Última Atualização

ATUALIZAÇÃO
Bruno Taufner Zanotti

Cleopas Isaías Santos
DELEGADO
DE POLÍCIA
em ação
Teoria e Prática no Estado Democrático de Direito
; NOTAS DE ATUALIZAÇÃO – Novos

julgados dos Tribunais Superiores
e atualizações legislativas
ATUALIZAÇÃO | Delegado de Polícia em Ação: Teoria e Prática no Estado Democrático de Direito
Nesta obra, firmamos um compromisso, apresentado na nota a esta edi-

ção, qual seja, “manter o livro atualizado ao longo de 1 ano, com pequenas
notas periódicas em razão de novos julgados dos Tribunais Superiores e
atualizações legislativas”. Chegamos, então, na 3ª nota e última nota com o
sentimento de dever cumprido. Atenção:
• Destaques abaixo em AMARELO (21 PONTOS): informações decorren-
tes da 1ª nota de atualização (liberada em março de 2021) – novidades
focadas em jurisprudência; e
• Destaques abaixo em VERDE (13 PONTOS): informações decorrentes da
2ª nota de atualização (liberada em agosto de 2021) – novidades focadas
em legislação (derrubada aos vetos do pacote anticrime) e julgados.
• Destaques em AZUL (8 PONTOS): informações decorrentes da 3ª e úl-
tima nota de atualização (liberada em dezembro de 2021) – novidades
focadas em jurisprudência.
ATENÇÃO: as atualizações abaixo estão em ordem crescente em relação

às páginas do livro.
2
1. POLÍCIA MILITAR E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL (P. 54, EXCLUIR

TEXTO ABAIXO)
O texto do livro fazia referência à ADI nº 6201, mas ela foi extinta sem
julgamento do mérito em março de 2021. Trecho excluído do livro:
“Cita-se, ainda, o RE 720617, no qual o STF, ao fazer referência a ADI
36141, entendeu que a atribuição de polícia judiciária compete à Polícia Civil,
devendo o Termo Circunstanciado ser por ela lavrado, sob pena de usurpação
de função pela Polícia Militar. Observe que o tema da lavratura do Termo
Circunstanciado pela Polícia Militar está novamente em debate no STF, uma
vez que está em trâmite a ADI 6201.”
OBS: Sobre o tema do Termo Circunstanciado, vale colocar que, de

acordo com o STF,2 ele não é procedimento investigativo, mas peça in-
formativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor
do flagrante e do autor do fato. Por isso, ainda de acordo com o Tribunal,
termo circunstanciado não é função privativa de polícia judiciária e pode
ser confeccionado, inclusive, por magistrado sem que isso viole a sua
imparcialidade.
2. TROCAR TODO O ITEM 10 PELO ITEM QUE SEGUE ABAIXO (P.

93)
10. ROL DO ART. 144 DA CF E POLÍCIA CIENTÍFICA
O Supremo Tribunal Federal, no dia 08 de junho de 2021, julgou a ADI

n° 6621 que trouxe novos contornos para a jurisprudência do Tribunal em te-
mática relativa à polícia científica. No caso, o Tribunal consignou a existência
de alteração jurisprudencial no sentido de não mais fixar como de caráter
taxativo o rol dos órgãos de segurança pública (art. 144 da Constituição
Federal) em razão da criação do Sistema Único de Segurança Pública (Lei nº
13.675/18) que não só ampliou tal rol, como também valorizou a autonomia
técnica, científica e funcional dos institutos de perícia. Desse modo, como o
1. RE 702617, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 28/08/2012.

2. ADI 3807, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-201 DIVULG 12-08-2020.
3
rol do art. 144 da Constituição Federal é meramente exemplificativo, o STF

consignou que os órgãos de segurança pública são aqueles indicados pelo
art. 9º, §2º, do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP):
Art. 9º, § 2º, da Lei nº 13.675/18. São integrantes operacionais do SUSP:

I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III – (VETADO);
IV - polícias civis;
V - polícias militares;
VI - corpos de bombeiros militares;
VII - guardas municipais;
VIII - órgãos do sistema penitenciário;
IX - (VETADO);
X - institutos oficiais de criminalística, medicina legal e identificação;
XI - Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp);
XII - secretarias estaduais de segurança pública ou congêneres;
XIII - Secretaria Nacional de Proteção e Defesa Civil (Sedec);
XIV - Secretaria Nacional de Política Sobre Drogas (Senad);
XV - agentes de trânsito;
XVI - guarda portuária.
Observe que a regulamentação federal (Lei nº 13.675/18) impõe uma

limitação para os Estados, de modo que eles não podem inovar sobre a te-
mática, nem mesmo em sede de emenda à Constituição Estadual, sob pena
de inconstitucionalidade. E, nesse ponto, mantem-se a jurisprudência do STF
anterior ao julgado no sentido de que os Estados devem respeitar o modelo
federal sobre os órgãos que compõem a estrutura da segurança pública.
O julgado ainda reiterou a jurisprudência do Tribunal que confere auto-
nomia às perícias. Nas palavras do Ministro Relator da ADI n° 6621, “tanto
podem os Estados optar por garantir a autonomia formal aos institutos de
criminalística, quanto podem integrá-los aos demais órgão de segurança pú-
blica, sem que isso importe ofensa material à Constituição”. Em outras pala-
vras, nada impede que a polícia científica, órgão responsável pelas perícias,
exista e desempenha as suas funções, sem estar, necessariamente, vinculada
à polícia civil.
4
Por fim, o tema do funcionamento da Polícia Civil e do órgão de perícia

científica constitui competência legislativa privativa (regra de iniciativa) do
Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, §1°, da Constituição Federal,
uma vez que as leis estaduais e as Emendas Constitucionais às Constituições
Estaduais devem respeitar essa regra de competência.3
3. APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO DELEGADO DE

POLÍCIA (P. 109, Inserir após o parágrafo “por exemplo,...”)
Ainda sobre o tema do parágrafo anterior, no RHC 1262724, em um típico

caso de insignificância que chegou ao STJ, o Ministro Relator destacou que o
Delegado de Polícia foi o único a agir corretamente dentre os demais agentes
estatais (MP e Poder Judiciário), de modo a aplicar precedentes da Corte ao
não ratificar a prisão em flagrante, reconhecendo o valor irrisório do produto
furtado, dentre outros requisitos. Nas palavras do Ministro Relator, “está-se
utilizando o sistema de Justiça Criminal para perseguir quem furtou R$4,00
de alimentos, que representam 0,5% do salário mínimo à época, sendo que a
jurisprudência do STJ indica que é possível aplicar a insignificância quando o
valor do bem furtado não ultrapassar 10% do salário mínimo vigente à época
dos fatos”.
4. STF E AUTONOMIA FUNCIONAL DO DELEGADO DE POLÍCIA

(P. 132 – Trocar o texto do último parágafo pelo texto que
segue)
Sobre o tema em estudo, qual a posição do Supremo Tribunal Federal?

O STF, na ADI 5579,5 decidiu pela inconstitucionalidade da autonomia
funcional do Delegado de Polícia, peritos, médicos-legistas e outros cargos
correlatos, bem como de toda a Polícia Judiciária, ao argumento de violar
certos pressupostos constitucionais, como o poder de requisição do Ministério
Público e a subordinação administrativa, funcional e financeira em relação ao
Governador, que possui a direção superior da Administração Pública estadual
(art. 144, §6º, da Constituição Federal).
3. ADI 2616, julgada no dia 19 de novembro de 2014.

4. RHC 126272, Rel. Rogerio Schietti, julgado em 01/06/2021.
5. ADI 5579, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-128 DIVULG 29-06-2021 .
5
Contudo, no mesmo julgado, o Tribunal consignou que tal conclusão

“não afasta o dever desses servidores públicos em atuarem com o rigor da
independência técnica, em especial, das funções como de peritos criminais,
médicos-legistas e datiloscopistas policiais, cabendo a esses profissionais
analisar vestígios e elementos de convicção e interpretá-los, sem interferên-
cias ilegítimas, à luz de seus conhecimentos técnicos e de sua experiência”.
O Tribunal afasta a “autonomia funcional” para afirmar que tais cargos
possuem “independência técnica”, não admitindo interferências ilegítimas em
suas atuações. Trata-se de uma mera questão de nomenclatura jurídica (nomen
iuris), mas com a mesma repercussão defendida ao longo deste tópico. Do
exposto, a independência funcional (ou independência técnica, nas palavras
do STF), constitui pressuposto de atuação dos Delegados de Polícia e decorre
implicitamente do sistema constitucional vigente.
Por fim, é importante ressaltar que a independência funcional aqui de-
fendida não diz respeito às questões hierárquico-administrativas, mas, sim,
às questões decisórias da Autoridade Policial, relativas à sua função policial
(função investigativa).
5. FORMA ESCRITA DO IP (P. 158 – Trocar o texto do item pelo

abaixo)
3.3. Forma escrita

Por determinação do art. 9º do CPP, “todas as peças do inquérito policial
serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,
rubricadas pela autoridade”.
É importante ressaltar que essa característica tem sido cada vez mais
relativizada, muito em função do processo de informatização da investigação
criminal. Verifica-se imperiosa a aplicação analógica do art. 405, § 1°, do CPP
(e outros artigos correlatos), a fim de tornar possível o uso de recursos de
gravação audiovisual de diligências e a materialização de todo os documentos
da investigação em meio virtual, realidades já presentes em alguns Estados da
Federação. Alguns Estados chamam de “inquérito virtual” ou “inquérito eletrô-
nico”, ou ainda de “flagrante virtual”, inexistindo, em certos casos, documentos
impressos de todo o caderno investigativo.
6
Nessa linha de raciocínio, insere-se no presente contexto o precedente do

STJ que torna possível a utilização de WhatsApp para a citação de acusado,
6
desde que sejam adotadas medidas suficientes para atestar a autenticidade

do número telefônico, bem como a identidade do indivíduo destinatário
do ato processual. Se no processo penal admite-se a citação pelo WhatsApp,
momento em que a relação processual é definida, por mais motivo deve tal
precedente ser aplicado também para a investigação criminal a fim de dar
celeridade e desburocratizar o procedimento em relação a todos os envolvidos
no procedimento, como o investigado, as testemunhas e a vítima.
6. ATUAÇÃO DO ADVOGADO NA INVESTIGAÇÃO (P. 172, trocar

um texto pelo outro)
(...)
Diante de tudo o que foi exposto, a Autoridade Policial, no curso de uma
investigação criminal, deve ter as seguintes posturas:
• Entender que a nulidade prevista pela lei se impõe em virtude do cercea-
mento de uma prerrogativa do defensor e não em decorrência da simples
ausência do advogado no interrogatório. Nesse sentido, o STJ7 decidiu
que “não é necessária a presença de advogado durante o interrogatório
policial”, valendo citar algumas exceções para tal entendimento: (a) in-
terrogatório não poderá ocorrer se a pessoa optou por ser assistida por
advogado ou defensor público, sendo que, no ato, não consta a presença
de seu patrono (art. 15, parágrafo único, II, da Lei n° 13.869/19; (b) o
interrogatório não poderá ocorrer se a polícia impedir, sem justa causa,
a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado, nos ter-
mos do art. 20 da Lei n° 13.869/19, e (c) se o advogado do investigado
comparecer ao seu interrogatório não há razão lógica para proibir o
acompanhamento do ato, de modo que terá a presença do advogado.8
6. REsp 1.843.523/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/03/2021.

7. AgRg no AREsp 1882836/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021.
8. Em sentido contrário, Alexandre Morais da Rosa (2016, p. 232) defende que, em razão da Lei nº 13.245/16,
todos os interrogatórios devem ser acompanhados, necessariamente, por um advogado, sob pena de
nulidade absoluta. Nenhum interrogatório pode ser realizado sem advogado. Também em sentido con-
trário, Aury Lopes Jr., no artigo "Lei 13.245/2016 não acabou com o caráter 'inquisitório' da investigação"
(Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-jan-29/limite-penal-lei-132452016-nao-acabou-carater-
-carater-inquisitorio-investigacao). Acesso em 24/05/2016.
7
7. REQUISIÇÃO PELO MAGISTRADO PARA INSTAURAÇÃO DE IP

(P. 182, INSERIR APÓS O PARÁGRAFO “A leitura da citação
acima, de autoria de...”)
Vale colocar, contudo, que o STJ9 possui jurisprudência admitindo a

recepção pela Constituição Federal do mencionado dispositivo legal. À luz
do debate ocorrido no precedente e nas palavras do Tribunal, ”no tocante
ao inquérito policial, continua vigente e eficaz o disposto no art. 5º, II, CPP,
ou seja, o inquérito policial será iniciado mediante requisição de autoridade
judiciária ou do Ministério Público”.
8. REPRESENTAÇÃO E PRAZO DECADENCIAL (P. 183 – Trocar o

texto do livro pelo texto abaixo.
4.2. Ação penal pública condicionada

Existem hipóteses em que a ação penal, apesar de ser pública, está con-
dicionada à requisição do Ministro da Justiça ou à representação do ofendido
(também chamada de notitia criminis postulatória). Nesses casos, o inquérito
não poderá ser iniciado sem a formalização da requisição ou da representação,
pois são condições de procedibilidade do inquérito policial. A representação
deve ser apresentada, nos termos do art. 38 do CPP, dentro do prazo de 6
meses, contado do dia em que se identificou o autor do crime. Exemplos: art.
147, art. 171, § 5º, e art. 186, IV, todos do Código Penal.
4.3. Ação penal privada

Nos crimes de ação penal privada, a Autoridade Policial somente poderá
iniciar o inquérito policial mediante a apresentação do requerimento de quem
tenha qualidade para intentá-lo. A representação do ofendido não significa que
a Autoridade Policial está vinculada à instauração do procedimento criminal,
pois seu pedido pode ser indeferido, caso se visualize não se tratar de um cri-
me (fato típico, antijurídico e culpável), do qual caberá recurso para o Chefe
de Polícia. No âmbito federal, o recurso é atribuição da Superintendência da
Polícia Federal. Exemplos: art. 167 e art. 145, ambos do Código Penal.
9. HC 418.244/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019.
8
Em regra, a representação deve ser apresentada, nos termos do art. 38 do

CPP, dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que se identificou o autor
do crime. Vale citar, abaixo, uma exceção para tal cenário.
Nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 184 do CP e arts. 183 a
195 da Lei nº 9279/96) que deixam vestígios, depois que o ofendido tem ciência
da autoria do delito, ele possui o prazo decadencial de 6 meses para a propo-
situra da ação penal, nos termos do art. 38 do CPP. Contudo, se, antes desses
6 meses, o laudo pericial for concluído, o ofendido terá 30 dias para oferecer a
queixa crime. Assim, em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial
que deixem vestígio, a ciência da autoria do fato delituoso dá ensejo ao início
do prazo decadencial de 6 meses (art. 38 do CPP), sendo tal prazo reduzido
para 30 dias se homologado laudo pericial nesse ínterim (art. 529 do CPP).
Assim, os dois prazos convivem juntos e devem ser aplicados a depender da
existência – ou não – do laudo.10
NATUREZA DA AÇÃO PENAL DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL
O entendimento acima se aplica aos crimes contra a propriedade imaterial de ação penal privada. Logo,
atente-se para a natureza da ação penal desses crimes.
a) Crimes do Código Penal (art. 186 do CP):
• art. 184, caput, do CP: ação penal privada.
• art. 184, §§ 1º e 2º, do CP (ex.: venda de DVD pirata): ação pública incondicionada.
• art. 184, § 3º, do CP: ação penal pública condicionada.
• em qualquer uma das figuras do art. 184, do CP, se o crime for cometido em desfavor de entidades
de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída
pelo Poder Público, a ação será pública incondicionada.
b) Crimes da Lei nº 9.279/96: em regra, ação penal privada, salvo o art. 191 que é ação penal pública
incondicionada.
9. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO (P. 196 – Inserir antes do

tópico 6)
Por fim, o acordo de não persecução penal é aplicável a fatos ocorridos

antes da lei que criou tal instituto – a Lei nº 13.964/2019 –, desde que não re-
cebida a denúncia. Nas palavras do STF e do STJ,11 a possibilidade do acordo se
esgota na etapa pré-processual, que tem como marco temporal o recebimento
10. REsp 1.762.142/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, 6ª Turma, julgado em 13/04/2021.
11. HC 607.003-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2020. HC 191464 AgR, Rel.
Roberto Barroso, julgado em 11/11/2020.
9
da denúncia, devendo ser considerados válidos os atos praticados em confor-

midade com a lei então vigente.
10. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (P. 197 – Trocar o

texto)
• Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações

(inciso VI): A acareação (art. 229 do CPP) é um instrumento para
esclarecer contradições entre os diversos depoimentos prestados ao
longo do inquérito policial. O reconhecimento de coisas (art. 226 e
seguintes do CPP) permite a identificação, por exemplo, da arma do
crime. Por fim, o reconhecimento de pessoas pode se dar por duas
formas: o reconhecimento fotográfico (aceito pela jurisprudência com
aplicação, no que for possível, do disposto no art. 226 e seguintes
do CPP – “o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas
inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim
que possível”12) e o reconhecimento pessoal (regulado pelo art. 226
e seguintes do CPP). Observe que “o reconhecimento de pessoa,
presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito
policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva
quando (a) observadas as formalidades previstas no art. 226 do
Código de Processo Penal e (b) quando corroborado por outras
provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa”13. De forma mais incisiva, os requisitos são cumu-
lativos, ou seja, o reconhecimento de pessoa durante a investigação
em desconformidade com o art. 226 do CPP, mesmo que confirma-
do no curso da ação penal, não retira a sua nulidade, mantendo-se
inservível como prova na ação penal.14
12. AgRg no HC 664.916/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021. HC
648.232/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA
TURMA, julgado em 18/5/2021.
13. HC 591.920/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021. HC 652.284/SC,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021.
14. HC 591.920/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021.
10
11. INTERROGATÓRIO INFORMAL E DIREITOS DO PRESO (P. 206 –

após a citação do STF)
(...)
É por isso que se mostra relevante a observância dos direitos constitucio-
nais do investigado em relação aos fatos por ele narrados, cenário que não se
restringe ao interrogatório formal na Delegacia de Polícia. O STF, no RHC
170843 AgR,15 rejeitou uma condenação baseada exclusivamente em decla-
rações informais prestadas a policiais (civis ou militares) no momento da
prisão em flagrante. Observe que, desde a prisão em flagrante, os direitos
constitucionais do investigado devem ser preservados. Mesmo no citado
momento, a falta da advertência ao direito ao silêncio torna ilícita a prova.
Isso porque o privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detege-
re), erigido em garantia fundamental pela Constituição, importou compelir o
inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado acerca
da possibilidade de permanecer calado. Nas palavras do Tribunal, “qualquer
suposta confissão firmada, no momento da abordagem, sem observação ao
direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e,
ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório”.
E, assim, o direito ao silencio se apresenta como pedra de toque do siste-
ma constitucional criminal. Tamanha relevância se verifica, inclusive, na nova
lei de abuso de autoridade, ao prescrever como crime, nos termos do art. 15,
parágrafo único, da Lei n° 13.869/19, a conduta de o Delegado de Polícia pros-
seguir com o interrogatório quando o investigado ou indiciado decide exercer
o seu direito ao silêncio.
O dever de o Estado dar conhecimento dos direitos do investigado ou do
indiciado é também conhecido... (continua no livro)
12. INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO (ver tópicos abaixo

para diretriz)
P. 228 – Trocar o texto do livro pelo que segue abaixo, no respectivo

parágrafo:
15. RHC 170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.5.2021.
11
A interceptação ambiental, regulada a partir de 2019 na lei de intercep-

tação telefônica, permite que um terceiro grave a conversa dos interlocutores
realizada em meio público ou privado. Para fins de investigação criminal ou
instrução criminal, a autorização sempre se faz necessária para utilização dessa
técnica, seja a captação ambiental em ambiente público ou privado?
Pela literalidade da lei a resposta é positiva. Contudo, é possível defender
o seguinte cenário à luz da jurisprudência do STF16:
• Captação ambiental em ambiente público: não há necessidade de auto-
rização judicial; e
• Captação ambiental em ambiente privado: o art. 8°-A, inserido pela
Lei n° 13.964/19 à Lei nº 9.296/96, somente se aplicaria a esses casos,
havendo necessidade de autorização judicial, salvo quando destinado a
provar a inocência do investigado. Esse tema, contudo, será estudado
dentro do capítulo das medidas cautelares, em conjunto com a inter-
ceptação telefônica.
P. 231 – Trocar o texto do livro pelo que segue abaixo:
6.10.3.3. Gravação clandestina ou captação direta

A gravação clandestina é feita por um dos interlocutores que participa
diretamente da conversa. Da mesma forma que na interceptação e na escuta,
a doutrina aponta duas espécies de gravação clandestina:
• gravação clandestina telefônica: sem regulamentação própria, ocorre
entre ausentes por meio da linha telefônica;
• gravação clandestina ambiental: sem regulamentação própria, ocorre
entre presentes em um meio público ou privado. A partir da Lei n°
13.964/19 passou a existir menção à existência dessa técnica, consoante
se verifica abaixo.
Em regra, o STF17 admite a utilização dessa prova no inquérito policial
e na ação penal:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO

AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO
DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE
16. HC 118.860/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/12/2010.
17. AI 560223 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011. No mesmo
sentido, REsp 1113734/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 28/09/2010.
12
SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES. 1. A gravação

ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não
se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva
de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa tele-
fônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro,
se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.
Ao seguir a mesma linha de pensamento, o STF admitiu como lícita a

utilização de uma câmera instalada no interior de uma garagem com vistas a
identificar o suposto autor de danos no automóvel estacionado. Nas palavras
do STF:18
Não ofende a garantia constitucional da intimidade (CF, art. 5º, X) a gravação

realizada por ocupante de imóvel residencial que instala, em sua própria
vaga de garagem, equipamento de filmagem com o objetivo de identificar
autor de danos criminosos provocados em seu automóvel. [...] Considerou-
-se válida a prova questionada, uma vez que a gravação realizada, pelo
próprio morador na sua vaga de garagem, não fora realizada com o intuito
de promover indevida intrusão na esfera privada da vida pessoal de terceiro.
Ressaltou-se, ainda, que o paciente não estava sendo vigiado em sua própria
residência ou tendo a sua imagem e intimidade devassadas, e que ele próprio
é que ingressara em vaga alheia com a intenção dolosa de praticar o crime
de dano no veículo que lá estava estacionado.
Ao seguir a jurisprudência consolidada, a Lei n° 13.964/19 inseriu a se-

guinte disposição legal ao art. 10-A, §1º, da Lei nº 9.296/96: “Não há crime se
a captação é realizada por um dos interlocutores”. Cita-se, também o Tema nº
237 da Repercussão geral: ““É lícita a prova consistente em gravação ambiental
realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”.
Ainda nesse contexto, o STF19 já admitiu a gravação de conversa por
policiais com um preso, o qual imputava a terceiro a prática de um delito,
sob o argumento de que o preso, ao imputar um delito a terceiro, estaria
18. HC 84203, Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004.
19. “A espécie – gravação de conversa pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais, que os primeiros
desconheceriam – não se poderia opor o princípio do sigilo das comunicações telefônicas – base dos
precedentes recordados – mas, em tese, o direito ao silêncio (CF, artigo 5., LXIII), corolário do princípio
"nemo tenetur se detegere", o qual entretanto, não aproveita a terceiros, objeto da delação de corréus;
acresce que, no caso, à luz da prova, a sentença concluiu que os indiciados estavam cientes da gravação
e afastou a hipótese de coação psicológica” (HC 69818, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Primeira
Turma, julgado em 03/11/1992, DJ 27-11-1992).
13
na condição de testemunha desse delito, tendo, portanto, o dever de depor

sobre o fato. Não se pode confundir a citada possibilidade com a hipótese de
“interrogatório sub-reptício”. Esse elemento de informação, não admitido
pelo STF,20 ocorre quando um dos policiais grava a confissão do indiciado,
sem a advertência dos seus direitos fundamentais:
Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais.

3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito,
na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assen-
timento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”,
modalidade de “interrogatório” sub – reptício, o qual – além de realizar-
-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial
(C.Pr.Pen., art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu
direito ao silêncio.
Adverte Guilherme de Souza Nucci21 que a gravação clandestina não será

admitida no processo se a conversa tiver caráter sigiloso, expressamente im-
posto por uma das partes. A exceção, como já exposta nesse capítulo, decorre
do fato de esse diálogo, mesmo sigiloso, possuir elementos que comprovem a
inocência do investigado ou réu, hipótese em que essa prova ou elemento de
informação será admitido no processo ou inquérito policial.
Há de se ressaltar que tal técnica não se confunde com a hipótese – lícita
– de o Delegado de Polícia gravar o interrogatório de um suposto autor do fato,
garantindo os seus direitos constitucionais, uma vez que se busca a lisura do
depoimento, seja para mostrar que os policiais civis não utilizaram de métodos
ilegais para obter uma confissão, seja para mostrar que o investigado não foi
coagido, seja para garantir a preservação da integridade física do depoente.
Todo o tema estava dessa forma delineado. Contudo, a derrubada do veto
ao art. 8º-A, §4º, incluído pela Lei n° 13.964/19 à lei de interceptação telefô-
nica, trouxe nova disposição jurídica para a temática. Observe o dispositivo
atualmente em vigência:
8º-A, § 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o pré-

vio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá
ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da
gravação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
20. HC 80949, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001.
21. NUCCI, 2012, p. 369.
14
Nos termos do art. 10-A, §1º, da Lei nº 9.296/96, apesar de a gravação

ambiental não constituir crime – ou seja, é prova lícita –, o art. 8º-A, §4º, traz
normativas distintas para dois cenários:
• Gravação ambiental sem o prévio conhecimento da autoridade poli-
cial ou do Ministério Público: só poderá ser utilizada pela defesa, não
podendo ser utilizada para eventual condenação; e
• Gravação ambiental com o prévio conhecimento da autoridade po-
licial ou do Ministério Público: poderá ser utilizada pela defesa e pela
acusação.
Assim delineado, o dispositivo mostra-se inconstitucional por dois motivos.

Primeiro. Esteve bem o Presidente da República ao vetar o dispositivo
legal, pois a inovação legislativa, ao limitar o uso da prova obtida mediante a
captação ambiental apenas pela defesa, contraria o interesse público, uma vez
que uma prova lícita não deve ser considerada (in)utilizável unicamente em
razão da parte que a beneficiará, sob pena de ofensa ao princípio da lealdade,
da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, além de se
representar um retrocesso legislativo no combate ao crime.
Segundo. Tem-se, no caso, um elemento de informação cuja a realização
independe de prévia autorização judicial, de modo que não se pode exigir o
mero conhecimento prévio do Delegado de Justiça ou Ministério Público para
fins validação da prova. Mostra-se desproporcional e desarrazoada tal exigência.
Nas palavras de Renato Brasileiro (Rejeição de vetos ao pacote anticrime, 2021,
p. 49), “por se tratar de medida que não está sujeita à cláusula de reserva de
jurisdição, é de rigor a conclusão no sentido de que o conhecimento prévio da
autoridade policial (ou ministerial) acerca da realização da captação não é uma
condição sine qua non para fins de se emprestar validade à gravação ambiental”.
Por fim, vale citar que o dispositivo legal contraria jurisprudência pacífica
do STF sobre o tema (tese nº 237 da Repercussão Geral acima citada).
13. CADEIA DE CUSTÓDIA (P. 239 – Trocar o último parágrafo do

tópico 7.1 Pelo seguinte)
Observe que, até 2019, o tema possuía uma lacuna no direito brasileiro,
sem tratamento legal específico, cenário que foi alterado em razão da inserção
do art. 158-A e seguintes ao Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/19.
15
Esse marco legislativo possui relevância, pois, de acordo com o STJ,22 “não é
possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dis-
positivos legais que não existiam à época”.
14. CADEIA DE CUSTÓDIA (P. 240 – TROCAR UM PARÁGRAFO

PELO OUTRO)
A inobservância deste caminho acarreta quebra da cadeia de custódia e

a potencial ilicitude da prova. Mas o não cumprimento dos dispositivos le-
gais é capaz de acarretar automaticamente a inadmissibilidade da respectiva
prova? De acordo com o STJ,23 “a violação da cadeia de custódia traçada pelo
Código de Processo Penal deve ser sopesada pelo magistrado sentenciante
com os demais elementos produzidos na investigação para aferir se, ao fim
e ao cabo, a prova deve ser considerada confiável”. Trata-se, portanto, de uma
nulidade relativa. No julgado, o ministro Rogerio Schietti afastou a tese de que
a quebra da cadeia de custódia da prova gere, de forma automática e irremedi-
ável, a inadmissibilidade ou nulidade da prova, tal como defende boa parte da
doutrina. Essa interpretação precisou ser feita pelo STJ porque o CPP, apesar
de ser exaustivo na forma como as provas devem ser custodiadas e periciadas
(artigos 158-A a 158-F), não dispôs sobre as consequências jurídicas da quebra
dessa cadeia ou do descumprimento de um desses dispositivos legais.
15. CONSEQUÊNCIAS DO INDICIAMENTO (P. 244 – Trocar o

último parágrafo pelo seguinte)
No caso de indiciamento relativo a crimes de lavagem de capital, o art.

17-D da Lei nº 9.613/98 determina que o servidor público será afastado, sem
prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz
competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. Sobre o tema, o
STF24 declarou a inconstitucionalidade de tal dispositivo por violação das regras
para a concessão de uma medida cautelar diversa de prisão, já que o ato era
automático e decorrente de mero indiciamento, sem fundamentação específica.
22. RHC 141.981/RR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021.
23. HC 653.515, Rel. Ministro Rogerio Schietti, julgado em 26/11/2021.
24. ADI 4911, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno,
julgado em 23/11/2020.
16
16. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL POR MEIO DE COLETA DE

MATERIAL BIOLÓGICO (P. 250 – Atualizações decorrentes da
derrubada dos vetos estão destacadas abaixo em negrito)
Ademais, as Leis nº 12.654/12 e Lei n° 13.964/19 regularam na Lei nº

7.210/84 (Lei de Execuções Penais) as hipóteses obrigatórias de identificação
criminal por meio de coleta de material biológico para a obtenção do perfil
genético, como se observa pela leitura do artigo abaixo:
Art. 9º-A. O condenado por crime doloso praticado com violência grave
contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade
sexual ou por crime sexual contra vulnerável, será submetido, obriga-
toriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de
DNA (ácido desoxirribonucleico), por técnica adequada e indolor, por
ocasião do ingresso no estabelecimento prisional. (Redação dada pela Lei
nº 13.964, de 2019)
§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados
sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. (In-
cluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
§ 1º-A. A regulamentação deverá fazer constar garantias mínimas de proteção
de dados genéticos, observando as melhores práticas da genética forense.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz
competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados
de identificação de perfil genético.
§ 3º Deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso aos seus
dados constantes nos bancos de perfis genéticos, bem como a todos os
documentos da cadeia de custódia que gerou esse dado, de maneira que
possa ser contraditado pela defesa. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º O condenado pelos crimes previstos no caput deste artigo que não tiver
sido submetido à identificação do perfil genético por ocasião do ingresso no
estabelecimento prisional deverá ser submetido ao procedimento durante o
cumprimento da pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º A amostra biológica coletada só poderá ser utilizada para o único e
exclusivo fim de permitir a identificação pelo perfil genético, não estando
autorizadas as práticas de fenotipagem genética ou de busca familiar.25
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
25. Em razão da proibição da fenotipagem genética, “as informações genéticas contidas nos bancos de da-
dos de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto
17
§ 6º Uma vez identificado o perfil genético, a amostra biológica recolhi-

da nos termos do caput deste artigo deverá ser correta e imediatamente
descartada, de maneira a impedir a sua utilização para qualquer outro
fim. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 7º A coleta da amostra biológica e a elaboração do respectivo laudo
serão realizadas por perito oficial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 8º Constitui falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao pro-
cedimento de identificação do perfil genético. (Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019)
ATENÇÃO: CUIDADO COM AS DISTINÇÕES OCORRIDAS NO

CAPUT DESTE ARTIGO. A redação alterou as hipóteses de cabimento da
identificação do perfil genético:
REDAÇÃO REVOGADA REDAÇÃO ATUAL
Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolo- Art. 9º-A. O condenado por crime doloso pra-
samente, com violência de natureza grave contra ticado com violência grave contra a pessoa,
pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos bem como por crime contra a vida, contra a
no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, liberdade sexual ou por crime sexual contra
serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação vulnerável, será submetido, obrigatoriamente, à
do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido identificação do perfil genético, mediante extração
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. de DNA (ácido desoxirribonucleico), por técnica
(Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012) adequada e indolor, por ocasião do ingresso no
estabelecimento prisional. (Redação dada pela
Lei nº 13.964, de 2019)
CRIMES CRIMES
a) crimes dolosos com violência de natureza grave a) crimes dolosos com violência de natureza grave
contra pessoa; e contra pessoa;
b) crimes hediondos do art. 1º da Lei nº 8072/90. b) crimes contra vida (art. 121 a 126 do CP);
c) crimes contra a liberdade sexual (art. 213 a
216-A do CP); e
d) crimes sexuais contra vulnerável (art. 217-A a
128-C do CP).
Ainda sobre a questão, de forma diferente da identificação genética prevista

na Lei n. 12.037/09 – e acima estudada –, não existe, nesse caso, a necessidade
de prévia autorização judicial para fins de coleta do material biológico. Observe
que a autorização judicial só se faz necessária para que o Delegado de Polícia
determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos

humanos, genoma humano e dados genéticos. Dado o caráter invasivo inerente à identificação do perfil
genético, não se pode admitir sua utilização para outros fins” (Rejeição de vetos ao pacote anticrime,
2021, p. 29).
18
tenha acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético, tal como

previsto no art. 9º-A, §2º, acima citado.
Por fim, qual o momento em que deve ocorrer a coleta do material ge-
nético do sentenciado?
Nas palavras de Renato Brasileiro (Rejeição de vetos ao pacote anticrime,
2021, p. 27), “O art. 9º-A, caput, da LEP, com redação alterada pelo Pacote
Anticrime, não é muito claro acerca do momento exato em que deve ocorrer
a coleta do material genético do sentenciado. Refere-se tão somente a “conde-
nado”. Pela topografia do referido preceito legal, é sabido que essa coleta ocorre
por ocasião da classificação do sentenciado no início da execução da pena.
Logo, partindo-se da premissa de que o Supremo Tribunal Federal condicio-
na o cumprimento da prisão penal ao trânsito em julgado da sentença penal
condenatória (ADC’s 43, 44 e 54), parece ser este o momento adequado para a
identificação do perfil genético do condenado. Não se revela possível, portanto,
a coleta de material biológico de presos cautelares para fins de identificação do
perfil genético, pelo menos com base no art. 9º-A, caput, da LEP. (...) Destarte,
como consequência decorrente do trânsito em julgado de sentença condenató-
ria, o condenado deverá fornecer amostra biológica de maneira compulsória,
a qual vai dar origem a um perfil genético que vai alimentar um banco de
dados sigiloso. Uma vez confrontado com outros perfis já armazenados nesse
mesmo banco de dados, oriundos de cenas de crimes não elucidados, ou até
mesmo extraído do corpo de vítimas de crimes violentos ou sexuais, eventual
coincidência (“match”) poderá torná-lo suspeito de tal crime, cuja elucidação
talvez jamais fosse possível sem a existência de um banco de dados de perfis
genéticos.”
17. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL E NOVA

POSSIBILIDADE DE AGIR DO MAGISTRADO (P. 269 – Trocar o
texto do parágrafo segundo do livro pelo que segue)
Pela previsão originária do art. 28 do CPP, o inquérito policial será en-

caminhado ao Ministério Público, que pode adotar, ao seu juízo, as seguintes
providências: (a) não concordar com o Delegado de Polícia e oferecer a denún-
cia; (b) não concordar com o Delegado de Polícia e lhe devolver o inquérito
policial para a realização de novas diligências; e (c) concordar com o Delegado
de Polícia e postular, junto ao magistrado, o arquivamento do inquérito policial.
O juiz, assim que receber o inquérito policial com o pedido de arquivamento
do Ministério Público, pode arquivar o feito (esse arquivamento é classificado
19
como arquivamento direto) ou discordar do arquivamento e aplicar o art. 28

do CPP. Ademais, existe uma terceira possibilidade, aplicada pelo Ministro
Alexandre de Moraes no Inquérito nº 4828,26 qual seja, solicitar explicações
diretamente ao membro do Ministério Público por não concordar com o pe-
dido de arquivamento; isso ocorreu porque, no caso, a Polícia Federal havia
sugerido nova linha investigativa para o inquérito, ao passo que o Ministério
Público ignorou a posição do Delegado Federal e postulou o arquivamento.
Observe que o art. 28 do CPP abre a possibilidade de o magistrado
considerar improcedentes as razões invocadas para o arquivamento e fazer a
remessa do inquérito ao procurador-geral para que, ele próprio, (a) ofereça a
denúncia, (b) designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou (c)
insista no pedido de arquivamento, ao qual, só então, estará o juiz obrigado a
atender (essa segunda hipótese de arquivamento também é conhecida como
arquivamento direto).
18. FORO POR PREROGATIVA DE FUNÇÃO (P. 287 – Trocar o

primeiro parágrafo em diante até o final do tópico pelo
texto que segue)
Por outro lado, em relação aos foros por prerrogativa dos demais Tri-
bunais, as duas turmas do STJ seguem linha distinta do STF. O STJ faz uma
interpretação restritiva do entendimento acima apresentado, no sentido de
que o posicionamento do STF sobre o tema se aplica somente ao respectivo
Tribunal, uma vez que a extensão do foro por prerrogativa de função à etapa
investigativa decorre exclusivamente de determinação presente no Regimento
Interno do STF.27 Nessa linha, para o STJ, o Delegado de Polícia pode inves-
tigar e indiciar pessoas com foro por prerrogativa de função sem ingerência
do respectivo Tribunal; a única ressalva seria eventual medida cautelar que
deve ser encaminhada ao Tribunal de foro para análise da representação.
Segue o entendimento da 5ª Turma do STJ:28
1. No que concerne às investigações relativas a pessoas com foro por
prerrogativa de função, tem-se que, embora possuam a prerrogativa
26. Inq 4828, decisão interlocutória de junho de 2021, Rel. Ministro Alexandre de Moraes.
27. HC 177992 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021.
28. RHC 79.910/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019.
No mesmo sentido, julgado analisando de forma mais específica o ato de indiciamento: AgRg no HC
404.228/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018. No mesmo sentido, a 6ª
Turma do STJ: AgRg no AREsp 1541633/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
20
de serem processados perante o tribunal, a lei não excepciona a forma

como se procederá à investigação, devendo ser aplicada, assim, a regra
geral trazida no art. 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, a qual
não requer prévia autorização do Judiciário. “A prerrogativa de foro do
autor do fato delituoso é critério atinente, de modo exclusivo, à determina-
ção da competência jurisdicional originária do tribunal respectivo, quando
do oferecimento da denúncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer
necessária diligência sujeita à prévia autorização judicial” (Pet 3825 QO,
Relator p/ acórdão: Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 10/10/2007).
Precedentes do STF e do STJ.
2. Não há razão jurídica para condicionar a investigação de autoridade com
foro por prerrogativa de função a prévia autorização judicial, sendo certo
que a garantia constitucional diz respeito tão somente ao processamento
e ao julgamento de eventual ação penal movida em desfavor de ocupante
de cargo cujo status constitucional assegure privilégio de foro, de modo
a evitar persecução criminal infundada. Por isso, não há que se falar em
nulidade quando o procedimento de investigação instaurado pelo Ministé-
rio Público prossegue sem a chancela do Poder Judiciário, pois trata-se de
procedimento pré-processual, não acobertado pela garantia de foro especial.
3. Em resumo: a) O Código de Processo Penal prevê, como primeira
hipótese, a instauração de inquérito policial ex officio pela Polícia Judi-
ciária, em cumprimento de seu dever constitucional, sem necessidade de
requerimento ou provocação de qualquer órgão externo; b) O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG,
assentou a concorrência de atribuição entre o Ministério Público e a Polícia
Judiciária para realizar investigações criminais; c) Sendo assim, a mesma
sistemática é válida tanto para procedimentos investigatórios ordinários
quanto para investigações que envolvam autoridades com prerrogativa de
função; d) Por constituírem limitações ao poder de investigação conferido
pela Constituição Federal à Polícia Judiciária e ao Ministério Público, as
hipóteses em que a atividade investigatória é condicionada à prévia au-
torização judicial exigem previsão legal expressa - REsp n. 1.697.146/MA,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/10/2018, DJe
17/10/2018. No mesmo diapasão: RHC n. 93.723/PE, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018 e RHC
n. 73.829/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017.
4. A defesa tem razão quando sustenta que a quebra de sigilo bancário,
além de outras medidas acobertadas pela reserva de jurisdição, devem
partir do Juízo competente para o julgamento da ação principal. (...)
21
Aqui valem duas observações finais.

Primeiro, apesar de o Delegado de Polícia poder investigar e indiciar sem
prévia autorização, ainda assim recomenda-se que o respectivo Tribunal seja
comunicado da investigação por ocasião da instauração do inquérito policial,
já que há o dever de esse Tribunal efetuar a supervisão da investigação, como
se dá, por exemplo, na análise de eventual medida cautelar.
Segundo, observe que o entendimento apresentado está pacificado no STJ
e no STF. Nas palavras do STF29, “o ato de instauração de inquérito ou proce-
dimento investigatório contra Prefeitos Municipais independe de autorização
do Tribunal competente para processar e julgar o detentor da prerrogativa de
foro”. De forma mais incisiva, vale citar parte do inteiro teor deste julgado:
“Nessa toada, como bem salientou o parecer ministerial: no que concerne às
investigações relativas a pessoas com foro por prerrogativa de função, tem-se
que, embora possuam a prerrogativa de serem processados perante o tribunal,
a lei não excepciona a forma como se procederá à investigação, devendo ser
aplicada, assim, a regra geral trazida no art. 5º, inciso II, do Código de Processo
Penal, a qual não requer prévia autorização do Judiciário”.
19. FORO POR PREROGATIVA DE FUNÇÃO (P. 291 – Trocar o

primeiro parágrafo em diante até o final do tópico pelo
texto que segue)
Preenchidos os dois requisitos, estará caracterizada a incidência do foro

por prerrogativa de função. Atenção para a distinção jurisprudencial:
• Foro no STF: a abertura do procedimento investigativo, as medidas
cautelares e o indiciamento pela Autoridade Policial ficam condicio-
nados à autorização do Ministro relator.
• Foro no STJ e nos demais tribunais: somente as medidas cautelares
ficam condicionadas à autorização do Ministro ou Desembargador
relator, podendo o Delegado de Polícia abrir procedimento investiga-
tivo e indiciar independentemente do respetivo foro por prerrogativa.
Contudo, como ficam os crimes em que os dois requisitos não estão
preenchidos?
Os crimes sem preenchimentos de tais requisitos não ficarão sob a su-
pervisão do respectivo Tribunal, de modo que a abertura do procedimento
29. HC 177992 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/08/2021.
22
investigativo e o indiciamento pela Autoridade Policial são feitos diretamente

pelo Delegado de Polícia sem ingerência do Tribunal, do mesmo modo que
as medidas cautelares serão representadas diretamente ao juiz de primeira
instância.
Observe o quadro mnemônico:
SITUAÇÃO STF – CENÁRIO INVESTIGATIVO

STJ e demais Tribunais –
CENÁRIO INVESTIGATIVO
1. Crime cometido antes da Investigação e indiciamento pelo Delegado sem autorização do Tribunal.
diplomação Medidas cautelares em 1ª instância.
2. Crime cometido após a

diplomação e SEM relação
com as funções
3. Crime cometido após a Precisa de autorização do Tribunal Investigação e indiciamento pelo

diplomação e COM relação para instauração do procedimento Delegado sem autorização do Tri-
com as funções investigativo, indiciamento e medi- bunal. Precisa de autorização do
da cautelar. Tribunal somente para as medidas
cautelares.
4. Crime ocorrido após o fim Investigação e indiciamento pelo Delegado sem autorização do Tribunal.
do mandato Medidas cautelares em 1ª instância.
Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo

foro no STF, vale citar um importante detalhe. O Ministro Roberto Barroso,
em decisão liminar, no INQ 4621, de 2018, autorizou o indiciamento por
Delegado de Polícia, sem necessidade de prévia autorização do STF, em face
do Presidente da República à época. No caso, prevaleceu o argumento de que
o indiciamento seria legítimo e não dependeria de autorização judicial pré-
via, uma vez que o inquérito contra o Presidente da República foi instaurado
e tramitou sempre sob a supervisão de Ministro do STF, pontuando, ainda,
que o indiciamento é ato privativo da autoridade policial, nos termos da Lei
n° 12.830/13. De acordo com o voto do Ministro, a autorização para prévio
indiciamento somente seria necessária quando a investigação não tiver sido
previamente autorizada pelo ministro relator.
Sobre o indiciamento pelo Delegado de Polícia em investigação envolvendo
os demais foros (STJ e demais Tribunais, vale citar decisão da 5ª Turma do
STJ30 que denegou habeas corpus contra ato de Delegado de Polícia e “assentou
o entendimento de que o mero indiciamento em inquérito policial, desde que
30. AgRg no HC 404.228/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018.
23
não seja abusivo e ocorra antes do recebimento da exordial acusatória, não

constitui manifesto constrangimento ilegal”.
20. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: INCIDÊNCIA DA

PERTINÊNCIA TEMÁTICA NOS CRIMES PRATICADOS POR
MAGISTRADOS OU MEMBROS DO MP (p. 293 – substituir
texto do livro pelo texto abaixo)
17.6. Delegado de Polícia pode investigar ou indiciar magistrado e

membro do Ministério Público?
O procedimento investigativo, em relação ao magistrado, consta do art.
33, parágrafo único, da Lei Complementar nº 35 de 1979. Sempre que, no
curso de uma investigação, houver indício da prática de crime por parte do
magistrado, a Autoridade Policial deverá remeter os respectivos autos ao Tri-
bunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga
a investigação. Procedimento similar se aplica ao Promotor de Justiça em razão
do art. 41, inciso II e parágrafo único, da Lei n° 8.625/1993. Nas duas hipóteses,
o procedimento investigativo continuará no âmbito do Poder Judiciário ou do
Ministério Público. De qualquer modo, o STJ e o STF admitem, no curso da
investigação de supostos autores com foro por prerrogativa de função, a dele-
gação à Polícia Civil ou Federal – a depender da atribuição de cada uma – de
alguns atos da investigação:
Não se sustentam os argumentos da impetração, ao afirmar que o inquérito

transformou-se em procedimento da Polícia Federal, porquanto está apenas
exerce a função de Polícia Judiciária, por delegação e sob as ordens do Poder
Judiciário. Os autos demonstram tratar-se de inquérito que tramita no Supe-
rior Tribunal de Justiça, sob o comando de Ministro daquela Corte Superior
de Justiça, ao qual caberá dirigir o processo sob a sua relatoria, devendo
tomar todas as decisões necessárias ao bom andamento das investigações.31
O Delegado de Polícia, portanto, não pode presidir investigação ou indiciar

magistrado e membro do Ministério Público. A presidência de tais investigações
será feita, portanto, pelo Ministério Público ou pelo Poder Judiciário.
31. HC 94278, Relator(a): Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008.
24
Aqui vale mais um questionamento: quando o MP ou PJ preside investigação

em face de seus membros, o novo entendimento do STF sobre a pertinência
temática aplica-se a magistrados e membros do Ministério Público? Em outras
palavras, se não preenchida a pertinência temática, poderá, por exemplo, um
desembargador ser investigado por um juiz de primeira instância?
Em relação aos magistrados, o STJ debateu o tema na AP 878 QO32. Em
relação aos magistrados que atuam em Tribunais (Desembargadores e Ministros
do STJ e STF), o foro por prerrogativa sempre deverá ser respeitado (tenha ou
não preenchido o requisito da pertinência temática), ou seja, não se aplicam
as regras estabelecidas pelo STF na AP 937 QO33 e o STJ coloca uma exceção
ao entendimento até então estudo sobre a incidência do foro por prerrogativa.
Assim, os magistrados que atuam em Tribunais sempre serão investigados pelo
respectivo Tribunal do foro por prerrogativa de função (nunca por um juiz de
primeira instância):
1. Hipóteses em que Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do

Paraná responde pela prática, em tese, de delito de lesão corporal ocor-
rido em Curitiba-PR. 2. O crime que é imputado ao réu não tem relação
com o exercício do cargo de Desembargador, de modo que, a princípio,
aplicando-se o precedente produzido pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da QO na AP 937, não teria o réu foro no Superior Tribunal de
Justiça. (...) 4. Para além disso, nos casos em que são membros da magis-
tratura nacional tanto o acusado quanto o julgador, a prerrogativa de foro
não se justifica apenas para que o acusado pudesse exercer suas atividades
funcionais de forma livre e independente, pois é preciso também que o
julgador possa reunir as condições necessárias ao desempenho de suas ati-
vidades judicantes de forma imparcial. 5. A necessidade de que o julgador
possa reunir as condições para o desempenho de suas atividades judicantes
de forma imparcial não se revela como um privilégio do julgador ou do acu-
sado, mas como uma condição para que se realize justiça criminal de forma
isonômica e republicana. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de se
reconhecer a competência do Superior Tribunal de Justiça nas hipóteses
em que, não fosse a prerrogativa de foro (art. 105, I, da Constituição),
o Desembargador acusado houvesse de responder à ação penal perante
juiz de primeiro grau vinculado ao mesmo tribunal.
De outro lado, a partir da compreensão do julgado acima, diferente é

entendimento em relação a crimes cometidos por juiz de primeira instância.
32. AP 878 QO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 21/11/2018.

33. AP 937 QO, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018.
25
Se o crime sem pertinência temática for cometido por um juiz de primeira

instância, não ocorrerá a incidência do foro por prerrogativa e a presidência
de tal investigação se dará por outro magistrado de 1ª instância (lembre-se a
premissa fixada no início deste tópico: Delegado de Polícia não preside in-
vestigação em face de magistrado ou membro do MP). Se o crime cometido
pelo juiz de primeira instância tiver pertinência temática, ele será julgado pelo
Tribunal do respectivo for por prerrogativa. Observe que a conclusão deste
parágrafo pode sofrer alterações, na medida em que Tribunais de Justiça (por
exemplo, TJ-SP) possuem recentes julgados em sentido contrário, afirmando
que o foro por prerrogativa de magistrados de 1ª instância não sofre alteração
pelo preenchimento ou não da pertinência temática, sendo sempre o respectivo
TJ o competente para julgamento da ação.
Atenção para a tabela mnemônica à luz do julgado do STJ:
Crime com pertinência temática cometido por magis- A investigação será presidida por magistrado
trado que atua em Tribunal que atua no respectivo foro por prerrogativa
determinado pela Constituição Federal
Crime sem pertinência temática cometido por magis-
trado que atua em Tribunal
Crime com pertinência temática cometido por magis-

trado que atua em 1º grau
Crime sem pertinência temática cometido por magis- A investigação será presidida por magistrado
trado que atua em 1º grau de 1º grau (não se aplica a regra do foro por
prerrogativa da Constituição Federal)
Atente-se que a explanação acima tem por pressuposto a existência de

relação entre o magistrado e o desembargador (ou seja, ambos vinculados ao
mesmo Tribunal). Contudo, e se for, por exemplo, um crime federal cometido
por Desembargador vinculado ao Tribunal de Justiça, no qual a ação, em tese,
ocorrerá perante um magistrado de 1ª grau da Justiça Federal? Em tese, não
existe relação entre o magistrado de 1ª instância e o desembargador. Contu-
do, esse cenário específico em que não existe relação entre o magistrado e o
desembargador ainda não foi trabalhado pelo STF ou STF e ainda não existe
uma resposta para tal questionamento.
De todo modo, a temática relativa ao julgamento de desembargador pelo
STJ sem pertinência temática ganhou repercussão geral no STF em junho de
2021 (Tema nº 1147): “Possui repercussão geral controvérsia sobre a competên-
cia do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, por crime comum,
desembargador, ausente relação da conduta com o cargo.” O processo ainda
está em julgamento.
E em relação aos membros do Ministério Público?
26
O tema estava em análise no STJ na APn nº 828. O Ministro Relator defen-

deu entendimento similar ao acima exposto para os magistrados, ou seja, o foro
por prerrogativa de função deve ser aplicado para os membros do Ministério
Público que atuem perante os Tribunais (tenha ou não a pertinência temática
preenchida), sob pena de se quebrar a coerência, a integridade e a unidade
da Constituição. A ação, contudo, foi extinta sem julgamento de mérito em
meados de 2021 em razão da aposentadoria do membro do MP.
Não obstante, em setembro de 2021, por ocasião do julgamento do CC
17710034, o STJ fixou o entendimento de que “compete aos tribunais de jus-
tiça processar e julgar os delitos comuns, não relacionados com o cargo,
em tese praticados por Promotores de Justiça”. No julgado, o STJ entendeu
que o precedente do STF sobre a limitação do foro por prerrogativa (que tem
incidência se o crime for praticado em razão do cargo e durante o exercício
deste) não se aplica aos Promotores de Justiça, de modo que, tenha ou não o
fato relação com o cargo, sempre será o Tribunal de Justiça o órgão judicial
competente.
Observe que esse precedente, mais atual, é nitidamente diferente em
relação ao acima mencionado para os membros do Poder Judiciário, uma vez
que, naquela decisão, houve diferença de tratamento entre Desembargadores e
demais magistrados, ao passo que, aqui, todos os Promotores de Justiça serão
julgados pelo Tribunal de Justiça. Como a Constituição Federal, em seu art.
96, inciso III, outorga o mesmo tratamento às carreiras da magistratura e do
Ministério Público em termos de foro por prerrogativa, é muito provável que
a distinção feita para os magistrados não se mantenha em futuros julgados, já
que não existe fundamento para conferir-lhes tratamento diferenciado.
21. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Reeleição e

mandatos (p. 294 – substituir texto do livro pelo texto
abaixo)
17.7. Reeleição e mandatos

Os cargos eletivos estão sujeitos a cenários de reeleição ou mesmo eleição
para outro cargo, além da possibilidade de existir interregno entre os man-
datos. Por isso, questiona-se: terminado o mandato devidamente seguido de
34. CC 177.100/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021.
27
nova eleição (ou reeleição), ocorrerá a prorrogação (manutenção) do foro por

prerrogativa?
O tema deve ser analisado à luz de três cenários distintos: reeleição, eleição
sucessiva para cargo distinto e interregno de mantado.
O cenário da “reeleição” está caracterizado quando o cidadão era ocupante
de um mandato e consegue se reeleger para o mesmo cargo de forma sequencial.
Nesse ponto, de acordo com o STF, mostra-se desimportante a circunstância
de os delitos haverem sido praticados em mandato anterior, bastando que a
atual diplomação decorra de sucessivas e ininterruptas reeleições. Por isso, o
foro por prerrogativa terá a sua competência mantida.35 Por exemplo, um
Deputado Federal está em seu terceiro mandato, todos decorrente de reeleição
(sucessivas e ininterruptas reeleições), e é investigado por um crime praticado
no primeiro mandato durante o exercício do cargo e em razão dele. Nesse
exemplo, o foro por prerrogativa no STF será mantido e a investigação conti-
nuará neste Tribunal.
O cenário da “eleição para novo cargo” está caracterizado quando o
cidadão era ocupante de um mandato e consegue ganhar nova eleição sequen-
cial (sem interregno de mandato), mas para um cargo distinto daquele que
ocupava. Nesse cenário, precisamos distinguir duas situações: a existência ou
não de mandatos cruzados.
O mandato cruzado tem incidência quando, por exemplo, um deputado
federal é eleito senador ou vice-versa. Em tal situação, o STF36 decidiu que a
existência de mandatos cruzados sequenciais dentro do Poder Legislativo na
esfera federal gera a manutenção do foro por prerrogativa neste Tribunal.
Ainda sobre esse ponto, vale uma observação final, qual seja, o precedente, a
princípio, não trata de outros cenários de mandato cruzado, mesmo que da
esfera federal.
Nas demais situações, em que não exista o mencionado mandato cruza-
do, o foro por prerrogativa não será mantido. O exemplo consta do julgado
abaixo, em que, inicialmente, o cargo exercido era de deputado estadual e, em
eleição sequencial, esse cidadão conseguiu exercer o cargo de deputado federal.
Veja trecho do julgado abaixo:
O relator assinalou, ainda, que o parlamentar exercia mandato de deputado

estadual naquela época. Segundo a jurisprudência desta Corte, o instituto
da prerrogativa de foro pressupõe infração praticada no exercício do man-
35. Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019.
36. PET 9189, rel. para acórdão Edson fachin, julgado em 14/05/2021.
28
dato e relacionada às funções desempenhadas (AP 937 QO). Assim, não

se configura situação a incidir a competência do Supremo à supervisão do
inquérito, por se tratar de fato delituoso distinto, anterior ao exercício do
cargo de deputado federal.37
O cenário de “interregno de mandato” está caracterizado quando o cidadão

era ocupante de um mandato, mas não consegue se reeleger; contudo, algum
tempo depois, consegue um novo mandato. Não existe uma sequência entre os
mandatos, de modo que eventual crime cometido no primeiro mandato não
terá mantido o foro por prerrogativa de função em razão do novo mandato.38
Por exemplo, Deputado Estadual comete um crime durante o exercício do caro
e em razão dele, mas, não consegue se reeleger. No futuro, em nova eleição,
esse cidadão consegue se eleger Deputado Estadual. Nesse exemplo, o foro por
prerrogativa não será mantido, pois não existe sequencia entre os mandatos.
Não se pode esquecer que o STF fixou a premissa de que, uma vez pu-
blicado o despacho de intimação para apresentação das alegações finais,
o foro por prerrogativa não terá mais qualquer alteração. Nessa linha, não
importa que o detentor do foro por prerrogativa seja eleito após um tempo
para novo mandato (interregno de mandato), ou mesmo que seja eleito de
forma sequencial para cargo distinto (eleição para novo cargo), ou ainda que
não seja eleito (e fique sem cargo). Em qualquer dessas três hipóteses aqui
mencionadas, o Tribunal com foro por prerrogativa continuará competente
para o respectivo julgamento se houver a fixação definitiva da competência.
22. INVESTIGAÇÃO EM FACE DE AGENTES DA SEGURANÇA

PÚBLICA (P. 297 – Trocar texto pelo que segue)
19. INVESTIGAÇÃO EM FACE DE AGENTES DA SEGURANÇA

PÚBLICA
O tema foi inserido no art. 14-A do CPP pela Lei n° 13.964/19. Nos casos
em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Consti-
tuição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos
policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a
37. Inq 4435 AgR-quarto/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 13 e 14/3/2019. No mesmo sentido, QO na
APn 874-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 15/05/2019
38. RE 1185838/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 14.5.2019.
29
investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exer-

cício profissional, de forma consumada ou tentada, mesmo se for suposta
hipótese de excludente de ilicitude, o indiciado poderá constituir defensor.
A inovação legislativa trouxe nova obrigação legal ao Delegado de Polícia
por ocasião da instauração do inquérito policial quando se tratar da situação
narrada no parágrafo anterior, entendimento esse aplicável a qualquer pro-
cedimento investigativo à luz do disposto no mencionado artigo. De acordo
com o art. 14, § 1º, do CPP, o investigado deverá ser citado da instauração
do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até
48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. Tal ciência ao
investigado é qualificada como uma decorrência do contraditório e da ampla
defesa, de modo que toda a investigação policial não se efetue a sua revelia.
Como colocado, existe a possibilidade de o investigado constituir defen-
sor; contudo, sempre haverá a obrigatoriedade de um defensor acompanhar o
procedimento, uma vez que, nos termos do art. 14, § 1º, do CPP, caso o inves-
tigado não constitua o defensor, “a autoridade responsável pela investigação
deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da
ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
indique defensor para a representação do investigado”.
Vale ressaltar que a novidade não decorre da participação do advogado
no procedimento, situação que já ocorre em qualquer investigação e tem pre-
visão legal no estatuto da OAB (art. 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94). A inovação,
portanto, se fundamenta na obrigatoriedade39 de o investigado ser notificado
da investigação e na obrigatoriedade da presença do advogado no curso do
procedimento (mesmo que o investigado não constitua defensor).
Para avançar no estudo, um questionamento se faz necessário. De fato,
existe a possibilidade de o investigado constituir defensor, no entanto, ele pode
ficar inerte no prazo de 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da
citação, cenário em que a instituição a que está vinculado o investigado deve
indicar defensor para o caso. Mas quem seria este defensor para a represen-
tação do investigado?
Com a derrubada dos vetos dos §§ 3ºa 5º, essa pergunta é respondida
nos seguintes termos:
39. Aqui vale uma observação. A “obrigatoriedade de o investigado ser notificado da investigação” é uma
novidade como previsão legal. Contudo, em vários trechos deste livro, defendemos que isso já seria
uma obrigação imposta ao Delegado de Polícia em razão do sistema constitucional vigente para todas
as investigações criminais.
30
§ 3º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste

artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos lo-
cais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação
correspondente à respectiva competência territorial do procedimento
instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento
e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do
investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 4º A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá
ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na
área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar,
hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros
próprios da Administração. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 5º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o
patrocínio dos interesses dos investigados nos procedimentos de que trata
este artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que
este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Pela leitura dos dispositivos, observa-se que, inicialmente, a defesa cabe à

Defensoria Pública. Há quem40 sustente a inconstitucionalidade de tal dispositivo
pelos mesmos fundamentos apresentados no veto do Presidente da República41
. Contudo não é necessário que o dispositivo seja declarado inconstitucional,
mostrando-se suficiente outorga-lo uma leitura constitucional em eventual
ADI. Afinal, podem existir servidores do art. 144 da Constituição Federal que
– realmente – necessitem de um defensor público. Nessa linha, a utilização da
técnica da interpretação conforme a Constituição se mostra necessária, a fim
de que a atuação da Defensoria Pública incida somente quando ela realmente
for necessária, ou seja, dentro de suas finalidades institucionais previstas na
Constituição Federal e nas leis de regência. Compatibiliza-se, desse modo, a
atuação da Defensoria Pública com o texto legal do art. 14-A do CPP.
40. Nesse sentido, Renato Brasileiro (Rejeição de vetos ao pacote anticrime, 2021, p. 21).
41. Termos do veto: “A propositura legislativa, ao prever que os agentes investigados em inquéritos policiais
por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional serão defendidos priori-
tariamente pela Defensoria Pública e, nos locais em que ela não tiver instalada, a União ou a Unidade da
Federação correspondente deverá disponibilizar profissional, viola o disposto no art. 5º, inciso LXXIV,
combinado com o art. 134, bem como os arts. 132 e 132, todos da Constituição da República, que
confere à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, também
função essencial à Justiça, a representação judicial das respectivas unidades federadas, e destas
competências constitucionais deriva a competência de representar judicialmente seus agentes
públicos, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g., ADI 3.022, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. 02/08/2004, DJ 04/03/2005.”
31
Por fim, essa normativa se aplica aos servidores militares vinculados às

Forças Armadas, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para
a Garantia da Lei e da Ordem.
23. PRISÃO EM FLAGRANTE (P. 333 - ITEM 10.1 – Substituir o

último parágrafo pelo seguinte texto)
Em todas estas hipóteses, portanto, será possível a prisão em flagrante

do agente em qualquer momento da permanência ou duração da consumação
delitiva. Contudo, no caso específico do tráfico ilícito de entorpecentes, o STJ
decidiu, em mais de uma ocasião, que a entrada na residência de um suspeito
só será permitida se tiver havido uma investigação prévia que torne inequívoca
a prática de crime permanente naquele local, sob pena de ilicitude da prova.
Além disso, determinou que policiais gravem, em vídeo, e, sempre que possível,
também por escrito, a autorização do morador para entrada em sua residência.
Com efeito, esse entendimento foi primeiramente firmado pela 6ª Turma
do STJ, no HC 598.051. E, mais recentemente, também pela 5ª Turma do mesmo
Tribunal, ao julgar o HC 616.584. Em ambos os casos, o STJ considerou ilícita
a entrada, sem o devido consentimento do respectivo morador, dos policiais
em sua residência, apesar de terem sido encontradas substâncias entorpecentes
nas operações.
24. PRISÃO EM FLAGRANTE (P. 373 - ITEM 16.10, Incluir antes do

último parágrafo o texto abaixo)
Não obstante a novel previsão dos arts. 282,§ 2º e 311, ambos do CPP, o
Min. Marco Aurélio, da Primeira Turma do STF, decidiu, no HC 194.219, que
o vício decorrente da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preven-
tiva, fica suplantado se houver manifestação do Ministério Público antes da
decisão por meio da qual se decide manter a referida prisão preventiva. Tal
qual o entendimento do STJ, antes citado, este recente entendimento do STF
também nos parece equivocado, pelas razões já expostas.
25. PRISÃO EM FLAGRANTE (P. 379 - ITEM 16.14.1 – Substituir o

penúltimo parágrafo pelo seguinte texto)
Exatamente quatro anos depois da Resolução do CNJ, o legislador tratou

da referida audiência, através da reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019,
32
com veto parcial pelo Presidente da República. Contudo, os vetos referentes à

matéria foram derrubados pelo Congresso Nacional.
26. PRISÃO EM FLAGRANTE – (P.384 - ITEM 16.14.3.2 – Substituir

o antepenúltimo parágrafo pelo seguinte texto
Esse mesmo entendimento foi seguido pelo legislador do pacote anticrime,

como se vê nos arts. 287 (prisões cautelares) e 310 (prisão em flagrante) do
CPP, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019. Portanto, ao menos de acordo
com o texto legal, a audiência de garantia (custodia) só se aplica às prisões em
flagrante, temporária e preventiva. Contudo, pelos fundamentos acima expos-
tos, ela também deve ser realizada nas hipóteses de prisão definitiva. Aliás, o
STF, no Agravo Regimental na Reclamação nº 29.303/RJ, de relatoria do Min.
Edson Fachin, entendeu ser exigível a audiência de garantia também nos casos
de prisão resultante de condenação com trânsito em julgado.
27. PRISÃO EM FLAGRANTE (p. 393 – ITEM 16.14.3.8.4, P. 393 –

Substituir o último parágrafo pelo seguinte texto)
Infelizmente a Resolução nº 213 do CNJ e a Lei nº 13.964/2019 deixaram

de prever a possibilidade de realização de audiência de garantia (custodia) por
videoconferência. Mas continuamos defendendo, com o fizemos há bastante
tempo, essa possibilidade, por diversas razões.
Ao ser aprovado pelo Congresso Nacional, o art. 3º-B, §1º, do Projeto que
veio a se transformar na Lei nº 13.964/2019, tinha o seguinte teor: “O preso
em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado
à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momen-
to em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da
Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de vide-
oconferência” (sem grifo no original). Contudo, esse dispositivo foi vetado.
Diante disso, parte da doutrina passou a admitir a realização da audiência
de garantia (custodia) exclusivamente nas hipóteses do art. 185, § 2º, do CPP,
como já defendíamos desde a edição de 2015.
No mesmo sentido, e no contexto da pandemia do coronavírus, a 2ª Tur-
ma do STF decidiu, ao julgar o HC 186.421/SC, que a realização da audiência
de custodia é imprescindível à garantia dos direitos fundamentais dos presos,
devendo ser realizada, quando necessário, por videoconferência.
33
Por fim, o CNJ resolveu regulamentar a matéria, autorizando a realização

da audiência de custódia por videoconferência, nas Resoluções nºs 329 e 357.
Quando já se imaginava pacificada a questão, o Congresso Nacional der-
ruba os vetos do Presidente da República ao Pacote Anticrime, repristinando
o já citado art. 3º-B, §1º.
Porém, os arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F, entre outros, do CPP,
encontram-se com sua eficácia suspensa por decisão do Min. Luiz Fux, na
condição de Relator das ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Além disso, a au-
diência de custodia encontra-se regulamentada, como já mencionado, nos arts.
310 e 287 do CPP. E, nesses dispositivos, não há nenhuma proibição da sua
realização por videoconferência.
Dessa forma, até que o tema seja apreciado pelo Plenário do STF, deve-se
admitir a audiência de custódia por videoconferência, nas hipóteses excepcio-
nais já mencionadas.
28. CONTEMPORANEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

(P. 498 e 500 – Substituir o 1º parágrafo e acrescentar 3
últimos parágrafos no tópico 2.3, Exatamente antes da
questão)
Primeiro parágrafo do item 2.3 – p. 498:

Entre as características das medidas cautelares apontadas pela doutrina,
destacam-se as seguintes: a) instrumentalidade hipotética; b) acessorieda-
de; c) preventividade; d) sumariedade; e) provisoriedade (interinidade); f)
provisionalidade (revogabilidade); g) referibilidade; h) jurisdicionalidade; i)
proporcionalidade; e j) contemporaneidade.
Novos parágrafos – p. 500, antes da questão:

Por fim, o pacote anticrime passou a exigir (art. 315, § 1º, do CPP) que,
na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar,
o juiz indique concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos
que justifiquem a aplicação da medida adotada. E se o juiz tem esse dever, a
autoridade policial também o tem. Ou seja, a partir da reforma, o Delegado
de Polícia tem o dever de indicar, na representação por qualquer medida cau-
telar pessoal, e não apenas da prisão preventiva, a existência de fatos novos ou
contemporâneos que possam ensejar a decretação da medida. Com efeito, a
exigência da demonstração da contemporaneidade está em consonância com
34
a segunda parte do art. 312 do CPP, também inserido pelo pacote anticrime,
que é o periculum libertatis, ou seja, com o perigo que a liberdade do imputado
pode gerar para a persecução penal.
Segundo a Min. Rosa Weber, em recente decisão na qual analisava a
necessidade ou não da manutenção de uma prisão preventiva, asseriu que “a
contemporaneidade diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva
e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desim-
portante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo,
sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o
transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à
ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução
ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal [...] (Agravo
Regimental no HC 192.519-BA). É importante destacar que existem precedentes
do plenário do STF e do STJ no mesmo sentido.
Contudo, de acordo com o STJ, a contemporaneidade não deve ser requi-
sito das medidas cautelares reais, a exemplo da busca e apreensão. Com efeito,
a 5ª Turma do STJ entendeu, ao julgar o HC 624.608, que a busca e apreensão
possui requisitos próprios das provas, conforme disciplinado no Título VII
do CPP, entre os quais, não se encontra a contemporaneidade. Além disso, no
que tange à manutenção de vestígios, o passar do tempo sempre beneficiará o
investigado, valendo aqui o adágio “tempo que passa é verdade que foge”. Desse
modo, para o STJ, não faz sentido exigir-se a contemporaneidade à busca e
apreensão, sob pena de incremento injustificado da impunidade.
29. ATUALIDADE E MEDIDAS CAUTELARES PROBATÓRIAS (P. 564

– inserir tópico abaixo)
5. MEDIDAS CAUTELARES PROBATÓRIA
Antes de iniciar o estudo dessas medidas em espécie, faz-se necessário

compreender um aspecto geral de tal temática, uma vez que guarda relação
com os próprios requisitos cautelares de qualquer medida cautelar probatória.
A atualidade, como requisito para decretação de uma medida cautelar,
foi, no âmbito legislativo, incorporada ao ordenamento jurídico pelo seguinte
dispositivo legal:
Art. 312 § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
35
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído

pela Lei nº 13.964, de 2019)
A questão da atualidade dos fatos (fatos novos ou contemporâneos) se

insere no âmbito do periculum libertatis ou do periculum in mora (a depender
da medida cautelar), na medida em que o risco da demora em relação aos
acontecimentos é capaz de agravar o cenário criminoso para os envolvidos.
Afinal, fato antigo, que não gera mais risco ou perigo atual, não pode ser capaz
de fundamentar uma medida cautelar.
Essa ideia trabalhada no parágrafo anterior se insere exclusivamente nas
medidas cautelares restritivas de liberdade (temporária e preventiva), inclusive
por causa da localização topográfica do dispositivo legal, o qual trata do tema
dentro do capítulo da prisão preventiva (e parte da doutrina estende sua apli-
cação também para a temporária).
Nessa linha, o STJ reiterou sua jurisprudência (já existente antes do pacote
anticrime), no sentido de que essa atualidade é um requisito a ser comprovado
somente para as medidas cautelares pessoais (prisões temporária e preventi-
va) e não para as medidas probatórias (ex: interceptação telefônica, busca e
apreensão, entre outras). Nas palavras do Tribunal:
Não se pode descurar que a contemporaneidade guarda estreita relação

com as medidas cautelares de natureza pessoal, uma vez que o motivo que
determina a restrição da liberdade de uma pessoa deve ser contemporâneo à
medida constritiva, sob pena de não mais se justificar. De fato, mister ficar
demonstrado o perigo atual gerado pelo estado de liberdade do imputa-
do, conforme disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. (RHC
119.225/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, QUINTA
TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019).
Quanto mais distante a prática delitiva for da produção da prova, mais
chances se tem de eventuais vestígios terem desaparecido, situação que, em
verdade, beneficia o investigado. A contemporaneidade de riscos não é
requisito para a produção probatória. Mesmo passado o tempo, sempre
poderá o magistrado determinar a produção de provas pertinentes aos
fatos, mesmo sendo elas invasivas da intimidade - fundamentadamente
(HC 480.092/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 03/03/2020, DJe 10/03/2020). “ (HC 624.608/CE, Rel. Ministro REYNAL-
DO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021)
Em síntese, a contemporaneidade é um elemento do “perigo da demora”

das medidas cautelares de prisão por ser necessário provar os riscos atuais
36
da liberdade de uma pessoa em relação ao fato que se investiga. Nessa linha,

o fumus comissi delicti continua sendo um requisito de todas as cautelares.
Contudo, o periculum in mora ou libertatis (a depender do caso) somente será
exigido nas cautelares pessoais (prisão temporária ou preventiva), não sendo
necessário que sejam demonstrados nas cautelares probatórias. E acrescento:
também não será necessário na cautelar assecuratória do sequestro.
É por isso que várias bancas de concurso público (interceptação telefônica
– CESPE, busca e apreensão – VUNESP), ao apresentarem o gabarito de uma
peça prática da prova, não exigiram a comprovação do periculum in mora para
a correta representação. Os modelos de representações do Delegado de Polícia
apresentados ao final deste capítulo seguem esse raciocínio.
30. INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL (P. 574 – Trocar o tópico por

este)
5.1.9. Interceptação ambiental (captação ambiental de sinais eletromagnéticos,

ópticos ou acústicos)
A regulamentação base do tema já foi acima explicitada. De todo modo,
o art. 8º-A da Lei nº 9.296/96, inserido pela Lei n° 13.964/19, estabelece que
poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do
Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos
ou acústicos para fins de investigação ou instrução criminal.
Para tanto, dois requisitos devem ser preenchidos: a) a subsidiariedade
da medida – a prova não pude ser feita por outros meios disponíveis e igual-
mente eficazes; e b) deve haver elementos probatórios razoáveis de autoria e
participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a
4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.
O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma
de instalação do dispositivo de captação ambiental. Ademais, a captação am-
biental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão
judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de
prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
Aqui vale um questionamento: para fins de investigação criminal ou ins-
trução criminal, a autorização sempre se faz necessária para utilização dessa
técnica, seja a captação ambiental em ambiente público ou privado?
37
Pela literalidade da lei a resposta é positiva. Contudo, é possível defender

o seguinte cenário à luz da jurisprudência do STF42:
• Captação ambiental em ambiente público: não há necessidade de auto-
rização judicial; e
• Captação ambiental em ambiente privado: o art. 8°-A, inserido pela
Lei n° 13.964/19 à Lei nº 9.296/96, somente se aplicaria a esses casos,
havendo necessidade de autorização judicial, salvo quando destinado a
provar a inocência do investigado.
Ainda sobre o tema, faz-se necessário adentrar no tema que envolve a
derrubada do veto ao §2º43 do mencionado dispositivo legal, situação que
traz um novo cenário para a temática. Renato Brasileiro (Rejeição de vetos ao
pacote anticrime, 2021, p. 40) menciona três correntes acerca do alcance do
dispositivo legal:
• Corrente 1: a ressalva do dispositivo legal (“exceto na casa”) torna im-
possível, sem qualquer exceção, a instalação de dispositivos na casa do
investigado, durante o período noturno ou durante o dia;
• Corrente 2: a ressalva do dispositivo legal (“exceto na casa”) diz respeito
à impossibilidade de instalação dos dispositivos na casa em período
noturno, sendo possível durante o dia (em operação policial disfarçada,
ou seja, não ostensiva); e
• Corrente 3: com fundamento no princípio da proporcionalidade e em
precedentes do STF (Inq 2424, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
05/04/2011), mostra-se possível a instalação de dispositivos no interior
da casa, mesmo que em caráter excepcional no período noturno, se
restar comprovada que a instalação no período diurno tornará ineficaz
a medida investigativa. Assim, a ressalva do dispositivo legal (“exceto
na casa”) apresenta-se como uma regra que pode ser excepcionalizada
pelo caso concreto e pelo princípio da proporcionalidade.
À luz das correntes expostas, aquela que se mostra menos adequada

é a primeira, haja vista retirar o caráter interpretativo referente a qualquer
normativa, de modo a estabelecer uma vedação em abstrato, majorando em
demasia os direitos fundamentais à intimidade e à privacidade em face de
42. HC 118.860/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/12/2010.
43. Art. 8º-A, § 2º. A instalação do dispositivo de captação ambiental poderá ser realizada, quando necessária,
por meio de operação policial disfarçada ou no período noturno, exceto na casa, nos termos do inciso
XI do caput do art. 5º da Constituição Federal.
38
outros igualmente relevantes, como o interesse da sociedade na elucidação de

crimes e na premissa de que direitos fundamentais não podem ser utilizados
como escudos para a prática de crimes.
Por fim, ressalta-se que a derrubada do veto relativo ao parágrafo quarto
do artigo em estudo será tratado dentro do tema da escuta ambiental, haja
vista ser dispositivo que se insere no estudo deste tema.
31. NULIDADES E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (P. 575 – inserir

um novo tópico no item 5.1.10)
• Ao contrário da interceptação telefônica, em que apenas são captados os

diálogos entre o alvo interceptado e outras pessoas, a substituição do chip
do investigado por um chip da polícia, sem o seu conhecimento, tornaria
o investigador um participante das conversas, podendo interagir com o
interlocutor e gerenciar todas as mensagens – hipótese de investigação que
não tem previsão na Constituição nem na lei 9.296/96. No caso, a ordem
judicial, endereçada à concessionária de telefonia, consistiu na determinação
de viabilizar à autoridade policial a utilização de “SIMCARD” (cartão “SIM”,
comumente referido no Brasil como “chip”), em substituição ao do aparelho
celular do usuário investigado. Pretendeu-se que a operadora de telefonia,
quando acionada, habilitasse o chip do agente investigador, em substituição ao
do usuário, a critério da autoridade policial, que teria pleno acesso, em tempo
real, às chamadas e mensagens transmitidas para a linha originária, inclusive
via WhatsApp. O entendimento foi fixado pela 6ª turma do STJ ao manter acórdão
do TJ/SP que considerou ilegal uma determinação judicial para que a operadora
habilitasse temporariamente números de telefones da polícia em substituição
aos chips dos celulares dos investigados. Assim, em determinados momentos,
a critério dos policiais, eles passariam a receber as chamadas e mensagens
dirigidas aos investigados. De acordo com a corte estadual, essa transferência —
autorizada em liminar, a pedido da polícia — não tem respaldo no artigo 5º, inciso
XII, da Constituição, tampouco na Lei 9.296/1996, que regula a interceptação
de telecomunicações em investigações criminais. Para o tribunal paulista, além
de constituir uma forma ilícita de interceptação, esse procedimento causa a
suspensão indevida da comunicação telefônica e telemática dos investigados.
No caso, eventual exclusão de mensagem enviada ou de mensagem recebida
não deixaria absolutamente nenhum vestígio e, por conseguinte, não poderia
jamais ser recuperada para servir de prova em processo penal, tendo em vista
que, em razão da própria característica do serviço, feito por meio de encriptação
ponta a ponta, a operadora não armazena em nenhum servidor o conteúdo das
conversas dos usuários.44
44. REsp 1.806.792-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 11/05/2021.
39
32. STF E ACESSO A DADOS EM CASO DE WHATSAPP (P. 579 –

inserir tópico ANTES do parágrafo “Segunda exceção. Não
há...)
Apesar do trâmite dessa ação mencionada no parágrafo anterior, em

dezembro de 2020, uma das Turmas do STF se pronunciou sobre a questão
(ainda não pode ser considerado o entendimento da Corte sobre o tema, já
que é de 1 Turma e o tema central está na mencionada ação, mas, sem dúvida,
é importante precedente):
Habeas corpus. 2. Acesso a aparelho celular por policiais sem autorização

judicial. Verificação de conversas em aplicativo WhatsApp. Sigilo das comu-
nicações e da proteção de dados. Direito fundamental à intimidade e à vida
privada. Superação da jurisprudência firmada no HC 91.867/PA. Relevante
modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas. Mutação constitucional.
Necessidade de autorização judicial. 3. Violação ao domicílio do réu após
apreensão ilegal do celular. 4. Alegação de fornecimento voluntário do
acesso ao aparelho telefônico. 5. Necessidade de se estabelecer garantias
para a efetivação do direito à não autoincriminação. 6. Ordem conce-
dida para declarar a ilicitude das provas ilícitas e de todas dela derivadas.
(HC 168052, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-284 DIVULG 01-12-2020
PUBLIC 02-12-2020)
33. CRIPTOGRAFIA PONTA A PONTA E ACESSO VIA DECISÃO

JUDICIAL (P. 579 – inserir tópico após o parágrafo do tópico
acima)
Nos casos em que o acesso direto pelo Delegado de Polícia se mostrar ilegal
e demandar uma autorização judicial, deve-se considerar que muitas dessas
redes sociais (v.g. whatsapp) são protegidas por criptografia ponta a ponta. Nas
palavras do Ministro Ribeiro Dantas, Relator do RMS 6053145:
Criptografia de ponta a ponta é a proteção dos dados nas duas extremidades

do processo, tanto no polo do remetente quanto no outro polo do destinatá-
rio. Nela, “dois tipos de chaves são usados para cada ponta da comunicação,
45. RMS 60.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO,
40
uma chave pública e uma chave privada. As chaves públicas estão disponíveis
para as ambas as partes e para qualquer outra pessoa, na verdade, porque
todos compartilham suas chaves públicas antes da comunicação. Cada pes-
soa possui um par de chaves, que são complementares. [...] O conteúdo só
poderá ser descriptografado usando essa chave pública (...) junto à chave
privada (...). Essa chave privada é o único elemento que torna impossível
para qualquer outro agente descriptografar a mensagem, já que ela não
precisa ser compartilhada.
Como essa chave privada se apresenta inacessível, inclusive para a própria

rede social, o STJ46 compreende ser impossível aplicar multa contra tais aplicativos
pelo fato de a empresa não conseguir interceptar as mensagens trocadas pelos
usuários. Nesses cenários, o único modo de a polícia conseguir acesso a tais
mensagens se dá pela apreensão física do aparelho celular, seguida da respec-
tiva perícia no seu conteúdo (em regra, mediante prévia autorização judicial).
34. DUAS NOVAS EXCEÇÕES: (P. 580 – inserir tópico APÓS a

quarta exceção e transformar a quinta exceção do texto em
SÉTIMA exceção)
Quinta exceção. Não é necessária a autorização judicial quando o aparelho

celular for apreendido ilicitamente dentro de estabelecimento penal, uma vez
que sua utilização por presos é proibida pelo ordenamento jurídico:
Nessa conjuntura, se é prescindível decisão judicial para a análise do

conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e
garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para
a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em
aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento
penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expres-
samente proibidos pelo ordenamento jurídico. Tratando-se de ilicitude
manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, ine-
xiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º,
inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não
podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo ra-
46. RMS 60.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO,
41
zoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com

as normas de regência.47
Sexta exceção. Não é necessária a autorização judicial quando a pessoa

presa ou abordada na rua autorizar o acesso ao aparelho celular pelo policial.
De acordo com o STJ48, “a situação permite a aplicação, por analogia, do en-
tendimento jurisprudencial que está sendo construído nesta Corte Superior
acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime
permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça tem exigido, em
caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a
ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação
por meio de recursos audiovisuais.” Desse modo, para a validade da prova,
caso o cidadão venha a negar ou mesmo falar que foi coagido, cabe à polícia
comprovar de forma irrefutável a voluntariedade do consentimento por
testemunha, recursos audiovisuais, entre outros. Assim, se houver dúvidas
quanto à voluntariedade do consentimento, a prova será inválida por se resolver
a situação em favor do investigado.
Sétima exceção. Trata-se da possibilidade de o Delegado de Polícia re-
quisitar eventual dado cadastral... (continua o texto do livro)
35. AGENDA TELEFÔNICA E ACESSO PELO DELEGADO DE

POLÍCIA (P. 583 – inserir tópico no primeiro parágrafo da
página)
Igual raciocínio aplica-se para o acesso à agenda telefônica do aparelho

celular pelo Delegado de Polícia, de modo que não é necessária a prévia auto-
rização judicial para que os dados sejam lícitos:
(...) 3. O inciso XII do art. 5º da Constituição veda o acesso a dados decor-

rentes de interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados
no aparelho celular, sem a correspondente autorização judicial. 4. No caso,
como autorizado pelo Código de Processo Penal, foi apreendido o telefone
celular de um acusado e analisados os dados constantes da sua agenda
telefônica, a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou
de dados telemáticos, pois a agenda é uma das facilidades oferecidas
pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários. 5. Assim,
47. HC 546.830/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021.
48. AGRG no RHC 154529, 19/10/2021.
42
deve ser reconhecida como válida a prova produzida com o acesso à agenda
telefônica do recorrido, com o restabelecimento da sentença condenatória,
determinando-se que a Corte a quo continue a apreciar a apelação.49
Não obstante, três questionamentos devem ser feitos. (texto continua no

livro)
36. WHATSAPP WEB (P. 585 – a novidade em relação ao livro é só

o último parágrafo deste tópico)
Terceiro: Configura-se legal a utilização de técnica de espelhamento

por whatsapp web para o acesso às conversas do investigado?
O STJ50 entende serem ilegais tais elementos de informação, mesmo com
prévia autorização judicial, ao argumento de que é impossível a aplicação por
analogia da lei de interceptação telefônica. O argumento central para tal conclusão
guarda relação com a possibilidade de o policial, ao fazer uso do espelhamento
por Whatsapp Web, poder não só ter contato com as mensagens enviadas e
recebidas, mas também apagá-las ou ele mesmo enviar alguma mensagem, não
se tratando somente de um recurso de fiscalização e vigilância pela polícia:
O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade “Apa-

gar para mim”) ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente
nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de
tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem
armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para
a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria
indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado
que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a
demandar-lhe produção de prova diabólica. Ao contrário da interceptação
telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas
depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR
viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer
comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos
retroativos (ex tunc).
49. REsp 1782386/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020.
50. STJ - RHC: 99735 SC 2018/0153349-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 27/11/2018.
43
Pelo mesmo raciocínio, mostra-se ilícita, de acordo com o STJ,51 a prova

obtida por meio de print screen de Whatsapp Web. A impossibilidade de cer-
tificar a origem da prova leva a uma quebra da cadeia de custódia, violando
regras básicas de accountability, esta vista como a responsabilidade ética e
legal de transparência, controle e prestação de contas que se espera do Poder
Público, em especial no âmbito criminal.
37. BUSCA VEICULAR (P. 589 – inserir tópico APÓS o parágrafo

“Existe uma hipótese na qual a busca....”)
Ainda sobre o tema, os Tribunais Superiores equiparam a busca veicular

(feito no veículo de pessoa suspeita) à busca pessoal. Por isso, em regra, a busca
veicular não necessita de autorização judicial e pode ser feita com fundamento
nos arts. 240, §2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, de modo que
mostra necessário comprovar a “fundada suspeita”. Vale pontuar que (a) a
ausência da fundada suspeita torna as provas ilegais52 e (b), para a validade da
prova, é necessária a presença de testemunhas ou do proprietário do veículo53.
Existe, contudo, uma situação em que a busca veicular necessita de prévia
autorização judicial: quando o carro for utilizado como residência da pessoa,
hipótese em que o mandado de busca e apreensão será obrigatório, tal como
a pessoa que usa a boleia do caminhão como residência54.
38. ATUAÇÃO POLICIAL E AUTORIZAÇÃO DE MORADOR PARA

ENTRADA EM RESIDÊNCIA (P. 589 – inserir tópico APÓS o
parágrafo “A representação, nos termos da jurisprudência
do STF”,...)
De igual modo, não substitui a exigência de um mandado de busca e

apreensão a mera autorização do morador para entrada na sua residência sem
a comprovação, por parte dos policiais, da prova da legalidade e da volunta-
riedade de tal consentimento. Sobre o tema, o STJ55 fixou cinco teses centrais
a serem seguidas pelas polícias:
51. RHC 133430, Rel. Olindo Menezes, 14/06/2021.

52. HC 672.063/SP, julgado em 05/10/2021.
53. HC 673.489/SP, julgado em 14/10/2021.
54. HC 21.6437/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/09/2012.
55. HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021.
44
1) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos

de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem manda-
do judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo
objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa
ocorre situação de flagrante delito.
2) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime
de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no
domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o
ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decor-
rente da obtenção de mandado judicial se possa, objetiva e concretamente,
inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais
em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa
ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o
ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Es-
tado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou
o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas
do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo, e
preservada tal prova enquanto durar o processo.
5) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o
ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em
decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem
em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal
dos agentes públicos que tenham realizado a diligência.
Observe que essa decisão determinou, com eficácia erga omnes, que as
polícias do país gravem em vídeo a permissão dos moradores todas as vezes
que precisarem invadir uma residência sem ordem judicial e fora das hipóteses
legalmente previstas. Via de consequência, houve a imposição de um ônus ao
Poder Executivo, com um custo financeiro para o Estado, em razão da neces-
sidade de aparelhar as polícias e fazer a aquisição de câmeras para gravação.
Essa decisão chegou ao STF (RE 1.342.077, Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 2/12/2021) e, para o Ministro Alexandre de Moraes, a decisão do
STJ foi equivocada por 2 motivos:
• A natureza do Habeas Corpus não permite sua utilização de forma
abrangente e totalmente genérica para que alcance indiscriminado a
todos os processos; e
45
• A decisão extrapolou a competência do STJ, ao restringir as hipóteses

constitucionais de inviolabilidade do domicílio, inovando em matéria
constitucional, de modo a criar uma nova exigência – a gravação au-
diovisual da autorização do morador – não prevista no artigo 5º, inciso
XI, da CF.
Em síntese, nas palavras do Ministro Alexandre de Moraes, “é incabível ao
Poder Judiciário, em sede de Habeas Corpus individual, determinar ao Poder
Executivo que faça o aparelhamento de suas polícias como medida obrigatória
para executar buscas domiciliares, sob o argumento de serem necessárias para
evitar eventuais abusos e ilegalidades”.
39. CUMPRIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO E TEORIA DA

APARÊNCIA (P. 590 – inserir tópico APÓS o parágrafo “Com o
mandado de busca e apreensão residencial, os policiais civis
se dirigem...”)
No caso de busca e apreensão em face de uma empresa, aplica-se o en-

tendimento do parágrafo anterior, mas com uma peculiaridade: o Delegado de
Polícia deverá dar ciência do mandado a pessoa que seja a sua representante
para cumprimento da medida judicial. Nesse ponto, de acordo com o STJ56, é
“válida a autorização expressa para busca e apreensão em sede de empresa
investigada dada por pessoa que age como sua representante”, mesmo que ela
não seja, de direito, a representante da empresa. Via de consequência, reputa-
-se válida a autorização de ingresso da autoridade policial no estabelecimento
dada por empregados da empresa, ou quem se apresenta como tal, em razão
da aplicação da teoria da aparência, desde que preenchidos alguns requisitos
à luz da decisão do Tribunal:
São seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situação de fato cercada de

circunstâncias tais que manifestamente a apresentem como se fora uma
situação de direito; b) situação de fato que assim possa ser considerada
segundo a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas condi-
ções acima, apresente o titular aparente como se fora titular legítimo, ou o
direito como se realmente existisse. São seus requisitos subjetivos essenciais:
a) a incidência em erro de quem, de boa-fé, a mencionada situação de fato
56. RMS 57.740-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em
23/03/2021.
46
como situação de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada

segundo a situação pessoal de quem nele incorreu.
40. BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA (P.

592 – TROCAR TEXTO DO LIVRO PELO ABAIXO)
5.3.4. Busca e apreensão em escritório de advocacia

A busca e apreensão em escritório de advocacia não é vedada pelo or-
denamento jurídico pátrio. No entanto, possui diversos requisitos, tais como:
(a) a busca e apreensão deve decorrer de decisão judicial que demonstra
de forma específica e fundamentada a real necessidade de ela ser cumprida
em escritório de advocacia; (b) a necessidade de o mandado de busca ser
específico para o escritório de advocacia; (c) a necessidade de a busca ser
acompanhada por um representante da OAB; (d) a necessidade do mandado
de busca ser específico em relação aos documentos a serem apreendidos,
para que não se apreendam documentos relativos a pessoas que não sejam
alvo da investigação. Sobre o tema, segue importante julgado do STF57:
1. O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possi-

bilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de
advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado,
pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela
autoridade judicial. 2. Tratando-se de local onde existem documentos que
dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especi-
ficação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada
sobre a esfera de direitos de não investigados. 3. Equívoco quanto à indicação
do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve
ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em
relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas
da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes.
A ausência dos requisitos mencionados no parágrafo anterior torna a

busca ilegal por configurar potencial cenário de fishing expedition, o que é
vedado pelo sistema constitucional brasileiro, com a consequente ilegalidade
das provas produzidas. Observe um caso analisado pelo STF58 em 2021: “a
57. HC 91610, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 8/6/2010.
58. RCL 43479, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 10/08/2021.
47
jurisprudência do STF confere interpretação estrita e rígida às normas que

possibilitam a realização de busca e apreensão, em especial quando direcionadas
a advogados no exercício de sua profissão. Na situação em apreço, não foram
observados os requisitos legais nem as prerrogativas da advocacia, com ampla
deflagração de medidas que objetivaram ‘pescar’ provas (fishing expedition)
contra os advogados denunciados e possíveis novos investigados. Ressalta-se
que, ao deferir a busca e apreensão, a autoridade reclamada não demonstrou a
imprescindibilidade em concreto da medida para o processamento dos fatos.”
41. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR E A DESCOBERTA DE

OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS (P. 592 – Trocar texto do
livro pelo abaixo)
5.3.5.
A busca e apreensão domiciliar e a descoberta de outros elementos
probatórios
O tema do encontro fortuito de provas (serendipidade) foi trabalhado no
capítulo do inquérito policial, ao qual remetemos o leitor. De qualquer modo,
seguem algumas ponderações sobre o tema.
Os Tribunais Superiores possuem jurisprudência acerca da impossibilidade
de indicação, pelo Delegado de Polícia, de todos os bens passíveis de apreen-
são no local do crime, a fim de conferir à autoridade policial certa margem
de discricionariedade.59 Tanto que o art. 243 do CPP disciplina os requisitos
do mandado de busca e apreensão, dentre os quais não se encontra o detalha-
mento do que pode ou não ser arrecadado.60 Por isso, de acordo com o STJ,61
suficiente à delimitação da busca e apreensão é a determinação de que deve-
riam ser apreendidos os materiais que pudessem guardar relação estrita com
aqueles fatos, sem que o Delegado de Polícia tenha que se ater tal delimitação,
haja vista a possibilidade de encontrar durante a diligência outros itens ilícitos.
Mesmo que se trate de um documento sigiloso, não existe exigência legal de
que o mandado de busca e apreensão detalhe que será apreendido esse tipo
de documento.62
Nessa linha, o instituto da serendipidade tem peculiar incidência nas
buscas e apreensões.
59. Pet 5173/DF, Min. Dias Tofoli, DJe 18/11/2014.

60. HC 524.581/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13/2/2020.
61. HC 537.017/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 3/2/2020.
62. RHC 141.737/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, julgado em 27/04/2021.
48
Imagine a seguinte situação hipotética: o juiz concede um mandado de

busca e apreensão para a busca de animais silvestres e, no decorrer do cum-
primento da diligência, após revirar gavetas ou armários, são encontrados
determinados objetos ilícitos. Tais objetos fortuitamente encontrados podem
ser licitamente apreendidos pelo Delegado de Polícia e utilizados como prova
em face do infrator?
No âmbito doutrinário, de acordo com Eugenio Pacelli de Oliveira63,
“se os policiais passam a revirar as gavetas ou armários da residência, é de se
ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com
o mandado de busca e apreensão. Do contrário, a ação policial, em caso de
mandado de busca e apreensão, fugiria do controle judicial, configurando ver-
dadeira ilegalidade, por violação do domicílio, no ponto em que, para aquela
finalidade, o ingresso na residência não estaria autorizado”. (continua no livro)
63. OLIVEIRA, 2010, p.379-380.
49
42. Tabela comparativa (P. 607– inserir ao final da página...)
5.4.8. Tabela Comparativa

INFILTRAÇÃO DE AGENTES – LEIS DE REGÊNCIA
Lei de Drogas Lei do Crime Organiza- ECA Lei de Lavagem de

(art. 53, I) do (art. 10 e ss) (Art. 190-A e ss) dinheiro (art. 1º,
§6º)
- disposição geral sem - disposição com inúmeras - somente para infiltração - disposição geral sem
regra específica regras (a mais completa na internet regra específica
do direito brasileiro) - prazo de 90 dias renová-
- prazo de 6 meses re- vel até 720 dias
novável - p rocedimento subsi-
- procedimento subsidiário diário
Ainda sobre o tema, “não haverá infiltração policial se o agente apenas

representa a vítima nas negociações de extorsão Não há infiltração policial
quando o agente, lotado em agência de inteligência, sob identidade falsa, apenas
representa o ofendido nas negociações da extorsão, sem se introduzir ou se
infiltrar na organização criminosa com o propósito de identificar e angariar
a confiança de seus membros ou obter provas sobre a estrutura e o funciona-
mento do bando”.64
64. STJ. 6ª Turma. HC 512.290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/08/2020.
50

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ATUALIZAÇÃO

Bruno Taufner Zanotti

; NOTAS DE ATUALIZAÇÃO – Novos

Nesta obra, firmamos um compromisso, apresentado na nota a esta edi-

ATENÇÃO: as atualizações abaixo estão em ordem crescente em relação

1. POLÍCIA MILITAR E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL (P. 54, EXCLUIR

OBS: Sobre o tema do Termo Circunstanciado, vale colocar que, de

2. TROCAR TODO O ITEM 10 PELO ITEM QUE SEGUE ABAIXO (P.

10. ROL DO ART. 144 DA CF E POLÍCIA CIENTÍFICA

O Supremo Tribunal Federal, no dia 08 de junho de 2021, julgou a ADI

1. RE 702617, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 28/08/2012.

rol do art. 144 da Constituição Federal é meramente exemplificativo, o STF

Art. 9º, § 2º, da Lei nº 13.675/18. São integrantes operacionais do SUSP:

Observe que a regulamentação federal (Lei nº 13.675/18) impõe uma

Por fim, o tema do funcionamento da Polícia Civil e do órgão de perícia

3. APLICAÇÃO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO DELEGADO DE

Ainda sobre o tema do parágrafo anterior, no RHC 1262724, em um típico

4. STF E AUTONOMIA FUNCIONAL DO DELEGADO DE POLÍCIA

Sobre o tema em estudo, qual a posição do Supremo Tribunal Federal?

3. ADI 2616, julgada no dia 19 de novembro de 2014.

Contudo, no mesmo julgado, o Tribunal consignou que tal conclusão

5. FORMA ESCRITA DO IP (P. 158 – Trocar o texto do item pelo

3.3. Forma escrita

Nessa linha de raciocínio, insere-se no presente contexto o precedente do

desde que sejam adotadas medidas suficientes para atestar a autenticidade

6. ATUAÇÃO DO ADVOGADO NA INVESTIGAÇÃO (P. 172, trocar

6. REsp 1.843.523/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/03/2021.

7. REQUISIÇÃO PELO MAGISTRADO PARA INSTAURAÇÃO DE IP

Vale colocar, contudo, que o STJ9 possui jurisprudência admitindo a

8. REPRESENTAÇÃO E PRAZO DECADENCIAL (P. 183 – Trocar o

4.2. Ação penal pública condicionada

4.3. Ação penal privada

Em regra, a representação deve ser apresentada, nos termos do art. 38 do

NATUREZA DA AÇÃO PENAL DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

9. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO (P. 196 – Inserir antes do

Por fim, o acordo de não persecução penal é aplicável a fatos ocorridos

da denúncia, devendo ser considerados válidos os atos praticados em confor-

10. RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (P. 197 – Trocar o

• Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações

11. INTERROGATÓRIO INFORMAL E DIREITOS DO PRESO (P. 206 –

12. INTERCEPTAÇÃO, ESCUTA E GRAVAÇÃO (ver tópicos abaixo

P. 228 – Trocar o texto do livro pelo que segue abaixo, no respectivo

A interceptação ambiental, regulada a partir de 2019 na lei de intercep-

P. 231 – Trocar o texto do livro pelo que segue abaixo:

6.10.3.3. Gravação clandestina ou captação direta

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO

SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES. 1. A gravação

Ao seguir a mesma linha de pensamento, o STF admitiu como lícita a

Não ofende a garantia constitucional da intimidade (CF, art. 5º, X) a gravação

Ao seguir a jurisprudência consolidada, a Lei n° 13.964/19 inseriu a se-

na condição de testemunha desse delito, tendo, portanto, o dever de depor

Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais.

Adverte Guilherme de Souza Nucci21 que a gravação clandestina não será

8º-A, § 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o pré-

Nos termos do art. 10-A, §1º, da Lei nº 9.296/96, apesar de a gravação

Assim delineado, o dispositivo mostra-se inconstitucional por dois motivos.

13. CADEIA DE CUSTÓDIA (P. 239 – Trocar o último parágrafo do

14. CADEIA DE CUSTÓDIA (P. 240 – TROCAR UM PARÁGRAFO

A inobservância deste caminho acarreta quebra da cadeia de custódia e

15. CONSEQUÊNCIAS DO INDICIAMENTO (P. 244 – Trocar o

No caso de indiciamento relativo a crimes de lavagem de capital, o art.

16. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL POR MEIO DE COLETA DE

Ademais, as Leis nº 12.654/12 e Lei n° 13.964/19 regularam na Lei nº

; NOTAS DE ATUALIZAÇÃO – Novos

17.6. Delegado de Polícia pode investigar ou indiciar magistrado e

5.1.9. Interceptação ambiental (captação ambiental de sinais eletromagnéticos,