto, do CNMP, na
Reclamao n 0.00.000.000501/2008-51. Disponvel em: <http://cf-internet.pgr.mpf.gov.
br/cnmp/temp/62889946381217/501.2008.51.pdf>. Acessado em: 31 ago. 2010.
362
Ainda, os argumentos defensivos aparecem como resposta resistncia apresentada pelo Judicirio federal a essa investida do MPM e, no por acaso,
so sustentadas, em regra, por membros da prpria instituio ministerial14.
2.2.1. A legitimidade do MPM para a ACP como nica interpretao
possvel do artigo 129, III, da Constituio Federal
Segundo a procuradora-geral da Justia Militar, Cludia Mrcia Ramalho
Moreira Luz, a Constituio de 1988 atribuiu ao Ministrio Pblico incumbncias sem paralelo nos regimes anteriores, previstas, genericamente, no
artigo 127 da Carta Poltica15.
Essa ampliao de atribuies, segundo a articulista, abrange todos os seus
ramos, inclusive o Ministrio Pblico Militar, e, partindo da premissa de
que o texto do artigo 129, inciso III, da Constituio se dirige instituio
ministerial como um todo, sem qualquer ressalva dirigida promoo do
inqurito civil e da Ao Civil Pblica, ressalta a vedao de interpretao
constitucional restritiva a direitos que visam proteo social16.
Considerando que a atribuio para a propositura do inqurito civil e da Ao
Civil Pblica uma decorrncia expressa do texto constitucional, no seria
permitido ao legislador ordinrio (referindo-se implicitamente Lei Complementar n 75/1993) fazer qualquer restrio, seja em relao ao MPM,
seja em relao a qualquer outro ramo do Ministrio Pblico da Unio.
Esse entendimento estaria, inclusive, assentado na prpria LC/75, que, em
seu artigo 6, que dispe sobre os instrumentos de atuao do MPU, atribui14
15
LUZ, Cludia Mrcia Ramalho Moreira. Legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a
defesa dos direitos coletivos nas reas sob administrao militar. In: Revista do Ministrio
Pblico Militar, ano 36, n 21, p. 9-14, abril 2010.
16
Idem. Ibidem.
363
Idem. Ibidem.
364
2.2.2. A necessidade de atuao do MPM em ACP como mecanismo preventivo ocorrncia de ilcitos penais militares
Partindo da considerao de que o Direito Penal representa o mecanismo
mais gravoso de controle social disposio do Estado, Cludia Luz demonstra que a restrio imposta atuao do Ministrio Pblico Militar
enquanto impedido de atuar em inquritos civis e aes civis pblicas
resultaria em grave contrassenso em prejuzo da prpria sociedade:
Caso o Parquet Militar seja impedido de promover o
ICP e a ACP, ficar indevidamente reduzido a um mero
rgo de acusao e ser excludo da relevante atuao preventiva em relao aos conflitos ou de qualquer
medida extrajudicial, restando impossibilitado de prevenir a prtica de crimes que poderiam, facilmente, ser
inibidos mediante a eficaz e diligente atividade ministerial19.
Exemplificativamente, a autora aponta trs situaes em que a atuao preventiva do Ministrio Pblico Militar, por meio de procedimentos de cunho
administrativo (semelhantemente ao que se passa com o inqurito civil),
obteve grande xito ao promover a regularizao de situaes vividas pela
Administrao Militar que, em ltima anlise, poderiam dar ensejo ocorrncia de crimes militares.
O primeiro versa sobre a elaborao de um termo de ajustamento de conduta celebrado entre a Procuradoria da Justia Militar em Belm/PA e a
Direo do Centro de Lanamento de Alcntara/MA (CLA), Unidade Militar da Aeronutica, em resposta verificao de irregularidades por parte da
ANVISA no refeitrio da Unidade Militar.
18
ASSIS, Jorge Cesar de. Legitimidade do Ministrio Pblico Militar para interposio de
Ao Civil Pblica. In: Revista Jurdica Consulex, Braslia, v. 12, n. 274, p. 61-63, 15 jun.
2008.
19
20
21
SILVA, Mrcio Pereira da. Legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico Militar para a
propositura de Ao Civil Pblica. 2009. Monografia de ps-graduao lato sensu, Universidade Anhanguera-Uniderp, p. 43.
SILVA, Mrcio Pereira da. Op. cit.
366
Idem. Ibidem.
23
As trs aes foram propostas por membros do Ministrio Pblico Militar oficiantes na
Procuradoria da Justia Militar em Santa Maria/RS.
367
369
24
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.
246.
25
No entanto, de modo diverso, as normas dos artigos 143 e 145 da Lei Complementar n 75/93, que definem onde oficiam, ordinariamente, os procuradores e promotores da Justia Militar, no so normas de natureza processual.
Trata-se de normas de natureza organizacional, cuja finalidade especificar
as reas de atuao precpuas dos diversos rgos do Ministrio Pblico da
Unio, como forma de impedir a atuao conflitante de mais de um deles, no
interesse do mesmo objeto, perante o mesmo juzo.
A ideia de separao do Ministrio Pblico da Unio em ramos atende a uma
necessidade elementar de organizao, cujo objetivo o melhor exerccio
das funes institucionais que lhe foram confiadas pela Constituio que
por essas razes, inclusive, determina o fracionamento da instituio.
Kazuo Watanabe, comentando o veto ao 2 do artigo 82 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que dispunha sobre a possibilidade de litisconsrcio
entre rgos do Ministrio Pblico, posiciona-se da seguinte forma:
A autonomia de cada um desses Ministrios Pblicos
setoriais apenas administrativa, tendo cada qual uma
estrutura e carreira prprias. Em termos institucionais,
um nico rgo, de mbito nacional.
Haveria, assim, certa impropriedade tcnica em se falar em litisconsrcio entre vrios rgos de uma mesma instituio. Tecnicamente, mais apropriado seria,
certamente, falar-se em representao da instituio.
Ocorre que a prpria necessidade de diviso do trabalho que levou criao de vrios rgos do Ministrio
Pblico, com atribuies especficas de tarefas diferenciadas a cada um deles, seja por razo territorial, seja
por razo de matria, fez com que, tradicionalmente,
esses rgos atuassem com a indicao do setor que
lhes compete. Assim, o Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo tem agido com a indicao da unidade
da federao a que pertence, o Ministrio Pblico do
Trabalho, com a meno rea que lhe toca, e assim
por diante.
[...] Desde que a defesa dos interesses e direitos difusos
e coletivos esteja dentro das atribuies que a lei confere a um rgo do Ministrio Pblico, a este dado
atuar em qualquer das justias, at mesmo em atuao
372
Na mesma obra, Nelson Nery Jnior acentua a questo nos seguintes termos:
[...] o Ministrio Pblico , do ponto de vista institucional, uno e indivisvel. O art. 128 da CF divide o parquet
com a finalidade de facilitar o exerccio de suas funes institucionais.
Resta saber, pois, quem representa em juzo a instituio una do Ministrio Pblico, seja na Justia Federal,
seja na Estadual.
A representao a relao que se forma entre uma
pessoa e outra ou vrias, em virtude da qual a vontade da primeira se considera como expresso imediata
desta ltima, de modo que, juridicamente, essa exteriorizao aparece como a manifestao da vontade de
uma s pessoa.
As dicotomias clssicas da representao em legal e
convencional, quanto fonte, e necessria e voluntria,
quanto a um dos caracteres de que pode ela se revestir,
no explicam plenamente o fenmeno da representao das instituies e dos rgos do Estado, sendo necessria, portanto, a criao de um tertium genus que
a representao institucional ou estrutural. Esta ltima
surge da base das normas de organizao de uma instituio, com a finalidade de substituio do titular do
direito ou da obrigao e exerccio do direito ou adimplemento da obrigao por conta e em nome do titular,
para a tutela de um interesse representado.
O titular do direito, no caso sob exame, a sociedade,
em nome de quem atua o Ministrio Pblico, nas esferas judicial e extrajudicial.
Essa representao estrutural ou institucional pode
ser limitada pela lei, fazendo com que, por exemplo,
o Ministrio Pblico de um Estado federado no possa, sozinho, intentar ao judicial em outro Estado da
federao. Na ausncia de impeditivo legal, contudo,
est o Ministrio Pblico Estadual autorizado a, representando a sociedade, atuar na Justia Federal ou na
26
Justia de qualquer Estado da Federao, j que a unidade e indivisibilidade da instituio do parquet assim
o permitem.
[...]
A recproca verdadeira. O Ministrio Pblico da
Unio, formado pelos Ministrios Pblicos Federal, do
Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territrios (art.
128, n I, CF), pode agir no mbito da Justia Federal
comum ou especial, e, ainda, na Justia Estadual27.
Nesse sentido, a especializao entre os diversos ramos do Ministrio Pblico da Unio ( exceo do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios) feita em razo dos interesses protegidos pelo ordenamento jurdico em
cada caso. Assim, ao Ministrio Pblico do Trabalho incumbe a defesa dos
interesses sociais envolvendo as relaes de trabalho; ao Ministrio Pblico
Militar incumbe a defesa dos bens e interesses relacionados s Foras Armadas e o exerccio de suas misses constitucionais; e ao Ministrio Pblico
Federal cabe, residualmente, a defesa dos demais interesses sociais, naquilo
que no conflitar com as atribuies do MPDFT e dos MPs estaduais.
Se os dispositivos em comento (artigos 143 e 145, caput, da LC/75) tivessem natureza processual saindo em apoio tese debatida seriam eles,
portanto, corresponsveis por definir a legitimidade do MPM para a ao
penal pblica perante a Justia Militar. Todavia, sabe-se, de antemo, ser
inverdica essa concluso.
Nesse ponto, dois questionamentos so opostos tese combatida.
Primeiro, caso a LC/75 fosse silente sobre a legitimidade do Ministrio Pblico Militar para a ao penal pblica, ou fosse o dispositivo especfico
revogado expressamente por lei superveniente, estaria esse rgo impedido
de atuar nesse mister perante a Justia castrense? E, em caso de resposta
negativa, qual seria, ento, a norma a atribuir ao MPM essa legitimidade no
prevista na lei organizacional?
Obviamente, a resposta a essa primeira questo negativa, e o fundamento
legal para o exerccio da ao penal reside no disposto no artigo 129, inciso
I, da Constituio Federal, isoladamente.
27
375
Na hiptese ventilada, em caso de extino de alguma das justias especializadas28, remanescendo a sua competncia para a Justia comum Federal,
sem que houvesse qualquer interveno no tocante composio do MPU,
restariam perfeitamente ntegros o Ministrio Pblico do Trabalho e o Ministrio Pblico Militar, os quais exerceriam as suas atribuies, por plena
legitimao constitucional, perante o juzo remanescente que absorvesse as
competncias dos rgos extintos.
3.1.2. Crtica ao argumento da taxatividade do rol de atribuies do
Ministrio Pblico Militar previsto na Lei Complementar n 75/1993
A legitimidade do MPM para a Ao Civil Pblica como consentneo a
aplicabilidade do art. 129, III, da Constituio Federal
Toda instituio pblica, para a otimizao da prestao de seus servios,
subdivide e escalona as suas atribuies entre os diversos rgos que a integram. Tambm certo que nem todas as competncias do rgo de maior
amplitude estejam presentes nos rgos de menor amplitude.
Assim que, a ttulo de exemplo, os subprocuradores-gerais da Justia Militar oficiam nos feitos em tramitao no Superior Tribunal Militar, enquanto
os procuradores e promotores exercem a persecuo penal perante as Auditorias Militares. Da mesma forma, no so franqueadas a todos os ramos da
instituio as atribuies privativas da chefia do MPU, como a apresentao
de projetos de lei sobre o Ministrio Pblico da Unio ao Poder Legislativo,
a apresentao da proposta de oramento do Ministrio Pblico da Unio
etc.
Todavia, no existe argumento que justifique, validamente, a supresso de
atribuies do rgo inferior, mormente quando essas atribuies lhe tenham sido conferidas pela Constituio Federal.
O Ministrio Pblico Militar detm, sim, legitimidade para a propositura da
Ao Civil Pblica, com vista proteo de direitos e interesses metaindividuais relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar ou para
a impugnao de ato praticado por autoridade militar.
28
Se no existisse a Lei Complementar n 75/1993, a Constituio disciplinaria, sozinha, as atribuies do Ministrio Pblico da Unio e de seus ramos.
Nesse contexto, o Ministrio Pblico Militar teria plena competncia para
promover a Ao Civil Pblica, sem qualquer bice interpretativo.
Entretanto, com o advento da LOMPU, a omisso em seu texto quanto a
essa prerrogativa do parquet castrense deu ensejo a dvida sobre o mbito
das atribuies desse rgo.
bvio, portanto, que qualquer concluso sobre a impossibilidade de o
MPM manejar o inqurito civil e a Ao Civil Pblica decorre, inexoravelmente, da concluso de que a Lei Complementar n 75/1993 limitou a
eficcia da norma constitucional prevista no artigo 129, inciso III.
Apesar dessa atribuio no estar prevista expressamente na Lei Complementar n 75/93, seu fundamento reside na prpria Constituio Federal, em
seu artigo 129, inciso III.
A suposta vagueza semntica das constituies (referida por Emerson
Garcia) no adjetivo que se aplique Carta de 1988. Pelo contrrio, a
principal caracterstica classificatria dessa Constituio sua analiticidade
(Constituio analtica ou prolixa, em oposio Constituio sinttica ou
concisa).
Paulo Bonavides expe as caractersticas das Constituies analticas:
As Constituies prolixas, cada vez mais numerosas,
so em geral aquelas que trazem matria por sua natureza alheia ao direito constitucional propriamente dito.
Trata-se ora de mincias de regulamentao, que melhor caberiam em leis complementares, ora de regras
ou preceitos at ento reputados pertencentes ao campo
da legislao ordinria e no do Direito Constitucional,
em cuja esfera entram apenas formalmente, por arbtrio
do legislador constituinte, para auferir garantias que s
a Constituio proporciona em toda a amplitude29.
29
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 91.
377
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 38.
31
32
379
Seguindo a lio h muito formulada por Jos Afonso da Silva, que distingue entre normas constitucionais de eficcia plena, contida (ou restringvel)
e limitada, v-se nitidamente, no texto transcrito, a diferena entre as normas
que consagram atribuies genricas (dirigidas a todos os rgos do MPU) e
aquelas que podem ser direcionadas a destinatrios (rgos) especficos.
Os grifos assinalados no texto servem de orientao elementar para a identificao daqueles dispositivos que revestem normas de eficcia contida.
Segundo Jos Afonso da Silva:
Normas de eficcia contida, portanto, so aquelas em
que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas
deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos
que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais
nelas enunciados.33
Diversamente a essas normas, vemos que a funo institucional prevista no inciso III promover o inqurito
civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos no possui qualquer
elemento restritivo de sua eficcia, seja em sua proposio, ou seja em outros dispositivos da Carta Poltica.34
Essa qualidade prpria de algumas normas constitucionais, de no dependerem de outras normas para
integrarem o seu sentido e determinar o seu alcance,
define o que a doutrina especializada convencionou
33
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 116.
34
No se pode considerar como elemento restritivo da eficcia do artigo 129, inciso III, o
disposto no artigo 128, 5, da CF/88. Isso porque, segundo o princpio da supremacia
constitucional (elemento que sustenta toda a ideia de ordenamento jurdico), quem define o
contedo da norma infraconstitucional a prpria Carta Poltica, e no o contrrio. Assim,
o 5 do artigo 128 da CF/88 tem o condo de definir contedos distintos regulamentao prevista na LC n 75/93: no que especificar os dispositivos dos incisos I, VI e VII,
do artigo 129, a Lei Complementar funcionar como elemento integrador da eficcia da
norma constitucional; no que especificar o dispositivo do inciso III do mesmo artigo, no
funcionar como norma de integrao de sua eficcia, mas como elemento destinado a
detalhar, a desenvolver a sua aplicabilidade no plano material.
380
36
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 49-50.
37
Apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 50-51.
381
Por todo o exposto, entende-se que a norma do artigo 129, inciso III, da
Constituio Federal nasceu autoexecutvel, dotada, portanto, de eficcia
plena.
O paradoxo sugerido pelo exemplo construdo por Emerson Garcia38 sobre
o reconhecimento da legitimidade do MPM para a Ao Civil Pblica implicar, ipso facto, no reconhecimento da legitimidade do MPT para a ao
penal pblica e o controle externo da atividade policial militar apenas
aparente, porque parte da premissa invlida de atribuir eficcia similar a
normas constitucionais de natureza ontologicamente distintas39.
Finalmente, conclui-se que o rol de atribuies previsto para o Ministrio
Pblico Militar na Lei Complementar n 75/93 no o nico parmetro para
delimitar as suas possibilidades de atuao, notadamente porque no exaure
todas as faculdades que lhe foram conferidas pela Constituio Federal.
3.1.3. Crtica ao argumento da violao ao princpio federativo
Embora o sistema federativo seja, sim, um fundamento constitucional que
impregna a organizao do Ministrio Pblico, o argumento no procede
para a finalidade de afastar a legitimidade do MPM para propositura da
Ao Civil Pblica.
A adoo do sistema federativo pela Repblica Brasileira responsvel pela
autonomia poltico-constitucional dos estados membros diante da federao,
assentada em quatro caractersticas essenciais: capacidade de auto-organizao (a entidade federativa deve possuir constituio prpria); capacidade de
autogoverno (eletividade de representantes polticos); capacidade de autolegislao (consiste na edio de normas gerais e abstratas); e capacidade de
autoadministrao (prestao e manuteno de servios prprios)40.
38
Idem.
39
40
De forma associada aos princpios da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico, o postulado da federao determina a presena da instituio
ministerial em cada um dos estados membros da federao e tambm no
Distrito Federal (porque ele guarda caractersticas similares a um estado),
nos moldes traados pela Constituio Federal assim como neles tambm
devem existir poderes Legislativo, Executivo e Judicirio prprios.
O aludido princpio federativo define, portanto, a existncia de Ministrios
Pblicos em cada um dos estados membros da federao simetricamente
instituio de nvel nacional, nos moldes da Lei n 8.625/1993 como uma
decorrncia da quarta caracterstica que define a forma federal de Estado
capacidade de autoadministrao do ente federado.
Mas o princpio federativo no o fundamento para a distribuio de atribuies entre os outros trs ramos do Ministrio Pblico da Unio (MPF,
MPT e MPM).
Se fosse verdade que a separao de atribuies do Ministrio Pblico
feita com base no princpio federativo, o parquet castrense deveria possuir
representaes em cada um dos estados da federao, como decorrncia da
aplicao sistemtica desse mesmo princpio.
Esse entendimento, inclusive, gera um paradoxo com a realidade no qual
um rgo do Ministrio Pblico Militar lotado na Procuradoria situada em
um determinado estado membro no poderia atuar em feitos cujos fatos se
passassem em mbito territorial de outros estados, mesmo que neles no
houvesse um ofcio em representao instituio. Nesse caso, as nicas
solues viveis em sintonia com o princpio federativo seriam a instalao de tantas Procuradorias da Justia Militar quantos sejam os estados
da federao, alm do Distrito Federal, ou ento e a reside o paradoxo
cometer ao Ministrio Pblico Estadual, ou a outra representao do MPU,
as atribuies legais do parquet das Armas.
Entretanto, sabe-se que nenhuma dessas duas situaes o que se passa com
a instituio ministerial castrense, cujas Procuradorias, distribudas por doze
estados da federao, respondem, em regra, por feitos provenientes de mais
de um deles.
383
42
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurdico do Ministrio Pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 191.
384
avaliao de renda e prejuzos decorrentes para pesquisa mineral) [a propsito, o art. 52 da LC n. 40/81; o
art. 73 da Lei n. 8.625, de 12-02-93, e o art. 79 da LC
n. 75/93]43.
No caso, a legitimidade que se pretende ver reconhecida ao Ministrio Pblico Militar a de poder atuar perante a Justia comum Federal, em questes que envolvem interesses transindividuais ligados s Foras Armadas,
instituio de mbito nacional.
Portanto, o argumento da suposta violao ao princpio federativo no guarda a menor pertinncia temtica com a discusso sobre a legitimidade do
Ministrio Pblico Militar para a Ao Civil Pblica.
3.2. A Ao Civil Pblica como instrumento de proteo dos direitos e
interesses transindividuais relacionados a lugar ou patrimnio sob administrao militar
Todo processo enquanto mecanismo disposto pelo Estado pacificao
de conflitos e realizao do direito material e, consequentemente, toda
ao como elemento fundante de cada processo , na atual fase de desenvolvimento da cincia do Direito, devem ser estudados sob a perspectiva da
instrumentalidade.
Essa perspectiva sobremaneira relevante no trato das aes coletivas, cuja
proposta otimizar a eficcia da tutela jurisdicional, especialmente a partir
da ampliao dos limites subjetivos da coisa julgada, mas tambm pela expanso do rol de legitimados para a sua propositura.
A viso do processo enquanto pura tcnica foi gradualmente sendo substituda por uma nova mentalidade. Aqui, o processo perde sua condio de protagonista dos debates tericos para assumir a posio de instrumento para a
realizao dos anseios sociais postos considerao do Poder Judicirio.
Ultrapassadas as fases sincretista (caracterizada pela falta de conscincia da
separao entre os planos material e processual do direito) e autonomista
(caracterizada pela consolidao do Direito Processual como cincia autnoma), o processo hoje encarado sob um ponto de vista externo, tendo
43
como preocupao principal no mais a sistematizao de conceitos sob bases hipotticas, em busca da conquista da autonomia cientfica (j alcanada
na fase anterior), mas a crtica dirigida aos institutos processuais consagrados, como forma de extrair deles a mxima efetividade para a soluo dos
problemas concretos dispostos jurisdio estatal.
Sobre instrumentalidade processual, afirma Fredie Didier Jr.:
Quando se fala em instrumentalidade do processo, no
se quer minimizar o papel do processo na construo
do direito, visto que absolutamente indispensvel,
porquanto mtodo de controle do exerccio do poder.
Trata-se, em verdade, de dar-lhe a sua exata funo
que a de co-protagonista. Forar o operador jurdico
a perceber que as regras processuais ho de ser interpretadas e aplicadas de acordo com a sua funo, que
a de emprestar efetividade s regras do direito material. () A instrumentalidade do processo pauta-se
na premissa de que o direito material coloca-se como
valor que deve presidir a criao, a interpretao e a
aplicao das regras processuais44.
A perspectiva instrumental do processo orientada pelo mtodo teleolgico visa ao atendimento de objetivos a serem alcanadas pelo Estado
com o exerccio da jurisdio. Essas metas podem ser identificadas com os
denominados escopos (social, poltico e jurdico) da jurisdio, que atuam
conjuntamente na formao da perspectiva instrumental do processo.
Em sntese, o escopo social relaciona-se com a pacificao com justia (porque diz respeito ao resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade)45; o escopo poltico visa a afirmao do poder estatal, a preservao do
valor liberdade e a participao democrtica dos indivduos na definio dos
rumos da sociedade, por meio de mecanismos jurdicos como a Ao Popular, a Ao Civil Pblica etc.; o escopo jurdico visa a atuao concreta do
Direito (resoluo dos conflitos com base nas na ordem jurdica vigente)46.
44
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. v. 1. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 54-55.
45
46
Portanto, a Ao Civil Pblica representa um dos mais importantes instrumentos processuais dispostos pela Constituio com o objetivo de assegurar
a participao democrtica da sociedade na formao da vontade poltica do
Estado e na proteo dos bens e interesses que lhe so caros.
Essa concepo da Ao Civil Pblica desenvolvida, inclusive, pela perspectiva da tutela constitucional do processo (uma subdiviso do denominado Direito Processual Constitucional, uma metodologia que sistematiza
os princpios constitucionais do processo como cnone interpretativo/diretivo aplicvel a toda cincia processual)48.
No contexto da tutela constitucional do processo, encontra-se consagrado
o princpio do acesso Justia. O desenvolvimento desse princpio, como
correlato ao direito de ao e facilitao do acesso Justia, realizado por
todas as normas destinadas defesa dos interesses difusos e coletivos; entre
elas, as disposies que conferem ao Ministrio Pblico legitimidade para a
instaurao do inqurito civil e a propositura da Ao Civil Pblica49.
Nesse particular, a concluso declinada por Cludia Luz sobre a impossibilidade de se proceder a interpretao restritiva de direitos que visam
proteo social tem aplicao perfeita no caso.
47
48
49
51
53
Apud MARANHO, Ney Stany Morais. O fenmeno ps-positivista: consideraes gerais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2246, 25 ago. 2009. Disponvel em: <http://jus.
uol.com.br/revista/texto/13387>. Acessado em: 1 nov. 2010.
54
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
263-264.
55
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 62.
391
Disso decorre que todo diploma legal, seja ele anterior, seja posterior Constituio de 1988, a partir do paradigma hermenutico fornecido pela nova
Carta Poltica, demanda uma forma especial de interpretao: em sendo anterior ordem constitucional vigente, receber ele novas normas quando de
56
SILVEIRA, Alpio. Hermenutica jurdica seus princpios fundamentais no direito brasileiro. v. 4. So Paulo: Leia livros, [s.d], p. 119.
57
58
DUARTE, Hugo Garcez; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho. Ps-positivismo e hermenutica: o novo papel do juiz ante a interdisciplinariedade e a efetiva tutela dos direitos
fundamentais. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/hugo_garcez_duarte.pdf>. Acessado em: 20 ago. 2010.
392
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho (In: Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224-1226), o princpio da mxima efetividade
orienta o intrprete a atribuir norma constitucional o sentido que lhe d maior eficcia;
quanto ao princpio da fora normativa da constituio, na soluo dos problemas jurdicoconstitucionais, deve prevalecer o ponto de vista que, tendo em conta os pressupostos da
constituio normativa, possibilite a sua plena eficcia e atualizao normativa.
60
MLLER apud STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Ibid., p. 58 et. seq.
61
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 173.
393
64
Parecer do deputado Antonio Carlos Biscaia (relator), por ocasio da apresentao do segundo Substitutivo ao PL 5139/09. Apresentado em 15 de outubro de 2009. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/704200.pdf>. Acessado em: 27 ago. 2010.
397
O projeto de lei passou por vrias sesses de discusso e recebeu outros trs
votos em separado, um deles, inclusive, com a apresentao de um novo
substitutivo, da lavra do deputado Jos Carlos Aleluia (que tambm mantinha a legitimidade do MPM para a propositura da Ao Civil Pblica).
Dentre os votos em separado, destacam-se os dos deputados Paulo Maluf
e Marcelo Itagibe, ambos sustentando divergncia em relao ao projeto.
Este, pelo argumento da inconstitucionalidade, devido o projeto (entre outras
razes) supostamente criar uma situao processual em que o Estado-juiz
deixa de ser rbitro para atuar em substituio parte; por prever a condenao com base em evidncias amostrais tomadas por dados estatsticos e por
diagnsticos sociais; e por prever a instaurao e arquivamento de inquritos a critrio do Ministrio Pblico, sem qualquer controle externo65. Aquele,
votando pelo no acolhimento do projeto, por razes de mrito, sob o argumento de o Ministrio Pblico j possuir uma hipertrofia de atribuies,
sem correspondentes mecanismos de controle, sugerindo, inclusive:
mister que se crie uma nova legislao que reorganize o Ministrio Pblico, dando amplos poderes aos
Procuradores Gerais para cassar ou reformar as manifestaes de Promotores que no estejam de acordo
com os limites legais [...].
Tambm devem ser criadas punies especficas para
os Promotores que ajam ao arrepio das leis, especialmente queles que se dedicam a perseguir polticos por
motivaes partidrias, usando a mquina do Estado
e o Poder Judicirio como armas e contra o interesse
pblico.
O deputado Maluf, embora admitindo a constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica legislativa, note-se,
no mrito, pugnou pela rejeio do PL 5139/200966.
65
66
67
Projeto de Lei Complementar do Senado n 506/2003, do senador Demstenes Torres. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/publicacoes/diarios/pdf/sf/2003/12/04122003/39992.
pdf>. Acessado em: 28 ago. 2010.
399
68
Parecer do senador Arthur Virglio Neto (Relator), por ocasio da apresentao do Substitutivo (Emenda n 1-CCJ) ao PLS 506/2003. Apresentado em 27 de janeiro de 2004. Disponvel em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/62935.pdf>. Acessado em: 28 ago. 2010.
69
Parecer sustentado pelo senador Valdir Raupp (Relator ad hoc), que veicula a Emenda
n 1-CCJ ao PLS 506/2003. Aprovado em sesso realizada em 8 de julho de 2009. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=63278>. Acessado
em: 28 ago. 2010.
401
71
Embora o posicionamento do Poder Judicirio atualmente seja pela negao dessa atribuio ao MPM, uma sinalizao de mudana de entendimento foi dada no julgamento
da Apelao Cvel n 2008.71.02.004712-8, pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
que, como visto anteriormente, admitiu o parquet castrense como litisconsorte ativo facultativo em Ao Civil Pblica, atuando ao lado do Ministrio Pblico Federal.
403
405
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407
408
H um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas, que j tem a forma do nosso corpo, e
esquecer os nossos caminhos que nos levam sempre aos mesmos lugares. o tempo da travessia: e, se
no ousarmos faz-la, teremos ficado, para sempre, margem de ns mesmos.
Fernando Pessoa
KEYWORDS: Rationality. The victim. The third way. Reparation. Social peace.
SUMRIO: 1. Introduo 2. Discusses ao derredor da terceira via 3. Sntese
do pensamento de Claus Roxin 4. Breves notas conclusivas 5. Referncias.
1. Introduo
perceptvel a dificuldade do sistema penal de adotar solues menos voltadas para a excluso social do infrator. Temos conhecimento do trabalho
incessante de movimentos que buscam a implantao de uma Justia restaurativa, daqueles que defendem uma ampliao de respostas alternativas,
com estruturas de funcionamento contextual, usual e regular, e no apenas
como possibilidades marginais1.
A teoria da racionalidade penal moderna sustenta que o sistema penal se
encontra preso em um conjunto de pensamentos que torna muito difcil a
entrada de ideias alternativas no rol de possibilidades de solues penais. Na
realidade, ele orienta e apoia certas maneiras de fazer, ao mesmo tempo em
que desencoraja outras que lhe so incompatveis (PIRES, 1999).
A racionalidade penal moderna consiste, em suma, em um sistema de pensamentos dominantes, um conjunto de discursos apropriados por um sistema
social, que funciona, para este, como fonte de cognio em relao ao que
ele (sua identidade) e quais so suas atribuies. Ele constitui um conjunto
de ideias, nem sempre convergentes, que no se propem a formar um todo
harmnico, mas que tm a capacidade de, conjuntamente, emanar diretrizes
para todo o sistema. Trata-se de um sistema de pensamentos que determina, entre outras coisas, a forma de atuao do sistema criminal e a maneira
como ele deve tratar os conflitos penais.
A vtima, ao mesmo tempo em que suscita compaixo, suscita tambm um mal-estar por
no querer se limitar ao seu espao marginal tradicional, por querer ter uma opinio sobre
o andamento do caso penal e sobre o destino do seu agressor. Um desconforto, at mesmo
uma certa hostilidade, em relao a uma vtima que se imiscui nos assuntos da justia
(XAVIER, 2010, p. 304 -305).
De acordo com Herrera Moreno (1996a, p. 242), no mbito dessas ltimas ideologias, h
quem pretenda incubar o conceito equivocado de reparao integral, que, sem embargo, alheio natureza ponderadamente reintegradora da reparao aqui comentada. Essa
ideia sequela de uma utpica e desorbitada fantasia, conforme a qual compete ao autor
uma reparao, de tal natureza, que possa repor a condio da vtima ao exato estado prvitimizatrio. Mais que um lenitivo de soluo, tal concepo integrista aspira a um direto
endurecimento penolgico (HERRERA MORENO, 1996a, p. 242).
411
Silva Snchez tambm entende que a soluo reparadora pode ter efeitos positivos de ressocializao, por meio da responsabilizao da conduta cometida. Segundo ele, esta pode
constituir uma via mais orientada conduta, e menos instrumentadora, de obteno da
desejada ressocializao. Precisamente, o maior mrito que alguns atribuem eventual
configurao da reparao do dano como sano autnoma sua contribuio restrio
das penas, em particular das privativas de liberdade. Por fim, algo similar cabe afirmar a
propsito da preveno geral de integrao. A reparao pode expressar, certamente, em
determinados casos, o reconhecimento e a conseguinte estabilizao da norma vulnerada
suficientes para produzir o efeito de confiana da coletividade no funcionamento do ordenamento jurdico. A questo , de novo aqui, que a orientao prioritria vtima, com a
reparao, no ultrapasse os limites em que pode cumprir razoavelmente tal misso para
entrar em terrenos nos quais desencadeariam a desestabilizao e a desconfiana. De novo,
produzir-se-ia, em tal caso, um sacrifcio da vtima potencial a favor da vtima potencial.
(SILVA SNCHEZ, 1998b, p. 405-406).
Juntamente com BAUMANN, Jrgen / BRAUNECK, Anne-Eva / BURGSTALLER, Manfred / ESER, Albin / HUBER, Barbara / JUNG, Heike / KLUG, Ulrich / LUTHER, Horst /
MAIHOFER, Werner / MEIER, Bernd-Dieter / RIEB, Peter / RIKLIN, Franz / RSSNER,
Dieter / ROLINSKI, Klaus / SCHCH, Heinz / SCHLER-SPRINGORUM, Horst / WEIGEND, Thomas.
412
A reparao, nesses moldes, serviria muito mais, mas no somente, aos interesses da vtima7, uma vez que poder ela ser indenizada rapidamente, sem
nenhum custo ou esforo prprio, enquanto que o sistema penal tradicional
que a remete ao Direito Civil lhe provocaria esse nus. Esse caminho quase
sempre terminava por prejudicar a vtima, uma vez que teria de despender
muito tempo e dinheiro para reclamar a um Tribunal Civil. Alm disso, o
processo penal impedia tambm, quase sempre, que a vtima pudesse obter
alguma indenizao.
2. Discusses ao derredor da terceira via
Tem-se objetado8 que, com a incluso da reparao no Direito Penal, se estaria apenas buscando solucionar uma crise do Direito Civil, pois se suporia
evidente que no estaria ele em condies de acudir a vtima, indenizando-a
7
De acordo com Carbonell Mateu, o papel poltico-criminal atribudo reparao pode ser
significativo. No h dvidas de sua potencialidade como meio de diminuio da presso
penal e dos efeitos indesejveis da pena. Constituiria, assim, uma terceira via de reao,
sem efeitos dessocializadores e mediante a qual se conseguiria anular ou, ao menos, diminuir, notavelmente, as consequncias do delito. Contudo, junto s vantagens indubitveis
aparecem as caractersticas de privatizao. Para medir sua aceitabilidade, necessrio
levar em considerao certas questes: no estamos diante de um fenmeno isolado, seno diante de uma expresso da tendncia geral privatizao, o consequente relaxamento
do carter pblico do Direito Penal e o paulatino abandono do papel atribudo ao Estado
constitucional moderno como titular nico do poder punitivo. Por outro lado, a satisfao
dos interesses fundamentalmente econmicos das vtimas poderia ser alcanada por outras
vias que assegurem um maior respeito legalidade, igualdade e justia: incrementar o
mbito da responsabilidade civil subsidiria do Estado. Dentre as vantagens, acrescenta-se,
pelo contrrio, a de que se poderia obter uma recuperao social do autor a um custo menor
do que comporta a aplicao da pena. A funo de tutela do bem jurdico se veria substituda, no fundo, pela satisfao de interesses privados. O Estado aparenta ter um interesse
subsidirio: se no satisfaz a vtima mediante a reparao, ento a pena cumpre sua funo
de controle social. As conseqncias de tudo isso no podem ser ignoradas: a manuteno
do interesse pblico depende de decises privadas, a vontade geral expressa na lei somente
aplicada se no for atingida a reparao. E isso, forosamente, significa que, na realidade,
o delito no parece consistir tanto na leso ou exposio a perigo do bem jurdico, de forma
tpica, mas na insatisfao da reparao subseqente (CARBONELL MATEU2003, p.
216-217).
413
dos danos e prejuzos. Admitamos que haja nisso, tambm, algo de verdade.
Todavia, com a introduo, j sugerida, de uma ao civil isenta de custas,
no se poderia resolver o problema, posto que, ainda quando portando um
eventual ttulo executivo, em regra, no garantiria quele que sofreu o dano
o recebimento do valor que lhe fosse deferido judicialmente.
Entende-se, por essa razo, que o Direito Penal dispe de possibilidades
muito mais eficazes de assegurar uma realizao efetiva de prestaes reparatrias por meio da dispensa de aplicao da pena ou de uma sensvel reduo desta. Se, com isso, argumenta Roxin (1992, p. 367-375), ele est assumindo uma tarefa que j atribuda tambm ao Direito Civil, no constitui
isso nenhum dano apenas ilustra o reconhecimento de que os diferentes
ramos do Direito no podem ficar totalmente isolados uns dos outros, confirmando a interdisciplinaridade, posto que perseguem objetivos semelhantes
por caminhos distintos. Tambm no h nada que se oponha a que tanto o
Direito Civil quanto o Direito Penal envidem esforos no interesse da vtima. Constitui at mesmo uma vantagem a circunstncia de que, naqueles casos mais graves de ao criminosa, em que quase totalmente intil a ao
judicial privada, o Direito Penal oferea, suplementarmente, o seu auxlio
vtima, alcanando, ao mesmo tempo, um meio eficaz de ressocializao do
autor do delito.
O autor de um delito, enquanto privado de sua liberdade, fica impossibilitado de fazer algo para reparar o dano causado, embora as investigaes
empricas tenham constatado, em muitos delinquentes, a necessidade de realizar a reparao (FREHSEE,1987, p. 336 e ss.). Tem-se observado, ainda,
que a vontade de reparar a vtima vai desaparecendo no decorrer do cumprimento de uma pena privativa de liberdade. Quanto pena de multa, tem-se
constatado que muitos delinquentes que j efetuaram o pagamento da multa
rejeitam a possibilidade de proceder a uma reparao, pois, dessa forma, se
sentiriam duplamente punidos.
Por outro lado, a incluso da reparao e do acordo de compensao autorvtima no Direito Penal favorece tambm ao autor9 10, que tem, dessa manei9
Para Herrera Moreno, a teoria da dissonncia cognoscitiva (Festinger, 1957) demonstra que, quando o comportamento de uma pessoa inconsistente com sua atitude mental, tal atitude interior vai se transformando at o modo em que melhor se justifica e se
compadece como efetivo comportamento. Assim, o encontro conciliador autor-vtima do
delito concede ao primeiro a possibilidade de livrar-se de uma pena carcerria vitimizante
414
11
O princpio da voluntariedade provavelmente constitui a inovao decisiva do nosso Projeto. Somente uma prestao voluntria do autor, que seja determinada e adequada para
compensar as conseqncias do delito, deve ser reconhecida como reparao que restaura
a paz jurdica. Decidimo-nos, por maioria, pelo princpio da voluntariedade porque, no
cerne da reparao, alm do restabelecimento da vigncia das normas, est o acordo de
compensao pessoal entre autor e vtima; este, contudo, s pode ocorrer convenientemente
se presente a voluntariedade. Quando o autor apenas condenado prestao indenizatria
do dano de qualquer forma civilmente devida , isto poder, possivelmente, bastar para
a aceitao por parte da vtima, mas, com isto, fez-se muito pouco para a realizao dos
objetivos da pena. Tambm a restaurao da paz jurdica bem mais garantida por meio de
prestaes efetuadas voluntariamente do que atravs de uma condenao indenizao do
dano. Acresa a isto outros aspectos prticos. Os grandes problemas prticos relacionados
apurao do montante do dano e execuo raramente possvel de uma demanda civil
de indenizao de dano, que, at agora, tm se constitudo em obstculos a uma ampliao
da idia, no se colocam ou fazem-no apenas num mbito consideravelmente reduzido
quando apenas prestaes reparatrias voluntrias so reconhecidas. Alm disto, o princpio da voluntariedade afasta possveis restries jurdico-constitucionais decorrentes da
discriminao s vtimas de delitos. Isso porque, numa reparao determinada judicialmente, praticamente todas as vtimas do delito teriam de receber o mesmo tratamento. Isto conduziria a uma mescla genrica do Direito Penal e do Direito Civil. Finalmente, uma grande
parte das prestaes reparatrias, que, na prtica, poderiam ser levadas em considerao,
especialmente as prestaes em trabalho, enquanto aes infungveis, no poderia ou
s o poderia de forma inadequada ser objeto de execuo. Esta mais uma razo para
que s sejam admitidas prestaes efetuadas voluntariamente. Acrescente-se que medidas
415
Uma das crticas dirigidas a essa concepo concentra-se na ideia de que o entendimento
conciliador-reparador hipcrita, mercantil e conservador. O acordo oferece proteo aos
interesses materiais das vtimas por meio de um pragmatismo exacerbado, frente ao qual
os infratores ficariam indefesos, com absoluta preterio dos fins sociais do Estado Social.
Tudo se reduziria a uma mera operao de compra e venda mais prpria de um bazar
oriental sem preos fixos que de um Estado de Direito (Davor Krapac, La mediaci
vctima-delinquent, Justiforun, Papers dEstudis i Formaci, Centre dEstudis Jurdics i
Formaci Especialitzada, Generalitat de Catalunya, 7/1997, p. 54, apud HERRERA MORRENO, 1996b, p. 390-391).
416
dos fins da pena13: ela possui um importante efeito ressocializador, na medida em que obriga o autor do delito a se enfrentar com as consequncias de
sua atitude, como, outrossim, a conhecer os legtimos interesses da vtima;
viabiliza o fomento do reconhecimento das normas; pode conduzir a uma reconciliao entre autor-vtima e, consequentemente, facilitar a reintegrao
do primeiro deles; contribui para a preveno integradora, ao oferecer um
caminho de restaurao da paz jurdica, pois s quando se haja reparado o
dano, a vtima e a comunidade consideraro eliminada amide, inclusive,
independentemente de um castigo a perturbao social originada pelo delito (ROXIN, 1997, p. 109).
Uma das maiores objees ideia da reparao reside na seguinte dvida: se
a sua incorporao seria ou no uma tarefa do Direito Penal14. Ou, ento, no
dizer de Roxin: Que significado pode corresponder reparao no sistema
dos fins da pena?15.
13
Silva Snchez sustenta que a maior inclinao na reparao pode ter como consequncia
acessria a de intimidar autores potenciais. Contudo, em princpio, em matria de preveno geral negativa ou intimidatria, no so relevantes os efeitos positivos que poderiam
ter uma maior insistncia nesse terreno. Referentemente preveno especial de contedo
ressocializador, a soluo reparadora pode ter efeitos positivos de ressocializao, por meio
da responsabilizao da conduta cometida. A propsito da preveno geral de integrao, a
reparao pode expressar, certamente, em determinados casos, o reconhecimento e a consequente estabilizao da norma vulnerada, suficientes para produzir o efeito de confiana da
coletividade no funcionamento do Ordenamento Jurdico. A questo , de novo aqui, que
a reparao, com sua orientao prioritria vtima atual, no ultrapasse os limites em que
possa cumprir razoavelmente essa misso estabilizadora para entrar em terrenos nos quais
desencadearia a desestabilizao e a desconfiana. De novo, aqui, produzir-se-ia, em tal
caso, um sacrifcio da vtima potencial a favor da vtima atual (SILVA SNCHES, 1997b,
p. 221-222).
14
Quando pensamos nas sociedades que preferem a reparao punio, a frica Negra o
caso em questo. H mais de quarenta pases na frica Negra, e, consequentemente, a variedade de solues impressionante. A ideia de restituio, ou reparao, algo profundamente arraigado na frica Negra tradicional. Atravs disso, a paz pode ser restabelecida
na comunidade. A punio, por outro lado, no importante: nada de positivo resulta disso.
No obstante, seria uma iluso tentar transferir tais modelos de reparao e de fazer as
pazes para as annimas sociedades dos modernos Estados industrializados (MADLENER,
1996, p. 86-87).
15
Roxin (1992, p. 367-375) props, em 1992, no Colquio Internacional Jurdico-Penal e Criminolgico, em Freiburg im Breisgau, que o Instituto Max Planck realizasse uma pesquisa
sobre o tema, cobrindo trs grandes reas: a questo terica jurdico-penal e criminalstica
da relao entre a pena e a reparao; o levantamento dos nmeros legais de composio
em todo o mundo; e, finalmente, o problema da eficcia prtica de todas as tentativas at
ento implementadas.
417
Die Normen und ihre bertretung, t. 1, 3 edio, 1916, p. 284-298, apud Roxin, 2001b.
Alguns esperam, quando menos vaticinam, para um futuro mais ou menos distante, uma
privatizao do Direito Penal (ESER, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren; contra
RIESS, Die Rechtsstellunh des Verletzten im Strafverfahren). A reparao tomaria o lugar
da pena e desprezaria no somente essa reao penal, seno, em geral, a aplicao do Direito Penal; a composio privada do conflito tomaria o lugar do procedimento penal. So
tocantes as idias do Prof. Maihofer, segundo o informe de Weigend: aquele se perguntava
...como se chega a viver hoje um renascimento de alguns elementos do procedimento de
partes e, tambm, da idia da reparao? Ele assinala a circunstncia de no sistema composicional antigo j se ter desenvolvido uma forma mista entre a pena e o ressarcimento
jurdico-civil do dano, que designada hoje, amide, como prvia ao Direito Penal. Na
verdade, contudo, ter-se-ia levado a cabo, nesse sistema originrio de Direito Penal livre,
hoje redescoberto, uma reintegrao do autor, enquanto que a mediao do conflito indivi418
19
419
das leses mais importantes aos bens jurdicos,o Direito no mais atuar,
mas aqueles mais poderosos, acrescida a circunstncia de que as presses
pem em perigo a paz jurdica, talvez num grau maior que o ocorrido em si
mesmo(ROXIN, 2001b, p.143).
A segunda proposta seria a publicizao da reparao civil. Ou seja, constituir a reparao em uma pena para determinados delitos, autonomamente,
ao lado das j existentes, integrando o catlogo sancionatrio do Direito
Penal. Essa uma ideia defendida por Sessar (1983, p. 145 e ss.). Ele prope
introduzir a reparao no sistema de consequncias jurdico-penais autnomas com carter de pena, como sano negativa20, apoiando seu entender
basicamente em dois argumentos principais: a ideia de que a reparao possui um carter penal e a escassa ou nula necessidade de pena por parte da populao, em determinadas hipteses. Acrescenta, ainda, que a indenizao
do autor da infrao representa um menoscabo patrimonial que se lhe impe, porque lhe faz responsvel pelo resultado danoso, e que, ademais, tem
efeitos preventivos, produz efeitos penais e torna desnecessria, em muitos
casos, a imposio de uma sano posterior.
Criticamente, se a reparao que tenderia a consistir, basicamente, no ressarcimento do dano fosse uma pena, ento a condenao jurdico-civil ao
ressarcimento do dano seria, da mesma forma, uma pena criminal21.
A reparao penal conformar-se-ia materialmente de maneira diversa do
ressarcimento do dano do Direito Civil, podendo consistir em algo menos
ou at em algo mais que a no somente indenizao, mais at, inclusive,
constituir-se em prestaes materiais, como pagamentos ou, ainda, prestaes em trabalho feitas a instituies de utilidade pblicas (BAUMANN et
al., 1982, p. 1).
Acrescente-se a isso que as penas tm como caracterstica a circunstncia de
serem aplicadas por imposio estatal. A reparao, na perspectiva de Roxin
(2001b, p. 144), dever, na medida do possvel, ser um resultado espontneo
e voluntrio, quando menos, conseguido por meio de acordo entre autor e
vtima, e no imposto como uma pena. Do ponto de vista poltico-criminal,
20
Segundo Sessar (1983, p. 154), tudo indica que tanto na Justia quanto na conscincia
pblica e na dos partcipes de um delito a reparao constitui uma sano negativa e opera
correspondentemente, de forma parcial, similar s sanes do Direito Penal.
21
A suposio de poder inverter o movimento da roda da histria seria uma utopia romntica (ROXIN, 2001b, p. 143).
420
Roxin22 entende como impossvel a reparao ser um fim da pena, uma vez
que ela contradiz a funo desta. Ou bem a reparao , certamente, um
instrumento de utilidade preventiva para o Direito Penal, como afirmam os
que advogam por ela, tal como tentarei explicar, ou, ento, ela um fator
que tem efeitos preventivos especial ou geral, ou em ambas direes, e que
tem que ser considerada como circunstncia relevante nos fins tradicionais
da pena (ROXIN, 2001b, p. 146).
3. Sntese do pensamento de Claus Roxin
Em acertadas concluses23, a reparao, para o autor, pode ser eficaz tanto
para os fins da preveno geral quanto para aqueles da especial. A reparao
deve constituir uma prestao autnoma que seja til para alcanar os fins
tradicionais da pena e que, na medida em que o consiga, substitua a pena
ou sirva para atenu-la24. Sua introduo no sistema de sanes penais no
significa, de forma alguma, a privatizao do Direito Penal, a transformao
da reparao em um novo tipo de pena, tampouco a criao de um novo fim
para a pena.
A reparao deve constituir uma sano autnoma na qual se misturem elementos jurdicos civis e penais. Por pertencer ao Direito Civil, assume a
funo de compensar o dano, devendo, todavia, ser concebida tambm de
acordo com as metas jurdico-penais, na hiptese de se levar em conta o esforo reparatrio do autor ou na hiptese de delitos contra a comunidade
ser aceito como prestao reparatria o trabalho de bem-comum. Deve-se
pensar, ainda, na hiptese de autores de delitos financeiramente impossibilitados de oferecer um trabalho de bem-comum remunerado, cujo produto
deveria ser revertido para a vtima.
22
23
24
A propsito, h uma grande discusso sobre a natureza da reparao: se a reparao pertenceria ao Direito Civil ou ao Direito Penal. Para Roxin, a reparao conduz a uma relativa aproximao de ambos os ramos do Direito25.
No se torna confusa a fronteira pela circunstncia de
que mecanismos jurdico-civis sejam utilizados pelo
Direito Penal. Contudo, a separao entre ambos os ramos do Direito ultrapassada na medida em que o Direito Penal se serve, tambm, dentre outros, de efeitos
preventivos jurdico-civis, assim como, inversamente,
o Direito Civil, atualmente, torna frutferos efeitos penais (ROXIN, 2001b, p. 154 e 156).
Segundo Roxin (1999b, p. 14), quando Hegel ensinava que o ilcito seria anulado mediante
a pena, isso no passava de uma anulao ideal, ou seja, um acontecimento que tem lugar
no mundo normativo e, inclusive, metafsico. A satisfao dos danos e a reconciliao,
diferentemente, levam a cabo algo de positivo e caracterizam, assim, a transio do Direito
Penal, desde a atribuio de meros significados at a soluo social de conflitos.
27
Ainda que, nem sempre, sejam coincidentes as maneiras pelas quais se compreendem os
contedos do princpio da subsidiariedade, h uma zona comum, no sentido de que somente
se deve recorrer ao Direito Penal e, por via de consequncia, pena, como ultima ratio,
quando no seja possvel proteger a sociedade de determinadas condutas lesivas, ou seja,
quando no seja possvel preveni-las mediante meios menos graves. Isso deriva da ideia
comum de que, dentre todas as sanes, a pena constitui a forma mais grave de ingerncia
nos bens da pessoa a que ela afeta.
28
Quanto questo de a reparao fazer parte do Direito Penal ou do Direito Processual Penal, parece-me que nosso colquio concluiu que o peso maior da reparao est no Direito
Penal, a saber, no Direito das Sanes. (...). Seria melhor empregar o Cdigo de Processo
Penal apenas para composies procedimentais, como, por exemplo, para uma conciliao judicial. Claus Roxin, sobre o Colquio Internacional Jurdico-Penal e Criminolgico
realizado em Freiburg im Breisgau, em 1992, sobre Os novos caminhos da reparao no
Direito Penal (ROXIN, 1992 p. 367-375).
424
A reparao e o acordo de compensao entre o autor e a vtima transformam o processo penal de uma situao bilateral em uma trilateral. Isso quer
dizer que, no processo penal bilateral, o procedimento se desenvolvia entre
o Estado e o imputado. A vtima no tinha um papel processual independente; quando muito, aparecia como testemunha. J no processo penal trilateral,
a vtima h de ter uma atuao relevante, ser uma parte coatuante na soluo social do problema.
No processo penal de at ento, o Ministrio Pblico e o acusado enfrentavam-se como adversrios; trata-se de um processo penal contraditrio. Esse
tipo de processo penal, de acordo com Roxin, continuar conservando sua
importncia no futuro, pois sempre que o acusado afirme sua inocncia, que
discuta determinados pontos da acusao ou que no mostre interesse na reparao e no acordo de compensao autor-vtima, deve seguir mantendose todos seus direitos em um procedimento contraditrio e, especialmente,
todos seus amplos direitos de defesa (ROXIN, 1999b, p. 14-15).
Convm chamar a ateno para a circunstncia de que, junto ao procedimento contraditrio, figurar, cada vez mais, uma segunda forma procedimental,
a consensual. Isso significa que o processo contraditrio tradicional deve ser
completado com regras independentes para um processo consensual29, uma
vez que, nesse tipo de processo, se deve chegar a acordos cuja concluso,
29
30
Sessar (1983, p. 159) apresenta, para o caso, uma proposta alternativa: na hiptese de
fracassar o acordo reparatrio, levar-se-ia a cabo um debate formal, no qual deveriam ser
considerados, em certa medida, elementos jurdicos restaurativos (por exemplo, na hiptese
de acordo posterior ou de rechao unilateral pelo ofendido, insuficientemente motivado).
31
BAUMANN, Jrgen / BRAUNECK, Anne-Eva / BURGSTALLER, Manfred / ESER, Albin / HUBER, Barbara / JUNG, Heike / KLUG, Ulrich / LUTHER, Horst / MAIHOFER,
Werner / MEIER, Bernd-Dieter / RIEB, Peter / RIKLIN, Franz / RSSNER, Dieter / ROLINSKI, Klaus / ROXIN, Claus / SCHCH, Heinz / SCHLER-SPRINGORUM, Horst /
WEIGEND, Thomas.
426
32
Para Joan Queralt (1997, p. 164 e 171), o Projeto Alternativo de Reparao representa o
desenho mais bem-acabado de modalidade para se evitar a aplicao da pena, buscando
dar respostas aos interesses individuais ou coletivos atingidos sem, por isso, abandonar o
terreno da preveno geral. Para o autor, a reparao somente pode ser constitucionalmente
efetiva caso tenha lugar no mbito de um procedimento regular, finalizado por sentena na
qual se preservem os modos, as formas e as maneiras de tal substitutivo penal.
427
430
Soel Arpini
RESUMO: Este trabalho objetiva identificar pontos de conexo entre a Justia Federal e a Justia Militar da Unio. A competncia da Justia Militar da Unio
determinada pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.001/69), sendo que a sua organizao e funcionamento tambm esto
previstos no Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.002/69) e na Lei de
Organizao da Justia Militar (LOJM Lei n 8.457/92). Com relao aos aspectos
criminais, o Supremo Tribunal Federal tem entendido no ser da competncia da
Justia Militar da Unio alguns delitos antes considerados como crimes militares.
De outro lado, alguns delitos previstos na legislao comum no possuem correspondncia na seara militar. Quanto aos aspectos administrativos e cveis, a Justia
Militar da Unio tem competncia exclusivamente criminal a despeito de algumas
decises contrrias do Supremo Tribunal Militar. Em consequncia, muitos fatores
administrativos das Foras Armadas que possuem relao com crimes militares so
objeto de atuao do Ministrio Pblico Federal e do Ministrio Pblico Militar
perante a Justia Federal.
PALAVRAS-CHAVES: Justia Federal. Justia Militar da Unio. Competncia.
Crime militar. Constituio Federal.
ABSTRACT: This paper intends to verify some common points between the Brazilian Federal Court of Justice and the Brazilian Federal Court of Military Justice.
The jurisdiction of Brazilian Federal Court of Military Justice is fixed by the 1988
Constitution of the Federative Republic of Brazil and the Brazilian Military Penal
Code (Decree-law no. 1.001/69 of October 21, 1969), and its arrangement and operation are fixed by the Brazilian Code of Military Procedure (Decree-law no. 1.002
of October 21, 1969) and the Federal Law of Military Justice (LOJM - Federal Law
no. 8.457/92). In a criminal point of view, Superior Military Tribunal exposed an
understanding that some crimes considered military crimes are not related to the
Military Jurisdiction. In the other hand, some ordinary crimes do not have correspondence in the Military Penal Code. With regard to non-judicial and civil aspects,
SOEL ARPINI
1. Introduo
A Constituio, como norma fundante de uma nao, na lio de Alexandre
de Moraes, tem como objeto estabelecer a estrutura, a organizao de suas
instituies e rgos, o modo de aquisio e limitao do poder, por meio,
inclusive, da previso de diversos direitos e garantias fundamentais1.
A Repblica Federativa do Brasil adota como Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Em relao organizao do Poder Judicirio, o Constituinte originrio,
alm de lhe assegurar a autonomia e independncia essenciais caracterizao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, enumerou seus
rgos e estabeleceu detalhadamente as competncias que lhes cabiam. Na
viso de Clmerson Merlin Clve, talvez no exista Judicirio no mundo
que, na dimenso unicamente normativa, possua grau de independncia superior quela constitucionalmente assegurada Justia Brasileira2.
Em relao ao objeto deste trabalho, necessrio se faz identificar quais as
competncias jurisdicionais estabelecidas pelo legislador constitucional
para a Justia Militar da Unio.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 33.
Os crimes militares foram definidos no Cdigo Penal Militar (CPM), Decreto-Lei n 1.001/69, o qual foi recepcionado pela atual Constituio. No se
pode deixar de mencionar que, embora recepcionado pela Lei Maior, o CPM
um diploma legal institudo pelo Poder Executivo, na forma dos malsinados decretos-leis, em um momento de sria crise institucional, razo pela
qual sua leitura constitucional deve ser feita com bastante cuidado.
Em tempo de paz, so crimes militares aqueles que se amoldarem a uma das
situaes previstas no art. 9 do CPM.
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de
paz:
I - os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no
previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio
especial;
II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm
o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado,
em lugar sujeito administrao militar, contra militar
da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura,
ainda que fora do lugar sujeito administrao militar
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redao dada pela Lei n 9.299, de 8.8.1996);
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
433
SOEL ARPINI
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou
a ordem administrativa militar;
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares,
considerando-se como tais no s os compreendidos
no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou
contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra
funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar,
no exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de
prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no
desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria,
quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em
obedincia a determinao legal superior.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo,
quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil,
sero da competncia da justia comum.
SOEL ARPINI
inc. I do art. 6 da Lei n 8.457/92, cuja redao atual foi dada pela Lei n
8.719/93:
Art. 6 Compete ao Superior Tribunal Militar:
I- processar e julgar originariamente:
a) os oficiais-generais das Foras Armadas, nos crimes militares definidos em lei. [negritos nossos]
SOEL ARPINI
A competncia jurisdicional de natureza absoluta, tornando nula, por ofensa garantia do juiz natural, a deciso que no a observar. Se no bastasse essa grave violao constitucional, esse estelionato previdencirio, to
comum no seio da Justia Federal em relao s condutas praticadas em
desfavor do INSS, ser considerado crime militar traz outros srios e graves
prejuzos ao infrator.
Na legislao penal comum, o delito de estelionato simples, tipificado no
art. 171, apenado de um a cinco anos de recluso, enquanto a mesma conduta na seara militar sancionada de dois a sete anos de recluso (art. 251,
CPM). No bastasse essa pequena diferena, no podemos nos olvidar
que a legislao penal militar no permite a aplicao de diversos institutos
que visam a evitar a aplicao da pena privativa de liberdade, como suspenso condicional do processo ou a substituio por pena restritiva de direitos.
evidente o prejuzo ao acusado.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que tambm as condutas envolvendo militar contra militar, as quais o STM sempre entendeu
438
SOEL ARPINI
em que acusado e vtima, embora militares, no se encontravam em servio, no estavam em local sujeito
administrao militar, tampouco atuavam em razo da
funo. Precedentes. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo da 1 Vara Criminal da comarca
de Uruguaiana/RS. (STJ, CC n 114.404/RS, Ministro
Relator Celso Limongi, julgamento 13/04/11, publicao 25/04/11).
correo ou disciplina:
Pena - deteno, de dois meses a um ano.
[...] Formas qualificadas pelo resultado
1 Se do fato resulta leso grave:
Pena - recluso, at quatro anos.
2 Se resulta morte:
Pena - recluso, de dois a dez anos.
Se no bastasse o fato de o legislador tratar, no mesmo tipo penal, as condutas do usurio e do traficante, percebe-se, com facilidade, que as penas
so desarrazoadas para as duas aes. Extremamente severa para o usurio
e condescendente em demasia com o traficante. Basta lembrar que a novel
Lei de Drogas prev, para o traficante, como pena mnima, o mximo que
a legislao penal militar estabelece para a mesma conduta, cinco anos, enquanto, para o usurio, a pena se restringe a advertncia sobre os efeitos das
drogas, prestao de servios comunidade ou medida educativa.
441
SOEL ARPINI
Em relao ao trfico internacional de substncias entorpecentes, importante ressaltar que tais condutas, que em tese poderiam ser tipificadas como
crime militar, devem ser julgadas pela Justia Federal, segundo orientao
do STF, tendo em vista serem crimes previstos em tratados quando, iniciada
a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro,
ou reciprocamente. Destacamos.
CONFLITO DE COMPETNCIA - JUSTIA FEDERAL MILITAR DE PRIMEIRA INSTNCIA E
JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA AFASTAMENTO. Na dico da ilustrada maioria, entendimento em relao ao qual divergi, na companhia
do Ministro Ilmar Galvo, estando ausente, na ocasio,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello, compete ao Superior Tribunal de Justia, e no ao Supremo
Tribunal Federal, dirimir o conflito, enquanto no envolvido o Superior Tribunal Militar. CONFLITO DE
COMPETNCIA - JUSTIA FEDERAL MILITAR
VERSUS JUSTIA FEDERAL - ENVOLVIMENTO
DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR - AFASTAMENTO. A competncia para dirimir o conflito do
Supremo Tribunal Federal, ante o fato de, em curso as
aes penais aliceradas nos mesmos dados, o Superior
Tribunal Militar haver conhecido e indeferido habeas
corpus, versando sobre a custdia, impetrado contra
ato do Juzo da Circunscrio Militar. COMPETNCIA - TRFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - CONVENO DE NOVA IORQUE - DECRETO LEGISLATIVO N 5/64 - REA, VECULO
E AGENTE MILITARES. A ressalva constitucional da
competncia da Jurisdio Especializada Militar - incisos IV e IX - no se faz presente no inciso V do artigo
109 da Constituio Federal. Cuidando-se de crime
previsto em tratado ou conveno internacional, iniciada a execuo no Brasil e o resultado tenha ou devesse
ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, a competncia da Justia Federal estrito senso. (STF, CC
n 7.087, Ministro Relator Marco Aurlio, julgamento
03/05/00, publicao 31/08/01).
Outra questo que deve ser abordada se refere possibilidade de, havendo
conexo de crimes da competncia da Justia Federal e da Justia Militar da
442
443
SOEL ARPINI
Feitas essas breves anotaes sobre a competncia criminal da Justia Federal e da Justia Militar da Unio, passemos, pois, a analisar as implicaes
em outras reas do Direito em relao a fatos que repercutem em ambas
esferas mencionadas.
4. Aspectos administrativos e cveis
A competncia da Justia Militar da Unio restringe-se a processar e julgar
os crimes militares definidos em lei (art. 124, CF). Ela no possui competncia para as questes administrativas, nem mesmo para apurao das punies disciplinares, diversamente do que ocorre em relao Justia Militar
estadual. Esta, desde a promulgao da EC n 45/04, possui competncia
para processar e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares.
Todavia, observa-se, com uma frequncia indesejvel, o Superior Tribunal
Militar julgar habeas corpus em matria de punio disciplinar, o que evidentemente no lhe compete, pois, no nosso modesto entendimento, a sua
jurisdio se restringe seara criminal militar. No h no Brasil nenhuma
hiptese em que uma questo possa ser do conhecimento de duas ou mais
jurisdies. A vingar o entendimento do STM, habeas corpus em matria
disciplinar seria tanto da sua competncia como da competncia da Justia
Federal de primeiro grau. Registre-se, por oportuno, que a legislao, no
mbito da JMU, restringe apenas ao Superior Tribunal Militar o processo
e o julgamento dos habeas corpus (art. 469, CPPM; art. 6, I, c, Lei n
8.457/92). Destacamos alguns acrdos.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PUNIO DISCIPLINAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Habeas
Corpus impetrado em favor de Paciente punido disciplinarmente com vinte dias de priso. A regra constitucional que veda o cabimento do Habeas Corpus em
relao a punies disciplinares no absoluta, no
estando, pois, excludos da apreciao judicial os aspectos atinentes legalidade do ato punitivo (art. 142,
2, CF/1988). Hiptese em que tais aspectos foram
observados pela autoridade militar indigitada coatora.
Restando demonstrado que o Paciente tomou plena cincia da conduta irregular que lhe foi atribuda, tendo,
inclusive, admitido que efetivamente a realizou, no
h que se falar em instaurao de procedimento investigatrio para apur-la. No caracterizada, in casu, a
444
SOEL ARPINI
Mas outras questes tambm devem ser objeto de debate. Passemos a analisar as implicaes administrativas que atuam para o cometimento do delito
de desero, o qual, no nosso sentir, parece ser um dos crimes mais hediondos deste Pas.
O crime de desero, esclarea-se, ocorre quando o militar se ausenta, sem
motivo justificvel, por mais de oito dias da organizao militar onde serve.
Trata-se de delito militar prprio que atenta contra o servio e o dever militares, e, por assim ser, o seu cometimento apenado de forma extremamente
rigorosa: em tempo de paz, com deteno de seis meses a dois anos, sem
possibilidade de sursis, por expressa vedao legal (art. 88, II, a, CPM); e,
em tempo de guerra e na presena do inimigo, prev o Cdigo Penal Militar,
no art. 392, a pena de morte, como grau mximo, e a recluso de 20 anos,
como grau mnimo.
Alm disso, o STM entende que o desertor que se apresenta voluntariamente
ou capturado deve permanecer preso por at 60 dias, enquanto aguarda
julgamento, com fundamento no art. 453, do CPPM, o qual transcrevemos:
Art. 453. O desertor que no for julgado dentro de sessenta dias, a contar
do dia de sua apresentao voluntria ou captura, ser posto em liberdade,
salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.
Tal entendimento foi sumulado pelo STM: Smula 10 - No se concede li-
446
SOEL ARPINI
IPD4
Ao Penal
Ano 2002
06
02
Ano 2003
28
12
Ano 2004
35
15
Ano 2005
77
32
Ano 2006
64
42
A 3 Auditoria da 3 Circunscrio da Justia Militar tem jurisdio na rea central e noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, sendo sua sede na cidade de Santa Maria.
IPD: Instruo Provisria de Desero. Faz a funo do inqurito policial militar no crime
de desero.
448
SOEL ARPINI
terestadual.
Transporte coletivo municipal ou urbano aquele executado pelo poder pblico [...] O intermunicipal tem
as mesmas caractersticas do municipal, coma diferena de que executa o deslocamento entre municpios
integrantes de uma mesma regio metropolitana (ex.:
Grande Rio, Grande So Paulo, Grande Porto Alegre,
etc.). Tambm se enquadra como intermunicipal
aquele de itinerrio com extenso igual ou inferior
a 75 km (setenta e cinco quilmetros) e que atende
a localidades de um mesmo mercado de trabalho.
(Ex.: Volta Redonda-RJ/Barra Mansa-RJ, Resende-RJ/
Itatiaia-RJ e outras). [destacamos]
Por entender que tal limitao (75 km) para a concesso do AT aos militares,
notadamente aos soldados do Efetivo Varivel (recrutas), no encontrava
respaldo na lei (Medida Provisria n 2.165-36/2001) e nos prprios regulamentos e portarias militares, bem como que a limitao imposta na referida portaria contribua para o aumento do delito de desero, o Ministrio
Pblico Federal e o Ministrio Pblico Militar expediram recomendao ao
Chefe do Departamento-Geral do Pessoal do Exrcito para que revogasse
toda e qualquer referncia existente nas normas editadas pelo DGP a limites
espaciais para a concesso do auxlio-transporte.
Em resposta quela recomendao, o Chefe do Departamento-Geral do
Pessoal do Exrcito Brasileiro remeteu cpia da Portaria n 269-DGP, de
11 de dezembro de 2007, informando que tal normativa havia revogado a
anterior limitao espacial de 75 quilmetros para o pagamento do auxliotransporte.
Em relao ao baixo valor do soldo pago aos recrutas, essa, na viso do Ministrio Pblico, seria uma das principais causas da desero.
Na condio de titular da ao penal militar, o Ministrio Pblico Militar
observou que a maior parte dos delitos de desero ocorre no crculo das
praas de graduaes mais baixas, com especial destaque para os soldados-recrutas, quais sejam, aqueles oriundos do Servio Militar Obrigatrio
(SMO).
Esses militares, como cedio, recebem a menor contraprestao estatal
(soldo) das Foras Armadas, a qual, no ano de 2007, atingia modestos R$
451
SOEL ARPINI
no perodo em que essa relao atingiu o seu menor valor (ano de 2006), o
resultado foi diretamente verificado no nmero de deseres, que teve seu
maior nmero no perodo analisado.
Valores do soldo e do salrio mnimo a partir de 2001 (Em reais)
Abr/01 Abr/02 Abr/03 Mai/04 Set/04 Mai/05
Soldo do
153,00 153,00 153,00 153,00 168.00 168,00
Recruta
Salrio
180,00 200,00 240,00 260,00 260,00 300,00
Mnimo
(SM)
Proporo
85% 76,5% 63,75% 58,84% 64,61% 56%
entre o soldo
e o SM
Abr/06
168,00
350,00
48%
SOEL ARPINI
A tabela abaixo mostra a quantidade anual de jovens que alegaram imperativo de conscincia, ainda segundo o Departamento de Mobilizao do
Ministrio da Defesa.
ANO DA EXIMIO
Quantidade Anos Anteriores 2002 2003 2004 2005 2006
de Eximidos
28.678
11.082 3.637 170
3
36
Total
43.606
TRF-4, 4 Turma, Apelao Cvel n 2008.71.02.000356-3/RS, julgado em 16/03/11, Desembargadora Relator Marga Inge Barth Tessler.
454
a) no prazo mximo de 3 (trs) anos a contar desta deciso, inserir nas campanhas publicitrias e no formulrio o direito escusa de conscincia;
b) no prazo mximo de 3 (trs) anos, iniciar a implementao por meio de convnios com instituies pblicas o servio alternativo ao servio militar obrigatrio, firmando convnios em pelo menos duas reas
prioritrias: sade e educao.
455
Como a jurisprudncia entende ser necessria, durante toda a fase processual, a condio de militar, mantendo-o no servio ativo ainda que o desertor
j tenha cumprido o tempo do servio militar obrigatrio, a alta administrao militar orienta s organizaes militares no sentido de que no podem
licenciar o recruta quando do trmino do servio obrigatrio se ele estiver
respondendo pelo delito de desero. Entendemos equivocado tal posicionamento.
O art. 6 da Lei do Servio Militar asseverou que o servio militar inicial
dos incorporados ter a durao normal de 12 (doze) meses. J o art. 33 da
LSM dispe que aos incorporados que conclurem o tempo de servio a
que estiverem obrigados poder, desde que o requeiram, ser concedida prorrogao desse tempo, uma ou mais vezes, como engajados e reengajados,
segundo as convenincias da Fora Armada interessada.
Parece claro que a prorrogao do servio militar, de cada militar individualmente considerado, pressupe, como conditio sine qua non, o requerimento do interessado e o interesse da administrao militar, no se podendo,
assim, falar em prorrogao individual do servio militar com base apenas
na vontade unilateral da Administrao, por inexistncia de amparo legal.
Nesse sentido, j se manifestou o egrgio Tribunal Regional Federal da 4
Regio:
Ementa. Administrativo. Servio Militar Obrigatrio.
Licenciamento durante o curso da ao penal militar.
O art. 145 do Decreto 57.654/66 no impede o licenciamento do incorporado que responde ao penal
militar. Aps o termo final do servio militar obrigatrio, licenciamento efetuado de ofcio, admitida a
prorrogao apenas mediante requerimento do interessado, nos termos do art. 33 da Lei n. 4.375/64. Impossibilidade de prorrogao com o objetivo de aguardar
o trnsito em julgado da deciso na ao penal militar para subseqente aplicao da pena de expulso.
Remessa oficial cumprida. (TRF/4. ROMS. Processo
1998.04.01.050437-3/PR, 4 Turma, relatora Silvia
Maria Gonalves Goreb, deciso de 11.05.1999, Dirio
de Justia de 07.07.1999, p. 411).
456
A manuteno no servio ativo do militar que responde pelo delito de desero aps o trmino do prazo legal do servio militar obrigatrio, contra
a sua vontade, uma pena antecipada, de uma pessoa que sequer pode ser
considerada culpada, pois ainda no ocorreu o trnsito em julgado de eventual sentena condenatria. O prejuzo evidente. Por exemplo, se absolvido em primeiro grau e o MPM recorre, segundo a jurisprudncia atual, o
ru deve permanecer no servio ativo. Com isso, h casos de jovens que tm
sua sentena absolutria confirmada pelo STM, mas que prestaram quase
dois anos de servio obrigatrio.
Eram essas as breves afirmaes acerca das consequncias administrativas
do delito da desero que merecem um olhar mais atento dos operadores do
Direito.
Todavia, h outras questes que merecem reflexo. O recrutamento dos jovens para prestar o servio militar obrigatrio movimenta, anualmente, mais
de um milho de alistados, dos quais pouco menos de cem mil iro efetivamente servir.
Dentro das fases do processo de seleo, est prevista uma inspeo de sade. A questo que essa inspeo por demais superficial, sendo realizados
apenas uma anamnese e um exame clnico, pois sequer o sangue coletado,
muito menos feito algum exame mais complexo, como radiografias, eletrocardiograma etc.
Assim, bem possvel que seja incorporado para o servio militar uma pessoa que possua um grave problema de sade que no tenha sido possvel se
detectar durante a singela inspeo de sade.
Ocorre que a LSM permite que seja anulada a incorporao do recruta se
ele tiver uma doena que preexistia. Mas essa questo merece um olhar
mais cauteloso, pois no nos parece que a administrao pode simplesmente
desincorporar o recruta se no realizou procedimentos bsicos, como um
simples exame de sangue, com uma simples alegao de que a doena preexistia. responsabilidade da administrao tal comprovao, bem como a
comprovao de que no foi possvel detect-la no momento oportuno, a
despeito de terem sido feitos diversos exames. Mas simplesmente no submeter o alistado a nenhum exame nos parece que implica em assumir o risco
do resultado.
457
5. ConsideraES finais
A competncia dos rgos do Poder Judicirio prevista na Carta Magna,
sendo que compete Justia Militar da Unio processar e julgar os crimes
militares definidos em lei.
Ocorre que h diversas questes que, embora sejam da competncia da
JMU, produzem reflexo na Justia Federal e vice-versa.
O presente trabalho procurou identificar alguns desses pontos, com o objetivo de permitir uma melhor reflexo sobre o tema.
6. Referncias
CLVE, C. M. Temas de direito constitucional. So Paulo: Acadmica,
1993.
MORAES, A. Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
458
2 Peas
13) JOSEMAR ANTNIO SARZI SARTORI, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Pedro Sarzi Sartori e Letcia Elisa Predebon Sarzi
Sartori, natural de So Joo do Polesine/RS, nascido em 26 de janeiro de 1969, Identidade n. 464.572, servindo no CINDACTA
II(CURITIBA/PR);
14) CLEBER MENDES DE ANDRADE, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Jairo Pimentel de Andrade e Selma Mendes de Andrade,
natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 08 de julho de 1976, Identidade n. 489.320, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
15) GRCIO OLIVEIRA DA SILVA, 2 Sargento da Aeronutica,
filho de Grcio da Silva e Marlene Oliveira da Silva, natural de Pirassununga/SP, nascido em 28 de agosto de 1964, Identidade n. 395.014,
servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
16) LEANDRO DA COSTA MONTEIRO, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Vilmar Monteiro e Rosane da Costa Monteiro, natural de
Porto Alegre/RS, nascido em 18 de dezembro de 1975, Identidade n
463.872, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
17) NILDO VERA DE OLIVEIRA, 2 Sargento da Aeronutica, filho de Nazrio Dias de Oliveira e Cleide Vera de Oliveira, natural de
Forte Coimbra/MS, nascido em 05 de janeiro de 1969, Identidade n
470.090, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
18) FBIO ALVES SOUZA, 2 Sargento da Aeronutica, filho
de Maria de Souza, natural de Anpolis/GO, nascido em 07 de fevereiro de 1969, Identidade n 470.789, servindo no CINDACTA
II(CURITIBA/PR);
19) CRISTIANE LARA PRESTES, 3 Sargento da Aeronutica, filha
de Tarcizo Prestes Filho e Eliane Skiba Prestes, natural de Curitiba/
PR, nascida em 14 de maio de 1981, Identidade n. 515.630, servindo
no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
20) RAFAEL GARCIA SCHWIETZER, 3 Sargento da Aeronutica,
filho de Lothar Schwietzer e Joana Darke Garcia Schwietzer, natural
do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 13 de novembro de 1982, Identidade n. 518.148, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
463
37) REVERSON DE GRANDIS DA COSTA, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Nativo Rodrigues da Costa e Maria Darci de Grandis,
natural de So Luiz Gonzaga/RS, nascido em 23 de novembro de 1978,
Identidade n. 506.359, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
38) LEANDRO KLEIN BORGES DE AMORIM, 3 Sargento da
Aeronutica, filho de Juarez Tadeu Gonalves de Amorim e Marilda
Borges da Costa de Amorim, natural de Canoas/RS, nascido em 13
de abril de 1981, Identidade n. 466.420, servindo no CINDACTA
II(CURITIBA/PR);
39) JULIO CSAR DA SILVA CARDOZO, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Jlio Santanna Cardozo e Maria Jos Alves da Silva Cardozo, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 26 de janeiro de 1985,
Identidade n. 518.133, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
40) JOO LUIZ MATOS DOS SANTOS JUNIOR, 3 Sargento da
Aeronutica, filho de Joo Luiz Matos dos Santos e Zlia Castanheira Matos dos Santos, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 28
de maro de 1981, Identidade n 509.068, servindo no CINDACTA
II(CURITIBA/PR);
41) OTVIO LOPES DA SILVA JUNIOR, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Otvio Lopes da Silva e Maria Aldenira da Silva, natural
de Mag/RJ, nascido em 27 de maro de 1978, Identidade n 509.079,
servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
42) LEANDRO MENEZES RODRIGUES, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Herbert Segobia Rodrigues Filho e Andiara Menezes Segobia Rodrigues, natural do Rio de Janeiro/RJ, nascido em 16
de junho de 1982, Identidade n 509.059, servindo no CINDACTA
II(CURITIBA/PR);
43) KIRK DIAS CORRA DA SILVA, 3 Sargento da Aeronutica,
filho de Nilson Corra da Silva e Maria de Lourdes Dias da Silva,
nascido em 29 de agosto de 1983, natural do Rio de Janeiro/RJ, Identidade n 520.274, servindo no CINDACTA II(CURITIBA/PR);
44) ULISSES DIAS DE LIMA ARAS, 3 Sargento da Aeronutica, filho de Wanderley de Lima Aras e Marize Dias de Lima Aras,
466
Restou deliberado naquela sala de estar que os controladores presentes deveriam apoiar os controladores de Braslia atravs da paralisao no
ACC-CW (fls. 83, 98, 143).
Assim, por volta das 22h30m, o supervisor 1S ANDR dirigiu-se
sala do Centro de Controle e comunicou o Ten SRGIO, Oficial de servio
(Chefe de Sala), bem como os 1S ERIC e 1S EDSON, supervisores do turno, que a partir daquele momento, conforme acertado na sala de estar, no
haveria mais rendio para a equipe que estava trabalhando. Diante do informado, o Chefe de Sala e os supervisores tomaram as medidas necessrias
para se adequar nova situao, dentre elas a suspenso das decolagens e o
agrupamento dos setores em dois consoles (fls. 33-37, 299-302, 305-307).
Concomitantemente, os supervisores SO SRGIO, SO CARLOS ALBERTO, SO GUILHERME, SO JORGE LUIZ, SO DINARTE, 1S MARCOS F. e 1S JOELSON foram ao encontro do Comandante do CINDACTA
II, Cel KIAME, que se encontrava na sala do Centro Meteorolgico de Vigilncia, localizado nas dependncias do COI. Na presena do Comandante, o
1S JOELSON iniciou a conversao, informando que os supervisores representavam o grupo de controladores reunidos na sala de estar e que haviam
decidido paralisar as atividades de controle de trfego areo do ACC -CW,
em apoio ao movimento iniciado em Braslia.
Interrompendo as palavras do 1S JOELSON, o Cel KIAME questionou-lhes se haviam avaliado as conseqncias daquele ato. Contra-argumentando, o 1S JOELSON respondeu que a deciso de parar era do grupo,
tendo o SO SRGIO complementado que essa resoluo j estava tomada
pelo grupo e que a partir daquele momento no mais retornariam s posies
de trabalho, suspendendo as decolagens e somente controlando os vos em
andamento.
A reunio encerrou-se por volta das 23h20m, momento em que o SO
GUILHERME e o 1S DINARTE, aps exaustiva argumentao do Comandante, comprometeram-se em levar as consideraes deste Oficial ao grupo
reunido na sala de estar. Por fim, o Cel KIAME disse aos presentes que iria
ao grupo maior para conversar e expor os seus pontos de vistas, tendo o SO
SERGIO declarado que no e que o grupo no iria receb-lo.
Por volta das 23h30m (fls. 56), o grupo de controladores que estava
na sala de estar, seguindo a orientao daqueles supervisores, dirigiram-se
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fac-smile do acordo assinado pelo Ministro do Planejamento, o que foi comemorado entre os presentes.
Em razo desse acordo e do retorno das atividades operacionais no
ACC BS, o grupo reunido na sala de briefing resolveu normalizar o controle do trfego areo, providenciando voluntrios para substituir os quatro
controladores que no assumiram as posies no console sob alegao de
ausncia de condies psicolgicas.
Por volta da 1h10m, o SO SRGIO e o 1S JOELSON, acompanhados
do 3S ABIATTAR, 3S CARNEIRO, 3S VAZ e da 3S EMMANUELE, compareceram na sala de controle do ACC CW e informaram ao Ten SRGIO
que o ACC BS estava voltando s operaes normais e que se dispunham
a ficar no lugar dos controladores que tinham ido ao hospital.
Assumiram efetivamente as posies de controle, o 1S JOELSON,
3S ABIATTAR, 3S EMMANUELE e 3S VAZ. Em seguida, o SO SRGIO
retornou sala de briefing e dispensou os presentes para regressarem s
suas casas, o que de fato ocorreu (fls. 58/65). Em consequncia do acordo
firmado entre os controladores de Braslia e o Governo Federal, nenhuma
priso pde ser efetuada, tampouco qualquer bice foi posto sada dos
participantes das referidas reunies.
As provas colhidas durante a instruo provisria, notadamente os
depoimentos dos prprios denunciados, corroborados pelo referido Laudo
de Controle de Acesso ao COI (fls. 58/65), do conta que participaram da
reunio promovida na sala de estar do ACC CW, os seguintes militares: SO
SRGIO, SO GUILHERME, SO CARLOS ALBERTO, SO JORGE LUIZ,
1S MARCOS F., 1S JOELSON, 1S ANDR, 1S JESUS, 1S BRITES, 2S
NILDO, 2S FBIO, 2S SARTORI, 2S GERCIO, 2S BORDIN, 2S GEORG,
2S CLEBER, 3S CARNEIRO, 3S MATOS, 3S KIRK, 3S ULISSES, 3S RENATA MOTA, 3S WESLEY, 3S INGRID, 3S IGNCIO, 3S REVERSON,
3S KLEIN, 3S FROES, 3S RUDINEI, 3S LISBOA, 3S LILIAN, 3S VAZ,
3S ALISON, 3S FUCHS, 3S EMMANUELE, 3S RENATA, 3S SCHWIETZER, 3S LARA e 3S ABIATTAR.
Deste grupo, os Supervisores SO SRGIO, SO CARLOS ALBERTO,
SO GUILHERME, SO JORGE LUIZ, SO DINARTE, 1S MARCOS F. e 1S
JOELSON, ao comunicarem ao Comandante do CINDACTA II a deciso de
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IPM n 45/07
Restou apurado que os 1S ELTOM CARLOS DE OLIVEIRA (fls.
253/254), 3S DANIELE SOUZA CORRA DA CUNHA (fls. 173/174),
3S EDGAR HENRIQUE ESCOBAR DOS SANTOS (fls. 196/198) e 3S
VITOR HUGO SILVA PIVOVAR (fls. 203/205) no participaram efetivamente das reunies ocorridas na sala de estar e na sala de briefing, uma vez
que chegaram ao COI quando as discusses e a paralisao das atividades
de controle areo j haviam se consumado, tudo conforme comprovam os
depoimentos dos referidos militares e o Laudo de Avaliao do Banco de
Dados do Controle de Acesso ao COI, de fls. 59/65.
Relativamente aos indiciados 1S VITOR DACOL e ISAQUE DIAS
DOS REIS, ambos servindo no DTCEA FL, tambm no h elementos
suficientes para a deflagrao da persecuo penal. Com efeito, o telefonema feito pelo 1S ISAQUE (fls. 266-269) a pedido do 1S DACOL (fls. 311314), por volta das 23h37min (fls. 726-727), visava to-somente informar
aos colegas reunidos no ACC-CW que, naquele momento, o Ministro do
Planejamento, Paulo Bernardo da Silva, estava reunido no ACC-BS com
os presidentes da Federao com objetivo de efetuar um acordo com os
controladores e promover o retorno das atividades de trfego areo.
Dessa forma, a simples comunicao de que se realizava um acordo
entre os controladores e o Governo Federal no caracteriza, por si s, a prtica do crime de incitamento (art. 155 do CPM) ou qualquer outra infrao
penal, mormente pelo horrio que a mesma ocorreu.
No tocante aos militares de servio, 1S ERIC DE SOUZA PIRES ,
1S EDSON LUIS DE LEMOS SILVEIRA, 1S ELTON LUIS VARGAS,
1S JOS LUIZ MANOEL JUNIOR, 2S RICARDO FERREIRA DIAS, 3S
ROBERTO FERREIRA DIAS, 3S ITAMAR VIANA MATA, 3S TILA
POHL GUIMARES, 3S ROBSON TSCHA GIRARDELLO, igualmente
no h nenhum crime a punir. Restou comprovado que os militares acima
nominados trabalharam normalmente, rendendo e sendo rendidos, conforme
determinao superior, no tendo, outrossim, participado efetivamente das
reunies ocorridas nas salas de estar e briefing.
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Ofcio n 743/07-DI/PJM/Curitiba/PR
Curitiba, 30 de outubro de 2007.
A Sua Excelncia a Senhora
Dra. MARIA ESTER HENRIQUES TAVARES
Procuradora-Geral da Justia Militar
Braslia/DF
Senhora Procuradora-Geral,
Valemo-nos do presente para solicitar a V. Exa., por fora do disposto
no art. 45, inc. III, da Lei Complementar n 75/93, o encaminhamento ao
Exmo. ProcuradorGeral da Repblica, para conhecimento e providncias
julgadas cabveis, de cpia integral do IPM n 45/07, oriundo da 5 CJM, e
da denncia que teve como objeto as condutas, em tese, criminosas Motim
(art. 149, inc. III, do Cdigo Penal Militar) e Reunio Ilcita (art. 165 do
Cdigo Penal Militar) perpetradas, no dia 30 de maro de 2007, por 53
(cinqenta e trs) controladores de trfego areo, pertencentes ao efetivo
militar do Segundo Centro Integrado de Defesa Area e Controle de Trfego
Areo (CINDACTA II).
Tal solicitao justifica-se tendo em vista que h notcias nos Autos
(fls. 13-15; 27-32; 562) que, no obstante as referidas prticas, em tese,
criminosas, o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, ao arrepio da
Lei, determinou s Autoridades Militares competentes que no tomassem as
providncias que lhes impunha expressa disposio legal, qual seja, proceder a priso em flagrante delito dos referidos controladores, nos termos do
artigos 5, LXI, da CF/88 e 243 do Cdigo de Processo Penal Militar.
Com os cumprimentos de estilo,
REJANE BATISTA DE SOUZA BARBOSA
Procuradora de Justia Militar
ANDR LUIZ DE S SANTOS
Promotor de Justia Militar
ALEXANDRE REIS DE CARVALHO
Promotor de Justia Militar
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Procurador da Repblica
Praticar racismo pelos meios de comunicao social, na redao anterior, dava ao verbo praticar o sentido de praticar esportes, praticar uma
religio (ex. catlico praticante) o que deixava esse tipo prximo dos crimes
de ofensa abstrata paz. Sem a locuo 'pelos meios de comunicao social'
o tipo 'praticar' ficou pelo menos muito genrico.
Mesmo que no se aplique o Cdigo Penal em seu art. 286, por especializao, foi feliz a representao em invocar esse tipo, porque a analogia
com as condutas codificadas indica elemento relevante na interpretao: sua
topografia e pertinncia com o ttulo, que indica o bem jurdico protegido.
'Incitar' e 'induzir' discriminao racial so analgicos aos crimes de Incitao e Apologia, no Ttulo IX, Dos crimes contra a paz pblica. Praticar ficou problemtico: como que se pratica crime de 'praticar discriminao'?
randa, apontado com justia por Gilberto Freyre (op.cit. p.95) como jovem
seno genial, quase-genial:
para se defender um direito, preciso que se saiba onde comea e onde acaba: o vago abre portas s indecises e s controvrsias; portanto s injustias (Pontes de Miranda, prefcio de
1951 a Histria e Prtica do Hbeas Corpus (Direito Constitucional e Processual Comparado). 3 ed. Rio de Janeiro: Jos
Konfino Editor, 1955, p.7).
Alm do bice da forma de tutela penal por ao privada, existe outra
dificuldade na figura da injria racial como crime contra a honra. Pois a
jurisprudncia acostumou-se a tratar os crimes contra a honra como um
bloco nico de crimes iguais. Sedimentou-se forte tradio que no admite
persecuo penal da injria disparada contra grupos ou comunidades.
Essa tradio pode no ser a melhor. Se a injria ofende a dignidade
humana em seu aspecto subjetivo, no precisaramos aqui que o autor da
ofensa racial disparasse a injria contra pessoa conhecida por nome, qualificao e endereo. No tipo Injuriar algum a palavra algum define apenas
de modo negativo tudo que no pode ser injuriado: animais, pessoas jurdicas, instituies, sociedades comerciais, Igrejas ou cultos, etc. A ofensa
a essas outras pessoas poder constituir outro crime (concorrncia desleal,
ultraje a culto, etc.). A exigncia de definir o 'algum' injuriado vem do fato
de normalmente ver-se esse crime no conjunto dos 'crimes contra a honra',
igual aos que tutelam a honra objetiva. Nestes, natural indicar com certeza
a vtima porque a ofensa ganha mais gravidade pela verossimilhana da
narrativa de um fato infamante, e todo fato tem autor. Mas a tradio parece
sedimentada. Por todos, cito Habeas Corpus do TRF4, que trancou ao
penal por injria contra 'delegados de polcia' a partir de representao de
vtimas que sentiram-se injuriadas e possuam essa condio funcional:
Note-se que, conforme evidenciam os documentos acostados
aos autos com a inicial, j foram impetrados perante esse
Egrgio TRF da 4 Regio outros 'writs' similares ao presente,
inclusive versando a respeito da mesma matria que ensejou a
impetrao ora sob exame.
Assim, nos autos do 'habeas corpus' n 2005.04.01.019309-0/
RS, julgado em 07/06/2005 e relatado pela eminente Desembargadora Federal Maria de Ftima Freitas Labarrre, foi profe490
492
Promotor de Justia
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restaurativa?, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, n 62, jun-jul de 2010 p. 57
Inequvoco, portanto, que a soluo adotada no presente caso, atravs do
incentivo dado ao indiciado reparao do dano causado ao lesado, atende
os pressupostos mais eficientes da justia restaurativa. Caberia, apenas, indagar se tal medida vai ao encontro do compromisso da Justia Militar com
os valores de hierarquia e disciplina que servem de fundamento s Foras
Armadas, a ponto de recomendar a ausncia de propositura de ao penal
na espcie.
A resposta, na hiptese presente, s pode ser positiva, especialmente a se
considerar que o indiciado ser (ou j foi) licenciado a bem da disciplina,
conforme se pode concluir pela referncia constante no item 3 de fl. 39.
Alm disso, vale registrar que o indiciado, ao ser inquirido no curso da fase
inquisitorial, demonstrou arrependimento, conforme se verifica no termo de
fls. 28 e 29 (v. fl. 29, parte final).
Sobre a presena de mecanismos expresso da justia restaurativa na legislao penal militar, vale observar que a matria encontra plena adequao
regra prevista no artigo 240, pargrafo 2 do Cdigo Penal Militar, que permite a considerao da infrao como disciplinar o que, no caso, se mostra
desnecessrio, tendo em vista o licenciamento do indiciado nas hipteses
em que haja reparao do dano antes da propositura da ao penal.
Diante de todo o exposto, a presente para requerer o arquivamento do
presente inqurito policial militar, em razo da reparao do prejuzo registrado s fls. 45 a 47, aplicando-se hiptese a regra do artigo 240, pargrafo
2 do Cdigo Penal Militar, inexistindo, por essa razo, justa causa ao oferecimento de denncia. Alm disso, requer o Ministrio Pblico Militar que
seja expedido ofcio autoridade militar de origem, reiterando a informao
de que no h bice legal ao licenciamento do indiciado, o que poder ser
feito caso ainda no tenha ocorrido imediatamente, atravs do ato administrativo adequado.
Rio de Janeiro, 3 de novembro de 2010.
Otvio Bravo
Promotor de Justia
Ministrio Pblico Militar
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