Re 658.312

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 87
27/11/2014 PLENRIO
RECURSO EXTRAORDINRIO 658.312 S ANTA CATARINA
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : A ANGELONI & CIA LTDA
ADV.(A/S) : DIEGO DANIEL STRMER
RECDO.(A/S) : RODE KEILLA TONETE DA SILVA
ADV.(A/S) : PAULO SRGIO ARRABAA
AM. CURIAE. : ASSOCIAO BRASILEIRA DOS SUPERMERCADOS-
ABRAS
ADV.(A/S) : HUMBERTO BRAGA DE SOUZA E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : FEDERAO BRASILEIRA DOS BANCOS-FEBRABAN
ADV.(A/S) : CARLOS MRIO DA SILVA VELOSO E OUTRO(A/S)
EMENTA
Recurso extraordinrio. Repercusso geral reconhecida. Direito do

Trabalho e Constitucional. Recepo do art. 384 da Consolidao das
Leis do Trabalho pela Constituio Federal de 1988.
Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres
trabalhadoras antes da jornada extraordinria. Ausncia de ofensa ao
princpio da isonomia. Mantida a deciso do Tribunal Superior do
Trabalho. Recurso no provido.
1. O assunto corresponde ao Tema n 528 da Gesto por Temas da
Repercusso Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet.
2. O princpio da igualdade no absoluto, sendo mister a
verificao da correlao lgica entre a situao de discriminao
apresentada e a razo do tratamento desigual.
3. A Constituio Federal de 1988 utilizou-se de alguns critrios para
um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro
lugar, levou em considerao a histrica excluso da mulher do mercado
regular de trabalho e imps ao Estado a obrigao de implantar polticas
pblicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no
mbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente
orgnico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 7505818.
Ementa e Acrdo
RE 658312 / SC
resistncia fsica da mulher; e iii) observou um componente social, pelo

fato de ser comum o acmulo pela mulher de atividades no lar e no
ambiente de trabalho o que uma realidade e, portanto, deve ser levado
em considerao na interpretao da norma.
4. Esses parmetros constitucionais so legitimadores de um
tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hiptese, para
ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a
proporcionalidade na compensao das diferenas.
5. Recurso extraordinrio no provido, com a fixao das teses
jurdicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituio
Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres
trabalhadoras.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia da
Senhora Ministra Crmen Lcia, na conformidade da ata do julgamento e
das notas taquigrficas, em rejeitar a questo de ordem suscitada pelo
Ministro Marco Aurlio sobre a falta de quorum para julgamento do
feito. Acordam, ademais, os Ministros, decidindo o tema 528 da
Repercusso Geral, por maioria de votos, em negar provimento ao
recurso.
Braslia, 27 de novembro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI

Relator
Relatrio
27/11/2014 PLENRIO

ABRAS
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

A. Angeloni & Cia. Ltda. interpe recurso extraordinrio, com
fundamento na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo da
Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado na
parte que interessa:
INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ART. 384

DA CLT. PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM
SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate
acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT no suscita
mais discusso no mbito desta Corte, que, por intermdio do
julgamento do TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na
sesso do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo
384 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal.
Recurso de revista no conhecido (fl. 213).
No apelo extremo, a recorrente sustenta, com fundamento em

alegadas violaes dos arts. 5, inciso I; e 7, inciso XXX, da Constituio
Federal, no ter havido a recepo, pela Carta Constitucional de 1988, do
art. 384 da Consolidao das Leis do Trabalho, o qual prev a concesso
Relatrio
RE 658312 / SC
de descanso de 15 minutos s mulheres entre a jornada de trabalho

normal e o labor extraordinrio, o que implicaria o pagamento de horas
extras relativas a esse perodo. Aduz a recorrente a necessidade de se
analisar o feito luz do princpio da isonomia, haja vista que no pode
ser admitida a diferenciao apenas em razo do sexo, sob pena de se
estimular discriminao no trabalho entre iguais (fl. 225).
Admitido o recurso extraordinrio pelo despacho da Ministra Vice-
Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, entendi que a matria
suscitada no recurso extraordinrio, de fato, possui ndole
eminentemente constitucional. Entendi, tambm, que se deve avaliar, no
caso dos autos, quo efetivamente se aplica o princpio da isonomia, com
a consequente anlise da justificativa para o tratamento diferenciado
dispensado, na lei, s mulheres. Salientei, ademais, que a questo posta
relevante para os empregadores, para as trabalhadoras e para todos os
tribunais com competncia para julgar as aes trabalhistas, os quais
podem vir a deparar com questionamentos que demandem a apreciao
da constitucionalidade da norma mencionada.
Acompanhando o voto deste Relator, o Plenrio desta Corte
Suprema, em sesso realizada por meio eletrnico, confirmou a existncia
de repercusso geral da matria, tendo a ementa do julgado sido redigida
nos seguintes termos:
DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL.

RECEPO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAO DAS LEIS
DO TRABALHO PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.
DISCUSSO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO
INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA
JORNADA EXTRAORDINRIA. MATRIA PASSVEL DE
REPETIO EM INMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR
NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS.
PRESENA DE REPERCUSSO GERAL.
O assunto foi inscrito como o Tema n 528 da Gesto por Temas da

Repercusso Geral do portal do Supremo Tribunal Federal.
Relatrio
RE 658312 / SC
O feito prosseguiu para a colheita do parecer ministerial. O

opinativo, da lavra do Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot
Monteiro de Barros (fls. 420/426), foi pelo conhecimento do recurso e por
seu no provimento, sob o fundamento de que o dispositivo atacado no
ofenderia o princpio da isonomia.
Pela deciso acostada s fls. 431 e 432, admiti o ingresso no feito,
como amici curiae, da Associao Brasileira de Supermercados (ABRAS)
e da Federao Brasileira dos Bancos (FEBRABAN), e indeferi o pedido
formulado por outra interessada. As amici curiae se manifestaram sobre
as questes postas nos autos s fls. 264/ 272 e 308/324, respectivamente.
O pedido de suspenso dos feitos em andamento nos tribunais pelo
pas foi indeferido, sem prejuzo, a toda evidncia, da aplicao do art.
543-B, 1, do Cdigo de Processo Civil (fls. 431 e 432).
o relatrio.
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
27/11/2014 PLENRIO
VOTO

Precede o julgamento em testilha uma breve contextualizao.
Ressalte-se, como promio, que o resultado do julgamento do
recurso de revista pelo Tribunal Superior do Trabalho fez prevalecer, no
ponto que interessa a esse julgamento, o acrdo mediante o qual o
Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio deu provimento parcial ao
recurso da trabalhadora e, alm de lhe ter concedido certas verbas
trabalhistas, condenou a empregadora ao pagamento de quinze minutos
com o adicional de 50% [,] de forma indenizatria, nos termos do art. 384
da CLT, pedido esse que havia sido julgado improcedente na sentena
(fls. 158 a 174).
Importa esclarecer os pontos essenciais levantados no recurso
extraordinrio: a) os arts. 5, inciso I, e 7, inciso XXX, da Constituio
Federal de 1988 teriam concretizado, definitivamente, a igualdade entre
homens e mulheres, razo pela qual o art. 384 da Consolidao das Leis
do Trabalho no teria sido recepcionado pela nossa Carta Magna; b) no
se justificaria a diferenciao apenas em razo do sexo, sob pena de se
estimular a discriminao no trabalho entre iguais, ainda mais quando
a recomposio da fadiga, no ambiente de trabalho, igual para o
homem e para a mulher; c) alm de inexistir razes suficientes para o
tratamento desigual, esse no possuiria gnese constitucional. Assim,
pugna a recorrente pela reforma da deciso objurgada, para que seja
afastada sua condenao ao pagamento da indenizao referente ao
intervalo de 15 minutos, com adicional de 50%, previsto na norma
infraconstitucional, sob pena de ofensa ao princpio da isonomia.
Saliento inexistir precedente desta Corte especificamente sobre o
mrito desse tema. Os recursos submetidos a julgamento foram julgados
prejudicados por fundamentos outros. Vide: ARE n 653.887/PR, Relatora
RE 658312 / SC
a Ministra Crmen Lcia, julgado em 30/8/12 e ARE n 731.313/RS, de

minha relatoria, julgado em 17/6/13. Os demais recursos que tramitavam
na Corte baixaram origem aps o reconhecimento da repercusso geral
da matria.
Delineadas as questes constitucionais controvertidas, impende tecer
algumas consideraes acerca do texto e do histrico da norma inquinada
de inconstitucional, a qual se encontra no Captulo III da Consolidao
das Leis do Trabalho - que traz regras especficas sobre a Proteo do
Trabalho da Mulher. Eis o texto:
Art. 384. Em caso de prorrogao do horrio normal, ser

obrigatrio um descanso de quinze (15) minutos no mnimo,
antes do incio do perodo extraordinrio do trabalho.
Esse dispositivo ingressou neste pas na vida jurdica das mulheres

com o Decreto-lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, o qual foi sancionado
pelo ento presidente Getlio Vargas durante o perodo do Estado Novo,
no qual no s se unificou toda a legislao trabalhista, como tambm se
inseriram no mundo jurdico novos direitos dos trabalhadores.
Temos de relembrar que a clusula geral da igualdade foi expressa
em todas as Constituies brasileiras.
O art. 179, inciso XIII, da Constituio de 1824 previa que [a] lei
ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em
proporo dos merecimentos de cada um.
A Constituio de 1891, com a redao dada pela Emenda
Constitucional de 3 de setembro de 1926, preocupava-se com a igualdade
formal entre as pessoas, a fim de impedir que se fizessem distines em
funo das posses ou de ttulos nobilirquicos ou de nascimento,
estabelecendo o seguinte: [t]odos so iguaes perante a lei. A Repblica
no admitte privilegios de nascimento, desconhece foros de nobreza, e
extingue as ordens honorificas existentes e todas as suas prerogativas e
regalias, bem como os titulos nobiliarchicos e de conselho (art. 72, 2).
Somente com a Constituio brasileira de 1934 que, pela primeira
vez, ressaltou-se o tratamento igualitrio entre o homem e a mulher,
RE 658312 / SC
quando, de forma exemplificativa, retratou a Constituio a obrigao da

lei de garantir esse tratamento isonmico: [t]odos so iguais perante a
lei. No haver privilgios, nem distines, por motivo de nascimento,
sexo, raa, profisses prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas
religiosas ou ideias polticas (art. 113, 1). Esse texto foi retomado,
quanto a seus aspectos elucidativo e ilustrativo, incluindo o tratamento
isonmico quanto ao gnero, no art. 153, 1, da Emenda Constitucional
n 1 de 1969.
Quando foi sancionada a Consolidao das Leis Trabalhistas,
vigorava a Constituio de 1937, a qual se limitou, como na Constituio
de 1946, a garantir a clusula geral de igualdade, expressa na frmula
todos so iguais perante a lei. Nessa ltima Carta, o art. 157, inciso II,
proibia, expressamente, qualquer tratamento diferenciado nos salrios
para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou
estado civil.
Nem a insero de clusula geral de igualdade em todas as nossas
Constituies nem a insero de clusula especfica de igualdade de
gnero na Carta de 1934 garantiram, como de todos sabido, a plena
igualdade entre os sexos no mundo dos fatos.
No foi por outro motivo que a Constituio Federal de 1988, sobre o
tema, explicitou, em trs mandamentos, a necessria garantia da
igualdade, sob seus diversos aspectos. Assim: i) fixou a clusula geral de
igualdade, prescrevendo, em seu art. 5, caput, que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...); ii) estabeleceu
uma clusula especfica de igualdade de gnero, declarando que homens
e mulheres so iguais em direitos e obrigaes (art. 5, inciso I, CF); e iii)
ao mesmo tempo, deixou excepcionada a possibilidade de tratamento
diferenciado, por opo do constituinte, na parte final desse dispositivo,
salientando que isso se dar nos termos [da] Constituio.
As situaes expressas de tratamento desigual, sobre as quais
poderia ocorrer alguma dvida, foram dispostas formalmente na prpria
Constituio, como podemos verificar, por exemplo, nos arts. 7, inciso
XX, e 40, 1, inciso III, letras a e b.
RE 658312 / SC
Pela leitura desses dispositivos, podemos concluir que a

Constituio Federal veio a se utilizar de alguns critrios para esse
tratamento diferenciado: i) em primeiro lugar, levou em considerao a
histrica excluso da mulher do mercado regular de trabalho e imps ao
Estado a obrigao de implantar polticas pblicas, administrativas ou
meramente legislativas de natureza protetora no mbito do direito do
trabalho (PITANGUY, Jacqueline & BARSTED, Leila L. (orgs.). O
Progresso das Mulheres no Brasil. Braslia: UNIFEM,Fundao Ford e
CEPIA, 2006); ii) considerou existir um componente orgnico, biolgico, a
justificar o tratamento diferenciado, inclusive pela menor resistncia
fsica da mulher; e iii) considerou haver, tambm, um componente social,
pelo fato de ser comum o acmulo de atividades pela mulher no lar e no
ambiente de trabalho o que, de fato, uma realidade e, portanto, deve
ser levado em considerao na interpretao da norma, como prope a
metdica concretista de Friedrich Mller (cf. Mtodos de trabalho do
Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann: Rio de Janeiro, Renovar,
2005 e O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica
estruturantes do direito. Trad. Dimitri Dimoulis et. al.. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008). No vislumbro ser a espcie um enunciado
normativo que retrate mecanismo de compensao histrica por
discriminaes socioculturais fundado na doutrina do impacto
desproporcional, tal qual desenvolvida no sistema jurdico norte-
americano. O art. 384 da CLT levou em considerao os outros dois
critrios acima elencados.
Esses parmetros constitucionais so legitimadores de um
tratamento diferenciado, desde que a norma instituidora amplie direitos
fundamentais das mulheres e atenda ao princpio da proporcionalidade
na compensao das diferenas. Essa a tese em jogo e, ao se analisar o
teor da regra atacada, podemos inferir que a norma trata de aspectos de
evidente desigualdade de forma proporcional, garantindo o perodo de
descanso de, no mnimo, quinze (15) minutos antes do incio do perodo
extraordinrio de trabalho mulher trabalhadora.
fato que houve, com o tempo, a supresso do nosso ordenamento
RE 658312 / SC
jurdico de alguns dispositivos protetores da mulher que cuidavam do

trabalho noturno e da jornada de trabalho da empregada, previstos nos
arts. 374 a 376, 378 a 380 e 387 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Ocorre que, quando da revogao desses dispositivos pela Lei n 7.855, de
24/10/89, o legislador entendeu que deveria manter a regra do art. 384 da
CLT, a fim de garantir mulher uma diferenciada proteo, dada sua
identidade biossocial peculiar e sua potencial condio de me, gestante
ou administradora do lar.
Alis, no h como negar que h diferenas quanto capacidade
fsica das mulheres em relao aos homens inclusive com
levantamentos cientficos (vide BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. Ltr, 2008, p. 1080; COSTA, Jurandir Freire. Homens
e Mulheres. In: Ordem Mdica e Norma Familiar. Rio de Janeiro: Graal,
1979, p.235-261; SZAPIRO, Ana Maria. Diferena sexual, igualdade de
gnero: ainda um debate contemporneo. In: Dvila, Maria Incia,
PEDRO, Rosa (Orgs.). Tecendo o Desenvolvimento: saberes, gnero,
ecologia social. Rio de Janeiro: Mauad: Bapera, 2003. p.83-94; BENNETT,
James T. The Politics of American Feminism: Gender Conflict in
Contemporary Society. University Press of America, 2007). Cuida-se de
argumento real e que deve ser considerado. Tanto que o art. 390 da CLT
protege a trabalhadora, impedindo o empregador de contratar mulher em
servio que demande o emprego de fora muscular superior a 20 (vinte)
quilos para o trabalho contnuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o
trabalho ocasional.
Confira-se, sobre o tema, o esclio do saudoso professor Celso
Ribeiro Bastos: homens e mulheres no so, em diversos sentidos, iguais,
sem que com isso se queira afirmar a primazia de um sobre o outro. O
que cumpre notar que, por serem diferentes, em alguns momentos
havero forosamente de possuir direitos adequados a estas
desigualdades (BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra.
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 18).
O Tribunal Superior do Trabalho vem reconhecendo a vigncia do
dispositivo ora impugnado. Destaco trecho do voto do eminente Ministro
RE 658312 / SC
Ives Gandra Martins Filho, Relator no julgamento do RR n 121100-

07.2010.5.13.0026, da Stima Turma, em 7/3/12, que acentuou a
necessidade da manuteno da discriminao positiva em benefcio da
mulher:
Ressalte-se que o maior desgaste natural da mulher

trabalhadora, em comparao com o homem, dada a diferente
compleio fsica, no foi desconsiderado pelo Constituinte de
1988, que garantiu, por exemplo, diferentes condies para a
obteno da aposentadoria para homens e mulheres, bem como
previu perodos distintos de licenas maternidade e
paternidade (CF, art. 7, XVIII e XIX; art. 201, 7, I e II; ADCT,
art. 10, 1).
Assim que a prpria Constituio da Repblica, tendo
em mira o estabelecimento de uma igualdade material, em
detrimento de uma igualdade meramente formal, estabeleceu
algumas diferenas entre os sexos. Logo, com o objetivo
precisamente de concretizar o princpio albergado no inciso I do
art. 5 da CF, devem-se tratar desigualmente homens e
mulheres, na medida das suas desigualdades.
justamente dentro desse conceito de igualdade material
que se insere a ideia de concesso de vantagens especficas s
trabalhadoras do sexo feminino, em funo de suas
circunstncias prprias, como o caso do intervalo de 15
minutos antes de iniciar uma jornada extraordinria de que
trata o art. 384 da CLT.
Deve ser observado, por outro lado, que o Pleno desta
Corte Superior, apreciando incidente de inconstitucionalidade
(cfr. TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5), concluiu que o art. 384
da CLT foi recepcionado pela Constituio de 1988,
entendendo que a razo de ser do referido dispositivo legal a
proteo da trabalhadora mulher, fisicamente mais frgil que o
homem e submetida a um maior desgaste natural em face da
sua dupla jornada de trabalho, o que justifica o tratamento
diferenciado da mulher em termos de jornada de trabalho e
perodo de descanso (DEJT, 9/3/12).
RE 658312 / SC
Tambm nesse sentido, h os seguintes julgados daquela Corte

Superior: TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, Relator o Ministro Ives
Gandra, Tribunal Pleno, DEJT de 13/02/09; TST-RR-218600-
78.2009.5.02.0070, Relator o Ministro Jos Roberto Freire Pimenta, 2
Turma, julgado em 6/3/13; TST-E-RR46500-41.2003.5.09.0068, Relatora a
Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais, DEJT 12/03/2010; TST-E-RR-2868400-
73.2002.5.09.0900, Relator o Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, DEJT 20/2/09; TST-
RR-43500-48.2008.5.04.0019, 2 Turma, Relator o Ministro Renato de
Lacerda Paiva, DEJT 16/12/10; TST-RR-17291/2000-015-09-00, 8 Turma,
Relatora a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 15/6/09; TST-RR-
20198/2005-013-09-00, 1 Turma, Relator o Ministro Lelio Bentes Corra,
DJ 12/6/09; TST-RR-3339/2000-069-09-00, 5 Turma, Relatora a Ministra
Ktia Magalhes Arruda, DJ 12/6/09; e TST-RR-1300-14.2008.5.02.0332,
Relator o Ministro Fernando Eizo Ono, julgado em 29/6/11.
No parece existir fundamento sociolgico ou mesmo comprovao
por dados estatsticos a amparar a tese de que o dispositivo em questo
dificultaria ainda mais a insero da mulher no mercado de trabalho. No
h notcia da existncia de levantamento tcnico ou cientfico a
demonstrar que o empregador prefira contratar homens, em vez de
mulheres, em virtude da obrigao em comento.
Por sua vez, diante desses argumentos jurdicos, no h espao para
uma interpretao que amplie, sob a tese genrica da isonomia, a
concesso da mesma proteo ao trabalhador do sexo masculino, pois
alm de os declinados raciocnios lgico e jurdico impedirem que se
aplique a norma ao trabalhador homem, sob o prisma teleolgico da
norma, no haveria sentido em se resguardar a discriminao positiva
diante das condicionantes constitucionais mencionadas. Adotar a tese
ampliativa acabaria por mitigar a conquista obtida pelas mulheres.
Torno a insistir: o discrmen, na espcie, no viola a universalidade
dos direitos do homem, na medida em que o legislador vislumbrou a
RE 658312 / SC
necessidade de maior proteo a um grupo de trabalhadores, de forma

justificada e proporcional.
Inexiste, outrossim, violao da Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher - adotada pela
Resoluo n 34/180 da Assembleia Geral das Naes Unidades em
18/12/1979 e ratificada pelo Brasil em 1/2/1984, por meio do Decreto
Legislativo n 93, de 14 de novembro de 1983 -, na medida em que seu art.
1 bem delineou o sentido da expresso discriminao, a saber:
Artigo 1 - Para fins da presente Conveno, a expresso

discriminao contra a mulher significar toda distino,
excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto
ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou
exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil,
com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos
humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico,
econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo
(negritos nossos).
A normativa internacional, alm de vigorar em nosso pas, foi

recepcionada pela nossa Carta Constitucional de 1988, que, inclusive,
proclamou outros direitos especficos das mulheres: i) nas relaes
familiares, ao coibir a violncia domstica (art. 226, 5 e 8); ii) quanto
ao mercado de trabalho, ao proibir a discriminao (art. 7, inciso XXX) e,
principalmente, iii) ainda quanto ao mercado de trabalho, ao garantir
uma proteo especial mulher mediante incentivos especficos,
conforme previso do art. 7, XX, regulamentado pela Lei n 9.799, de 26
de maio de 1999, que inseriu na Consolidao das Leis do Trabalho regras
sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho.
O fato que tanto as disposies constitucionais convencionais
como as infraconstitucionais no impedem que ocorram tratamentos
diferenciados, desde que existentes elementos legtimos para o discrmen
e que as garantias sejam proporcionais s diferenas existentes entre os
gneros, ou ainda, definidas por algumas conjunturas sociais. Sobre o
RE 658312 / SC
tema, vide a sbria e exata colocao de Celso Antnio Bandeira de

Mello:
[P]or via do princpio da igualdade, o que a ordem

jurdica pretende firmar a impossibilidade de
desequiparaes fortuitas ou injustificadas. Para atingir este
bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo
concebeu frmula hbil que interdita, o quanto possvel, tais
resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os
preceitos genricos, os abstratos e atos concretos colham a todos
sem especificaes arbitrrias, assim proveitosas que
detrimentosas para os atingidos (O contedo jurdico do
princpio da igualdade. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 18).
Reitero: no houve tratamento arbitrrio ou em detrimento do

homem. O que o legislador verificou foi a necessidade de, diante das
diferenas j suscitadas, conferir s mulheres o benefcio normativo
juslaboral.
Anoto, verbi gratia, outras hipteses normativas em que se concebeu
a igualdade no a partir de sua formal e irreal acepo, decorrente do
liberalismo clssico, mas como um fim necessrio em situaes de
desigualdade: i) direitos trabalhistas extensivos aos trabalhadores no
includos no setor formal, como o caso das trabalhadoras domsticas; ii)
licena-maternidade, sem prejuzo do emprego e do salrio, com prazo
superior licena-paternidade; iii) prazo menor para a mulher adquirir a
aposentadoria por tempo de servio e de contribuio, nos termos dos
arts. 40, inciso III e 201, 7, da Constituio Federal; iv) Lei n 9.504, de
30 de setembro de 1997, que disps que cada partido ou coligao deve
reservar o mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada
sexo (art. 10, 3, com a redao dada pela Lei n 12.034, de 2009); e v)
Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006), que estabeleceu uma srie de
protees especiais s mulheres vtimas de violncia domstica.
A Segunda Turma desta Corte, no julgamento do MS n 29.963,
Relator o Ministro Gilmar Mendes, entendeu ser possvel, em etapa de
RE 658312 / SC
concurso pblico, exigir-se teste fsico diferenciado para o homem e a

mulher quando preenchidos os requisitos da necessidade e da adequao
para o discrmen. Vide importante trecho do voto:
No caso, h que se destacar que as atribuies previstas

para o cargo pleiteado, notadamente a garantia da
incolumidade fsica de dignitrios, testemunhas e de pessoas
ameaadas que conduzam, exigem bom condicionamento
fsico, motivo pelo qual concluo que a exigncia do teste de
aptido fsica possui estrita pertinncia com as atribuies do
cargo e que perfeitamente legtimo Administrao Pblica
selecionar os candidatos mais bem qualificados.
Ademais, no que se refere suposta violao do princpio
da isonomia tendo em vista o estabelecimento de regras
distintas para homens e mulheres para realizao do teste fsico,
acolho o parecer do Ministrio Pblico Federal que, aplicando a
teoria do impacto desproporcional, assentou o seguinte:
Se, na prova de esforo fsico, considerasse

absolutamente iguais homens e mulheres, criaria para
estas um impacto desproporcional. Sabe-se que os homens
possuem maiores condies de resistncia fsica do que as
mulheres, o que se prova pela mera verificao do que
ocorre nos esportes. No h, em qualquer competio que
envolva resistncia fsica, disputa entre homens e
mulheres. Cada um desses grupos compete entre si.
Assim, entendo que a exigncia especfica do teste de

aptido fsica no certame em questo, para cargo de Tcnico de
Apoio Especializado/Transporte, no infringe o Texto
Constitucional.
Ante o exposto, casso a liminar anteriormente deferida e
voto pela denegao da segurana (DJe 23/9/11).
O amparo da jurisprudncia e da doutrina a essa tese tambm foi

bem lembrado pela Procuradoria-Geral da Repblica em seu respeitvel
10
RE 658312 / SC
parecer (fl. 426):
"Ademais, a CLT, ao estabelecer um Captulo destinado

PROTEO DO TRABALHO DA MULHER, demonstrou
inequvoco interesse em estabelecer regime jurdico distinto
entre homens e mulheres, em situaes especficas. Desse
modo, no se afigura inconstitucional a diferenciao
estabelecida em razo de critrio objetivo e razovel (sade da
mulher), tal como ocorre na espcie.
O tratamento diferenciado entre homem e mulher j foi
admitido pelo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: Promoo de militares dos sexos

masculino e feminino: critrios diferenciados: carreiras
regidas por legislao especfica: ausncia de violao ao
princpio da isonomia: precedente (RE 225.721, Ilmar
Galvo, DJ 24.04.2000)(AI-AgR 511.131-BA - Min.
Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 15.04.2005).
Vale transcrever excerto do artigo A Interpretao do

Artigo 384 da Consolidao das Leis de Trabalho e o
Tratamento Isonmico entre Homens e Mulheres, acerca do
tema:
Sem embargo, com a devida vnia tese defendida

por parte da doutrina e da jurisprudncia ptrias, que
perfilham entendimento no sentido de ser inconstitucional
o texto do art. 384 da CLT, entende-se que a proteo ao
labor da mulher quanto a sua durao configura-se
proteo situao desigual, sem qualquer ofensa ao
princpio constitucional da igualdade.(OLIVEIRA, Maria
Fernanda Pereira de. In: Repertrio IOB de jurisprudncia:
trabalhista e previdencirio, n. 13, p. 425-422, 1 Quinzena
de julho de 2008).
11
RE 658312 / SC
Dvida no h de que a Constituio Federal de 1988 representou

um marco contra a discriminao da mulher, inclusive nos ambientes
laboral e familiar. No entanto, no vislumbro motivos para que se utilize
desse argumento para eliminar garantias que foram institudas por
escolha do legislador, dentro de sua margem de ao.
Ainda que existisse alguma dvida - o que no ocorreu com este
Relator na espcie caberia a aplicao do forema in dubio pro
legislatore, que, para alguns doutrinadores, como Garca Amado (apud
PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate. Bogot:
Instituto de Estudios Constitucionales, 2006, p. 17), , em verdade, uma
regra de preferncia quando h zona de penumbra quanto
constitucionalidade ou no de uma deciso discricionria adotada pelo
legislador.
Da mesma forma, quando se vislumbra, pela abertura constitucional,
uma pluralidade de concretizaes possveis, h que se respeitar o
pensamento possibilista, h muito defendido por Peter Hberle,
apoiado no esclio de Niklas Luhmann (Komplexitt und Demokratie,
PSV, 4, 1968, p. 494 e ss.), na defesa da prpria democracia, desde que,
como bem anotou aquele filsofo e jurista, as alternativas surjam dos
marcos constitucionais (HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin:
estudios de teora constitucional de la sociedad abierta. Estudio
preliminar y traduccin de Emilio Mikunda-Franco. Madrid: Tecnos,
2002, p. 68).
O dispositivo atacado no viola o art. 7, inciso XXX, da Constituio
Federal, na medida em que no diz respeito a tratamento diferenciado
quanto ao salrio a ser pago a homens e mulheres, a critrios
diferenciados de admisso, ou mesmo a exerccio de funes diversas
entre diversos gneros. Essa norma, como j salientei, com o devido
respeito queles que advogam a tese contrria, no gera, no plano de sua
eficcia, prejuzos ao mercado de trabalho feminino. Alis, o intervalo
previsto no art. 384 da CLT s tem cabimento quando a trabalhadora
labora, ordinariamente, com jornada superior ao limite permitido pela lei
e o empregador exige, diante de uma necessidade, que se extrapole esse
12
RE 658312 / SC
perodo. Adotar-se a tese da prejudicialidade nos faria inferir, tambm,

que o salrio-maternidade, a licena-maternidade, o prazo reduzido para
a aposentadoria, a norma do art. 391 da CLT, que probe a despedida da
trabalhadora pelo fato de ter contrado matrimnio ou estar grvida, e
outros benefcios assistenciais e previdencirios existentes em favor das
mulheres acabariam por desvalorizar a mo de obra feminina.
Portanto, h que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado
pela atual Constituio, visto que so legtimos os argumentos jurdicos a
garantir o direito ao intervalo. O trabalho contnuo impe mulher o
necessrio perodo de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se
manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares
condies de segurana, ficando protegida, inclusive, contra eventuais
riscos de acidentes e de doenas profissionais. Alm disso, o perodo de
descanso contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho,
conforme exigncias dos arts. 7, inciso XXII, e 200, incisos II e VIII, da
Constituio Federal.
Descabe Suprema Corte decidir sobre a interpretao da norma em
seu nvel infraconstitucional e definir de que forma se dar seu
cumprimento; qual ser o termo inicial da contagem; se haver ou no o
dever de se indenizar o perodo de descanso e quais sero os eventuais
requisitos para o clculo do montante.
Antecipo que no considero que essa norma constitua um ncleo
irreversvel do direito fundamental, ou que implique o mnimo
existencial social do direito fundamental da trabalhadora mulher. Nesse
sentido, no h que se olvidar que, em sua redao primitiva, verbi
gratia, os arts. 379 e 380 da CLT proibiam o trabalho noturno para as
mulheres. Aps a avaliao pelo constituinte e pelo legislador, esses
dispositivos acabaram sendo revogados pela Lei n 7.855, de 24/10/89,
remanescendo em vigor hoje, por outro lado, o art. 381 da CLT, o qual
estabelece que o trabalho noturno das mulheres ter salrio superior ao
diurno, fixa um percentual adicional de 20% (vinte por cento) no mnimo
( 1) e estipula que cada hora do perodo noturno de trabalho das
mulheres ter 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos ( 2).
13
RE 658312 / SC
No futuro, havendo efetivas e reais razes fticas e polticas para a

revogao da norma, ou mesmo para a ampliao do direito a todos os
trabalhadores, o espao para esses debates h de ser respeitado, que o
Congresso Nacional.
Ante o exposto, voto pelo no provimento do recurso
extraordinrio e pela fixao das teses jurdicas de que o art. 384 da CLT
foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 e que a norma se
aplica a todas as mulheres trabalhadoras.
14
Questo de Ordem
27/11/2014 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, a bancada

esquerda de Vossa Excelncia est desfalcada, e a causa de pedir do
extraordinrio o conflito da norma, portanto, inconstitucionalidade do
artigo 384 da Consolidao das Leis do Trabalho, com a Carta da
Repblica. preciso e apenas veiculo o tema como integrante da
Comisso de Regimento Interno a presena de oito integrantes.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) -

Oito, pelo menos.
Indago do Ministro-Relator...

Eu tenho o entendimento de que esse um caso de no recepo, e
no de declarao de inconstitucionalidade.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - De

matria pr-constitucional.

Seno, nem na Turma ns poderamos analisar esses casos, teriam de
ser todos eles trazidos a Plenrio.
Mas, de qualquer sorte, Vossa Excelncia a Presidente.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Sim,

mas ouo o Plenrio exatamente por causa da ponderao do Ministro
Marco Aurlio.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A resoluo do litgio

suscitado na presente causa reclama a formulao de um juzo positivo
Questo de Ordem
RE 658312 / SC
ou negativo de recepo do art. 384 da CLT, que se qualifica, para tal

efeito, como norma pr-constitucional.
Se se analisar a questo nesses termos, ver-se- que eventual juzo

negativo de recepo (ora pretendido pela empresa recorrente) implicar
o reconhecimento de que a norma legal em questo ter sofrido mera
revogao resultante de sua alegada incompatibilidade material
superveniente com o texto da vigente Constituio.
que, como se sabe, o juzo negativo de recepo, quando pertinente,

no se confunde com o juzo de inconstitucionalidade, pois como o
Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente julgado na hiptese de
constatar-se que determinado diploma pr-constitucional mostra-se
materialmente incompatvel com o texto de uma nova e superveniente
Constituio, tal situao de conflito normativo resolver-se- pelo
reconhecimento de que o ato pr-constitucional acha-se revogado, expondo-se,
por isso mesmo, a mero juzo negativo de recepo, cuja pronncia, contudo, no
se comporta no mbito da ao direta de inconstitucionalidade
(ADI 4.222-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
por tal razo que a jurisprudncia dos Tribunais em geral

(RT 179/922 RT 208/197 RT 231/665, v.g.), notadamente a desta Corte
Suprema (RTJ 142/43 RTJ 143/355 RTJ 145/339 RTJ 169/763
RTJ 191/329-330, v.g.), tem assinalado que Se a lei dada como
inconstitucional anterior Constituio, no cabe a argio de
inconstitucionalidade, mas a simples verificao sobre se ela foi, ou no,
revogada pela mesma Constituio (Revista Forense, vol. 221/167).
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, devo

insistir no ponto de vista, mas j sabendo, de incio, que sou voz isolada
no Plenrio.
Para mim, quando o processo sinaliza harmonia ou no de ato
normativo, quer seja posterior a 1988, quer anterior, com a Carta dita
Questo de Ordem
RE 658312 / SC
democrtica, o Tribunal instado a pronunciar-se sobre

inconstitucionalidade. A roupagem terminolgica que ocorre,
considerada a ausncia de recepo, resolve-se, na verdade, em termos de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do preceito.
Portanto, peo a Vossa Excelncia que consigne que a questo de
ordem suscitada foi rejeitada e logicamente, por coerncia, fiquei vencido.

Indago dos Senhores Ministros se h alguma outra contestao em
relao ao encaminhamento no sentido de prosseguirmos com o
julgamento.
No havendo, portanto, eu registro que nessa questo de ordem fica
vencido o Ministro Marco Aurlio.

Senhora Presidente, s para registro - isto no interfere no caso -, eu
entendo que o quorum, seja no Tribunal Superior eleitoral, seja aqui,
para o julgamento, no para que a sesso tenha andamento. Ento, muitas
vezes, o que tenho feito , se est faltando um colega, suspender o
julgamento e depois retom-lo. Evidentemente que se esse colega
entender por bem ouvir os advogados, ou se se sentir inabilitado para
votar, ele o dir, e o julgamento pode at vir a ser reiniciado - e isso tem
otimizado muito nosso tempo l no Eleitoral. Em resumo, o que eu penso
isto: o quorum para julgamento, no para que a sesso se forme.
Para que a sesso se forme, o quorum de seis ministros.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, presente a

mxima segundo a qual quem cala consente, no penso da mesma forma
que o ministro Dias Toffoli. Quando o Regimento Interno versa o
Colegiado com oito integrantes, assim o faz considerado o julgamento,
que no pode ser partido, como um grande todo.
Por isso, para que fique nas notas taquigrficas porque a matria
no est em discusso , registro o convencimento a respeito.
Explicao
27/11/2014 PLENRIO

ADV.(A/S) : ALBERT ZILLI DOS SANTOS E OUTRO(A/S)
ABRAS
EXPLICAO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Presidente, pedi

licena ao Ministro Toffoli pois, como foi citado, na sustentao oral,
precedente de minha lavra no TST, gostaria de fazer um registro.
Quando li os memoriais, j havia ficado surpresa com a relatoria dos
processos indicados, com dois acrdos de minha lavra e, outros, de
colegas cuja compreenso e cujo entendimento conheo, em sentido
diverso do referido. Fui atrs desses precedentes. E o que constatei?
S para registro, Senhora Presidente, porque todos recebemos os
memoriais, o primeiro precedente do TST, com acrdo da minha lavra,
o AIRR n 495/2005, em que agravante a empregadora, Santa Terezinha
Distribuidora de Produtos Industrializados Ltda., e agravada a
empregada, Maria das Graas Silva. Eu integrava, poca, a Sexta Turma
do TST, e por unanimidade foi negado provimento ao agravo de
instrumento. O tema discutido no agravo, com vista ao destrancamento
do recurso de revista, era exclusivamente a violao do art. 5, LV, da
Constituio Federal, que a empresa entendia afrontado por cerceamento
de defesa, uma vez que as instncias ordinrias haviam determinado a
reintegrao da empregada. Onde o art. 384 naquele feito? Ora, ao expor
a deciso agravada, no TST, na maior parte dos acrdos, transcrito o
Explicao
RE 658312 / SC
acrdo regional. E, no acrdo regional, o ltimo item dizia: como bem

salientou o juiz a quo [que era o juiz sentenciante], o disposto no art. 384
da CLT (...). Isso porque indeferido o pedido pertinente. Mas quem
recorreu foi a empresa, no a empregada, a empregada se conformou.
Outro portanto o tema em discusso no TST. E a deciso regional quanto
ao art. 384 da CLT de forma alguma est em consonncia com a minha
compreenso, diversamente do sustentado na tribuna.
Mas tem razo o digno advogado quando diz que a matria era
controvertida no Tribunal Superior do Trabalho, e tanto era que ensejou
decises divergentes da prpria SDI I e o julgamento pelo Pleno de
incidente de inconstitucionalidade.
Citou-se tambm no memorial o Recurso de Embargos no Recurso
de Revista n 3.886/2000, com acrdo da lavra do Ministro Aloysio
Corra da Veiga. De fato, a a orientao foi a preconizada da Tribuna,
vencidos os Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Horcio
Raymundo de Senna Pires, Rosa Maria Weber, Maria de Assis Calsing e
Llio Bentes Corra. Isso ocorreu em 31 de maro de 2008.
Tambm citado nos memoriais acrdo da lavra do Ministro Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho no RR n 2.116/2005, em que Sua
Excelncia salienta na ementa: ressalvado o meu entendimento, este
Tribunal Superior tem decidido (...). de 10 de setembro de 2008 esse
acrdo.
J o segundo precedente da minha lavra citado nos memoriais
refere-se ao Recurso de Revista n 71.800-84. Exatamente aqui o que
aconteceu? E, talvez, esse aspecto tenha induzido em erro o nobre
patrono. Trata-se de processo da trabalhadora contra o Banco do Brasil.
Quem no deferiu o pedido foi a Corte regional, conforme transcrio
feita na minha deciso, e esta deciso da Corte regional transcrita no
acrdo da minha lavra, com o entendimento defendido na tribuna, que
equivocadamente atribudo a mim. O acrdo de 3 de maro de 2010 e
nele, por unanimidade, os Ministros da Terceira Turma do TST a qual
eu passara a integrar conheceram do recurso de revista por divergncia
jurisprudencial e, no mrito, deram-lhe provimento para condenar o
Explicao
RE 658312 / SC
reclamado ao pagamento do intervalo de quinze minutos referente ao art.

384 da CLT, com o adicional e reflexos.
esse o registro. De fato, eu nunca esposei essa respeitvel
compreenso que me foi atribuda da tribuna, radicalmente diversa da
que adoto.
Aparte
27/11/2014 PLENRIO

ADV.(A/S) : ALBERT ZILLI DOS SANTOS E OUTRO(A/S)
ABRAS
APARTE
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Permite-me um aparte,

Ministro Toffoli?
Na verdade, li um artigo interessantssimo publicado em um dos
jornais aqui de Braslia, na semana passada ou retrasada, sobre a insero
da mulher no mercado de trabalho. Apontou-se que aqueles obstculos
normais que existiam para as mulheres mais jovens filhos, casamento
esto voltando a aparecer na fase madura das mulheres. Naturalmente,
mais na classe trabalhadora, porque a classe alta pode contratar
cuidadoras. No caso dos pais, em funo da longevidade e de todas essas
doenas como Alzheimer, a mulher continua sobrecarregada, a atender a
essas tarefas todas. O cuidado dos prprios genitores fica tambm a cargo
da mulher. Ento, a carga de trabalho da mulher no diminui com o
passar do tempo, at duplicada, apesar de toda a colaborao
masculina.
Debate
27/11/2014 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Observo a ordem

natural das coisas: o mercado impiedoso.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Em

relao a ns mulheres, no tem sido s o mercado, a sociedade inteira,
historicamente, tem sido, Ministro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Haja vista a

composio do Supremo.

O nosso Parlamento tem menos mulheres do que o Parlamento do
Ir.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Pases muulmanos

esto frente, na representao poltica, do Brasil.

O nosso Parlamento, proporcionalmente, tem menos mulheres do
que o Parlamento do Ir.
s um registro.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Mas

ns, homens e mulheres, haveremos de andar juntos e iguais, porque,
juntos, somos mais.
Debate
27/11/2014 PLENRIO
DEBATE
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Na realidade, as

prprias condies do mercado de trabalho e a introduo de tecnologia
podem provocar uma reviso no no programa normativo, mas naquilo
que chamamos de mbito normativo. Para citar um autor conhecido,
Ministra Crmen, cito Frederico Mller.
Lembro-me, por exemplo, que, no Direito alemo, h uma discusso
sobre benefcio de penso entre homens e mulheres em que a Corte,
depois de algum tempo, disse que aquele benefcio estava se
inconstitucionalizando, portanto, valeu-se da ideia de um...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Da
dinmica da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade que, j se
sabe, no esttica.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Exatamente. Isso
pode ocorrer, e os prprios fatos legislativos podero ser novamente
aferidos pelo...
Reanalisados.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Reanalisados pelo ...
Eu, inclusive, cito Mller em meu voto.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ele faz exatamente
essa distino extremamente importante, que a incidncia, quer dizer, o
dilogo entre os fatos: a realidade e a norma.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Sim,
porque o direito vivo: a sociedade muda, o mundo muda, o direito
muda.
Entendo que, no futuro, havendo efetivas e reais razes fticas,
polticas ou econmicas para a revogao da norma, ou mesmo para sua
Debate
RE 658312 / SC
ampliao, se for o caso, isso poder ser feito.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Como ao homem
tambm.
Ou extenso ao homem. Enfim, no coloco isso como algo esttico.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Acho que aquele
caso alemo era exatamente este: a extenso da vantagem.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Ns aqui, depois de
duas horas sentados, gostamos quando chega o intervalo e podemos
levantar. Ento, o intervalo de quinze minutos inicia-se antes de comear
o qu? O trabalho extra depois de oito horas de servio; no caso dos
bancrios, seis horas de trabalho.
E a concluso do meu voto, Senhora Presidente, a seguinte [conclui
a leitura do voto escrito].
Antecipao ao Voto
27/11/2014 PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhora Presidente,

possuo voto escrito, juntarei aos autos. Gostaria apenas de pinar alguns
aspectos. Comeo por louvar o belssimo voto do Ministro Dias Toffoli,
que, a meu juzo, com muita sensibilidade, examinou o tema de maneira a
considerar que as mulheres inseridas no mercado de trabalho no
possuem todas as mesmas condies.
Na verdade, o art. 384 da CLT trata de todas as mulheres. Penso at
que se o Regimento Interno do Supremo concedesse, Ministra Crmen,
intervalo especial a Vossa Excelncia e a mim, seria totalmente
desarrazoado. Todavia tratamos aqui de comercirias, industririas,
bancrias, quer dizer, das mulheres todas que esto ao abrigo da
Consolidao das Leis do Trabalho nas suas relaes de emprego.
Quando comecei a examinar o caso sob a tica constitucional, achei
bem interessante. Relembro que estamos aqui a discutir a recepo ou
no do art. 384 da CLT. Assim, considerado o princpio da igualdade na
sua faceta gnero, o que se diz neste recurso extraordinrio afrontado se
refere ao art. 5, I, da Constituio Federal:
Art. 5 (...)
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes,
nos termos desta Constituio;
E o art. 7, XXX, que reza:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
(...)
XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de
funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor
ou estado civil;
Antecipao ao Voto
RE 658312 / SC
Ento, com todo respeito, parece-me que deixar de admitir uma

mulher porque, em sendo mulher, ter quinze minutos de intervalo antes
de comear a jornada de trabalho afrontar sim o direito fundamental. A
no admisso ir afrontar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO A razo no

revelada!
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, Ministra Rosa, Vossa

Excelncia acha que algum vai dizer isso textualmente?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER No.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vai fazer veladamente.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Mas importante que

se destaque, assim como, por exemplo, se consolidou toda uma
jurisprudncia no TST com relao s despedidas arbitrrias dos
portadores de HIV e ento declaradas nulas quando a aids estava
realmente levando inmeros trabalhadores a serem despedidos, mesmo
que por meras suspeitas. Ento claro que a imaginao humana e s
vezes a maldade humana so muito maiores do que se pode at
imaginar, Ministro Fux, no ?
Mas, de qualquer maneira, trao no meu voto todo o histrico,
reproduzindo Arnaldo Sussekind, quanto prpria proteo
internacional do trabalho da mulher. Eximo-me, por bvio, de fazer a
leitura.
Lembro Boaventura Santos quando diz que temos o direito de ser
iguais quando a diferena nos inferioriza, mas temos o direito de ser
diferentes quando a igualdade nos descaracteriza.
(L voto e comenta).
Voto - MIN. ROSA WEBER
27/11/2014 PLENRIO
VOTO
A Senhora Ministra Rosa Weber: Trata-se de recurso extraordinrio

com repercusso geral reconhecida por esta Casa em que discutida a
recepo, ou no, do artigo 384 da CLT, considerado o princpio da
igualdade, na sua faceta de gnero, a que se refere o inciso I do artigo 5 e
o inciso XXX do art. 7 da atual Constituio da Repblica:
Art. 5 (...)
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes,
nos termos desta Constituio;
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,

alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
(...)
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de
funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor
ou estado civil;
O art. 384 da CLT, inserido no Captulo que trata da Proteo do

Trabalho da Mulher, estabelece:

obrigatrio um descanso de quinze (15) minutos no mnimo,
antes do incio do perodo extraordinrio do trabalho.
Teo algumas consideraes, iniciando pelo histrico trazido por

Arnaldo Sssekind sobre a proteo internacional do trabalho mulher:
Em 1972, a Assemblia Geral da ONU resolveu instituir o

"Decnio das Naes Unidas para a Mulher", no perodo 1975-
1985. No curso desses anos foram realizadas inmeras
RE 658312 / SC
conferncias e reunies e empreendidos diversos estudos e

investigaes, que puseram em relevo a crescente importncia
do trabalho feminino e os obstculos ainda encontrados para a
eliminao de algumas formas de discriminao. No seio das
Naes Unidas merecem realce a Conferncia Mundial do Ano
Internacional da Mulher (Mxico, 1975), a Conferncia Mundial
do Decnio das Naes Unidas para a Mulher: igualdade,
desenvolvimento e paz (Copenhague, 1980) e a Conferncia
para a avaliao dos resultados (Nairbi, 1985).
A OIT, como agncia especializada da ONU competente
para as questes do trabalho da mulher, realizou, igualmente,
importantes estudos e reunies, cumprindo destacar a
discusso geral sobre "A igualdade de oportunidades e de
tratamento para os homens e as mulheres no emprego"
(Genebra, Conferncia Internacional do Trabalho de 1985). E,
em colaborao com a UNESCO, participou do "Congresso
Internacional sobre a situao da mulher na educao tcnica e
profissional" (Bonn, 1980).
Simultaneamente, a OIT, que j havia consagrado em
tratados multilaterais a no-discriminao em matria de salrio
(Conveno n. 100/51) e de emprego ou ocupao (Conveno
n. 111/58), adotou, em 1981, a Conveno n. 156,
complementada pela Recomendao n. 165, sobre trabalhadores
com responsabilidades familiares, cujo alvo principal a
mulher.
Em 1990, aprovou o Protocolo complementar da
Conveno n. 89, de 1948, sobre o trabalho noturno feminino,
abrindo vrias excees s proibies constantes daquele
tratado, que se constituam em fontes de discriminao contra o
emprego da mulher. E, em 1994, a Conferncia Geral da OIT
aprovou a Conveno n. 175, complementada pela
Recomendao n. 182, referentes ao trabalho a tempo parcial, o
qual facilita, sobretudo, o emprego de mulheres com
responsabilidades familiares' e de estudantes.
No curso do mencionado "Decnio", verificou-se que, alm
do aumento, em nmeros absolutos e relativos, da participao
RE 658312 / SC
feminina na PEA, elevou-se a faixa etria e o ingresso da

mulher casada na
fora de trabalho. Mas evidenciou, tambm, que ainda ampla
a discriminao contra o trabalho feminino, a refletir-se
principalmente no valor dos salrios, na designao para cargos
de direo, na
seleo de trabalhadores para a admisso e na despedida. Mas
inegvel que a participao da mulher no mundo do trabalho
vem crescendo, sendo que at prepondera em algumas
atividades profissionais(Sssekind, Arnaldo. Direito
constitucional do trabalho / Arnaldo Stisseltind. 4,ed. (ampl. e
atual) Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 295-8).
Temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza,

temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza (
Boaventura Santos).
Na mesma linha, a conhecida lio de Rui Barbosa na conhecida
Orao aos Moos, verbis:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar

desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade
natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade . [...] Tratar
com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
desigualdade flagrante, e no igualdade real.
Ao discorrer sobre o agigantamento da expresso jurdica da

igualdade ao longo da Histria, a eminente Ministra Crmen Lcia
ressalta que a adoo do citado princpio no faz desaparecer os critrios
contrastivos dos indivduos e das situaes por eles experimentadas,
invocando, em respaldo a essa assertiva, a lio de Aristteles, na qual se
proclama o necessrio tratamento igual dos iguais e o tratamento
desigual dos desiguais na medida que se desigualam (ob. cit., p. 45).
Destaca, ainda, a Ministra que a interpretao atual conferida ao princpio
RE 658312 / SC
da igualdade visa ao cumprimento, pela lei, da funo de promover

igualaes onde seja possvel e com os instrumentos de que ela disponha,
inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja o
equilbrio justo e a igualdade material e no meramente formal (ob. cit.,
p. 39).
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ao delinear sua teoria
sobre o contedo jurdico do preceito isonmico, enfatiza que, embora o
princpio da igualdade proba tratamento diferenciado s pessoas, o
prprio da lei, sua funo precpua, reside exata e precisamente em
dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada mais fazem
que discriminar situaes, moda que as pessoas compreendidas em
umas ou em outras vm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a
algumas so deferidos determinados direitos e obrigaes que no
assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria regulada por
diferente plexo de obrigaes e direitos (Mello, Celso Antnio Bandeira
de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 2 ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1984, p. 17-8). Aludida teoria foi elaborada com o
fim de subsidiar a identificao das situaes em que a discriminao no
importaria em ofensa ao princpio da igualdade, como quando existe um
vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida,
por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela
conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses
prestigiados na Constituio (op. cit., p. 24). A vedao consolidada na
ordem jurdica tem, ento, como escopo, inviabilizar desequiparaes
fortuitas ou injustificadas. Esclarece, ainda, o eminente doutrinador que
a pertinncia lgica, entre o fator de discrmen e a desigualao
consequente, hbil a tornar vlida a diferenciao, deve ser concreta, ou
seja, aferida em funo dos interesses abrigados no direito positivo
constitucional (op. cit., p. 28).
Destaco tambm o estudo de Roger Raupp Rios acerca do conceito
jurdico de discriminao:
O termo discriminao designa a materializao, no

plano concreto das relaes sociais, de atitudes arbitrrias,
RE 658312 / SC
comissivas ou omissivas, originadas do preconceito, capazes de

produzir violao de direitos contra indivduos e grupos
estigmatizados. Frequente no vocabulrio jurdico, a partir
deste campo que ora se analisa o conceito de discriminao.
Alerte-se que a abordagem da discriminao atravs de uma
perspectiva jurdica no implica desconhecer ou menosprezar o
debate sociolgico ao redor deste conceito. Como indica
Marshall (1998), os estudos sociolgicos sobre discriminao,
inicialmente vinculados investigao do etnocentrismo,
atualmente se concentram em padres de dominao e
opresso, como expresses de poder e privilgio.
Nesta perspectiva, o conceito de discriminao aponta
para a reprovao jurdica das violaes ao princpio
isonmico", atentando para os prejuzos experimentados pelos
destinatrios de tratamentos desiguais. A discriminao aqui
visualizada atravs de uma perspectiva mais substantiva que
formal": importa enfrentar a instituio de tratamentos
desiguais prejudiciais e injustos. Como Fredman (2004:95)
demonstra, uma abordagem meramente formal poderia levar
rejeio de um pleito de proteo jurdica (fundado na
proibio de discriminao sexual) diante de um empregador
que praticasse assdio sexual contra homens e mulheres
simultaneamente.
Neste contexto, reza o conceito de discriminao
desenvolvido no direito internacional dos direitos humanos,
cujos termos podem ser encontrados na Conveno Internacional
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e na
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
contra a Mulher . Segundo estes dizeres, discriminao
"qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha o
propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo
ou exerccio em p de igualdade de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos econmico, social, cultural ou em qualquer
campo da vida pblica".
Por fim, alerte-se que no se subsumem ao conceito
jurdico de discriminao hipteses de diferenciao legtima,
RE 658312 / SC
decorrentes da elaborao e aplicao de normas jurdicas em

face de situaes desiguais (dimenso material do princpio
jurdico da igualdade); exemplo disso so os tratados
internacionais que, na esfera empregatcia, apartam do conceito
aquelas distines fundadas em qualificaes exigidas para
determinada funo" (destaquei - RIOS, Roger Raupp. Direito
da Antidiscriminao e Direito do Trabalho : Discriminao por
orientao sexual, homofobia e relao de emprego in
Dilogos entre o direito do trabalho e o direito constitucional :
estudos em homenagem a Rosa Maria Weber / lngo Wolfgang
Sarlet, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Ana de Oliveira
Frazo (coordenadores). So Paulo : Saraiva, 2014. (Srie
IDP), pp. 228-30).
Nas palavras de Eneida Melo Correia de Arajo:
O princpio da igualdade direito fundamental e tem

uma relao indissolvel com o princpio da dignidade
humana, um dos fundamentos dos Estados Democrticos. O
respeito dignidade humana impe a observncia ao princpio
da igualdade; e a preocupao em tornar efetivos os padres de
igualdade em uma sociedade realiza igualmente o projeto de
respeito dignidade humana.
Por sua vez, o princpio da igualdade no impede que a lei
estabelea distines, vedando o arbtrio. necessrio, todavia,
que essas diferenas incorporem um fundamento dotado de
razoabilidade e, como tal, seja legtimo.
Tanto assim que as constituies democrticas
consagram um princpio de igualdade material, compreendido
em um mesmo tratamento para aqueles que so iguais, e
diferente quando os dados alusivos igualdade no existem.
O princpio da isonomia, fundado na proibio de
discriminar e de conferir tratamento diferenciado, quando se
trata do trabalho do homem e da mulher, deve ser interpretado
atendendo a algumas distines fundamentais.
RE 658312 / SC
Diferenas alusivas maternidade, sade e segurana

impem uma proteo mais intensa (Rev. TST, Braslia, vol. 79,
n. 3, jul/set 2013).
Especificamente quanto ao intervalo do art. 384 da CLT, Luiz

Eduardo Gunther, mapeou trs correntes doutrinrias existentes acerca
do tema:
A primeira delas, denominada negativista, pela qual a

regra do art. 384 da CLT no teria sido recepcionada pela nova
ordem constitucional, pois esta assegurou a igualdade de
direitos entre homens e mulheres (art. 5, inciso I). A diferena
entre homens e mulheres, por essa teoria, no traduziria
fundamentos para tratamento diferenciado, salvo em condies
especiais relacionadas parte biolgica (maternidade,
amamentao, aborto...). Por essa ordem de ideias, o art. 384 da
CLT desapareceu da ordem jurdica brasileira a partir de
05.10.88, por antagonismo Constituio (art. 5, I).
A segunda corrente, que se pode chamar de positivista,
posiciona-se no sentido de no considerar discriminatria a
concesso de intervalo de quinze minutos, em caso de
prorrogao da jornada, apenas s mulheres. Entende que a
concesso de condies especiais mulher no fere o princpio
da igualdade entre os sexos. O princpio do no-retrocesso
social, garantidor de que as conquistas no campo social no
podem ser suprimidas, sob pena de inconstitucionalidade,
estaria, tambm, a dar plena aplicabilidade ao art. 384 da CLT,
relativamente s mulheres, mesmo depois de 05.10.88.
A terceira corrente, que se pode reconhecer como
ampliativa, considera aplicvel o art. 384 da CLT no s s
mulheres, mas tambm aos homens a partir de 05.10.88. Uma
das argumentaes a esse respeito ressalta que a penosidade
inerente ao sobretrabalho comum a ambos os sexos, no
podendo prestar-se o princpio da isonomia como fundamento
para extinguir esse direito. Esse artigo deveria, tambm, ser
aplicado em favor do trabalhador pois o objetivo da norma
RE 658312 / SC
constitucional, longe de mitigar direitos, visa a ampliao dos

mnimos existentes. Tambm valida essa teoria a explicao que
considera o art. 384 da CLT norma de ordem pblica, que
prestigia a preveno de acidentes de trabalho (CF, 7, XXII),
tendo sido recepcionada pela CF/88, em interpretao conforme
(art. 5, I, e 7, XXX), para os trabalhadores de ambos os sexos
(Rev. TRT - 9 R. Curitiba a. 35, n.65, Jul./ Dez. 2010, p.35)
A deciso recorrida, exarada pela Segunda Turma do TST, refere a

sedimentao da discusso naquela Corte, mediante Incidente de
Uniformizao Jurisprudencial, de cujo julgamento tive a oportunidade
de participar, razo pela qual peo vnia para transcrever parte dos
fundamentos que compem o acrdo da lavra do Relator, eminente
Ministro Ives Gandra Martins Filho:
A igualdade jurdica e intelectual entre homens e

mulheres no afasta a natural diferenciao fisiolgica e
psicolgica dos sexos, no escapando ao senso comum a
patente diferena de compleio fsica de homens e mulheres.
Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se
que se trata de norma legal inserida no captulo que trata da
proteo do trabalho da mulher e que, versando sobre
intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta
medicina e segurana do trabalho, infensa a negociao
coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientao
Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).
Em face dessa diferente compleio fsica natural da
mulher em relao ao homem (e no com base em alguma
inferioridade intelectual), desde os primrdios da Questo
Social, a Doutrina Social Crist alertava para a necessidade de
uma proteo especial da mulher em relao ao ambiente de
trabalho, como se pode verificar na Encclica Rerum
Novarum do Papa Leo XIII (15 de maio de 1891):
No justo nem humano exigir do homem tanto

trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga
RE 658312 / SC
embrutecer o esprito e enfraquecer o corpo. A atividade

do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que
se no podem ultrapassar. O exerccio e o uso
aperfeioam-na, mas preciso que de quando em quando
se suspenda para dar lugar ao repouso. No deve,
portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que
as foras permitem. Assim, o nmero de horas de trabalho
dirio no deve exceder a fora dos trabalhadores, e a
quantidade do repouso deve ser proporcionada
qualidade do trabalho, s circunstncias do tempo e do
lugar, compleio e sade dos operrios. O trabalho,
por exemplo, de extrair pedra, ferro, chumbo e outros
materiais escondidos, debaixo da terra, sendo mais pesado
e nocivo sade, deve ser compensado com uma durao
mais curta. Deve-se tambm atender s estaes, porque
no poucas vezes um trabalho que facilmente se
suportaria numa estao, noutra de fato insuportvel ou
somente se vence com dificuldade.
Enfim, o que um homem vlido e na fora da idade
pode fazer, no ser equitativo exigi-lo duma mulher ou
duma criana. Especialmente a infncia, - isto deve ser
estritamente observado, - no deve entrar na oficina
seno quando a sua idade tenha suficientemente
desenvolvido nela as foras fsicas, intelectuais e morais;
do contrrio, como uma planta ainda tenra, ver-se-
murchar com um trabalho demasiado precoce, e dar-se-
cabo da sua educao. Trabalhos h tambm que se no
adaptam tanto mulher, a qual a natureza destina de
preferncia aos arranjos domsticos, que, por outro lado
salvaguardam admiravelmente a honestidade do sexo, e
correspondem melhor, pela sua natureza, ao que pede a
boa educao dos filhos e a prosperidade da famlia. Em
geral, a durao do descanso deve medir-se pelo
dispndio das foras que ele deve restituir. O direito ao
descanso de cada dia assim como cessao do trabalho
no dia do Senhor, deve ser a condio expressa ou tcita
RE 658312 / SC
de todo o contrato feito entre patres e operrios. Onde

esta condio no entrar, o contrato no ser probo, pois
ningum pode exigir ou prometer a violao dos deveres
do homem para com Deus e para consigo mesmo (pontos
27 e 28) (grifos nossos).
O maior desgaste natural da mulher trabalhadora, em

comparao com o homem, dada a diferente compleio fsica,
no foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que
garantiu diferentes condies para a obteno da
aposentadoria, para homens e mulheres:
Art. 201. [...]

7 assegurada aposentadoria no regime geral de
previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as
seguintes condies:
I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e
trinta anos de contribuio, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e
sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco
anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os
sexos e para os que exeram suas atividades em regime de
economia familiar, nestes includos o produtor rural, o
garimpeiro e o pescador artesanal (grifos nossos).
Se no houvesse diferenciao de desgaste fsico entre

homens e mulheres em condies semelhantes de trabalho, no
se admitiria a antecipao em 5 anos da jubilao da mulher.
A diferenciao to patente que, em matria de
concursos para policial militar, a admisso de mulheres feita
em percentual mais reduzido (20% das vagas) e com exigncias
menores nos testes fsicos. Se no houvesse diferenciao
natural dos sexos, seria inconstitucional a reduo dos
requisitos e das vagas.
E mais. Enquanto a licena-maternidade de 120 dias
(CF, art. 7, XVIII), podendo ser estendida at 180 dias pelo
10
RE 658312 / SC
Programa Empresa Cidad (Lei 11.770/08), a licena-

paternidade, novidade da Constituio de 1988, de apenas 5
dias (CF, art. 7, XIX; ADCT, art. 10, 1).
bvio o maior desgaste da mulher gestante e
trabalhadora, que geralmente deixa para gozar da licena por
mais tempo junto do filho recm-nascido (at porque o direito
visa igualmente o bem da criana, que exige maior presena e
cuidados da me em seus primeiros meses de vida). Nesse caso,
na medida em que avana a gestao, o cansao e o desgaste
maior e justifica o tratamento diferenciado em termos de
jornada de trabalho e perodo de descanso.
No demais lembrar que as mulheres que trabalham
fora esto sujeitas dupla jornada de trabalho, pois ainda
realizam as atividades domsticas quando retornam casa. Por
mais que se dividam as tarefas domsticas entre o casal na
atualidade, o peso maior da administrao da casa e da
educao dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.
Sendo assim, descabe invocar o princpio da isonomia
(CF, art. 5o, caput e inciso I) para igualar homens e mulheres
indiscriminadamente, na medida em que esse postulado
admite excees, sendo certo que a prpria Constituio da
Repblica estabelece algumas diferenas entre os sexos, a
exemplo do j mencionado regime temporal diverso da
aposentadoria para as mulheres, com menos idade e tempo de
contribuio previdenciria (CF, art. 201, 7, I e II).
Essa diferenciao em matria previdenciria apenas se
justifica diante da realidade do desgaste maior da mulher
trabalhadora, quando se tem em conta a necessidade a que est
sujeita, de compatibilizao dos deveres domsticos com o
trabalho profissional.
Poder-se-ia at cogitar de tratamento isonmico em
matria previdenciria e trabalhista no caso de mulher
solteira e sem filhos, em face da ausncia do nus suplementar
dos filhos. Mas onde a Constituio deu tratamento equivalente
a todas as mulheres, independentemente de suas circunstncias
pessoais, no cabe ao intrprete distinguir.
11
RE 658312 / SC
Por outro lado, no se argumente que outros dispositivos

consolidados protetivos da mulher, como os arts. 374-376, 378-
380 e 387, que tratavam do trabalho noturno e da jornada de
trabalho da mulher, j foram revogados pela Lei 7.855/89, pois
o argumento prova demais, ou seja, se foram revogados
aqueles e no o art. 384, significa que a vontade expressa do
legislador foi a de manter a proteo quanto necessidade de
um descanso prvio dilatao da jornada, dadas as
caractersticas fsicas da mulher, mormente se gestante ou me
de famlia.
Para Edith Stein (1891-1942), destaque feminino no campo
filosfico (fenomenologista), trs caractersticas se destacam na
relao homem-mulher: igual dignidade, complementariedade
e diferenciao (no s biolgica, mas tambm anmica). Cada
um dos sexos teria sua vocao primria e secundria, em que,
nesta segunda, seria colaborador do outro: a vocao primria
do homem seria o domnio sobre a terra e a da mulher a
gerao e educao dos filhos (A primeira vocao profissional da
mulher a construo da famlia). Por isso, a mulher deve
encontrar, na sociedade, a profisso adequada que no a
impea de cumprir a sua vocao primria, de ser o corao da
famlia e a alma da casa. O papel da mulher prprio e
insubstituvel, no podendo limitar-se imitao do modo de
ser masculino (cfr. Kawa, E. Edith Stein. 1 ed. So Paulo:
Quadrante, 1999. P. 58-63).
O princpio filosfico-antropolgico da diferenciao e
complementariedade entre homens e mulheres, tal como acima
exposto, constante da tradio da Filosofia Ocidental,
retratado na Filosofia Oriental pelo binmio Yin-Yang, no qual
o Yin o princpio passivo, feminino, noturno, escuro e frio, e o
Yang o princpio ativo, masculino, diurno, luminoso e quente.
Tais princpios no trazem em si juzos de valor, no se
conjugam necessariamente na mesma ordem e nem estabelecem
hierarquia principiolgica, mas apenas mostram a
complementariedade dos contrrios, de modo que, na relao
homem-mulher, fragilidade fsica da mulher contrape-se
12
RE 658312 / SC
sua fortaleza interior, maior at que a do homem. Nesse

sentido, as normas protetivas do trabalho da mulher dizem
respeito, to-somente, ao aspecto exterior, no ao interior, no
qual a igualdade reconhecida e at superada.
Nesse diapaso, levando-se em considerao a mxima
albergada pelo princpio da isonomia, de tratar desigualmente
os desiguais na medida das suas desigualdades, ao nus da
dupla misso, familiar e profissional, que desempenha a
mulher trabalhadora, corresponde o bnus da jubilao
antecipada e da concesso de vantagens especficas, em funo
de suas circunstncias prprias, como o caso do intervalo de
15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinria.
Se o excesso de proteo mulher pode gerar o efeito
perverso de restrio no mercado de trabalho e discriminao
no momento da contratao, por outro, a necessidade da
proteo inegvel. No caso, at para desestimular a prestao
de sobrejornada por parte da mulher que me de famlia ou
gestante, em detrimento do atendimento aos deveres familiares
e do sadio desenvolvimento da criana em gestao.
Tambm nesta Casa j manifestei minha compreenso sobre a

igualdade constitucionalmente assegurada a homens e mulheres, no
julgamento da ADC 19 e da ADI 4424, em que apreciamos o tratamento
particular dispensado s mulheres pela Lei Maria da Penha:
Nessa ordem de ideias, impende ter em mente o

amplo reconhecimento do fato de que, uma vez marcadas,
em uma sociedade machista e patriarcal como a nossa, as
relaes de gnero, pelo desequilbrio de poder, a
concretizao do princpio isonmico (art. 5, I, da Lei
Maior), nessa esfera relaes de gnero reclama a
adoo de aes e instrumentos afirmativos voltados,
exatamente, neutralizao da situao de desequilbrio.
Com efeito, a Constituio expressamente confere
mulher, em alguns dispositivos, tratamento diferenciado,
protetivo, na perspectiva de, nas palavras da Ministra
13
RE 658312 / SC
Crmen Lcia, acertar, na diferena de cuidado jurdico, a

igualao do direito dignidade na vida (ROCHA, Crmen
Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade.
Belo Horizonte: Editora L, 1990, p. 75).
Assim, foi por ter presente a constatao da histria
de desfavorecimento mulher no mercado de trabalho,
que o constituinte, no art. 7, XX, incumbiu ao legislador
de elaborar mecanismos jurdicos de incentivos especficos
para a proteo do mercado de trabalho da mulher. Da
mesma forma, a Constituio assegura mulher, no art.
201, 7, I e II, aposentadoria com menor tempo de
contribuio e menos idade, em comparao ao homem. E,
enquanto o art. 10, , 1, do ADCT, disciplinando
provisoriamente a licena-paternidade prevista no art. 7,
XIX, da CF, fixa-lhe a durao de cinco dias, a licena
gestante, nos termos do art. 7, XVIII, no ser inferior a
cento e vinte dias.
Entendo que uma efetiva igualdade substantiva de
proteo jurdica da mulher contra a violncia baseada em
gnero exige atuao positiva do legislador, superando
qualquer concepo meramente formal de igualdade, de
modo a eliminar os obstculos, sejam fsicos, econmicos,
sociais ou culturais, que impedem a sua concretizao.
Quando o ponto de partida uma situao indesejvel de
desigualdade de fato, o fim desejado da igualdade jurdica
(art. 5, caput e I da CF), materialmente, somente
alcanado ao se conferir aos desiguais tratamento desigual
na medida da sua desigualdade.
Indivduos identificados como especialmente
vulnerveis em funo do grupo social a que pertencem
tm reconhecido pelo sistema constitucional o direito
proteo do Estado, na forma de mecanismos eficazes de
dissuaso, contra violaes da sua integridade pessoal
(Vejam-se, exemplificativamente, os arts. 129, inciso V
populaes indgenas; 227, 1, II portadores de
necessidades especiais fsicas, sensoriais ou mentais; 230,
14
RE 658312 / SC
1 idoso).
Sobre os desafios hermenuticos apresentados pela
urgncia na concretizao dos direitos fundamentais
demandada na contemporaneidade, tm se debruado no
s as Cortes constitucionais das mais diversas jurisdies
nacionais, mas tambm as Cortes integrantes dos sistemas
internacionais de proteo dos direitos humanos. Pode-se
afirmar que a evoluo de praticamente todas as
democracias constitucionais modernas converge para uma
compreenso do princpio da igualdade segundo a qual,
na precisa definio da Corte Europeia de Direitos
Humanos, discriminao significa tratar diferentemente, sem
um objetivo e justificativa razovel, pessoas em situao
relevantemente similar (Willis vs. Reino Unido, 48, 2002;
Okpisz vs. Alemanha, 33, 2005). Contrario sensu, deixar de
tratar diferentemente, sem um objetivo e justificativa
razovel, pessoas em situao relevantemente diferente,
tambm discriminar.
(...) Ao encarregar o Estado de assegurar
assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, a Constituio revela no ignorar que os
diferentes integrantes da famlia ostentam necessidades
assistenciais distintas, a depender da posio que ocupam
no mbito das relao familiar.
(...)
Considerar o princpio da igualdade to somente em
sua dimenso formal, sem atentar para a dimenso
material, inviabiliza toda e qualquer ao afirmativa,
voltada a reparar seja desigualdades de gnero, seja de
raa, credo, idade ou condio social. Sem considerao
dimenso material (...) do princpio da igualdade, no
teramos os sistemas de proteo dos direitos do
consumidor e dos direitos do trabalhador, ambos
informados pela hipossuficincia do ocupante de um dos
polos da relao jurdica e, por isso mesmo, pela
vulnerabilidade. Tampouco teramos Estatuto do Idoso,
15
RE 658312 / SC
legislao de proteo pessoa portadora de necessidades

especiais e Estatuto da Criana e do Adolescente.
Anoto precedentes desta Corte em que reconhecida a

constitucionalidade de distines, atinentes a gnero, semelhantes ora
analisada:
A adoo de critrios diferenciados para o

licenciamento dos militares temporrios, em razo do
sexo, no viola o princpio da isonomia. (RE 489.064-ED,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-9-2009, Segunda
Turma, DJE de 25-9-2009.)
DIREITO CONSTITUCIONAL. PRINCPIO DA

ISONOMIA ENTRE HOMENS E MULHERES. AO DE
SEPARAO JUDICIAL. FORO COMPETENTE. ART.
100, I DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 5, I E
ART. 226, 5 DA CF/88. RECEPO. RECURSO
ESPROVIDO.
O inciso I do artigo 100 do Cdigo de Processo Civil,
com redao dada pela lei 6.515/1977, foi recepcionado
pela Constituio Federal de 1988.
O foro especial para a mulher nas aes de separao
judicial e de converso da separao judicial em divrcio
no ofende o princpio da isonomia entre homens e
mulheres ou da igualdade entre os cnjuges.
Recurso extraordinrio desprovido. (RE 227.114,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 14-12-2011,
Segunda Turma, DJE de 22-11-2012.)
Representa a Lei Maria da Penha elevada expresso

da busca das mulheres brasileiras por igual considerao e
respeito. Protege a dignidade da mulher, nos mltiplos
aspectos, no somente como um atributo inato, mas como
fruto da construo realmente livre da prpria
personalidade. Contribui com passos largos no contnuo
16
RE 658312 / SC
caminhar destinado a assegurar condies mnimas para o

amplo desenvolvimento da identidade do gnero
feminino. (ADI 4.424, voto do rel. min. Marco Aurlio,
julgamento em 9-2-2012, Plenrio, DJE de 1-8-2014.)
Na espcie, tem-se o exame de intervalo especial, que confere s

mulheres 15 minutos de descanso antes da prorrogao de jornada. Diz
com a hiptese, bastante comum, em que, aps o cumprimento da
jornada mxima, constitucionalmente estabelecida em oito horas, a
trabalhadora convocada a continuar o seu labor em horrio
extraordinrio. Considerando o desgaste j sofrido durante a jornada
normal, o legislador conferiu-lhe singelos 15 minutos para respirar
antes do elastecimento da jornada.
Acerca da importncia dos intervalos intrajornadas, cito Maurcio
Godinho Delgado:
A relevncia dos intervalos tem crescido ao longo da

evoluo do Direito do Trabalho. A intensificao de suas
relaes com matrias relativas pro filaxia dos riscos
ambientais do trabalho tem elevado sua importncia nesse
ramo jurdico especializado. Esse status influi tambm, de
modo significativo, no debate acerca da imperatividade ou
no das normas que os regulamen tam no mbito do
contrato empregatcio.
Intervalos e jornada so assun tos correlatos, j
que compem aquilo que a teoria justrabalhista chama de
durao do trabalho, envolvendo o tempo de efetiva
disponibilidade ou no do trabalhador s circunstncias
derivadas do contrato de trabalho e de seu cum
primento. evidente que se combinam as extenses da
jornada e respecti vos intervalos, de modo a estabelecer
o efetivo perodo de disponibilidade do trabalhador em
face de seu contratante.
Intervalos e jornada, hoje, no se enquadram, porm,
como problemas estritamente econmicos, relativos ao
17
RE 658312 / SC
montante de fora de trabalho que o obreiro transfere ao

empregador em face do contrato pactuado. que os
avanos das pesquisas acerca da sade e segurana no
cenrio empregatcio tm ensinado que a extenso do
contato do empregado com certas atividades ou ambientes
laborativos elemento decisivo configurao do
potencial efeito insalubre ou perigoso desses ambientes ou
atividades. Tais reflexes tm levado noo de que a
reduo da jornada em certas atividades ou ambientes, ou
a fixao de adequados intervalos no seu interior,
constituem medidas profilticas importantes no contexto
da moderna medicina laborai. Noutras palavras, as normas
jurdicas concernentes jornada e intervalos no so, hoje,
tendencialmente, dispositivos estritamente econmicos, j que
podem alcanar, em certos casos, o carter determinante de
regras de medicina e segurana do trabalho, portanto, normas de
sade pblica.
Por essa razo que a Constituio, sabiamente,
arrolou, como j estu dado, no rol dos direitos dos
trabalhadores a "reduo dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de sade, higiene e segurana" (art.
79, XXII). Pela mesma razo que, como visto, a ao
administrativa estatal, atravs de normas de sade pblica
e de medicina e segurana do trabalho que ve nham
reduzir o tempo lcito de exposio do trabalhador a
certos ambientes ou atividades no invlida nem
ilegal, nem inconstitucional. Ao contrrio, francamente
autorizada (e mesmo determinada) pela Constituio,
atravs de inmeros dispositivos que se harmonizam
organicamente. Recordem-se, por exemplo, o mencionado
art. 79, XXII, que se refere ao direito reduo dos riscos
do trabalho por meio de normas de sade, higiene e
segurana; o art. 194, caput, que menciona a seguridade
social como um "conjunto integrado de aes de iniciativa
dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos sade..."; o art. 196, que
18
RE 658312 / SC
coloca a sade como "direito de todos e dever do Estado,

garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos...";
o art. 197, que qualifica como de "relevncia pblica as
aes e servios de sade..."; cite-se, finalmente, o art. 200,
II, que informa competir ao sistema nico de sade
"executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica,
bem como as de sade do trabalhador".
Isso significa que as normas jurdicas concernentes a
intervalos intrajornadas tambm tm carter de normas de
sade pblica, no podendo, em princpio, ser suplantadas pela
ao privada dos indivduos e grupos sociais. que, afora os
princpios gerais trabalhistas da imperatividade das
normas desse ramo jurdico especializado e da vedao a
transaes lesivas, tais regras de sada pblica esto
imantadas de especial obrigatoriedade, por determinao
expressa oriunda da Cada da Repblica. De fato, todos os
preceitos constitucionais acima citados colocam como
valor intransponvel o constante aperfeioamento das
condies de sade e segurana laborais, assegurando at
mesmo um direito subjetivo reduo dos riscos inerentes ao
trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Por
essa razo, regras jurdicas que, em vez de reduzirem esse
risco, alargam-no ou o aprofundam, mostram-se
francamente invlidas, ainda que subscritas pela vontade
coletiva dos agentes econmicos envolventes relao de
emprego (Curso de direito do trabalho / Mauricio
Godinho Delgado. 8. ed. So Paulo : LTr, 2009, pp.
852-3).
Nessa linha, considerada a sua relevncia para a higidez fsica e

mental dos trabalhadores, a Smula 473 do TST, inclusive, probe a
supresso ou reduo do intervalo intrajornada por norma coletiva, :
II - invlida clusula de acordo ou conveno

coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo
19
RE 658312 / SC
do intervalo intrajornada porque este constitui medida de

higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por
norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da
CF/1988), infenso negociao coletiva.
Noutro giro, ainda que se endossasse a tese da igualdade absoluta -

desconsiderando as peculiaridades de gnero-, olhando apenas para a
questo do intervalo previsto no art. 384 da CLT, a inconstitucionalidade
na aplicao da norma no residiria exatamente na previso para as
mulheres do intervalo de 15 minutos, mas na excluso dos homens.
Perfeitamente adequada Constituio de 1988 a interpretao
ofertada por Mozart Victor Russomano, em Comentrios Consolidao
das Leis do Trabalho, ao art. 384 da CLT, defendendo que se trata de uma
norma especial prorrogao do horrio normal da empregada, pois
"expressamente diz que, em caso de prorrogao do horrio normal do
empregado, ser obrigatrio o descanso mnimo de quinze minutos antes
do incio do trabalho suplementar."
Afirma o mestre trabalhista: quando houver prorrogao do
trabalho (...), entre o horrio normal e o servio suplementar, haver
intervalo para descanso de quinze minutos.
Russomano, ainda, confere carter exegtico-ampliativo norma,
entendendo possvel sua extenso aos demais trabalhadores nos
seguintes termos:
J vimos, atravs dos artigos 59 e 61, os casos em que a

jornada de trabalho pode ser prorrogada, mediante a prestao
de trabalho em horas extraordinrias e, bem assim, as condies
de pagamento de servio suplementar.
V-se, entretanto, atravs do texto desses dispositivos,
que, entre o fim da jornada normal e o incio do trabalho
extraordinrio, no foi, expressamente, marcado nenhum
intervalo para descanso.
Poder-se-, com efeito, entender de modo diferente,
conjugando-se o artigo 71, pargrafo 1, com os citados artigos
59 e 61. Por outras palavras: o servio extraordinrio pressupe
20
RE 658312 / SC
a prorrogao de um turno de trabalho. Assim, o turno de

trabalho prorrogado, para efeito das horas extras, normalmente,
ultrapassar o limite de quatro horas de servio contnuo e, ipso
facto, por fora do artigo 71, pargrafo 1, ser assegurado ao
trabalhador um descanso de quinze minutos, no mnimo."
(...)
Ser, finalmente, possvel com boas razes aproveitar-
se a regra do artigo 384 para confront-la, sucessivamente, com
os artigos 5, 61 e 71, pargrafo 1, desta Consolidao a fim de
reforar nessa interpretao, acima referida, de que esse
intervalo para descanso pode ser devido em qualquer caso de
prorrogao do servio de qualquer trabalhador, sempre que tal
prorrogao determinar sua permanncia em atividade por
mais de quatro horas consecutivas."
(...)
O artigo 384, pois, seria subsdio para a interpretao
exata dos outros dispositivos acima citados, caso sejam
considerados expressos, ou para sua aplicao, por analogia,
aos casos gerais, caso sejam os primeiros encarados como
omissos a propsito."
(Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. Vol. I.
1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990).
O art. 373-A da CLT, introduzido pela Lei 9.799, de 26.5.1999, trouxe

expressas proibies a prticas abusivas contra a mulher trabalhadora,
verbis:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposies legais destinadas a

corrigir as distores que afetam o acesso da mulher ao
mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos
acordos trabalhistas, vedado: (Includo pela Lei n 9.799, de
26.5.1999)
I - publicar ou fazer publicar anncio de emprego no qual
haja referncia ao sexo, idade, cor ou situao familiar, salvo
quando a natureza da atividade a ser exercida, pblica e
notoriamente, assim o exigir; (Includo pela Lei n 9.799, de
21
RE 658312 / SC
26.5.1999)
II - recusar emprego, promoo ou motivar a dispensa do
trabalho em razo de sexo, idade, cor, situao familiar ou
estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja
notria e publicamente incompatvel; (Includo pela Lei n
9.799, de 26.5.1999)
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situao familiar
como varivel determinante para fins de remunerao,
formao profissional e oportunidades de ascenso profissional;
(Includo pela Lei n 9.799, de 26.5.1999)
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para
comprovao de esterilidade ou gravidez, na admisso ou
permanncia no emprego; (Includo pela Lei n 9.799, de
26.5.1999)
V - impedir o acesso ou adotar critrios subjetivos para
deferimento de inscrio ou aprovao em concursos, em
empresas privadas, em razo de sexo, idade, cor, situao
familiar ou estado de gravidez; (Includo pela Lei n 9.799, de
26.5.1999)
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas
ntimas nas empregadas ou funcionrias. (Includo pela Lei n
9.799, de 26.5.1999)
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no obsta a
adoo de medidas temporrias que visem ao estabelecimento
das polticas de igualdade entre homens e mulheres, em
particular as que se destinam a corrigir as distores que afetam
a formao profissional, o acesso ao emprego e as condies
gerais de trabalho da mulher. (Includo pela Lei n 9.799, de
26.5.1999)
No caso do inciso VI, que veda o procedimento abusivo de revistas

ntimas nas empregadas por parte do empregador, a ausncia de
dispositivo semelhante para os homens no induz a se pensar em
inconstitucionalidade por afronta ao princpio da igualdade. Ao
contrrio: por se tratar de norma que visa ao resguardo da intimidade
expresso da dignidade da pessoa humana-, jurisprudncia e doutrina
22
RE 658312 / SC
so conduzidas a extenso para os empregados do sexo masculino. Cito,

aqui, Jos Affonso Dallegrave Neto:
A atitude do legislador louvvel, pois cobe

expressamente esse procedimento abusivo. Contudo, no se
pode negar que aludida proibio deve ser extensiva aos
empregados e servidores pblicos celetistasm do sexo
masculino. No se olvide que a proteo axiolgica dessa
norma incide sobre a intimidade do trabalhador, a qual tambm
existe para os empregados do sexo masculino.
Quando o constituinte assegurou em seu art. 5, I, que
"homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos
termos desta Constituio", por bvio que pretendeu conferir
isonomia em todas as situaes em que o tratamento desigual
no se justifica. Vale dizer: em se tratando de tutela
intimidade, no h qualquer distino entre homens e
mulheres, impondo-se, pois, a interpretao extensiva do art.
373-A, VI, da CLT, a todos empregados do sexo masculino
(Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho 4 ed. So
Paulo: LTr, 2010, p. 293).
Consideradas as caractersticas referentes fora fsica, subsiste, no

ordenamento jurdico, normas que regulam de forma diversa o limite
mximo de peso removvel para cada sexo:
Art. 390 - Ao empregador vedado empregar a mulher em

servio que demande o emprego de fora muscular superior a
20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco)
quilos para o trabalho ocasional.
Art. 198 - de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso

mximo que um empregado pode remover individualmente,
ressalvadas as disposies especiais relativas ao trabalho do
menor e da mulher. (Redao dada pela Lei n 6.514, de
22.12.1977)
23
RE 658312 / SC
Registro, por oportuno, que tramita, no Congresso Nacional, projeto

de lei PL 5.746/2005 que visa a alterar o art. 198 da CLT, estabelecendo
em 30 kg o limite mximo para trabalhador do sexo masculino.
Parece-me claro que a desigualdade vedada pela Constituio de
1988 aquela pertinente capacidade civil, exigida para a celebrao de
atos jurdicos, a distinguir o gnero feminino, sem justificativa para tanto,
como a hiptese contida no art. 446, nico, da CLT, que autorizava a
interferncia marital no contrato de trabalho da mulher casada
revogado expressamente pelo art. 13 da Lei n. 7.855, de 24.10.89, mas de
todo insubsistente, segundo a melhor doutrina VG Dlio Maranho -,
desde a Lei 4121/62. Dizia ele que quanto mulher casada, o direito
comum j no a considera relativamente incapaz desde a Lei 4121, de
27.8.62, de sorte que, plenamente capacitada a celebrar contrato de
trabalho, no mais se justifica, pois, quanto ao marido, a faculdade de
pleitear a resciso do contrato de que trata o nico do art. 446 da
Consolidao:
Art. 446 - Presume-se autorizado o trabalho da mulher

casada e do menor de 21 anos e maior de 18. Em caso de
oposio conjugal ou paterna, poder a mulher ou o menor
recorrer ao suprimento da autoridade judiciria competente.
(Revogado pela Lei n 7.855, de 24.10.1989)
Pargrafo nico. Ao marido ou pai facultado pleitear a
resciso do contrato de trabalho, quando a sua continuao for
suscetvel de acarretar ameaa aos vnculos da famlia, perigo
manifesto s condies peculiares da mulher ou prejuzo de
ordem fsica ou moral para o menor. (Revogado pela Lei n
7.855, de 24.10.1989)
Carlos Alberto Barata Silva, em seu

Compndio de DT, 1976, contudo, lecionava, citando
Russomano, que
At o advento da Lei 4121, de agosto de 1962, tambm a
mulher casada era considerada uma pessoa relativamente
incapaz, pelo nosso Cdigo Civil. Coube ao DT atenuar um
24
RE 658312 / SC
pouco essa situao obsoleta em que, com requintes

medievais, o legislador insistia em colocar a mulher casada
brasileira. Para efeitos do contrato de trabalho, igualmente se
presume autorizado o trabalho da mulher casada, nos termos
do art. 446 da CLT.
Pode, porm, ocorrer que haja oposio conjugal contra o
trabalho da mulher casada. A lei, como ocorre com o caso do
menor, vai ao ponto de dar meios de se vencer a ideia do
oponente, permitindo que se recorra ao suprimento da
autoridade judiciria competente. E dado tal suprimento, a
vontade do cnjuge ou do pai se deve curvar. Acontecer,
certas vezes em que o trabalho da mulher seja prejudicial
estabilidade de sua famlia. Os vnculos domsticos podem
ficar comprometidos com a continuao do vnculo contratual
de trabalho. Nessa hiptese, o marido poder pleitear a
resciso do contrato de trabalho de sua mulher. Igualmente
olhe facultado esse direito sempre que o trabalho criar
evidente perigo para as condies prprias da mulher,
atendidos sua fragilidade orgnica, sua sensibilidade nervosa
e outros aspectos.
No esta, contudo, a compreenso que acolho, na senda
da melhor doutrina, que como Dlio Maranho,
Assim, caso se quisesse realmente o estabelecimento de igualdade

absoluta de tratamento, em interpretao conforme, se poderia, isso sim,
incluir os homens como novos destinatrios do dispositivo e no reduzir,
ainda mais, os direitos laborais conquistados.
Acompanhando o Relator, nego provimento ao recurso.
como voto.
25
Voto - MIN. LUIZ FUX
27/11/2014 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, ilustre

representante do Ministrio Pblico, Senhores Advogados, em primeiro
lugar, uma colocao interdisciplinar e comum. Eu tenho todo o apreo
pelas mulheres, ns todos, enfim, mas tanto mais porque eu fui criado
com vrias irms, tenho um grande amor na minha vida que so minha
filha e minha mulher, de sorte que a interpretao que fao racional e
no passional, ou seja, no tenho nada contra as mulheres, tenho tudo a
favor.
Vem de encontro ao que vou falar, porque, na verdade, eu no fao
mais do que uma obrigao em respeito ao princpio da isonomia. O que
eu verifico? Eu verifico, Senhora Presidente, que os prprios
doutrinadores do Direito do Trabalho divergem muito sobre esse tema.
Eu pude colacionar aqui algumas lies de emritos professores que, na
minha poca de faculdade, lecionavam e indicavam as suas obras como
guias inafastveis, como, por exemplo, o Professor Arnaldo Sssekind,
uma anlise mais sob o ngulo da principiologia constitucional do
professor Celso Antnio Bandeira de Mello. E alguns outros que nem
chegam a discordar, eles sugerem, na verdade, que se conceda esse
intervalo tambm aos homens; quer dizer, o princpio da isonomia est
to imanente a essa questo que vrios doutrinadores, como o Professor
Mozart Victor Russomano, ele indicava que isso deveria ser estendido aos
homens, que era razovel, por exemplo, que se obedecesse a esse
intervalo, claro, naquelas atividades em que houvesse um esforo fsico,
porque fisicamente comprovvel que o homem tem mais aptido fsica
do que a mulher, sob o aspecto biopsicolgico. Mas, como hoje ns
vivemos num mercado de servios, onde o que prevalece a capacidade
intelectual, eu at me arriscaria a dizer que as mulheres tm uma aptido
at superior aos homens em determinadas atividades, pela prpria
sensibilidade que imanente ao universo feminino.
RE 658312 / SC
Ento, eu verifico aqui, na realidade, no meu modo de ver, essa

proteo do artigo 384, com a devida vnia, a um s tempo, ela viola o
princpio da igualdade, porque ela peca por inconstitucionalidade e por
omisso, porque deveria se deferir aos homens tambm, e assim a
doutrina trabalhista sugere isso, e no a orientao jurisprudencial que
acabou se firmando na SDI do Tribunal Superior do Trabalho de n 342.
Mas a doutrina tem trs vetores bem claros: ou bem esse dispositivo
viola o princpio da isonomia, ou bem, at por fora da isonomia,
concede-se esse perodo tambm para os homens, ou, ento, aplica-se
somente esse dispositivo naquelas atividades que demandam esforo
fsico, porque a realmente devem ser tratados os homens de forma
desigual em relao s mulheres, mas, no mercado de trabalho
intelectual, absolutamente no faria sentido.
E eu at avano um pouco mais e relembro, por exemplo, que o
Supremo Tribunal Federal sempre tambm se preocupou, na anlise do
controle da constitucionalidade, com a proibio do retrocesso, com a
proibio dos excessos e tambm com a proteo deficiente. Ora, uma
proteo desta sorte cria um discrmen que, por via oblqua, sem se dizer,
acaba gerando um nus para o mercado de trabalho em relao s
mulheres. claro que ningum vai dizer explicitamente isso. Como, por
exemplo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o imvel do fiador
no era passvel de penhora, porque havia o direito social moradia, ou
entendeu o contrrio, mas, de qualquer maneira, trouxe aqui um
argumento nessa ordem sob a alegao de que, se isso no fosse
permitido, levaria a uma majorao dos aluguis. Isso foi dito aqui sem
nenhum dado emprico, foi s uma questo de avaliao objetiva da
situao jurdica que pode ser gerada por uma regra desse teor.
De sorte, Senhora Presidente, que eu entendo que essa norma s
teria sentido, e, como recurso de repercusso geral, ele assume um carter
de processo objetivo, s teria essa norma incidncia se ns estivssemos
diante de um trabalho que exigisse esforo fsico, porque, a, nesse caso
especfico, entendo que h efetivamente uma distino entre homens e
mulheres. No sendo um trabalho que exija esforo fsico, compreendo
RE 658312 / SC
que uma proteo deficiente e uma violao da isonomia consagrar-se

uma regra em que homens e mulheres, que so iguais perante a lei, e que
devem ser iguais perante a Constituio e perante a jurisprudncia,
tenham tratamento diferenciado.
Ento, com essas consideraes, Senhora Presidente, como o
processo objetivo, eu daria esta interpretao ao dispositivo: s aplicvel
naquelas atividades em que se exige esforo fsico. E como no caso
especfico, porque ns estamos numa hiptese de repercusso geral, e a
repercusso geral fala em esforo fsico - a repercusso geral foi afetada
com a seguinte ementa:
Recurso extraordinrio. Repercusso geral. Artigo 384 da CLT.
Descanso de 15 minutos para empregado do sexo feminino mais o
perodo extraordinrio de trabalho. Alegao de ofensa ao princpio da
isonomia entre homens e mulheres, artigos tais e tais da Constituio
Federal. Distino que s se mostra racional e razovel quanto s
atividades que exijam esforo fsico do empregado. Interpretao da
norma impugnada conforme a Constituio. Provimento do recurso.
essa tese que eu acolho, Senhora Presidente.
Ento, Vossa Excelncia est divergindo do Relator no sentido de dar
provimento, mas a tese seria exclusivamente para....?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Essa que foi afetada ao
Plenrio.
Ento, neste caso, Vossa Excelncia acompanha no provimento, mas no
na tese.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O Relator nega
provimento.
Nega provimento, e ele est dando provimento. Ento, Vossa Excelncia
est divergindo tambm na concluso.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou divergindo.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER V. Exa. me permite,
RE 658312 / SC
Ministro Fux.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Claro, acho um perigo Vossa
Excelncia intervir, porque Vossa Excelncia tem a experincia do
Tribunal Superior do Trabalho, mas concedo a palavra.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Invoco a experincia
de todos ns no dia a dia. Eu estava a pensar, em uma loja, o trabalho da
comerciria exige grande esforo fsico? Em princpio, parece que no,
mas j observou que no h lugar para todos sentar? s vezes, oito horas,
no ?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Confesso que eu no tenho
essa experincia.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Ento, difcil...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Distinguir.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER difcil definir qual
seria a atividade que exige o esforo fsico. A prpria CLT distingue
expressamente no caso de levantamento de peso, como o voto do
Ministro Dias Toffoli destaca.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - O
Ministro-Relator expressamente faz referncia.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Inclusive h at projeto
de lei em trmite no Senado para diminuir o peso que os homens podem
carregar. Pela CLT, a carga mxima corresponde a 60 kg. Cito no meu
voto escrito o nmero do projeto de lei em que se busca diminuir o peso.
Quanto s mulheres, realmente h limitao.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - , e eu entendo.
O que o advogado sustentou aqui da tribuna foi interessante,
porque, realmente, so frutos de ...
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Bom, ento, eu j no
vou mais defender os homens.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - ... de uma premissa
equivocada de que as mulheres representavam o sexo frgil. Foi assim
que os homens foram se iludindo a vida inteira. Ento, por essa razo,
que os doutrinadores hoje sugerem a extenso disso aos homens tambm.
RE 658312 / SC

Ento, Vossa Excelncia vota no sentido de, divergindo, dar provimento?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Sim, com esses fundamentos
da isonomia proteo deficiente, que vai criar uma discriminao em
relao s mulheres - ns no temos dvida .....
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - No
foi recepcionada .....
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Isso.
Voto - MIN. GILMAR MENDES
27/11/2014 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente,

eu acompanhei todos os debates e vou acompanhar o voto do Ministro
Dias Toffoli. Tambm eu fiquei impressionado com os argumentos
trazidos.
E, quando ns discutimos esse tipo de tema, ns no podemos
perder de vista a prpria realidade. Se ns, a partir das nossas vises,
decidirmos atuar como bom juiz Magnaud, provavelmente, nos faamos a
um desenho extremamente colorido e talvez rseo da realidade. Mas
especialmente, em situaes tensas, como o mundo tem vivido, ns temos
que no s pensar - isso j tive oportunidade at de ressaltar dos
empregados, mas tambm da empregabilidade -, ns temos que nos
preocupar com esse contexto.
Estava comentando com o Ministro Celso que, quando ns viajamos
mundo afora, ns encontramos, em grande escala, taxistas mulheres,
motoristas de caminho, e certamente esto pautados por uma legislao
que no faz distino, pelo menos quanto ao aspecto relativo a esse
trabalho.
Mas esse juzo que o legislador tem de fazer hic et nunc, ele ter
fazer avaliao, tanto de uma perspectiva de anlise de fatos legislativos,
como de anlise, eventualmente, de prognose.
Eu gostaria de compartilhar da viso otimista da Ministra Rosa em
relao como vai se comportar o mercado a partir desse tipo de regras.
Mas eu at adivinho que as coisas no vo ocorrer dessa maneira. E muito
provavelmente, a partir dessas definies, muitos setores vo optar ou
por no fazer hora extra ou, quando fizerem hora extra, certamente vo
dar preferncia para o trabalho masculino. Hoje h programas de
computador que fazem esse tipo de engenharia institucional em termos
de custo.
RE 658312 / SC
bem verdade, e a gente no ignora, e importante que se diga que

o Texto Constitucional tem uma norma clara, que mais uma definio
de direitos. Ela, na verdade, fixa um dever de proteo, que a clusula
do artigo 7, inciso XX, ao destacar que a proteo do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei, o
que exige, do legislador, um atuar de forma positiva, polticas, at de
carter compensatrio, indutoras de estmulos, no ?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Ministro Gilmar,
permite-me, porque agora eu lembrei. Hoje, pela manh, ouvi a notcia de
que a Alemanha vai estabelecer cotas para a participao feminina em
cargos de direo nas empresas, na proporo de 30%. Na Alemanha!
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Como h uma
frustrao, por exemplo, com aquela regra que foi referida recentemente
pelo Ministro Toffoli a propsito de participao da mulher na poltica,
porque, em princpio, h uma garantia de um percentual para as
candidaturas, mas no h garantia quanto eleio. Mas, sem dvida
alguma, nessas reas, h essa sensibilidade.
Agora, de qualquer sorte, eu tambm no disponho, tendo em vista,
inclusive, os juzos que foram feitos, substanciais que foram feitos, para
que ns julgssemos inconstitucional essa norma, ns teramos que
mostrar que ela tem um quid de arbitrariedade. E, no contexto, em que
trouxe o Relator, eu no disponho de dados para dizer: essa norma beira
a arbitrariedade ou j ultrapassou esse linde, esse...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas ela tem possibilidades
semnticas, no , Ministro?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No, no, claro que
tem. Sim, mas Vossa Excelncia estaria encaminhando at no sentido da
concesso ou da extenso.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, no, o que eu estava
aduzindo que a prpria doutrina do trabalho - e, a, at gostaria de fazer
uma meno a Vossa Excelncia de que eu no teria, digamos assim, a
ousadia de afirmar que o professor Mozart Victor Russomano, professor
Arnaldo Sssekind, professor Celso Antnio Bandeira de Mello estariam
RE 658312 / SC
a embasar um pronunciamento semelhante ao juiz Magnaud, que decidia

segundo a sorte, as crenas, e passou pela Europa como meteoro sem
deixar vestgios. Eu no faria isso, no teria essa ousadia. Agora, no caso
especfico, a doutrina do trabalho, ela, na verdade, est hoje j
repensando o tema no sentido de estender ao homens, por qu? Porque
entende realmente que h uma violao a isonomia. Essa foi a
fundamentao da qual eu me utilizei.
E, por outro lado - claro que os dados empricos no esto aqui
consignados, mas, quando tambm se afirmou aqui se no fosse possvel
a penhora do bem do fiador, os aluguis aumentariam muito -, tambm
no se tinha aqui dados estatsticos, apenas era uma percepo, porque o
Direito no vive to apartado assim da realidade.
Ento, acho bastante razovel ns imaginarmos que pode haver uma
proteo deficiente no sentido de que o empregador possa ter preferncia
pelos homens, em razo de no ter que cumprir esse intervalo mnimo.
Isso uma percepo que vrios doutrinadores tm, mas, se vai ocorrer
na prtica, ou no, isso uma questo que, talvez, a Ministra Rosa tenha
mais experincia pela vida prtica de todas as vezes que se incrementou
um benefcio em relao s mulheres, se houve ou no uma preferncia
pelos empregados homens.
Mas, juridicamente, sob um foque estritamente jurdico, nessa
observao que fiz, com base nesses doutrinadores, entendo que h essa
violao constitucional.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Mas eu no teria a
menor dificuldade em acompanhar. At j antecipei. Eu estava
acompanhando o voto do Relator - um passo de cada vez - no sentido de
entender recepcionado o preceito...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Mas
que Vossa Excelncia est negando provimento, e ele est dando
provimento ao recurso.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Sim, pois entendo que...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, eu tambm no estou
estendendo aos homens, porque h uma inconstitucionalidade por
RE 658312 / SC
omisso, no.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Sim, mas ele prope
que tambm se assegure aos homens em interpretao conforme.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, Excelncia, isso aqui
uma teoria argumentativa. Eu estou usando um argumento.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Ele
no est propondo; ele est dando provimento ao recurso da empresa.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Dando provimento
para entender no recebida.
Considerar que no recepcionada.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - um outro
fundamento.
Sua Excelncia entendeu e estabeleceu como distinguishing o
esforo fsico. Aqui, para os colegas que quiserem saber, o caso concreto
de uma operadora de caixa.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No, porque o tema,
Ministro Toffoli, que est submetido repercusso geral fala em esforo
fsico. Por isso que eu invadi essa seara.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu gostaria de
concluir.
S esclarecendo o Ministro Fux que, quando eu fiz a referncia ao
bom juiz Magnaud, eu estava me referindo a essa situao; normalmente,
no estava me referindo sequer ao voto de Vossa Excelncia, mas a essa
situao, em geral, de concesso ou de compreenso extremamente
generosa nessa relao, o que acaba levando, em geral, a um
encurtamento das vagas no modelo de mercado de trabalho. E, portanto,
quem hoje acompanha a realidade da Europa, sabe que h uma massa
enorme de jovens carentes de emprego: essa a angstia. E, infelizmente
- ns temos que dizer isso inclusive para Colegas da Justia do Trabalho,
no , Ministra Rosa -, fracassou aquele modelo de criar emprego per
decretum. Eu vivi num pas que era vizinho de um outro que dizia que
RE 658312 / SC
havia um direito ao trabalho; que fabricava aqueles velhos carros Lada,

em que, para ter emprego, as pessoas carregavam uma pea at a outra
estao da chamada fbrica, puxando a corrente. Era esse o modelo e,
portanto, era altamente improdutivo. Mas isso fracassou; de fato, esse
modelo faliu. E hoje, se no se leva isso conta, ns acabamos por afetar,
portanto, as chances de emprego. disso que eu estava falando.
Bom, mas eu tambm compartilharia do voto de Vossa Excelncia se
estivesse em condies de dizer que, de fato, a norma aqui arbitrria;
que ela, de fato, faz um discrmen arbitrrio. Por enquanto - foi isso que
eu disse at quando chamei a ateno para o processo de
inconstitucionalizao , a mim parece que h razes que justificam,
tendo em vista este fenmeno biopsicossociolgico, mas pode ser que,
daqui a pouco, ns vejamos que essa norma no faz mais sentido.
Por outro lado, eu tambm disse, na prtica, talvez isso leve a um
tipo de discriminao de difcil controle. Embora o Texto Constitucional
tenha meios e repudie - eu chamei a ateno para essa norma que marca
esse dever de proteo -, na prtica, como disse o Ministro Marco Aurlio,
como ns vamos proceder ao controle, tendo em vista as razes que
levam uma empresa a adotar uma dada poltica que no se comprove
claramente como discriminatria? E hoje isso se faz, tendo em vista as
metas de diminuio de custos etc., com programas de computador. Foi
um pouco isso que eu disse.
O prprio Ministro Dias Toffoli colocou esse juzo que ele
desenvolveu como um provisorium, dizendo: pode ser que o prprio
legislador venha a fazer uma outra avaliao. Ns mesmos, talvez, se
tivssemos que fazer esta anlise, no poderamos faz-la apenas com
base em um juzo de evidncia, porque isso no est to evidente. Ns
precisaramos de subsdios claros. Mas eu sei que a doutrina trabalhista,
como j foi dito inclusive com muito honestidade intelectual pela
Ministra Rosa Weber e agora pelo Ministro Fux, tem discrepncias
bastante claras em relao a essa norma.
A mim me basta, portanto, no ter aqui elementos suficientes para
caracterizar a discriminao arbitrria. O distinguishing feito pelo
RE 658312 / SC
legislador s poderia ser invalidado por esta Corte se, de fato, ns

caracterizssemos isso como uma distino arbitrria, e isso ns no
conseguimos caracterizar - acho que h um consenso bsico em torno
desse assunto.
Por isso, eu vou acompanhar o Relator, mas tambm pontuando as
ressalvas que Sua Excelncia que j havia feito.
H situaes como, por exemplo, a da chamada hora in itinere, que,
pela legislao trabalhista, tem que ser paga ao trabalhador. Isso at
compreensvel numa situao em que se vai construir uma usina
hidroeltrica, em que os trabalhadores esto fora da zona urbana; mas,
por exemplo, em So Paulo, se a indstria automobilstica for
disponibilizar o transporte, ela tem que pagar aquela hora de transporte
como hora de trabalho. E, a, evidentemente, ela no fornece o transporte,
e a pessoa - o trabalhador -, s vezes, tem que gastar muito mais tempo
para chegar ao trabalho com conduo prpria ou transporte pblico.
No desconheo que h hipteses em que a proteo acaba
prejudicando o trabalhador. Mas, nessas situaes, a questo deve ser
discutida no Congresso Nacional, pelo legislador ordinrio. E aqui,
realmente, eu no vi arbitrariedade nessa discriminao.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER E, especificamente, se
me permite, Ministro Toffoli, com relao aos postos de trabalho, h
inmeros estudos e teses no sentido de que o aumento dos postos de
trabalho estaria a exigir a restrio ou a reduo das horas extras. Horas
extras devem ser excepcionais. E esse intervalo de que ns estamos
tratando se exige exclusivamente no caso de horas extras. No caso dos
bancrios, por exemplo, a CLT expressa quando diz que s
excepcionalmente pode haver prorrogao da jornada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas, Ministra Rosa, tambm
no h esse perodo de descanso intrajornada para as mulheres?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Para mulheres e
homens.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Intrajornada?
RE 658312 / SC
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Em jornada superior a

quatro horas e inferior a seis horas, h quinze minutos para homens e
mulheres. Em jornada normal de oito horas, h intervalo de uma a duas
horas para homens e mulheres. Apenas na prorrogao da jornada que
h de ser a exceo, at para que se criem novos postos de trabalhos, h
inmeros estudos nessa linha , h descanso de quinze minutos antes de
se iniciarem as horas extras.
Considero que a preocupao do nobre patrono nos seis minutos
passou um minuto, passaram dois, porque cinco a tolerncia , com
todo o respeito, no justificaria outra compreenso. Mas, com todo o
respeito, eu sei que o tema enseja interpretaes diversas.
Ministro Gilmar.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu conclu,
Presidente, acompanhando o Relator.
Voto - MIN. MARCO AURLIO
27/11/2014 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, no recebi

antecipadamente o voto do Relator. E, h pouco tempo, na Turma, disse,
num jargo muito carioca, por que no aceito receber antecipadamente
voto: sou um juiz facilmente sugestionvel!
No bem por isso! No bem por isso, porque entendo que a
beleza do Colegiado est em se ter a explanao da matria pela vez
primeira, e a percepo, no Colegiado, do convencimento do Relator.
Aprecio muito, Presidente, estar solto na bancada, sem ideia
preconcebida sobre o conflito de interesses, ouvindo as partes e
refletindo, inclusive, acerca das discusses entabuladas, muito embora, na
dinmica do julgamento, no possamos observar essa fase, que seria
preliminar, a do debate antes de tomar-se votos. H previso regimental
nesse sentido.
Presidente, normalmente, ter-se-ia o recurso de revista julgado pela
7 Turma, no que fora distribudo a um relator. Mas houve o incidente,
no de uniformizao da jurisprudncia, mas de inconstitucionalidade.
Ento, considerada a regncia do citado incidente, deslocou-se para que
houvesse observncia do disposto na Carta de 1988, quanto maioria
para declarar-se e reconhecer-se a pecha de um certo ato normativo o
processo, para a soluo repito estrita desse incidente para o Plenrio,
j que o Tribunal Superior do Trabalho no conta com rgo que o
substitua, com rgo especial.
O que houve, Presidente, quando do julgamento desse incidente de
inconstitucionalidade? O Tribunal mostrou-se dividido. No sei qual foi o
escore, mas, evidentemente, devo presumir que se formou a maioria no
sentido da constitucionalidade, da harmonia do artigo 384 da
Consolidao das Leis do Trabalho com a Lei das leis, que a Carta
Federal, que precisa ser um pouco mais amada pelos brasileiros e que a
todos, indistintamente, submete, inclusive, aqueles que tm a guarda, ou
aquele que tem a guarda maior dela prpria, Leis da leis, que o
RE 658312 / SC
Supremo.
Quando do julgamento, ficaram vencidos, no Tribunal Superior do
Trabalho no preciso ressaltar a composio do Tribunal, que hoje
apenas de juzes dito togados, no h mais classistas , os ministros
Aloysio Corra da Veiga, a ministra Maria Cristina Peduzzi, o ministro
Simpliciano Fernandes, o ministro Renato de Lacerda Paiva, a ministra
Dora Maria da Costa, o ministro Pedro Paulo Manus, o ministro Caputo
Bastos, o ministro Maurcio Godinho Delgado, o ministro Vantuil Abdala,
ex-Presidente, o ministro, tambm ex-Presidente, Milton de Moura
Frana, o ministro, tambm ex-Presidente, Carlos Alberto Reis de Paula, e
tambm o ministro, ex-Presidente, Rider de Brito. Em sntese, doze
integrantes.
Posso proclamar, em s conscincia, que a norma do artigo 384 da
Consolidao das Leis do Trabalho protetiva? Penso que no,
Presidente. Essa norma sugere, num mercado impiedoso, num livre
mercado, a colocao da mo de obra feminina em segundo plano, sugere
a preterio, e valho-me, para no citar outros doutrinadores, da voz
feminina sobre a matria; valho-me das lies de Alice Monteiro de
Barros, no que discorreu, na 9 Edio do Curso de Direito do Trabalho,
sobre o tema. Nossa Alice enfocou trs aspectos interessantssimos: o
primeiro, ao ressaltar que, h muito, sugerira a revogao expressa do
artigo 376 da Consolidao da Leis do Trabalho, no que dava tratamento
preferencial s mulheres quanto ao servio extraordinrio, ao dispor que:
"Art. 376 - Somente em casos excepcionais, por motivo de

fora maior, poder a durao do trabalho diurno elevar-se"
quanto s mulheres especificamente "alm do limite legal ou
convencionado, at o mximo de 12 (doze) horas, e o salrio-
hora ser, pelo menos, 25% (vinte e cinco) superior ao da hora
normal."
Em passo seguinte, visitou Alice o que ocorreu nos Estados Unidos,

em quase todos os Estados americanos, no tocante s leis de cunho
tutelar, sobretudo destacou as que dispunham a respeito de nmero
RE 658312 / SC
mximo de horas de trabalho relativamente mulher.

J dissera, antes, que o artigo 376 era obstculo arregimentao da
mo de obra feminina e fez ver que as leis americanas, de incio
protetoras realmente tinham, num primeiro passo, carter protetor ,
passaram a ser restritivas, passaram a ser prejudiciais. A quem? Aos
homens? No. Justamente a quem essas leis e de bem-intencionados no
s o Brasil, o mundo est cheio visavam proteger, as mulheres.
Aps, versando o alcance da Lei n 10.244, de junho de 2001,
posterior Carta dita cidad e uma Carta cidad pressupe como regra
o tratamento igualitrio de homens e mulheres , no que essa Lei revogou
o artigo 376, chegando a asseverar que, tacitamente muito embora a Lei
apenas tenha versado o artigo 376 , ficou revogado o artigo 384, da
Consolidao das Leis do Trabalho.
O que nos vem da Carta da Repblica? Vem-nos, Presidente,
considerados os fundamentos da prpria Repblica, a proibio de
discriminao. O preceito exemplificativo no que se refere cor, idade,
ao sexo etc. linear, no exaustivo, no que h aluso a qualquer forma
de discriminao. revelado, como fundamento da Repblica, o
afastamento do cenrio jurdico de toda e qualquer discriminao. Mas h
mais. Esse dispositivo foi citado, muito embora chegando-se a restrio,
pela ministra Rosa Weber, minha Colega como Juza do Trabalho. O que
se tem no principal rol das Garantias Constitucionais da Carta de 1988? O
que se tem no artigo 5 do Diploma Maior? Em bom portugus, em bom
vernculo, de forma muito clara, muito precisa, muito incisiva, tem-se
que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza"
a cabea do artigo. Vem o inciso I a revelar a necessidade de observncia
e os preceitos constitucionais so imperativos e no simplesmente
dispositivos da premissa que aplaudimos, de que "homens e mulheres
so iguais em direitos e obrigaes." H possibilidade de exceo? H,
mas estabelecida na prpria Carta da Repblica, por isso que se tem a
clusula final no inciso: "nos termos desta Constituio."
Presidente, vou reafirmar e evidentemente no podemos ser
ingnuos, no podemos desconhecer a realidade: artigo 384 da
RE 658312 / SC
Consolidao das Leis do Trabalho no norma de proteo, e, se

pudesse apontar um sexo forte, apontaria que o feminino, mesmo
porque, no lar, tenho um matriarcado, a comear pela Sandra, que juza,
e juza na rea criminal!
No posso, Presidente, concluir que se coaduna com os ares
democrticos da Carta de 1988 o que se contm no artigo 384 em exame.
No posso desconhecer que esse artigo gera algo que a Carta afasta, a
discriminao, e no mercado de trabalho, no que as mulheres buscam a
fonte do prprio sustento e a realizao pessoal, profissional.
Por isso, reafirmando que no vejo o artigo como protetor, mas como
prejudicial s mulheres, acompanho a divergncia, provendo o recurso e
assentando a inconstitucionalidade do artigo 384 da Consolidao das
Leis do Trabalho, j que incompatvel, a mais no poder, com a Carta de
1988.
como voto.
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
27/11/2014 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A controvrsia

jurdica suscitada na presente causa diz respeito subsistncia, ou no,
sob a gide da vigente Constituio da Repblica, do art. 384 da CLT, pois a
empresa ora recorrente sustenta que esse preceito legal no foi recebido
pelo estatuto constitucional promulgado em 1988, eis que com este
alegadamente incompatvel em face do que dispem os seus arts. 5,
inciso I, e 7, inciso XXX.
O art. 384 da CLT, em torno do qual se instaurou o litgio ora em

julgamento, ao dispensar proteo ao trabalho feminino, estabeleceu regra
especial destinada a regular o perodo de descanso entre a jornada
regular e a extraordinria na prestao laboral, fazendo-o nos seguintes
termos:

obrigatrio um descanso de 15 (quinze) minutos no mnimo, antes
do incio do perodo extraordinrio do trabalho. (grifei)
Mostra-se inquestionvel, Senhora Presidente, que a norma inscrita

no art. 384 da CLT representou, no momento e nas circunstncias em que foi
editada, uma expressiva tomada de posio por parte do Estado brasileiro,
fortemente estimulado, no plano jurdico e social, por um valor primordial
que se forjou no esprito e na conscincia de todos: a necessidade de fazer
observar o princpio bsico que proclama a essencialidade da outorga de
proteo ao trabalho da mulher, em clara reao do ordenamento positivo
nacional a situaes concretas de opresso, de excluso, de degradao e de
discriminao, que tm provocado, historicamente, a injusta marginalizao
da mulher.
RE 658312 / SC
por isso que entendo recepcionada pela vigente Constituio da

Repblica a regra fundada no art. 384 da CLT, essencialmente porque a
clusula de igualdade, consagrada no texto da Lei Fundamental, no pode
ser interpretada para prejudicar a mulher trabalhadora nem para reduzir-lhe
muito menos para suprimir-lhe conquistas sociais j definitivamente
consolidadas.
Na realidade, a razo subjacente formulao do art. 384 da CLT

apoia-se em pressupostos lgicos e objetivos que autorizam, justificando-o, o
tratamento normativo diferenciado estabelecido em favor da mulher
trabalhadora, no se qualificando tal regra legal, por isso mesmo, como
instrumento de ilegtima outorga de privilgio de gnero, eis que
inexistente, nela, qualquer coeficiente de arbitrariedade.
O art. 384 da CLT traduz uma das inmeras medidas que, adotadas
pelo Estado brasileiro em respeito aos compromissos que assumiu no
plano domstico e no mbito internacional, objetivam eliminar todas as
formas no s de violncia, mas, igualmente, de discriminao contra as
mulheres, quer na vida pblica, quer na vida privada.
A mens revelada pela norma legal em questo justifica, Senhora

Presidente, que se faa breve reflexo que reputo indissocivel do debate
ora em julgamento em torno da condio feminina e da expanso dos
direitos fundamentais da mulher, notadamente contra tratamentos
discriminatrios no contexto das formaes sociais contemporneas.
O longo itinerrio histrico percorrido pelo processo de reconhecimento,

afirmao e consolidao dos direitos da mulher, seja em nosso Pas, seja no
mbito da comunidade internacional, revela trajetria impregnada de
notveis avanos, cuja significao teve o elevado propsito de repudiar
prticas sociais que injustamente subjugavam a mulher, suprimindo-lhe
direitos e impedindo-lhe o pleno exerccio dos mltiplos papis que a
moderna sociedade, hoje, lhe atribui, por legtimo direito de conquista.
RE 658312 / SC
Esse movimento feminista que fez instaurar um processo de

inegvel transformao de nossas instituies sociais buscou, na
perspectiva concreta de seus grandes objetivos, estabelecer um novo
paradigma cultural, caracterizado pelo reconhecimento e pela afirmao,
em favor das mulheres, da posse de direitos bsicos fundados na
essencial igualdade entre os gneros.
Todos sabemos, Senhora Presidente, que se verificou, no processo de

afirmao da condio feminina, notadamente a partir da dcada de 1960,
um significativo avano na discusso de temas intimamente ligados
situao da Mulher, registrando-se, no contexto desse processo histrico,
uma sensvel evoluo na abordagem das questes de gnero, de que
resultou a superao de velhos preconceitos culturais e sociais que
impunham, arbitrariamente, mulher, mediante incompreensvel resistncia
de natureza ideolgica, um inaceitvel tratamento discriminatrio e
excludente, que lhe negava a possibilidade de protagonizar, como ator
relevante, e fora do espao domstico, os papis que at ento lhe haviam
sido recusados.
Dentro desse contexto histrico, a mstica feminina, enquanto sinal

visvel de um processo de radical transformao de nossos costumes, teve a
virtude, altamente positiva, consideradas as adversidades enfrentadas
pela mulher, de significar uma decisiva resposta contempornea a gestos de
profunda hostilidade, alimentados por uma irracional sucesso de
fundamentalismos tanto os de carter teolgico quanto os de ndole poltica
ou, ainda, os de natureza cultural , todos eles impregnados da marca da
intolerncia, que culminaram, em determinada etapa de nosso processo social,
por subjugar, injustamente, a mulher, ofendendo-a em sua inalienvel
dignidade e marginalizando-a como pessoa investida de plenos direitos,
em condies de igualdade com qualquer representante de gnero distinto.
Cabe ter presente, bem por isso, neste ponto, ante a sua extrema
importncia, a Declarao e o Programa de Ao de Viena, adotados pela
RE 658312 / SC
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos promovida pela Organizao

das Naes Unidas (1993), na passagem em que esse instrumento ao
reconhecer que os direitos das mulheres, alm de inalienveis, constituem
parte integral e indivisvel dos direitos humanos universais (Captulo I,
item n. 18) deu expresso prioritria plena participao das mulheres, em
condies de igualdade, na vida poltica, civil, econmica, social e cultural nos
nveis nacional, regional e internacional (...) (Captulo I, item n. 18).
Foi com tal propsito que a Conferncia Mundial sobre Direitos

Humanos instou, de modo particularmente expressivo, que as mulheres
tenham pleno e igual acesso aos direitos humanos e que esta seja uma prioridade
para os Governos e as Naes Unidas, enfatizando, ainda, a importncia da
integrao e plena participao das mulheres como agentes e beneficirias do
processo de desenvolvimento (...) (Captulo II, B, n. 3, item n. 36).
Esse mesmo compromisso veio a ser reiterado na Declarao de

Pequim, adotada na IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada na
capital da Repblica Popular da China (1995), quando, uma vez mais,
proclamou-se a repulsa a qualquer forma de discriminao de gnero em
detrimento da mulher.
O eminente Embaixador Jos Augusto Lindgren Alves, em lapidar

reflexo crtica sobre o tema pertinente condio feminina (Relaes
Internacionais e Temas Sociais A Dcada das Conferncias,
p. 240/241, item n. 7.6, 2001, Fundao Alexandre de Gusmo, Braslia),
expendeu consideraes extremamente relevantes sobre o processo de
afirmao, expanso e consolidao dos direitos da Mulher no sculo XX,
analisando-os em funo das diversas Conferncias internacionais
promovidas sob a gide da Organizao das Naes Unidas:
Seja pelo desenvolvimento de sua situao em grande parte do

mundo, seja nos documentos oriundos de cada uma das quatro
grandes conferncias da ONU a ela dedicadas nas trs ltimas
dcadas, o caminho percorrido pela mulher no sculo XX, mais do
RE 658312 / SC
que um processo bem-sucedido de auto-ilustrao no sentido

kantiano da qual a mulher efetivamente equiparada ao homem
prescindiria e a mulher biolgica per se no necessitaria , evidencia
uma capacidade de auto-afirmao, luta e conquista de posies
inigualveis na Histria. O fato to evidente que sua reiterao soa
lugar-comum. Mais interessantes parecem os marcos conceituais de
tal evoluo.
Na descrio de Miriam Abramovay, o desenvolvimento
conceitual subjacente prxis do feminismo passou, nas ltimas duas
dcadas, dos enfoques reducionistas que encaravam a mulher como
ente biolgico, ao tratamento de sua situao como ser social, ou
seja, incorporou-se a perspectiva de gnero para compreender a posio
da mulher na sociedade. As conferncias da ONU sobre a mulher,
por sua vez, sempre tendo como subttulo os termos Igualdade,
Desenvolvimento e Paz, foram expandindo os campos prioritrios
de atuao. A partir dos subtemas do trabalho, da educao e da sade,
na Conferncia do Mxico, em 1975, passaram a incluir a
violncia, conflitos armados, ajustes econmicos, poder de deciso e
direitos humanos em Nairbi, em 1985, e, agora, abrangem os novos
temas globais do meio ambiente e dos meios de comunicao, alm da
situao particular das meninas. As estratgias, que privilegiavam
originalmente a integrao da mulher no processo de
desenvolvimento, em Nairbi, j afirmavam que o papel da mulher no
processo de desenvolvimento tem relao com o desenvolvimento de
toda a sociedade. Faziam-no, porm, sem um exame mais detido das
relaes histricas assimtricas homem-mulher, que incorporam
relaes de poder.
Em Beijing, as relaes de gnero, com seu substrato de
poder, passaram a constituir o cerne das preocupaes e dos
documentos adotados, tendo como assero fundamental a
reafirmao dos direitos da mulher como direitos humanos. E
nestes se acham, hoje, naturalmente, includos seus direitos e
necessidades especficos, particularmente os reprodutivos, os sexuais e
os referentes violncia de que so vtimas, por indivduos e
sociedades, tradies, legislaes e crenas. (grifei)
RE 658312 / SC
Essa funo de tutela dos direitos da mulher, muitas vezes

transgredidos por razes de inadmissvel preconceito de gnero,
desempenhada, no contexto do sistema interamericano, pela Conveno
Interamericana celebrada, em Belm do Par (1996), com o objetivo de
prevenir, punir e erradicar toda forma de desrespeito Mulher.
Veja-se, pois, considerados todos os aspectos que venho de ressaltar,

que o processo de afirmao da condio feminina h de ter, no Direito, no
um instrumento de opresso, mas uma frmula de libertao destinada a banir,
definitivamente, da prxis social, a deformante matriz ideolgica que
atribua dominao patriarcal um odioso estatuto de hegemonia capaz de
condicionar comportamentos, de moldar pensamentos e de forjar uma viso
de mundo absolutamente incompatvel com os valores desta Repblica,
fundada em bases democrticas e cuja estrutura se acha modelada, entre
outros signos que a inspiram, pela repulsa a qualquer tipo de discriminao
contra a mulher.
Se esta Suprema Corte, por absurdo, julgasse no recepcionado o

art. 384 da CLT, tal deciso implicaria frontal transgresso ao princpio
que veda o retrocesso social.
O exame desse importante postulado constitucional, consideradas as

razes que lhe so subjacentes e sobre as quais j discorri, longamente,
em votos proferidos nesta Corte (ADI 3.105/DF ADI 4.350/DF
ARE 727.864-AgR/PR RE 581.352-AgR/AM RE 795.749-AgR/CE
STA 223-AgR/PE, v.g.), permite-me afirmar que a pretenso ora deduzida
pela empresa recorrente, caso acolhida fosse, provocaria inadmissvel efeito
perverso traduzido, no caso em julgamento, no desrespeito e na ofensa ao
princpio que veda o retrocesso social.
Como se sabe, o princpio da proibio do retrocesso impede, em

tema de direitos fundamentais de carter social, que sejam
desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela
RE 658312 / SC
formao social em que ele vive, consoante adverte autorizado

magistrio doutrinrio (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO
MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO,
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1 ed./2
tir., p. 127/128, 2002, Braslia Jurdica; J. J. GOMES CANOTILHO,
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 320/322,
item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, Direitos
Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, p. 40, 2002,
Sergio Antonio Fabris Editor; INGO W. SARLET, Algumas
consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do
direito sade na Constituio de 1988, in Interesse Pblico,
p. 91/107, n. 12, 2001, Notadez; THAIS MARIA RIEDEL DE RESENDE
ZUBA, O Direito Previdencirio e o Princpio da Vedao do
Retrocesso, p. 107/139, itens ns. 3.1 a 3.4, 2013, LTr, v.g.).
Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social

traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa
pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em
consequncia, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma vez
atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos.
Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES

CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes
reflexes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
p. 320/321, item n. 3, 1998, Almedina):
O princpio da democracia econmica e social aponta

para a proibio de retrocesso social.
A idia aqui expressa tambm tem sido designada como
proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria.
Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos
(ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito
educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao,
passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e
RE 658312 / SC
um direito subjectivo. A proibio de retrocesso social nada pode

fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica),
mas o principio em anlise limita a reversibilidade dos direitos
adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego,
prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteco
da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social
e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao
respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta
proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente
adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo
tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com
os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A
violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de
inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justia
social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o
direito a subsdio de desemprego ou pretenda alargar
desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio
do direito reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem
reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as
eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do
Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o ncleo
essencial dos direitos sociais. O princpio da proibio de
retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos
direitos j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da
segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de
sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo
inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de
outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na
prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples
desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e
inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j
realizado. (grifei)
Bem por isso, cabe rememorar, por relevante, que o Tribunal

Constitucional portugus (Acrdo n 39/84), ao invocar a clusula da proibio
do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que
RE 658312 / SC
revogara garantias j conquistadas em tema de direitos sociais, vindo a proferir

deciso assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL
MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (Acrdos do
Tribunal Constitucional, vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional,
Lisboa):
Que o Estado no d a devida realizao s tarefas

constitucionais, concretas e determinadas, que lhe esto
cometidas, isso s poder ser objecto de censura
constitucional em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas
quando desfaz o que j havia sido realizado para cumprir essa
tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito
fundamental, ento a censura constitucional j se coloca no
plano da prpria inconstitucionalidade por aco.
Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma
determinada tarefa a criao de uma certa instituio, uma
determinada alterao na ordem jurdica , ento, quando ela seja
levada a cabo, o resultado passa a ter a proteco directa da
Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode
descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na
situao de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violao
positiva (...) da Constituio.
...................................................................................................
Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o
Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies
pblicas (sistema escolar, sistema de segurana social, etc.).
Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode
fundamentar exigncias para que se criem; mas aps terem sido
criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j
existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais impostas
ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas
instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no
tambm a no aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado
cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente
impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional
RE 658312 / SC
deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa

obrigao positiva, para se transformar (ou passar tambm a ser)
numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar
para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a
abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social.
Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da
concepo deles a teoria constitucional, mesmo l onde escasso o
elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles tm de
ser extrados de clusulas gerais, como a clusula do Estado social.
(grifei)
por tal razo, Senhora Presidente, alm daquelas que expus no

incio de meu voto, que acompanho, integralmente, o substancioso voto
do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, Relator que tem proferido, justo
diz-lo, importantes decises no Supremo Tribunal Federal , para negar
provimento ao presente recurso extraordinrio, acolhendo, ainda, para
efeito de repercusso geral, as teses de que o art. 384 da CLT (a) foi
recebido pela vigente Constituio da Repblica e (b) tem aplicao a
todas as mulheres trabalhadoras.
Nesse sentido, Senhora Presidente, o meu voto.
_________________________
10
Voto - MIN. CRMEN LCIA
27/11/2014 PLENRIO
VOTO

Senhores Ministros, eu tambm comeo por homenagear o Ministro Dias
Toffoli. Diria, Ministro, que, nem se tivesse combinado, talvez, a data
desse voto - e ns sabemos que o Presidente que pauta os processos -,
no teria vindo a calhar nesta data.
que tal como j foi posto no voto de Vossa Excelncia, na referncia
pela Ministra Rosa, com nfase, agora, pelo Ministro-Decano, Ministro
Celso de Mello, como se sabe, o dia 25 de novembro, portanto,
anteontem, foi determinado, pela Organizao das Naes Unidas, como
o Dia da No Discriminao Contra a Mulher, razo pela qual, no mundo
inteiro, especialmente rgos do Poder Judicirio, reuniram-se
exatamente para dizer: como chegamos at aqui, que situao jurdica e
politicamente temos para as mulheres e que situao teremos de ter.
No nosso caso, especificamente, nos reunimos, pouco mais de trinta
juzas de tribunais e rgos constitucionais, segunda, tera e quarta, at
ontem, no Chile, e tiramos uma carta, ontem, tarde, que tem como um
dos seus pontos, que leio, agora, foi assinado, ontem, s quatro horas da
tarde: a nfase a ser dada em reconhecer o direito das mulheres
participao e formulao de polticas pblicas e estimular todos os
pases e rgos judiciais, especialmente os constitucionais, a
considerarem a diversidade das condies das mulheres em suas vidas
sociais e em suas condies para que, com essa participao, seja
garantido o direito humano da mulher dignidade.
E a tnica dessa discusso era exatamente como fazer com que no
apenas o Estado atue, mas como a sociedade atue de maneira a
reconhecer e a superar o momento de discriminao que, como disse a
Presidente Bachelet, na abertura do Encontro, na segunda-feira: na
verdade, todo mundo a favor dos direitos iguais das mulheres em
pblico; boca pequena, e seguramente na prtica, os deboches, as
RE 658312 / SC
brincadeiras continuam sendo uma demonstrao de que estamos muito

longe a chegar a uma igualdade substancial.
Isso, para dizer que - eu estou pedindo vnia ao Ministro Fux e ao
meu amigo, Ministro Marco Aurlio, para acompanhar o Ministro Toffoli
em seu voto - no apenas porque considero que foi recepcionada a norma
do artigo n 384 da Consolidao das Leis do Trabalho, mas, de uma
forma especial, porque acho que esta Constituio refora a ideia - e essa
sua grande mudana de que no estamos mais numa fase da
igualdade esttica - quem igual igual e continua igual. A grande
transformao da Constituio talvez tenha sido, na minha compreenso,
a de transformar o que era liberdade e igualdade em libertao e
igualao, por um sistema jurdico que faz com que consigamos novos
espaos de concretizao de direitos, que, em verdade, sempre existiram,
porque o princpio da igualdade veio reconhecido na Carta Imperial,
desde 1824, embora tenhamos sido o ltimo povo a acabar com a
escravido.
Ento, a retrica constitucional necessria, mas no suficiente
para tornar efetivo aquilo que se quer conquistar. E o que queremos no
nem direitos da mulher separadamente; queremos juntos atuar e poder
garantir o cumprimento da nossa vocao, at porque juntos, homens e
mulheres, somos mais; e somos mais em benefcio de um mundo que
pode ser muito melhor.
Por isso mesmo eu acho que o art. 384 apenas afirma a possibilidade
de a mulher participar com as suas diferenas.
Deixo de considerar exatamente a questo que o Ministro Dias
Toffoli deixou de considerar tambm, sobre a possibilidade ou no de
eventualmente, quando se verificar a necessidade de se ampliar, poder
at se chegar l. Mas me restrinjo ao que foi posto e que acho que
suficiente para garantia de que a mulher possa ser, sim, protegida, na
minha concepo, porque, Ministro Marco Aurlio, somos, sim, o sexo
frgil. Frgil em direitos, porque somos a maioria da populao brasileira
e temos muito menos direitos.
RE 658312 / SC
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO interessante: estou

sob a sua presidncia!
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Mas eu

estive, muitas vezes e com muita honra, sob a presidncia por questo
organizacional interna, apenas, e com absoluta tranquilidade.
E tenho pra mim que somos, sim, ainda o sexo frgil em
possibilidades, inclusive de atuar com os homens, para que ns todos
tenhamos uma carga menor e um comportamento que leve em
considerao a cosmoviso de mundo que a mulher pode oferecer, para
chegarmos a um consenso. Sei bem que no fcil, porque, quando todo
mundo a favor de um direito, parece que est tudo resolvido.
Conto, apenas como uma curiosidade, que, na abertura desse
Encontro de Magistradas de Tribunais Constitucionais na segunda-feira, a
Presidente do Chile dizia: aqui, a Presidente mulher, a Presidente do
Senado mulher, a Presidente do maior sindicato mulher, as
Presidentes de trs principais empresas so mulheres; pareceria que est
tudo timo, e no est; est tudo em condies ainda de conquista e de
possibilidades, porque, s vezes, quando se chega a um cargo,
recrudesce-se contra a mulher - e preciso que se diga -, porque se acha
que estamos em situao de competio. E levar uma mulher pela mo e
adentrar o salo e apresent-la como minha patroa fcil, difcil no
trabalho termos mesas lado a lado, atuando em igualdade de condies, e
essa a igualdade que ns exatamente queremos.
E eu acho que, quando se define, como o legislador definiu, uma
diferena levando em considerao exatamente essa peculiar condio, ,
na experincia da diferena, que se garante a igualdade. Isso vale para
todo mundo, vale para homens e mulheres, vale para aqueles que tm
outras formas de incapacidade para determinadas situaes.
Portanto, no consigo vislumbrar por que e como no teria sido
recepcionada o que considero ser uma lei protetiva para o trabalhador em
geral. E digo isso, porque acho que quando lutamos para que essas
normas sejam introduzidas que estamos realizando essa igualao,
RE 658312 / SC
assegurada tantas vezes pela Constituio, no princpio mais vezes

repetido. At porque - eu no vou citar, Ministro Celso, os tantos e
quantos grandes autores que foram citados tanto pelo Ministro-Relator,
como por Vossa Excelncia -, mas quero lembrar uma poeta brasileira,
Ceclia Meirelles, que dizia: "j fui loira, j fui morena, j fui Margarida e
Beatriz, j fui Maria e Madalena, s no pude ser como quis". Ns
queremos ser como queremos numa participao efetiva de realizao de
cada uma de ns como seres humanos e a possibilidade de termos esses
quinze minutos a mais, que podem propiciar melhores condies de
trabalho, at mesmo para que as nossas condies fsicas sejam
respeitadas, o que garante a concretizao do princpio da dignidade da
pessoa humana. Por essa razo, reitero, com as vnias do Ministro Fux e
do Ministro Marco Aurlio, a viso que tenho de que isto no protegeria
a mulher....
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O passado judicante

bem revela isso, no que julguei articulaes em torno da
inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Exatamente.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,

eu no pude participar do julgamento por impedimento, mas gostaria de
dizer que todos ficaremos muito honrados de, daqui a pouco menos de
dois anos, sermos sditos de Vossa Excelncia, que ser uma mulher no
exerccio do cargo.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Vossa

Excelncia no ser, mas eu adoraria ter um sdito como Vossa
Excelncia, At porque, como eu sempre digo, eu defendo a mulher para
que seja feliz, para que possa fazer algum homem feliz, porque que da
felicidade de ns dois, que ns teremos um mundo muito melhor,
Ministro.
Extrato de Ata - 27/11/2014
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 658.312

PROCED. : SANTA CATARINA
AM. CURIAE. : ASSOCIAO BRASILEIRA DOS SUPERMERCADOS-ABRAS
Deciso: Rejeitada a questo de ordem sobre a falta de quorum

para julgamento do feito, suscitada pelo Ministro Marco Aurlio,
vencido no ponto. Em seguida, o Tribunal, decidindo o tema 528 da
Repercusso Geral, por maioria, negou provimento ao recurso,
vencidos os Ministros Luiz Fux e Marco Aurlio. Impedido o
Ministro Roberto Barroso. Ausentes, justificadamente, o Ministro
Ricardo Lewandowski (Presidente), que recebeu, em So Paulo,
homenagem prestada pela Congregao da Velha e Sempre Nova
Academia do Largo de So Francisco, Faculdade de Direito, e o
Ministro Teori Zavascki. Falaram, pelo amicus curiae Federao
Brasileira dos Bancos FEBRABAN, o Dr. Erico Bomfim de Carvalho,
OAB/DF 18.598, e, pelo amicus curiae Associao Brasileira dos
Supermercados ABRAS, o Dr. Humberto Braga de Souza, OAB/SP
57.001. Presidiu o julgamento a Ministra Crmen Lcia, Vice-
Presidente no exerccio da Presidncia. Plenrio, 27.11.2014.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia (Vice-

Presidente). Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de
Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa
Weber e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de

Barros.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Assessora-Chefe do Plenrio
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 7481170

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Supremo Tribunal Federal

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 87

RECURSO EXTRAORDINRIO 658.312 S ANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

Recurso extraordinrio. Repercusso geral reconhecida. Direito do

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 2 de 87

resistncia fsica da mulher; e iii) observou um componente social, pelo

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Braslia, 27 de novembro de 2014.

MINISTRO DIAS TOFFOLI

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 3 de 87

RECURSO EXTRAORDINRIO 658.312 S ANTA CATARINA

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ART. 384

No apelo extremo, a recorrente sustenta, com fundamento em

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 4 de 87

de descanso de 15 minutos s mulheres entre a jornada de trabalho

DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL.

O assunto foi inscrito como o Tema n 528 da Gesto por Temas da

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 5 de 87

O feito prosseguiu para a colheita do parecer ministerial. O

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 6 de 87

RECURSO EXTRAORDINRIO 658.312 S ANTA CATARINA

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 7 de 87

a Ministra Crmen Lcia, julgado em 30/8/12 e ARE n 731.313/RS, de

Art. 384. Em caso de prorrogao do horrio normal, ser

Esse dispositivo ingressou neste pas na vida jurdica das mulheres

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 8 de 87

quando, de forma exemplificativa, retratou a Constituio a obrigao da

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 9 de 87

Pela leitura desses dispositivos, podemos concluir que a

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jurdico de alguns dispositivos protetores da mulher que cuidavam do

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 11 de 87

Ives Gandra Martins Filho, Relator no julgamento do RR n 121100-

Ressalte-se que o maior desgaste natural da mulher

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 12 de 87

Tambm nesse sentido, h os seguintes julgados daquela Corte

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necessidade de maior proteo a um grupo de trabalhadores, de forma

Artigo 1 - Para fins da presente Conveno, a expresso

A normativa internacional, alm de vigorar em nosso pas, foi

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 14 de 87

tema, vide a sbria e exata colocao de Celso Antnio Bandeira de

[P]or via do princpio da igualdade, o que a ordem

Reitero: no houve tratamento arbitrrio ou em detrimento do

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concurso pblico, exigir-se teste fsico diferenciado para o homem e a

No caso, h que se destacar que as atribuies previstas

Se, na prova de esforo fsico, considerasse

Assim, entendo que a exigncia especfica do teste de

O amparo da jurisprudncia e da doutrina a essa tese tambm foi

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parecer (fl. 426):

"Ademais, a CLT, ao estabelecer um Captulo destinado

EMENTA: Promoo de militares dos sexos

Vale transcrever excerto do artigo A Interpretao do

Sem embargo, com a devida vnia tese defendida

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Dvida no h de que a Constituio Federal de 1988 representou