Curso Preparatório de Carreiras Jurídicas – AMPERJ

Direito Processual Penal

Prof. Marcos Paulo

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Disciplina: DIREITO PROCESSUAL PENAL
Professor: Prof. Marcos Paulo
Monitora: Juliana Magalhães de Freitas

Aula 01 – dia 25.04.2023

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
MPF: Eugênio Pacelli e Douglas Fisher
MPRJ: 1ª Fase – Renato Brasileiro; Norberto Avena; Leonardo Barreto (embora posições mi-
noritárias). 2ª Fase: Afrânio da Silva Jardim.

Jurisprudência: ano em curso + os dois anos anteriores.

O acompanhamento dos julgados do STJ, hoje em dia, é mais tranquilo pois quando pensamos
nesses julgados temos os informativos com uma gama de julgados e temos a jurisprudência em teses
sobre diferentes temas, regularmente publicado no STJ.
No STF está mais complicado por conta de uma mudança editorial dentro do próprio Supre-
mo, pois não tem mais informativos substanciais. Pequena quantidade e com apelo político, sem
muita relevância jurídica para concurso.
Fase objetiva à letra de lei, só se afasta se tiver orientação em sentido contrário estampada.

2 temas que serão trabalhos incidentalmente: princípios e nulidades (falará em todas as aulas
mas sempre de maneira integrada aos outros tópicos).

TEMA 1: INVESTIGAÇÃO PENAL:

1.a) Investigação penal pela polícia administrativa x polícia judiciária:

]Corte entre o poder de polícia administrativa (prevenção – exercido para prevenir danos) e o
poder de polícia judiciária (repressão – já houve a infração penal, já temos o dano decorrente e nos
resta remediar – apurar o ocorrido e a existência da infração penal e apurar a autoria delitiva. Nesse
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momento, já estamos diante de um poder de polícia judiaria e não um poder de polícia administrati-
va).
Poder de polícia judiciária é poder constitucional – art. 144, §§1º, IV e 4º da CRFB/88 com
uma diferença uma diferença no âmbito federal e no âmbito estadual. O poder de polícia judiciária
foi definido com exclusividade à polícia federal no âmbito federal. Já no âmbito estadual, nos ter-
mos do §4º da CRFB/88, tem-se o seu exercício pela polícia civil, sem repetir a locução ‘’com ex-
clusividade’’ e a razão está no §5º.
Quando se pensa na repressão a atividade delitiva, não podemos esquecer o papel da PM a
qual foi confiado o policiamento ostensivo. Na sua atuação, a PM intercala tanto o exercício de po-
der administrativo e a polícia judiciária. Isso que vai explicar o silencio eloquente do PCO em reti-
rar a expressão ‘’com exclusividade’’ > art. 144, §5º da CRFB/88.
Nesse sentido, temos que citar a lei 12.830 de 2013 (que dispôe sobre a investigação criminal
conduzida pelo delegado de polícia), em especial, art. 2º, caput e §§1º e 6º.
A partir dessa realidade normativa em termos constitucionais e infra, e a lavratura do TCO?
Art. 69 da lei 9.099/95 – sem embargo, compreende o Pleno do STF que o TCO, na realidade, seria
um apanhado de peças de informação e como seria um apanhando de peças de informação, a sua la-
vratura/confecção não seria privativa da autoridade policial.
Desde que haja previsão normativa, nada impede que a PM confeccione o TCO. Guinada na
jurisprudência do STF que não tinha essa percepção, que era em sentido diverso e isso se modificou
de 2020 para cá.
Obs: legislação de Minas Gerais que dá poder a polícia para lavrar o TCO. ADI 5637/MG
Obs2: quando o poder decorre de lei estadual ou distrital, invoca-se o art. 24, XI da CRFB/88.
Pq quando falamos na lavratura de TCO ainda estamos em uma etapa pré-processual, que desafia
competência concorrente da União, Estados e do DF.
Essa orientação tb vai alcançar as polícias penais – art. 144, §5º-A da CRFB/88.
No âmbito do Ministério da Justiça tem orientação autorizando que PRF e PFF no exercício
do policiamento ostensivo possa tb lavrar TCO, considerado o art. 144, §§2º e 3º da CRFB/88 – obs
à como estamos falando de PRF essa normatização emana do Ministério da Justiça, JAMAIS pode-
ria decorrer de lei estadual ou distrital e por uma razão diversa, considerado o pacto federativo.
Essa percepção do STF foi sinalizada quando foi provocado pela PGJ para apreciar a constitu-
cionalidade do art. 48, §3º da lei 11.343, ocasião em que reputou constitucional, sem fazer quais-
quer ressalvas. Inclusive indo na contramão da maioria da doutrina.
lei 11.343 - Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas
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art. 48- do procedimento penal, §3º “se ausente a autoridade judicial, as providências previs-
tas no §2o deste artgo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se en-
contrar, vedada a dentenção do agente. (ADI 3807)
A contrario sensu, poderia admitir que o próprio juiz lavrasse o TCO pelo uso de entorpecen-
tes – juizado lavrando o TCO – juiz imiscuindo na atividade persecutória – STF reputou constituci-
onal, sem ressalvas, entendendo o STF que o TCO não seria um procedimento investigatório, não
comprometendo a imparcialidade.
O STF sinalizou que reconheceria a constitucionalidade das provisões normativas as polícias
a lavratura de TCO – essa hoje a orientação reinante no STF – orientação que vai na contramão da
esmagadora maioria da doutrina.
A fundamentação invocada pelo STF é frágil. O STF errou na premissa, todas as demais con-
clusões restam comprometidas. Na realidade, o TCO é um procedimento investigatório de cunho pe-
nal – essa é a premissa – inerente as infrações de menor potencial ofensivo – art. 69 da lei 9.099.
O reconhecimento do TCO como procedimento investigatório não tem base apenas doutriná-
ria, tem hoje base legal expressa, basta ir ao art. 32 da lei 13.869 de 19 (crimes de abuso de autori-
dade). A sua tipificação, temos que ter o especial fim de agir – art. 1º, §1º da lei 13.869. ‘’... negar
acesso aos autos de investigação preliminar, TCO, inquérito OU qualquer outro procedimento in-
vestigatório de infração penal’’ temos o próprio art. 32 estampando que o TCO é um dos procedi-
mentos investigatórios de cunho penal previstos em lei e a isso se soma o art. 2º, §2º da lei
12.830/13 > ‘’outro procedimento previsto em lei’’- a partir daqui teremos a inconstitucionalidade
formal de que a PM, PRF, PFF, PP atribuição para lavrar TCO.

Se a matéria é procedimental teremos a competência legislativa concorrente entre União, Esta-

dos e DF porém a lei estadual e distrital não pode ir na contramão de lei federal e temos lei federal
dizendo que procedimentos de investigação penal são de atribuição privativa da autoridade policial.
Portanto, leis como a mineira e paranaense atentariam ao art. 24, §§1º e 4º da CRFB/88.
Se tratando de resolução, pior ainda, pois estaríamos ferindo a separação dos poderes (ART.
2O da CF), pois seria o Poder Executivo extrapolando os limites do Poder Regulamentar – não exis-
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te para inovar direitos e sim esmiuçar o direito já existente. Não podemos admitir a lavratura de
TCO por órgão diverso da autoridade policial, seja federal, seja civil.
Detalhe! Além disso tudo podemos e devemos invocar ainda o princípio da eficiência. Quan-
do pensamos em uma investigação penal, tem evidentemente natureza administrativa e é regida pe-
los princípios reitores da administração pública. Por detrás da lavratura do TCO tem-se um juízo de
tipicidade penal, atividade estritamente jurídica que transborda atuação esperada e exigida da PM,
PRF, PFF e PP, notadamente operacional e não de inteligência. Isso é extremamente importante e
essa diferença já se vê no concurso público pelo nível de conteúdo cobrado. Como confiar essa va-
loração a PM. Isso desagua em inaceitável desvio de função.
Teríamos sim a inconstitucionalidade do §3º do art. 48 da lei 11.343 se interpretado literal-
mente, prevalencendo o entendimento majoritário da doutrina.

Assim, daríamos ao art. 48, §§2º e 3º da lei 11.343/06 uma interpretação conforme a constitui-
ção. Se disponível estiver o juiz do JECRIM, ato contínuo a lavratura do TCO, seria encaminhado
ao juízo, em não estando o juiz do JECRIM, o delegado lavra o TCO e colhe do pretenso usuário o
compromisso de comparecer ao juízo. Eventual recusa em assumir o compromisso não interfere em
nada.

O art. 307 autoriza o juiz a lavrar o APF – impedido de intervir, atuar na subsequente persecu-
ção penal oriunda desse flagrante por ele próprio lavrado.
Ainda em reforço da inconstitucionalidade da lavratura do TCO pelas polícias, invocar o art.
144, §§1º IV e 4º da CRFB/88 – inconstitucionalidade formal.
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E a guarda municipal? Poderia lavrar TCO ou não? O buraco é mais embaixo e começa pelo
pacto federativo. O art. 24 da CRFB/88 já seria suficiente para afastar.
Além disso, importante lembrar que ao ver do STJ, mesmo atividades de repressão penal só
podem ser realizada pela Guarda Municipal quando em xeque estiverem os bens, interesses listados
no art. 144, §8º da CRFB/88, descartando-se qualquer hipótese de lavratura do APF p.e. imagine
que um Guarda Municipal presencie um roubo ocorrendo na sua frente, poderá implementar uma fi-
gura flagrancial, com base no art. 301 do CPP. Será que a Guarda poderia fazer uma abordagem?
Uma busca pessoal? Ainda que houvesse elementos concretos reveladores de uma possível flagra-
cia? Não, em regra, pois é poder da policia judiciária, poder de repressão que é estranho a Guarda
Municipal, a não ser que envolva as hipóteses do art. 144, §8º da CRFB/88, do contrário, será ilíci-
to.
Jurisprudência do STJ tem sido remansosa nesse sentido.

1.b) Investigação penal pelo MP:

E o MP? Teríamos arcabouço na constitucional para permitir a investigação? Sim e qual seria
a fundamentação para tanto.
Obs: nunca se questionou a possibilidade do MP implementar atos investigatórios pontuais
p.e. tomar depoimento no gabinete. A discussão gravitou na possibilidade do MP deflagrar uma in-
vestigação penal em procedimento próprio, isso que sempre gerou imena polemica doutrinária.
A primeira linha argumentativa traz o artigo 129, inciso VII e VIII da CRFB/88 com a teoria
dos poderes implícitos.

ratio decidendi para a possibilidade do MP investigar: artigo 129, inciso VII e VIII da
CRFB/88
obter dicta/ obter dictum (argumento/s de reforço) para a possibilidade do MP investigar: art.
129, VI da CRFB/88 c/c art. 8º, I, II, IV e, sobretudo, V e VII da Lei Complementar 75 de 93.
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Ademais, há uma segunda linha argumentativa, que começa pelo art. 129, VI da CRFB/88 c/c
art. 8º, I, II, IV e, sobretudo, V e VII da Lei Complementar 75 de 93. Destaque para o V e VII –
muito categóricos pela possibilidade de se ter uma investigação do MP em procedimento próprio –
‘’procedimentos e inquéritos que restaurar’’ – embora seja um diploma da União, vai alcançar os
MPE, notadamente a unidade indivisibilidade do MP c/c lei 8625 de 93 – art. 26 que cuida dos
MPE presentes.
A referência à polícia civil é emblemática pois revela que em meio a esses procedimentos pas-
síveis de implementação pelo MP, vamos compreender a investigação penal.
Na medida em que há previsão legal concernente a investigação ministerial autônoma, a poli-
cial não extrapolou o CNMP os limites do seu poder regulamentar presente a Resolução 181.
Art. 129, III da CRFB/88 por analogia, afinal de contas as esferas penal e cível comunicam-se
permanentemente. A fronteira entre uma investigação civil pública e penal é tênue, não raro no bojo
de um ACP virá uma notícia a ocorrência de um crime e será possível o compartilhamento dessas
provas e investigações.
Analogia – se o MP pode investigar para uma ACP que tem nele um dos investigados, pq não
poderia investigar para dar justar causa de uma ação penal que é o único legitimado.
Art. 129, IX c/c 129, I da CRFB/88 – nada impede que a lei fixe outras funções do MP, desde
que compatíveis com as funções – trouxe um rol exemplificativo apenas e não exaustivo. E a pri-
meira função institucional do MP é a titularidade privativa da ação penal pública. Logo, qualquer
previsão normativa de investigação direta pelo MP estará em sintonia com o art. 129 da Constitui-
ção (argumento menor em relação aos outros).

Resumindo: Art. 129, VI e VII – teoria dos poderes implícitos – ratio decidendi.
As outras seriam obter dicta (argumentos de reforço – plural) x obiter dictum (singular).

Art. 58, §3º da CRFB/88 – demonstrar que a investigação não é monopólio policial – CPI.
Detalhe que foi objeto de debate – se a polícia investiga, teremos o controle externo pelo MP.
Em se admitindo a investigação pelo MP, quem controlaria? Esse controle externo será realizado pe-
lo CNMP pelo art. 130-A, §2º, II da CRFB/88 - a atividade investigatória é administrativa, compe-
tindo ao CNMP o controle administrativo do MP.
Em nível infraconstitucional, citar 3 artigos do CPP, originário de 41, indicando que a investi-
gação pelo MP não seria uma novidade, existindo desde 41 – art. 4º, p. único, art. 27 e 47 do CPP.
Direito comparado – Itália e Portugal – investigação sendo conduzido pelo MP.
Fechamos a linha argumentativa pró MP que desaguou na Res. 180 do MP – questão cara para
Processo Penal e Princípios Institucionais do MP.
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Obs: restou absolutamente ignorada; olvidada na Res. 181 do MP considerado o art. 1º, logo,
é uma observação que o professor recomenda não potencializar em uma prova do MP. O art. 1º da
Res. 181 efetivamente prevê uma investigação ministerial absolutamente independente da policial.

TUDO CULMINA PELA CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 181 DO CNMP,

MAS
Quando o Pleno do STF validou a investigação direta pelo MP, estabeleceu como regra, o seu
caráter subsidiário ou complementar à investigação policial, admitindo o caráter concorrente apenas
em se tratando de crimes contra a administração pública.

Isso não consta na ementa, mas foi expressamente dito pelo Min. Gilmar Mendes reconhecen-
do que a investigação é primordialmente policial, portanto, a investigação pelo MP, viria, como re-
gra, à título subsidiário ou complementar.
ex. de investigação subsidiária- investigação de corrupção na delegacia (pela impossibilidade
de investigação pela própria autoridade policial)
ex. de investigação complementar- investigação já em curso pela PF e por termos de coopera-
ção internacional já se permite o MP junto aos demais Países.
A depender da banca examinadora, citar essa orientação do Pleno do STF não necessariamen-
te será bem recebido, pode ocorrer do examinador não saber disso pois não tem sido indicado nos
manuais.
Se for ao leading case, o Gilmar Mendes é categórico nesse sentido.
- Argumentação em sentido contrário:
Afrânio Silva Jardim não é entusiasta dessa investigação direta pelo MP.
Silêncio eloquente do Processo Constituinte Originário quanto a investigação direta pelo MP
– quis o constituinte estabelecer uma divisão de trabalho – investigação direta a cargo da Polícia;
controle externo da investigação a cargo do MP – justamente para não comprometer a defesa da Or-
dem Jurídica que lhe foi confiada, considerado o art. 127, caput, da CRFB/88 para que o MP con-
serve o necessário distanciamento para que possa cumprir o seu mister maior, ou seja, defesa da or-
dem jurídica – feição de uma parte imparcial.
A CRFB/88 poderia ter dado poderes investigatórios no art. 129 mas calou-se em relação a in-
vestigação penal e tb no art. 144 e mais uma vez se calou, justamente para estabelecer essa divisão
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de trabalho e não comprometer a defesa da ordem jurídica que lhe foi confiada (art. 127 caput da
CRFB/88).
H. MAZZILI traz a questão da afetação da imparcialidade da investigação quando conduzida
pelo MP.
Como último ponto para não aceitação do MP na investigação traz-se o Direito Comparado.
Quando se argumenta o fato de Portugal e Itália trazerem a possibilidade de investigação pelo MP,
esquecem de mencionar que em ambos os países citados, o poder de investigar é conferido origina-
riamente para o Ministério Público na sua Constituição. E o Ministério delega (no caso de Portugal)
ou comissiona (no caso da Itália) para a autoridade policial. Por isso o nome da autoridade policial
na Itália é comissário, enquanto que em Portugal se chama delegado. Por sinal é por este motivo
adotamos o nome de delegado, mas em verdade não se trata de função delegada, pois a Constituição
Federal atribuiu este poder a ele originalmente.

De qualquer forma, tem-se que:

Súmula 234 do STJ – a participação de membro do MP na fase de investigação não o torna
impedido ou suspeito para oferecer denúncia.

- 1.c) MP como testemunha:

MP não pode arrolar como testemunha ele próprio – seria parte e testemunha, sob pena de ma-
nifesta incompatibilidade mas temos distinções, exceto em se tratando de ramo do MP despido de
qualquer atribuição penal > MPT e MP junto ao Tribunal de Contas.
ex. caso das vinícolas do sul. MPT atuaram para verificação das condições trabalhistas e re-
meteram autos ao MP para verificação de possível crime (trabalho análogo ao de escravo). Neste ca-
so, os membros do MPT podem atuar como testemunhas.
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2) Dispensabilidade da Investigação penal

Investigação penal é procedimento administrativo de cunho inquisitorial, presidido pelo MP
ou autoridade policial, que tem por escopo tornar/carrear justa causa para deflagração da ação pe-
nal.
É dispensável?
Dispensabilidade – art. 1º, §1º da R. 181 do CNMP / arts. 12, 27, 39, §5º e 46, §1º do CPP.

Cuidado com a doutrina policial

Não há uma relação de continuidade entre o inquérito e o processo –

Inquérito tem natureza administrativa

Processo tem natureza jurisdicional, cuja peça inaugural é a denúncia.

Descarta o art. 573,§1º do CPP – jurisprudência do STF e STJ. O processo não é consequên-
cia do inquérito pois estamos diante de naturezas distintas, logo, nulidades do inquérito não conta-
mina o processo. Extremamente importante!

Existem autores que questionam essa assertiva – Nestor Tavora e Nicolliti – dando 3 exem-
plos:
 Flagrante forjado;
 Flagrante provocado, e;
 Acervo indiciário ilícito.
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Esses 3 exemplos, na realidade, só reafirmam a jurisprudência do STF e do STJ pq caso se re-
conheça forjado o flagrante, significa que aquele flagrante não teria existido. Portanto, isso vai desa-
guar na absolvição do réu com base no art. 386, I ou IV do CPP (forja conduta ou autoria) e se tem
uma absolvição é pq o processo em si transcorreu validamente, tanto que foi extinto com julgamen-
to do mérito, fazendo coisa julgada material – questão de mérito.

O acervo indiciário ilícito, se identificado prontamente vai importar não recebimento da de-
núncia por falta de justa causa. Porem se essa insuficiente probatória so for identificado ao final do
processo, teremos tb a prolação de uma absolvição com base em insuficiente probatória que poderá
ser quanto qualquer uma questão de mérito. Nesse caso, o processo em si transcorreu validamente e
será extinto com julgamento do mérito, vedada a revisão criminal pro societati, com exceção da ex-
tinção pelo óbito com a falsificação da certidão.

Continuação – características da investigação.